发布时间：2022-04-04 03:46:08
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的1篇法律认识论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【摘要】当前群体性冲突事件暴露了转型时期的中国经济、社会发展进程中所隐藏的一些深层次危机。群体性冲突事件发生的直接原因在于秩序控制模式下，基层官民博弈力量的严重失衡，深层次原因在于政府偏离市场经济条件下政府的科学定位，导致政府的权威和公信力严重受损。走出当前群体性冲突事件困境的最终途径在于厉行法治。
【关键词】群体性冲突事件；法社会学；危机；法治
近期以来，媒体公开报道了国内发生的一系列群体性冲突事件，例如贵州翁安事件、云南孟连事件、江西铜鼓事件、安徽砀山事件等等。从表面上看，这些群体性冲突事件的发生是孤立的、偶然的，但仔细审视会发现它们具有一些共性：即事件发生的原因多数基于基层官民的对立与冲突，且事件的处理过程一般都具有程式化的特点。笔者认为，如何处理这类群体性冲突事件，是新时期对党和政府的执政能力和执政道德的一个严峻考验。由于此类群体性冲突事件的发生、应对与法、法律实施、法的实效等有关，因此，从法理角度对其进行剖析，找出根源并寻求解决的途径，以期为当前社会主义和谐社会建设提供有益的参考是十分必要的。
一、群体性冲突事件暴露了转型时期的中国经济、社会发展进程中所隐藏的一些深层次危机
（一）群体性冲突事件折射出政府危机
1、基层地方政府权力运行脱法失控的危机。群体性冲突事件之所以发生，多数涉及到地方政府的公务人员在经济利益趋使下，官商勾结，在征地、拆迁、企业改制重组、移民安置补偿等事务中突破法律规定，滥用公权力，出于权力的自负，不断挑衅民间，甚至突破当地民众容忍的底线。由于群众受侵犯的权利在体制内难以得到有效的救济，受伤害的感情不断积累，遇到偶发事件作为群众长期被压抑的情绪的渲泻口，遂导致群体性冲突事件发生。例如，贵州省委书记石宗源在总结翁安事件教训时指出，翁安事件“直接的导火索是李树芬的死因。但背后深层次原因是瓮安县在矿产资源开发、移民安置、建筑拆迁等工作中，侵犯群众利益的事情屡有发生，而在处置这些矛盾纠纷和群体事件过程中，一些干部作风粗暴、工作方法简单，甚至随意动用警力。他们工作不作为、不到位，一出事，就把公安机关推上第一线，群众意见很大，不但导致干群关系紧张，而且促使警民关系紧张”，“这起事件看似偶然，实属必然，是迟早都会发生的。”[1]
2、解决冲突的路径依赖危机。群体性冲突事件发生之初，当地政府通常都会通告，将事件定性为少数黑恶势力、不法分子教唆、煽动、操纵不明真相的群众起哄闹事，要求严厉打击不法分子，全力做好稳控工作云云（将事件定性为是对政权的威胁，可以合法采取暴力手段），行文间充满了主客体际思维支配下的训诫语气，而不是通过主体际间平等的沟通、对话来解决冲突。这种把群体性事件简单、模糊定性的思维，反映了在基层官员的思维里传统专政思维的惯性仍然十分强大。后由于事态的严重以及中央政府的介入，一批对事件的发生负有责任的官员被撤职，对事件的总结一般都定性为有关责任官员党性不强、服务群众的意识淡薄，然后开展官德教育活动。事实上，这种程式化的冲突解决模式并未走出传统压制型治理模式下泛道德化、泛意识形态化以及传统中国“对行政权力恣意行使的遏制不是由于公民能够对违法过程提出效力瑕疵的异议，而是借助于高一级行政权力对下级僚属的惩戒予以保障”[2]的路径依赖。
3、政府的诚信危机。事件发生后，在中央政府和中央媒体介入之前，当地媒体经常处于失声或与当地政府一个声调的状态。但与之形成鲜明对照的是，网络上往往却是民意汹汹，民众对官方单方面的信息持普遍的质疑和不信任的态度。事实上，民众之所以如此，往往基于自身的经验。由于我国没有西方国家发达的民间协会和私人传媒，民众的信息主要来源于政府，因此，政府公布的信息如果不实，将会对公众的信心构成致命的打击，而这在近年的实践中却是不乏其例的。例如，非典初期，有官员声明“北京没有‘非典’”；股市印花税上调前，有财政部官员还在公开声称“不会上调股市印花税”；山西尾矿溃坝事件，当地政府瞒报伤亡人数，不顾当地根本没有降雨的事实，竟然公然撒下弥天大谎声称事故原因在于洪水；三鹿毒奶粉事件中，故意犯罪的企业居然持有“国家免检产品”证书，这不仅是商业信用的破产，更严重的动摇了民众对政府的信任，使政府面临着前所未有的信用危机。
（二）群体性冲突事件的本质是一场社会的法治危机
1、权力者违法导致法律空转。近年来我国立法一直处在快车道上，当前我国社会主义法制体系已初步建成，改革开放之初的无法可依的局面已成为历史。但是，现在所面临的关键问题是有法不依的现象大量存在。特别是由于公权力缺乏有效的约束，在逐利目标的支配下，一些地方政府充当企业的保护伞，在企业破坏当地生态资源、污染当地环境、严重侵犯当地群众生命健康权的情况下，不但不予以制止，反而动用公权力对群众合理、合法的诉求予以压制。特别是近年来在征地、拆迁等事件中，一些地方政府与房产商、企业结成利益同盟，动则动用公权力，突破法律规定，侵犯公民权利。这正应验了学者所言，“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则，在权力未受到控制时，可以把它比作自由流动、高涨的能量而其结果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”[3]
2、事件处理过程中程序正义的缺失。“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍。”[4]“合理而公正的程序是区别健全的民主制度与偏执的群众专政的分水岭”，[5]威廉姆•道格拉斯更是一针见血地断言，“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”[6]程序正义要求“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”、“必须听取另一方的陈述”。[7]但是，在很多群体性冲突事件中，结论无一不是由官方，甚至媒体往往采用的是全国统一的通稿，很难听到参与群体性事件的民众的声音。因此，事件的处理往往会遭到公众普遍的质疑，人们之所以怀疑“真相”，主要原因在于事件处理的程序违背了程序正义的原则。
3、司法的苍白与无能。众所周知，在法治社会中司法是维护社会正义的最后堡垒，司法独立是出自司法权属性的本质要求，只有独立的司法才能保证判决的公正，换言之，司法独立是判决公正的必要条件，虽然独立的司法不能保证所有案件的判决都必然公正，但不独立的司法产生公正则纯属偶然。虽然司法必须独立在法治国家里是一个妇孺皆知的真理，但在我国由于司法改革的滞后，迄今为止法院的人、财、物都还事实上受制于地方党委和政府，在这种情况下，法院往往被定位为“为地方经济保驾护航”的角色实为必然。因此，大量与地方政府有关的征地、拆迁等类型的案件在当地法院诉讼往往难以得到公正的救济，由于我国司法审判实行的是两审终审制，终使得这些案件的审判难以跳出当地政府所能影响的范围。由于通过诉讼难以获得公正的救济，权利被侵犯的群众只能被迫转入非法治化、非程式化、成本高昂、或然性程度高、人治化特色明显的“上访”。亦即，由于司法在解决社会冲突方面的缺位或无能，而使中央政府承担了在一个司法能正常发挥功能的社会里，中央政府本可以无须承担的政治压力，甚至会产生使执政合法性资源一点一点流失的严重后果。
二、群体性冲突事件发生的直接原因在于基层官民博弈力量的严重失衡
（一）官员权力缺乏有效的约束
1、体制的不完善，党的领导在实践中往往演变成为各个地方党委书记的个人领导。由于地方的党政官员事实上由上级任命，长久以来，官员们养成了对上而不对下负责的习惯。特别是基层的县委书记，拥有人权、财权和事权，三权独掌，而且一般兼任人大主任，可以动用公安、城管甚至武警等暴力或准暴力力量，事实上其权力处于无有效约束的状态，在所辖区域内处于权力的峰顶，其权力缺乏有效的约束。绝对权力容易导致绝对腐败，因此，近些年来，县委书记一职往往成为腐败的重灾区。甚至有个别县委书记一手遮天，为追求任期内“政绩”最大化，把任职地方弄得环境恶化、民生凋敝甚至民怨沸腾。至于不受约束权力的蛮横，则可以从近期的“彭水诗案”、陕北志丹县“短信诽谤案”、辽宁西丰“抓记者案”、山东高唐“网络诽谤案”等一系列所谓的“诽谤领导”的案件处理中可以窥见一斑。[8]
2、权力监督机制失灵。在我国，权力监督机构之多，实为当代世界各国所罕见，这在某种程度上也反映出民众对腐败的痛恨以及党和政府惩治腐败的决心。例如，体制内正式的机构即包括：党的系统有纪委；立法系统有人大及人大常委会；行政系统有监察局、公安、信访等机构；司法系统包括检察院反贪污局、法院；综合的有预防腐败局等。但是，正式的体制内监督模式存在以下缺陷：（1）同级监督模式独立性差，难以奏效。在我国，由于监督部门事实上听命于地方党委和政府，故不可能充分地发挥对后者的监督职责。而上级监督部门又由于距离远，难以了解下级地方的实际情况，故事实上也难以对下级地方进行有效的监督；（2）在运作方式上，采用的是自上而下的权力主导模式。例如，对于党员干部违法犯罪的查处，往往是在纪委“双规”之后才进入司法程序，这使得司法的威信大打折扣，不利于树立法律的权威。
除了体制内正式的监督机制外，还有新闻媒体的监督、人民群众的监督等等。但是，由于新闻媒体的体制化与地方化，以及人民群众监督无严格的程序性保障，法律化程度低等原因，都难以有效地负担起监督的职责。对于这种缺陷，学者指出：我国的监督是以非诉讼的信访、视察、批评、建议等手段为主的，“这种监督手段生效是以监督对象的自律为前提的，一旦监督对象缺乏自律，法律监督就难以生效。事实恰恰是违法主体大都是缺乏自律的。如能自律就根本不用法律监督。”因此，“这种以非讼形式为主要手段的法律监督其实是建立在自相矛盾的理论之上的：它的成功依赖监督对象的自律，同时监督又以对象的不自律为前提。”[9]
（二）秩序控制模式下社会理性交往渠道的缺失或被阻隔
1、权力－公民场域中理性交往渠道被阻隔。这主要表现在政府与民众的对话机制被阻隔，“民声”得不到应有的发挥渠道。原因在于：首先，一刀切的官员问责制，事实上起到了鼓励官员压制舆论的作用，官员们出于自保的侥幸心理，出事即本能地拼命捂住；其次，新闻媒体的体制化和地方化，便于地方官员控制当地的信息；第三，法律规定了公民信访的权利，但实践中信访数量却同官员的政绩直接联系，如此非理性的、自相矛盾的规定，催生出的一个奇怪的现象是：许多地方政府运用公权力在北京、在省会城市设办事处，派员进驻，专事对本地上访群众进行拦访、截访。另外，《信访条例》规定的信访“属地管辖”原则，实践中直接导致推诿。事实上，正是由于涉及当地官员的利益而无法在当地得到公正处理，群众才会“越级上访”，但“属地管辖”却将上访材料“批转”回地方，正是在不断的来回之间，上访群众的忍耐力到了极限，极易导致暴力性冲突；第四，公民基本权利受到过多的限制。例如，我国宪法确立了公民集会、结社、游行、示威等自由，但事实上工会、妇联、甚至连律师协会、消费者协会、作家协会、各种学术团体等都被纳入了体制内管理，《社会团体登记管理条例》、《集会、游行、示威法》对公民行使以上宪法自由权利予以了过多限制，实践中难以操作。
2、资本－劳动场域中理性交往渠道的缺失。我国宪法中迄今尚未确立罢工自由，在市场经济条件下私营经济已占国民经济总量过半的今天其缺陷是非常明显的：当前国内劳资纠纷主要围绕工人要求增加工资、改善劳动条件而展开，并不带有政治色彩，事实上这种诉求往往合理、合法，在市场经济国家纯属常见，通过法制化的劳资博弈完全可以正常应对，政府实无必要对之予以包办或干涉。但在秩序控制模式下，工人自愿的结社被禁止，一方面导致资方可以任意践踏劳方的权益，劳资矛盾日积月累；另一方面，由于正常的劳动者团体交涉程序的缺失，劳方只能采用中国式的无序罢工来回答。
3、社会矛盾解决机制失灵。首先，司法不独立，法院事实上的地方化，在涉及一些征地、拆迁等地方政府所认为的“敏感”案件时，往往不予立案，即使予以立案，这类案件也难以得到公正的判决。由于司法判决不公现象严重，人民群众对司法的认同度较低；其次，社会弱势群体在体制内获得救济的成本太高。例如，《中国农民工维权成本调查报告》显示，为了索要不足1000元的工资，完成所有程序，农民工维权需要直接支付至少920元各种花费；花费时间至少11-21天，折合误工损失550-1050元，至于整个社会的成本则至上在三倍以上。[10]由于社会矛盾解决机制的失灵，受伤害的群众容易在趋于暴戾化的社会群体心理影响下走极端。
总之，在稳定压倒一切的秩序控制模式下，我国市民社会缺乏必要的成长空间，官与民之间处于直接接触的状态，社会缺乏中间缓冲地带，一出事就把政府推到最前面，事件的处理过程及结果将直接考验政府的政治合法性。而当前的现实情况是，由于传统思维及处理方式惯性的存在，在官民博弈中，官处于绝对的优势地位，民众的自由空间受到挤压。透过众多的群体性冲突事件，可以发现社会群体心理有趋于暴戾化的趋向，这是一个社会断裂的危险信号，必须对之予以深刻的反思。
三、群体性冲突事件发生的深层次原因在于政府偏离市场经济条件下政府的科学定位，导致权威和公信力严重受损
市场经济的基础在于法治，市场经济社会和法治社会好比一枚硬币的两面，两者相辅相成，缺一不可。在市场经济社会里，公民在政治上、法律上享有广泛的权利和自由，公民权利一律平等，政府负有保障公民权利和自由的法定义务。社会经济上的事务主要由市场自由竞争来解决，政府原则上不予过多参与。在市场经济条件下，政府由纳税人通过法定的由公民按照各自纳税能力所承担的税收所供养，政府的科学定位应当为市场交易规则的供应者和市场秩序的维护者，以及通过税收来调节市场自由竞争所带来的贫富差距，负担起为社会弱势群体提供“生存照顾”的义务，在市场经济中政府应当严守中立，不应有任何自身的经济利益。但是，由于我国市场经济体制的不完善，特别是政治体制改革的缺位、法治的不完善，遂导致政府在履行职能方面经常处于缺位和越位的状态。
1、政府的越位主要表现为：（1）在计划经济时代的“先生产、后生活”的传统观念的主导下，不顾一切保增长，集中一切资源用于拉动增长，成为政府的主导思维。“这种思维本质上是一种战争思维，它把发展经济当作一场在总量上赶超竞争对手的经济战争”。[11]在这种政府主导经济发展的思维支配下，以及在片面的经济发展政策导向下，各地政府纷纷热衷于“招商引资”，甚至充当企业的看家护院角色，不惜以牺牲当地环境、破坏生态资源为代价去追求GDP的增长；（2）由于我国分税制度存在的缺陷，中央政府对地方政府剥夺过多，地方财政上难以为继，[12]一些地方政府转而依靠“卖地财政”来维系运作，长久以往遂形成与房产商、企业的利益共进退的关系，由于公权力约束的不到位，在利益催使下容易产生官商勾结。特别是，国务院颁布的《拆迁条例》不分“公共利益性拆迁”和“商业性拆迁”，一概由政府负责拆迁，使得地方政府为企业、房地产开发商“保驾护航”变得“有法可依”，在公开报道的众多暴力性征地、拆迁事件中大都可以看到一些地方政府的影子；（3）违反行政伦理，利用公权力直接谋利。长期以来，在中国“吃饭财政”现象严重。由于冗员过多，许多政府职能部门设机构，但是财政却不全额拨款，甚至全部由收费、罚款来解决，称“设机构，给政策”。在具体渠道上，或者为自收自支，或者为收支两条线，超收奖励、罚款分成。在这种情况下，一方面导致相关职能部门产生并维护自身的部门利益，同时利用我国“部门立法”模式的弊端，使得“部门利益化，利益法制化”，立法在一定程度上丧失公平正义的品质，沦为维护部门利益的手段，同时也使得部门利益因此而尾大不掉甚至形成阻碍改革的利益集团；另一方面，众多部门竟然堂而皇之地存在“收费指标”、“罚款指标”，执法活动在相当程度上被商业化，由此而导致乱象环生的景象则不难想像。试举公路交通为例：有学者指出，由于权力的垄断，在国内的一些大城市里，出租车行业已演变为一种畸形市场化的特殊行业，只有官方特许的公司才可以经营。出租车公司把车租给司机，收取高额的一次性押金，然后每月收取租金，出租车公司对司机的剥削，一般都达到了80％，甚至更多，实际上，只要获准开办出租车公司，就可以凭空每月收取大笔的租金，基本上什么都不用做。出租车公司像吸血鬼一样的盘剥才是当前许多城市出租车司机“罢工”群体性事件频发的真正原因所在。[13]另外，从公开报道的情况看，选择性执法、诱使他人违法而进行罚款的“钓鱼执法”大量存在。[14]各地公路收费站林立，运输成本高昂，公路运输超载罚款，不超载亏本，但由于超载被罚具有或然性，其发生有一定的概率，因此，许多运输者不得不被逼超载。法之违反，其根源竟然在于政府的竭泽而渔，不得不发人深思并引起执政者警惕！[15]
2、政府的缺位表现在：片面追求效率，忽略了公平，部分出台的社会政策过度不公，整体上忽视了对社会弱势群体的生存照顾义务，财政支出直接投放到教育、医疗等方面比例过低，社会保障与社会福利供应严重不足，导致社会贫富悬殊、两极分化现象严重，基尼系数在2007年已经达到0.48，已经远远超过了主要的资本主义过家，甚至超过了一向被认为“贫富差距很大”的基尼系数基本维持在0.41左右的美国。住房难、看病难、上学难成为人民群众的“新三座大山”，社会大众未能充分地从经济发展、GDP高速增长中享受到应当享受的利益。
由于一些垄断行业、部门以及地方政府和经济利益过多地纠缠在一起，容易形成自身的利益，故在出台一些重大的、与国计民生有关的政策时，往往不能充分考虑民众的意愿，甚至部分政策逆民意而为。例如，举民众反映强烈的汽油价格来说，近年来，中国汽油价格一直处于不断上涨的态势，国际石油价格上涨，国内的立即跟着上涨，名为“接轨”。可是，当国际石油价格下降时，国内的价格却并不“接轨”而下降；又如，当前民众苦于房价高腾久矣。一个基本的常识是：作为商品，房价起落属正常市场规律的作用，政府本不应对之过多操心。但是，由于近年来很多地方政府财政上过多依赖“卖地财政”，故不愿意房价下落，于是一些地方政府纷纷出台房产“救市”政策。此举违反了行政伦理，严重伤害了民意，对社会道德、政府的公信力构成公然挑战。事实上，当前群体性事件之所以频发，当从此寻找深层次的根源。
四、厉行法治，走出传统中国“威权主义与黄宗羲定律”怪圈
当前，在中国发生的群体性冲突事件并未突破传统的“威权主义与黄宗羲定律”[16]的命题范围。在该命题下，几千年来中国历史一直在周期震荡中循环，每当社会财富积累到一定程度，每当社会文明积累到一定程度，社会情绪的极端和暴戾以及社会矛盾和冲突也随之发展到顶点，然后马上来一次大的震荡，把几乎所有积累一扫而光，接着一切从头开始，从零甚至是从负数开始。[17]值得我们思考的是：我们有理论上最先进的制度，有宪法、法律及完备的法律实施机构，但为什么会宪法、法律会空转？那种出了事后靠严惩个别腐败官员、然后组织官员进行政治学习等传统应对的方式实践证明效果有限。笔者认为，必须直面民意，在深刻反思的基础上，理性对待、积极回应各类社会群体利益诉求的表达，通过现代性的观念与制度变革，踏踏实实的厉行法治，才能使中国最终走出传统的“威权主义与黄宗羲定律”怪圈，舍此之外，别无他途。
（一）改革传统观念
1、从秩序至上到人权至上。去除传统国家主义观念影响，确立国家仅具有工具性价值，人权才是优秀和最终目的的现代法治理念，以及确立保护公民依法维权就是保护法律的尊严、保护社会的和谐与稳定、保护党执政合法性资源的理念，尊重并切实保障公民宪法基本权利，实践宪法中“国家尊重和保障人权”的庄重承诺。
2、从压制型治理到自治型治理。在自治型治理模式下，政府无须大包大揽，越是离民众近的事务，越是应当通过民众自治来进行，因为只有民众自己才了解自身的需求和偏好。全能的“家父主义”政府不可避免地会出现由于包揽过多而造成的冗员过多、效率低下、腐败现象。实行自治型治理，由于大量的社会性事务由社会自治团体完成，这样可以为政府机构改革挪出空间。同时，伴随着自治型社会的建立，我国的公民社会与公民文化、宽容、和谐的社会氛围势必得到进一步培育和发展，这样可以为整个的政治体制改革创造必要的空间。
3、从无限政府到有限政府，“假如我们相信政府具有永远正确的秉赋且永远不会走极端，宪法便没有必要设定这些限制了。”[18]因此，应当放弃计划经济年代秩序控制模式下政府包办一切的习惯性做法，政府的一切行为必须严格地受到宪法、法律的约束，奉行中立、谦抑原则，回归市场经济条件下政府的科学定位。
4、从效率至上到公平至上。在当前掠夺式的经济发展模式下，经济增长衍生出很多社会矛盾和社会问题，对社会安定带来很大的危害。因此，必须转换思路，将重点放在发展社会保障、提供社会福利方面，改变社会分配严重不公的现状，重塑社会的公平与正义，以化解当前日趋激烈的社会矛盾。
5、摆脱传统意识形态的束缚：首先，党的领导不等于地方上某个具体党员干部的个人领导，体制上要保证党中央的权威，制度设计上要做到权责必须平衡，防止官员在地方上独大而滥用权力；其次，权力分立在当代世界被称为优越的“自由主义的政治组织之原理”，[19]因此，它并不是资产阶级的专利，其中所蕴藏的公理性成份完全可以成为制度建设借鉴、参考的对象；第三，去除公务员性善论的制度前提预设，制度设计从人性发出，“假如不把人预设为恶人，任何人都不可能为一个共和国制定宪法或法律”，“不信任是每个立法者的首要义务。法律自然不是用来反对善的，而是用来对付恶的，所以，某个法律对它的接受者预设的恶行内容越多，其本身反而显得越好”；[20]第四，从政治性思维转换到法律思维，依靠公正的执法和司法来解决社会纠纷与冲突，这要求政府应当摈弃长期以来所奉行的那种充当社会万能“保姆”角色的观念及做法，避免成为社会矛盾的漩涡中心，应当定位在地位中立的社会纠纷调停者的角色；第五，转换革命战争时期所形成的阶级斗争惯性思维，抛弃暴力性宣传。中华人民共和国建立后，中国共产党已由革命党转变为执政党。众所周知，革命党的合法性基础在于特定历史条件下，在国民党反动统治下人民有武装革命的权利；而执政党的合法性则在于宪法、法律的确认、授权、以及人民对党执政的普遍认同。因此，角色的转变，必然带来工作重心的转变，新时期的工作应当围绕加强党的执政能力，提高党的执政合法性而展开。
（二）突破解决冲突的传统路径依赖
当代世界，由于互联网、通信技术的发展与普及，政府、环境的资讯充分暴露于网络通讯中，决策的速度、品质势必受到前所未有的挑战，传统的政府包办一切、垄断资讯、单方面公布信息的做法，势必引起公众的质疑，当公众质疑累积到相当程度将可能造成合法性危机。按照发展社会学的观点，人均GDP在1000美元到3000美元的区间，是社会矛盾凸显期。当前，我国正处于这一阶段，社会矛盾由隐性转为显性而直接暴露在公众视野之中。如何处理群体性冲突事件，直接影响到社会主义和谐社会建设的成效，因此，突破解决冲突的传统路径依赖极为必要。
1、在处理群体性冲突事件过程中，不但要公正，而且要让人们明白无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正，因为，原因很简单，公正来源于信任。“正义不仅要被伸张，而且必须眼见着被伸张。这并不是说，眼不见则不能接受；而是说，没有公开则无所谓正义”。[21]因此，应当改变当前对群体性冲突事件的调查、鉴定由政府部门一手包办的现状，为保证事件调查、鉴定结果的权威性、公正性，必须建立一个独立、透明的事件调查、鉴定的机制，整个事件的调查、鉴定完全由独立的第三方来负责实施。对于有重大影响的群体性事件的调查，应当由全国人大常委会组织特别调查委员会来进行。在调查、鉴定的过程中，应当平等地听取双方的声音，同时按照《政府信息公开条例》的规定，及时公开信息，接受媒体的公开监督。
2、对于事件的处理，地方政府在维持社会秩序稳定的同时，应当保持中立，对群体性事件的最终处理通过公开、公正的审判进行，允许媒体进行公开的报道，让所有人知道事件的真相，“阳光是最好的防腐剂”，如果一切都能够在阳光下运作，相信人民的信心、信任感也会不断的增加，社会的基本共识亦会得以重建。
（三）保证社会理性交往渠道的畅通
首先，当前一刀切的官员问责制做法弊端明显，往往驱使官员出于自保而封锁信息。因此，有必要将行政首长问责纳入法制化渠道，充分保障公众的知情权以及被问责官员的实体及程序性权利，在分清责任的基础上进行问责。
其次，只有公民充分地行使表达自由的权利，才能使下情及时地上达，形成公民与政府之间良性的互动关系。因此，必须认真对待权利，认真对待宪法，放松具体法律、法规中对公民宪法基本权利的限制，保障公民集会、结社、游行、示威的自由，同时宪法中有必要确立公民罢工自由等权利，保障劳动者团结起来和资本进行谈判协商、平等博弈的能力。此外，尽快制定《新闻法》，充分保障新闻自由，同时新闻媒体必须在体制上进行改革，摆脱地方化控制。
第三，从人性的角度出发，取消“越级上访”的禁止性规定。同时，信访制度的科学定位应当被还原为一个下情上达的机构，而非纠纷解决机构。[22]
（四）政府权力产生与运行法治化
美国著名经济学家曼瑟•奥尔森在其名著《权力与繁荣》中，指出经济成功需要两个必要的条件，一是要有对所有人都稳定的且界定清晰的财产权利和公正的契约执行权利，另外一个是没有掠夺行为。他认为，一个政府，如果有足够的权力去创造和保护私有产权并去强制执行合约，而且受到约束不去剥夺这些个人权利，那么这样的政府就是“强化市场型政府”，只有这种“强化市场型政府”才能保证经济的持久繁荣与社会的稳定。笔者认为，所谓“强化市场型政府”实质就是法治化的政府，当前我国市场经济改革进一步走向深入，以及经济的繁荣与社会的稳定，迫切需要权力产生与运行的法治化。
1、改变官员事实上的行政任命方式，使权力产生真正做到民主化。为此，必须进一步完善我国人民代表大会制度，扩大直接选举的范围，降低人大代表中官员的比例，减少全国人大代表的人数以提高效率，逐步实现人大代表的专职化，以提高其参政议政能力及明确其参政责任。
2、完善我国财政制度。（1）大力进行政府机构改革，坚决裁撤冗员，彻底告别“吃饭财政”的现状，减轻人民的负担；（2）政府机构公务人员由财政全额供养，严禁通过罚款、收费谋取部门私利。废除相关罚款、收费单位“提成”的财政制度规定，执法行为必须与执法部门、具体执法者的利益完全隔绝；（3）税收在中央与地方分配是极严肃的宪法问题，属宪法保留内容，因此，有必要从宪政的角度重新审视我国分税制，从地方事务与财权统一，从财政收入与支出两方面一并考量来完善分税制度，加大地方法定的税收分配比例；（4）完善罚款、收费制度。目前，按照《行政处罚法》第二章“行政处罚的种类和设定”中的规定：在我国，法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方性规章均可设定罚款行政处罚，但是该法对设定罚款行政处罚的原则、条件及限制等却缺少必要的规定。至于收费，从法律性质上，收费具体可以分为规费（行政规费与使用规费）、受益费、特别公课三种类型，目前在我国尚缺少统一的《规费法》予以调整。由于立法的不完善，导致实践中乱罚款、乱收费现象严重，处于混乱不堪的局面。笔者认为，由于罚款、收费涉及对公民宪法财产权的侵犯，属于法律保留的内容，必须以全国人大或全国人大常委会通过的法律作为依据，法律可以授权行政机关制定具体的规定，但授权必须符合明确性原则，而不能采用概括性授权。
3、政府在出台有关国计民生的政策时，必须充分尊重民意。众所周知，中国改革一开始就是自上而下的权力主导型，客观上造成制定的游戏规则有利于利益集团。这种状况必须予以改变，政府在出台政策时，一方面，政策的内容要接受伦理正当性的拷问，即必须符合公平、合理的原则；另一方面，政策出台的程序要符合正当法律程序，即保证决策程序的公开、透明以及保证公众的广泛参与。具体而言，决策的有关内容应当提前向社会公众公布，决策应通过代表民意的人大表决，或通过召开具有广泛代表性的听证会来进行。惟如此，才能使决策具有民主正当性，获得人民群众发自内心的支持和服从，减少执行政策的成本。
4、政府依法行政。马克斯？韦伯指出，在理性化方面取得进步的社会中，“合法的”统治权威必须是“非私人”的，它需要恪守统治规则和制度程序。“如要使‘法律规则’得以坚持，宪法就必须确保任何人都不能凌驾于法律之上。拥有政治权力的人必须同受其权力管辖的那些人一样服从法律程序。这一点对于从法律上保护包括人权在内的各种权利来讲，其重要性十分明显。”[23]而事实上，“强制私人尊重法比较容易，国家在此可起举足轻重的仲裁人的作用，而强制国家尊重法比较不易，因为国家掌握着实力”。[24]因此，必须完善权力监督机制，完成从人治型到法治型模式的转变，具体而言：（1）完善权力之间监督和制衡的分权机制；（2）必须保证权力监督部门的独立性；（3）权力监督通过诉讼的法治化方式进行；（4）保证新闻独立与自由，充分发挥法治社会中“第四种权力”的监督作用。
（五）通过司法来维护社会的公平、正义，最终整合社会
在法治社会里解决纠纷的地方是法院，而不是其他机构，“司法使法律降临人间”，[25]法院代表着法律，象征着公平与正义，法院负有保障法律的正确、有效的实施，通过保障权利、对任何侵犯权利的行为进行矫正和惩罚、让被侵犯的权利得到及时救济以维护社会的公平、正义。同时，司法作为一个缓冲带，其有效运转可以及时分解掉社会中的大量冲突，缓和对立情绪、消解社会矛盾，负有在现代多元社会里整合社会，防止社会分裂，防止由于政府直接介入冲突解决过程而使官民之间直接产生冲突从而使冲突有可能转化为政治问题，以及防止在这种情况下由于冲突解决不公而影响政治制度合法性之责。当代中国，正处于急剧转型时期，多元利益与多元思想并存，各种冲突大量涌现，矛盾错综复杂，透过群体性冲突事件，可以看到当前社会阶层在扩大，社会存在断裂的危险。因此，通过司法及时地、公正地解决纠纷，化解民怨，医治社会的创伤，整合社会利益冲突，以达到基本的社会共识构成当前社会主义和谐社会建设的主题任务。笔者认为，为达此任务，应当充分地发挥法院的功能。而充分发挥法院功能的前提在于必须进一步深化司法改革，通过司法公正来树立法院的权威。
1、司法独立。“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范权力的时候。”[26]“没有这种独立，就无法防止立法权力和行政权力的滥用，也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用。”[27]司法独立作为当代司法的一项基本原则，已成为当代世界宪法性惯例，其价值为文明社会所公认。在司法独立问题上，必须去除那种将司法独立和党的领导简单地对立的观点。在我国，党的领导是政治领导，党的方针、政策通过转化为法律而为全国人民所遵守，而法院审判则是通过具体适用法律来贯彻党的方针、政策，只有独立的司法才能更好地适用法律，而更好地适用法律本身就是在更好地执行党的方针、政策，因此，司法独立与党的领导并不矛盾，两者实质上是统一的。我国建设社会主义法治国家，保证司法独立属当然的其中之义。因此，必须在制度上保障司法体系独立于政府体系而运行，同时接受公众舆论及人大等权力机构的法治化制约。同时在制度上保障法官身份的独立，使法官在判决时能无须顾虑任何外在的压力，做到只服从法律和良心，作出公正的判决。
2、建立司法违宪审查制度。众所周知，宪法是国家的根本大法，它以限制政府权力与保障公民权利为优秀内容，规定了各项国家最基本的制度，是治国的总章程。同时，就功能而言，“宪法的功能不同于位阶在宪法之下各种法律，宪法不但明定立法者之裁量范围及界限，同时对于不同法律间因不同之评价标准所造成之漏洞与差异，负有整合及统一之功能。”[28]宪法具有最高的权威，必须被严格遵守。为此，必须建立相应的宪法保障机制。现代法治国家的实践证明，“违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的，最具有实效性的机制”，[29]当代世界各国，违宪审查方式有多种，但通过司法（宪法法院或普通法院）进行违宪审查是普遍的、行之有效的制度。对于司法违宪审查的意义，学者指出，“如果没有独立的、拥有司法审查权的、容易接近、能实施这些权利的司法机关，那么，包括平等权在内的基本权利保障就只是一堆空洞的浮词丽句”。[30]当前在我国，宪法规定由全国人大常委会监督宪法的实行。但遗憾的是，迄今违宪审查程序尚未被启动过，这与政治生活及社会生活中大量存在的违反宪法现象得不到纠正的现状形成了鲜明的对照。因此，借鉴法治国家的做法，建立我国司法违宪审查制度显得十分必要。
内容提要：离婚损害赔偿，是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。离婚损害赔偿民事责任的构成需同时具备法定违法行为、有损害事实、因果关系、主观过错等四个条件。离婚损害赔偿法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚等。离婚损害赔偿请求权的主题只限于无过错配偶，承担离婚损害赔偿的责任主体只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶。离婚损害赔偿的范围应包括物质损害和精神损害，民事责任方式宜采用非财产责任和财产责任两种方式。离婚赔偿金韵数额可由夫妻双方协商，协商不成时，由法官酌定。
关键词：婚姻法离婚损害赔偿离婚损害赔偿法律适用
2001年4月28日颁布实施的修正后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)新增了离婚损害赔偿制度，这适应了我国新形势下调整离婚关系新隋况的需要，反应了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。为正确贯彻实施这一法律规定，目前，我国法学理论界和司法界不少同志撰文，探讨离婚损害赔偿的法律适用问题，大家对很多具体问题存在不少分歧理论认识上的分歧往往会造成实践中执法的混乱，既不利于保护当事人的合法权益，也有损法律的严肃性，因此亟待我国有关部门做出法律解释，以指导司法实践工作。本文拟对离婚损害赔偿法律适用的若干问题进行研究和探讨，以期为我国有关部门制定有关离婚损害赔偿制度的法律解释提供一点参考。
一、设立离婚损害赔偿制度的意义
第一，建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制，完善我国婚姻法律制度的需要。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本方针。我国刑法、民法通则和婚姻法对于夫妻、父母子女等家庭成员，在婚姻家庭中权利义务关系都明确给予了法律保护的。但由于我国1980年《婚姻法》的离婚制度中缺少离婚损害赔偿的规定，过错配偶实施违法行为如重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃配偶等导致离婚，造成无过错配偶的损害，不能依法追究其赔偿责任。这使我国法律关于保护婚姻家庭的规定成为一纸空文，有损社会主义法律的严肃性。
第二，建立离婚损害赔偿制度，是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要。近年来我国离婚率呈逐渐上升的趋势。随之出现的一个突出问题是，因夫妻一方当事人重婚、与他人同居或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件的数6096以上。许多无过错离婚当事人(绝大多数是妇女)因过错配偶上述侵害婚姻关系的违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律救助，发出了强烈要求填补“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、妇女和儿童的合法权益。据报道，北京市妇女法律援助分中心从2000年10月至2001年5月短短7个月内受理的200余例来访和咨询中，婚姻家庭类咨询占总数的8496，其中，“在796件离婚咨询中，离婚损害精神赔偿的问题相对集中，咨询者希望通过新设立的离婚损害赔偿制度实现对自己权益的保护。”
第三，建立离婚损害赔偿制度，是使司法部门有法可依、违法必究的需要。从我国司法界看，由于我国婚姻法未规定离婚损害赔偿制度，因此，离婚时对于离婚过错方对无过错方造成的损害包括财产•的和非财产的损害，法院一般未责令过错方承担损害赔偿责任。例如，根据2000年6—8月对北京市第二中级人民法院民庭的调查：“1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计，这些离婚案，无一例责成离婚中的过错方或第三者对无过错方承担精神损害赔偿责任的案例。尽管有些已“证据确凿"，但由于法律对无过错方的救济手段明显滞后，所以执法者对明日张胆践踏“一夫—妻制"的行为，显得力不从心，无能为力。可见，这不仅放纵了离婚过错方的违法行为，不利于保护无过错配偶的合法权益，而且不利于维护合法婚姻关系。故基于公平、正义原则，应当建立离婚损害赔偿制度，依法追究过错配偶违法行为的损害赔偿责任。
二、离婚损害赔偿的构成要件和功能
离婚损害赔偿，是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系的破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。根据我国新《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件：
第一，须有法律规定违法行为。这里的法律规定违法行为，指新《婚姻法》明确规定的重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的且已导致离婚的四种违法行为。这些是严重违反婚姻义务或严重侵害配偶他方的人身权益，并造成离婚的法定违法行为。必须指出的是，如果实施的是法定违法行为之外的其它违法行为，如赌博、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿的违法行为。
第二，须有损害事实。即因配偶一方实施了违法行为而导致离婚，无过错配偶由此受到财产损害和非财产损害。何谓离婚财产损害，在我国学者目前有两种不同的见解：一种意见认为，离婚财产损害，是指因实施法定违法行为致配偶他方现有财产利益受到损失等，如拒不履行家庭扶养义务，造成配偶他方现有财产利益的损失或夫妻共同财产的减少，配偶一方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员造成配偶他方人身或精神上的损害所引起的财产损失，如医药费、误工费等。即包括所持财产的减少和可能失去的利益，后者如可预期利益的丧失。笔者认为，离婚损害赔偿制度的立法宗旨之一就是填补损害，故离婚财产损害的范围，当然既包含财产方面已发生的现实损害；至于可预期利益之丧失即消极损害是否包括在内，则应当区别对待。凡属于过错配偶违法行为造成的夫妻共同财产可预期利益的损失，应包括在离婚财产损害的范围内。但配偶继承权的丧失，则不应包括在内。因为，配偶继承权的实现，除以配偶身份的存在为前提外，还需同时具备其他法定条件。如夫妻一方死亡、留有遗产、生存配偶未被取消继承权等。也就是说，配偶继承权将来实现与否尚不能确定：保险受益权亦同，故均不宜包括在内。至于夫妻抚养请求权是否应列入赔偿范围，亦应区别处理：无过错配偶在婚姻存续期间如果已经具备抚养条件，实施法定违法行为的过错配偶应承担赔偿责任：但如尚未具备受抚养条件的，不宜列入抚养范围。因为，在我国夫妻一方是否对他方在经济是上给予抚养，取决于是否具备法定的抚养条件。凡具备法定的抚养条件的配偶一方，即使离婚后也享有他方给予适当经济帮助的权利。
离婚非财产损害，包括人身损害和精神损害。前者指人身受到的伤害，后者包括精神利益(如名誉权、自由权、贞操权等)的损害和精神创伤两个部分。精神创伤指因过错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为，致使婚姻的破裂而离婚，造成无过错配偶肉体上和精神上的痛苦。
第三，须有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，使无过错配偶遭受财产损害和精神损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系。精神损害，只需确认配偶一方有上述违法行为已导致离婚的，就可以认定，但是如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。
第四，须有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施上述违法行为。但请求人无过错。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，故不承担离婚损害赔偿责任。
以上四个要件同时具备，即构成离婚损害赔偿民事责任。
离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，填补损害。补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神补偿。精神损害之补偿金，是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神补偿双重功能：一是从经济上填补损失，二是补偿受害方因合法权益遭受损害之痛苦。以为，对于精神补偿而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付赔偿尽可能填补损失外，更主要的是受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨、报复情感。第三，制裁、预防违法行为。即离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错方的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。
必须指出，关于损害赔偿的功能，我国有些专家认为，实行离婚损害赔偿，除前述功能外，还可以保障离婚后妇女儿童的生活，对于单亲家庭生活保障，特别是子女的健康成长，会起到积极作用。“也可以在一定程度上消除离婚双方特别是经济上处于劣势一方的后顾之忧，从而使离婚自由得以真正实现。”笔者认为，诚然，通过离婚损害赔偿，能够减少离婚配偶一方及其子女的生活困难，有利于提高单亲家庭的生活水平。但是，我们适用离婚损害赔偿时必须明确，离婚损害赔偿制度的主要功能在于填补损害、预防、制裁违法行为。只有因实施法定违法行为导致离婚而引起的损害，才能请求赔偿。如果不是因为实施法定违法行为导致离婚的，即使离婚配偶一方及子女生活困难，也不能请求离婚损害赔偿。在我国，离婚后生活困难的一方及子女的生活保障，主要是靠离婚后对生活困难一方的经济帮助和父母对未成年子女抚育等法律制度予以救济的。
三、离婚损害赔偿的法定原因
根据新《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四法定情形。但我国有些学者和司法界的同志认为，新《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定原因范围太窄，应将通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行为包括在内。有的学者还认为还应该包括违反婚姻自由的过错行为，如一方婚前故意隐瞒结过婚的历史等骗婚行为。笔者认为，上述意见不妥。因为行为通常是秘密进行的，主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定有相应的处罚措施。至于一方婚前故意隐瞒有法律禁止结婚的疾病而结婚的按新《婚姻法》的规定有相应的处罚措施。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷而结婚的并非所有的配偶他方都不能原谅而导致离婚，故不宜作为离婚损害赔偿的原因，但如果因此导致夫妻感情破裂的，可以依法请求离婚。
四、离婚损害赔偿请求权的主体及行使时间
离婚损害赔偿请求的主体仅限于无过错配偶。根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于什么是“无过错”，新《婚姻法》第46条规定的四种违法行为。但是我过有些、学者主张，在物质损害上，应适用“过错相抵原则”。“如双方均有过错，当一方提起赔偿之时他方也可以提起反诉，并在适当范围内予以过错抵消，抵不足的部分可以要求赔偿”笔者认为，这里如果配偶双方故意实施了违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差，由于违法行为数量的多少往往较难查证；并且基于离婚损害赔偿的功能之一，就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为，故不宜实行过失相抵。从国外立法看，离婚损害赔偿请求权的主体，有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶。如瑞士、墨西哥、法国亦原则上限于无过错配偶。所以，我国新《婚姻法》将离婚损害赔偿的请求权的主体仅限于无过错配偶，而不采取过错相抵原则，这有利于促使公民严肃认真对待婚姻关系，预防侵害配偶合法权益的违法行为的发生，也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难，是合理的。
至于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员，是否也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体?在国外，如日本有司法判例在特别情况下允许未成年子女提出损害赔偿。但笔者认为：离婚损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶物质的和精神的损害而应承担的民事责任。因此，离婚损害赔偿的请求权主体和民事责任的主体只能是婚姻当事人，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权主体。未成年子女或其他家庭成员如因离婚受到损害，只能作为确定损害赔偿数额的多少时予以考虑的一个情节。如果成年子女及其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害，受害人可以依据《民法通则》有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院提出侵权之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。
离婚损害赔偿请求权的行使时间是否仅限于离婚时行使?我国新《婚姻法》未作规定。目前我国学术界有两种观点：一种意见认为，离婚损害赔偿仅限于离婚时提出损害赔偿请求。另一种观点认为，离婚损害赔偿请求既可以离婚时提出也可以离婚后提出，但时效以一年为限。笔者持第一种观点，因为离婚损害赔偿的立法宗旨在于填补无过错配偶的损害及抚慰其精神，并制裁违法行为，仅限于离婚时行使请求权，“既可以避免因时过境迁，法院难于调查取证，也可以促进当事人及时行使权利。”
五、离婚损害赔偿的责任主体
承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，是否应当包括插足破坏他人婚姻的第三者?对此，新《婚姻法》第46条未予规定，我国学术界有两种意见：一种意见认为，第三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体，应当作为共同侵权人而负连带责任。另一种意见认为，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间身份关系及民事赔偿责任问题。不宜将第三者的赔偿请求权和民事赔偿责任规定进来。”“对于第三者的行为，更适宜用道德来调整，只有在第三者插足严重，损害重大时才规定第三者赔偿责任。受害者可另行提起侵权的损害赔偿之诉。"笔者赞同后一种意见。这时首先必须说明“第三者”不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式比较复杂，如果第三人有配偶者秘密地发生两性关系，属于通奸；第三者与有配偶者结婚或以夫妻名义公开共同生活，属于姘居；第三者产生原因也很复杂，有的属于上当受骗，不知对方有配偶；有的是有配偶者的关系早已破裂，甚至已经分居多年，但配偶对方就是坚决不同意离婚，在此情形下，继续这种婚姻关系已是不道德的；有的是第三者贪图享受“金钱"等。所以，对第三者“不宜一概用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者，应当根据社会危害性的不同，予以区别处理。第三者如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通过道德谴责，行政处分治安处罚以及批评等方式处理。但如果第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的，受害人可依《民法通则》提起损害赔偿之诉。
六、离婚损害赔偿适用的程序和赔偿范围
关于离婚损害赔偿程序，新《婚姻法》无明文规定。笔者认为，离婚损害赔偿既适用于行政登记离婚程序，也适用于诉讼离婚程序。因为，基于婚姻法的私法性质，在夫妻双方同意行政登记离婚的情形下，法律应尊重当事人的意愿，不必进行干预；如果双方就离婚损害赔偿问题不能达成协议，则可以通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。
关于离婚损害赔偿的范围，目前有两种意见：一种意见认为，离婚损害赔偿的范围，应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。另一种意见认为，离婚损害赔偿，只是对精神损害的赔偿，而不是物质损害赔偿。因为如果被侵害的是“生命权、健康权、身体权、名誉权或人身自由权，”民法上已有规定，要求赔偿，也不需导致离婚。如果因为过错方的过错而导致对方物质利益减少，则属于财产返还的范畴。只要有过错行为，不问结果，受害方即可提出损害赔偿。笔者持第一种意见。因为，第一，如果在婚姻关系存续期间配偶一方侵害配偶他方的人身或财产权益，依照我国《民法通则》保护公民人身权利和财产权利的规定，受害配偶有权请求婚内侵害赔偿。但是，如果受害配偶基于维护婚姻关系的考虑，未在婚姻期间提出侵权损害赔偿的，离婚时对其因过错配偶的违法行为导致离婚所受物质上和精神上的损害，均应有权依法提出损害赔偿。这才是合理的。第二，新《婚姻法》第47条规定：“离婚时，一方隐蔽、转移、变更、损毁夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提出诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。’’这是对离婚时夫妻一方侵害夫妻共同财产的违法行为的处理措施，而不是赔偿损害，因此，对于因法定违法行为而导致离婚所造成的财产损害，不能援引此条规定予以处理。第三，按新《婚姻法》第46条的规定，只要有过错行为，不问结果，受害方即可提起损害赔偿。这并不意味着离婚损害赔偿仅仅包括精神损害赔偿，而否认物质损害赔偿。从立法精神看，在离婚损害赔偿中，精神损害赔偿与物质损害赔偿，两者是并行不悖的，两者相辅相成，共同填补受害配偶的精神损害与物质损害，维护其合法权益，并制裁过错配偶的违法行为。
七、离婚损害赔偿的民事责任方式
离婚损害赔偿的民事责任方式是否仅限于财产责任方式?从国外立法看，大多只规定对离婚所受的损害，应承担损害赔偿责任。而瑞士民法除规定应承担损害赔偿责任外，还规定可请求给付抚慰金。前者填补财产损害，后者着重抚慰精神创伤。笔者认为，从现实生活中看，离婚无过错方所受的损害，往往以精神损害为多。因此，瑞士立法值得我国借鉴。建议我国今后在制定民法典时，在民事责任中增设给付抚慰金之规定。根据我国《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的违法行为人，应当承担赔偿损失的民事赔偿责任。并且，根据该法第120条规定侵害名益权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式，才能更好地维护受害的无过错配偶的合法权益，即基于过错配偶对其所受的物质损害，可以请求赔偿损失；无过错配偶所受的精神创伤，可以请求给付精神损害补偿；无过错配偶的名誉权等如受到侵害的，有权要求停止侵害、，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
八、离婚损害赔偿金数额的确定和给付
关于离婚损害赔偿金数额的确定，立法是否规定一个统一的标准?我国有些学者主张，立法应对离婚损害赔偿金的数额统一规定“下线”或“起步价”或“最低限额与最高限额”，以确保无过错方的合法权益，有效地对法官的自由裁量权加以限制。“广东省人大对精神损害赔偿问题作做出的具体规定作出了有益的探索，即赔偿起价5万元。这一规定，不妨在过错离婚中，作为给予精神赔偿的起价也可采用。"笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同、违法行为导致离婚造成的物质损害和精神损害的手段、情节及后果往往不同，并且我国各地经济发展水平不同，离婚赔偿责任主体的经济负担能力亦有差异。因此，我国立法对离婚损害赔偿的数额，不宜统一规定一个“起步价”或“最低限额与最高限额”。离婚损害赔偿金的数额可由夫妻双方协商，协商不成时再由法官酌定，可能会更合理。
法院判决离婚损害赔偿金的具体数额，应当考虑哪些因素?笔者认为，原则上物质损害赔偿金的数额，应当按照赔偿实际损失原则，包括直接损失和间接损失来确定；精神损害赔偿金的数额，宜由法官根据具体情况酌定。
离婚损害赔偿金的给付方式如何?笔者认为，可由夫妻双方协商，协商不成时，由人民法院判决。
综上所述，离婚损害赔偿是配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益导致婚姻关系的破裂，离婚时无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。故基于公平正义原则应当建立离婚损害赔偿制度，从而依法追究过错配偶违法行为的损害赔偿责任，保护无过错方的合法权益。
内容摘要：
社会的发展带来了观念的变化，为我们重新认识刑事诉讼法的本质、任务、职能及相关制度提供了思想基础。由于人权问题越来越受到关注和重视，对人的尊重和对人权的保护应当一直指引立法和司法的行为，那种把刑事诉讼法仅仅看作是专政工具的认识有悖时代精神。刑事诉讼首先要控制犯罪，这是毫无疑义的，同时要强调控诉和辩护的平衡，保护人权，保证我罪者不受追究，健全并落实救济机制，追求公平，实现司法正义。刑事诉讼立法及其司法实践过程中应该充分体现人权保护了观念，强调以人为本，人文关怀的思想。具体而言，应坚持控制犯罪与保障权统一的原则，坚持实体公正与程序公正并重的原则，坚持公正优先兼顾效率的原则，坚持被告人、被害人权利保障平衡的原则。这是我们建设社会主义司法文明的需要，更是建设法治民主、公平正义，富有人文关怀精神的社会主义和谐社会的需要。
关键词：人文关怀 刑事诉讼法 特质
我国刑事诉讼法自创制实施以来，在追究、惩罚以及控制犯罪方面发挥了极大的作用。而社会的全面发展带来了观念的重大变化，我们需要对既有的、似是而非的刑事诉讼观念重新进行审视，对刑事诉讼法的职能、任务、本质和证据采信原则等再行考量。而今，人权问题越来越受到关注和重视，对人的关爱，对人的尊重和保护应该在刑事诉讼立法及其司法实践中得到充分的体现并有相应制度保障。本文试从四个方面论述刑事诉讼立法应当具备文关怀的特质，以期能为我国司法文明法治民主、公平正义的和谐社会建设起到一些推动作用。
一、平衡控诉、辩护和审判三项职能，创设实现社会正义的法律秩序
秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性，它关涉社会生活形式；正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求，追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路，我们不难理解，法律秩序乃属手段层面，社会正义则是目的范畴，“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③
刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分，只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者，其动作功效的必要性就显而易见，它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内，我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行专政的工具，或仅仅是专政的工具。1979年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法，以马列主义思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕专政来进行，中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。1996年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”。⑤此中，既强调了该法作为专政工具的属性，又突出了它的程序法属性，即必须保证刑法的正确实施，这也是最为重要的一点，既然作为程序法，它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判，其包括的职能应是三项：控诉、辩护和审判。
新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证，它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而，司法实践中，我们很难从过去的专政定式中摆脱出来，仍然漠视其中的一些重要职能，过分地强调另一些职能，导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益，漠视辩护方的利益。也就是说，这是由专政方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的，刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段，当然这是较为显见的一个阶段，被告人委托辩护律师较为困难，或辩护意见难以得到法庭的关注。同时，在侦察阶段和检查起诉过程中，刑事诉讼法职能的偏差更为突出，只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去，司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的，更与时代潮流相悖。因此，强调控诉，辩护和审判三项职能的平衡是势所必然，刑事诉讼法专政职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析，并得出这样的结论：“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长，对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。
二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重，追求司法效能的最大化
我国刑事诉讼法的任务，“是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，维护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说，就是三项任务：其一，准确及时惩罚犯罪；其二，保证无罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中，惩罚犯罪的任务被强化了，而另两项任务被弱化了，可谓是两头小中间大。即便如此，惩罚任务在实践方面也打了折扣，因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年，出狱不久便容到云南作案杀死二人，随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题，10年的监禁惩罚起到了怎样的作用，达到了怎样的效果？所以，一个很突出的问题便暴露出来了，事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢？对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪，还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是：完善教育……教育的基本原则：教育不于科目繁多而无成果，而在于选择上的准确，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情捷径，把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观，这种抛弃不是口头或形式的，而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨
而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张，刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为，刑罚不应该是对罪犯的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”⑩
三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要，体现人本思想
长期以来，刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊，也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步，社会文明程度的提高，人权观念深入人心，刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定，往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价，这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序，必须最终能体现在社会的进步和发展，社会财富的积累和增加；社会保障条件的完善，必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现，个人需要的极大满足，个人尊严的维护，以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向，我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天，为什么还会出现一些群众含冤告状的现象，为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人，为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了？所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢？它应同时包括三方面的内容：维护国家的安全稳定，实现国家利益；维护社会利益，追求社会效率；保障个人人权，维护社会公正。
于此，我们应推动诉讼法价值的转型，即由一元论而为三元论，不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现专政的工具。它当然具有工具的价值，这也是极其重要的方面。而除此之外，还应实现另外两种价值：其一，刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神，使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想，其本身就是传播民主思想，追求社会进步，推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二，刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的，必须有效地力避人们为申冤而告状，消除超期羁押，案件久拖不决的现象，力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象；力求维护司法公正体制和司法机关的权威，确保司法机关在处理案件，解决纠纷中至上性作用的发挥。
四、抛弃客观真实，树立法律真实的证据采信观念，禁止非法取证，贯彻疑罪从无的原则，体现尊重人权
我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则，所以如此，是基于刑事诉讼法第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”证据的形式为7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听资料。“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词，其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条，从而导致形而上学的证据制度的出现。
刑事案件的处理过程中，司法机关一味地追求客观真实，却忽略了重要的两点：其一，每一诉讼活动的进行都不是无限制的，而是有一定时间条件的，司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情，在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴，的确存在着时间和技术方面的障碍，正如一只打碎了的杯子，我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果，而还有一些事实连推论的可能都没有，更不可能做到查证属实。其二，诉讼活动是一种特殊的社会实践活动，不是任何人、任何条件下都可以从事的活动，它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序，在特殊的条件限制下才能开展。所以，不同的人员，即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中，难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些，这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如，怀疑某人犯罪，又无足够证据作为立案依据，那么，立案还是不立案？此时的做法一般是既不说立案，也不说不立案，只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押，或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下，也不可能不犯错误。
要解决长期困据司法机关的这些问题，必须抛弃证据制度的客观真实观念，树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是：案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的，如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分，如杀人案中的杀人者如何杀的人，诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者，必须排除一切合理地怀疑，保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑，不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的，则决不能立案，只有等待新的证据出现。
2005年5月 26日，在全国检察机关第三次公诉工作会议上，最高人民检察院副检察长邱学义强调，检察机关要坚持以证据为本，加强对证据的审查判断，贯彻“疑罪从无”的原则，凡是以刑讯逼供、暴力取证或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据应当作为非法证据依法坚决予以排除。所以如此强调，是尊重人权的体现，也是我国刑事审判从传统思维向现代司法审判标准转变的体现。疑罪从无是目前国际通行的审判原则，如果证据不足，不能证明或认定被告人有罪，就应该推定被告人无罪，尽可能少出冤案。以往的司法实践中，“疑罪从有”或“疑罪从轻”的现象时有发生，即使证据并不确凿、充分，但司法机关仍定其有罪。比如，“命案必破”，这仅是一种理想，现有科技手段并不能实现，警方不能为了“破案”而违背法律原则过分强调“破案率”，这样会使执法机关忽略对犯罪人权利的保障。
疑罪从无原则的贯彻实施，也意味着对我国司法质量提出了更高的要求。首先，要求侦查机关不能“重口供、轻证据”，证据链必须扎实有效；其次，要求检察机关加大对侦查机关的法律监督；第三，要求法院在审理过程中，有罪定罪，无罪放人，而不能“疑罪从有”或“疑罪从轻”。如此，既要疑罪从无，排除非法证据，又要做到尽量不放过任何一个不法分子。实际上，这是在考量我国的司法质量和人权保障。
论文摘要
这篇论文主要是从两个方面对重婚这个社会问题进行分析比较。横向的比较和纵向的比较，重点在于横向的比较。包括不同法律学科对于重婚问题的不同认识和界定；不同国家对于这个问题的共同看法与区别之处；以及重婚与事实重婚的区别与联系。纵向的比较也就是重婚问题的历史与渊源，在不同的社会阶段中所表现出的不同。重婚问题在当前社会下，突出表现为认定困难。因为我们国家处于一个特殊的社会阶段，社会的变革，各种思想的斗争，阶级矛盾的存在，新思潮的出现与经济的发展。这些都决定了重婚问题的出现是带有很强社会性的，很多重婚都是具有社会性的。例如一些是在建国以前就形成的一夫多妻重婚关系；有些是在战争时期夫妻失散，之后再次嫁娶造成重婚的事件；还有些是出国之后，在与原配偶未进行离婚登记，而在国外再次结婚的重婚现象。总之，从这里我们可以看出，重婚是一个很典型的社会问题，带有很强的社会性。其次，重婚是和文明背道而驰的，从历史的研究来看，一夫多妻或者一妻多夫是与社会发展紧密相连的，它们要么是生产力发展低下的产物，要么是剥削社会男女不平等的表现。随着人类文明的进步，重婚这一现象正在逐渐消亡，只有在一些宗教或落后的国家与地区才部分存在；重婚孳生丑恶，为大众而不容，重婚造成了许多社会问题，产生的诸多不稳定因素不利于社会的稳定。从辨证的角度看，重婚来源于社会，被社会所制造所决定，但反过来它影响着我们的社会。只有对重婚问题有很清楚的认定，我们才能很好的去解决问题，处理问题。对于重婚的处理，是建立在认定基础上的，严重的触及刑法的要追究其刑事责任，情节较轻的要追究相应的民事责任，对于一些社会原因形成的重婚，注重区别、严格根据相关法律和政策，不同情况分别对待。一些事实重婚是我们研究重婚问题时不能忽视的问题，重婚罪中所指的“有配偶”和“结婚”都包括事实婚姻，而且给社会带来相当多的社会问题，不由得我们不重视。
关键词：重婚 事实婚姻 一夫一妻 重婚罪
一夫一妻制度是一男一女结为夫妻的婚姻制度，是我国婚姻法确立的一项基本制度。任何人都只能有一个配偶，不得同时有两个或更多的配偶。社会主义制度下的婚姻关系是男女两性基于爱情的结合。爱情的专一性和排他性，必然要求一夫一妻的结合。在我国，一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的，都将受到法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。随着社会主义市场经济的发展，以前那些对于重婚的认识已经不能适应社会发展的需要了。重婚问题在新的社会阶段面临着新的挑战，事实重婚也成为我们考虑重婚问题时必须研究的内容。
一、对于重婚的认定
在我国，一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的，都将受法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。
（一）婚姻法上对于重婚的认定：
在婚姻法上，重婚是被归于无效婚姻的。婚姻法上对于重婚的认定没有做过多的涉及。一般意义上认为，相对于重婚罪，婚姻法上的重婚范围要更广。首先，一些重婚行为并不严重，没有达到罪的级别，不认为是重婚罪，但在婚姻法上认为是重婚。还有一些事实重婚，虽然婚姻法还没有具体的把这些行为认定为重婚，但把其划为重婚的呼声很高。
（二）刑法上对于重婚的认定：
（1）重婚罪侵犯的客体是我国法律所保护的一夫一妻制的社会主义婚姻关系。重婚罪破坏了当事人一方或双方现实的婚姻家庭关系。它不但给当事人带来极大的痛苦和屈辱，而且对子女的抚育和成长也带来不利的影响，破坏家庭和社会的稳定，具有一定的社会危害性。
（2）犯罪的主体是一般主体。包括两种人：一种是有配偶的人在没有依法解除婚姻关系的情况下，又与他人结婚的；第二种本人虽然无配偶，但明知对方有配偶而与之结婚的。就其本身来说，他（她）是初婚，并不是“重”婚，但因明知他人有配偶而与之结婚，就成为重婚罪的共犯，他与重婚者共同破坏了合法的婚姻关系，所以也要以重婚罪论处。
（3）在客观方面表现为：一是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚，即有配偶而与他人登记结婚，或者明知他人有配偶而与之登记结婚的行为。根据《婚姻法》的有关规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，办理结婚手续，取得结婚证，夫妻关系才算合法建立。要解除婚姻关系，双方自愿离婚的，必须到婚姻登记机关申请离婚，领取离婚证书；非双方自愿离婚，而只是男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。一般是由有关部门或者人民法院县进行调解，调解不成的，在由人民法院作出判决或者裁定，准予离婚还是不准离婚。男女双方在登记结婚后，未经合法程序解除婚姻关系前，如果一方采取弄虚作假的手段又与他人登记结婚的，则构成重婚罪。明知他人有配偶而与之登记结婚的，也构成重婚罪。二是事实上形成非法婚姻关系。我国《婚姻法》虽然早有明文规定，但由于多年来一些陈规陋习习惯势力影响，群众法制观念不强，一些部门执法不严，一些偏僻地区登记不便等等因素的存在，还不能使每一对结婚男女都能自觉地执行婚姻登记的规定，以致在目前的社会中，未经合法登记而成为事实婚姻的，尚占一定的比例，它不会因《婚姻法》的颁布，施行而在短暂内消失。如果对事实婚姻从法律上不给于承认，将会脱离实际，也不符合婚姻法保护一夫一妻，自愿结合，男女平等的婚姻家庭关系原则。因而重婚罪中的“有配偶”和“结婚”，都包括事实婚姻。就是符合重婚罪主体条件和主观要件的人，虽然没有进行婚姻登记，但公开以夫妻关系长期共同生活,形成了事实上的婚姻关系。因此，重婚罪的两个婚姻关系，可是是两个登记婚姻，可是是一个登记婚姻，一个事实婚姻，也可以表现为两个事实婚姻。
（4）在主观方面是直接故意。表现为自己已有配偶而故意与他人结婚或明知对方已有配偶而仍然与之结婚。因此，无配偶的一方如不知对方有配偶而受骗与之结婚的，不构成重婚罪，有配偶的一方构成重婚罪。重婚的动机多种多样，有的是出于喜新厌旧，玩弄女性；有的是贪图享受；有的是家庭不和，受到虐待而引起的；有的是封建思想作祟，为生儿育女，传宗接代；也有的是因生活困难，外流谋生困境所迫使。一般来说，重婚的动机不影响案件的定罪而影响量刑。
由于我国的历史原因，现实状况和重婚案件的复杂性，在处理重婚案件中，主要是正确划分罪与非罪，此罪与彼罪的界限。要注意区分：
①.重婚罪与有配偶的妇女被拐卖而重婚的界限。一些地方拐卖妇女的犯罪较为严重，有的妇女已经结婚，但被犯罪分子拐骗，贩卖后，被迫与他人结婚。在这种情况下，被拐卖的妇女在客观上尽管有重婚行为，但其主观上并无重婚的故意，与他人重婚是违背自己意愿的，是他人欺骗或强迫的结果，所以该妇女的行为不构成重婚罪。
②.重婚罪与临时姘居罪的界限。姘居，是指男女双方不以结婚为目的，临时或含约定期限在一起非法同居生活的行为，不构成重婚罪。
③.掌握重婚行为的情节是否严重的界限。重婚行为的情节有轻重，危害有大小之分。对于“情节显著轻微危害不大的”重婚行为，根据立法精神和实践经验，不宜认为为重婚罪。主要有几种情况：一是夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。实践中，由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影响，夫妻间虐待的现象时有发生。如果一方，尤其是妇女因不堪虐待而外逃后，在外地由于他人结婚的，由于这种重婚行为的动机是为了摆脱虐待，社会危害性较小，所有不宜以重婚罪论处。二是因遭受灾害外逃而与他人重婚的。在我国一些地方，确有因遭受洪涝，天旱，地震，火灾等自然灾害在原籍无法生活而外流谋生的现象。有时夫妻一方外流后，直到对方还健在，有的甚至是双方一同外流谋生，迫于生计，不得不在原夫妻关系存在的情况下有与他人结婚。这种重婚行为尽管有故意，但其危害性不大，也不宜以重婚罪论处。三是男女双方进行了婚姻登记，由于某种原因没有一起同居，但其合法夫妻关系已经成立，如果双方或一方未依法解除该婚姻关系而由于第三者登记结婚或形成事实婚姻关系的，属于重婚行为。四是由婚姻关系的男女一方，已向人民法院提出离婚要求，在案件审理期间和上诉期间，当事人就同第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，也是重婚行为。五是男女双方未达到法定婚龄或不符合结婚的其他条件而非法同居的，因这种关系不能得到法律的承认和保护，所以，其中一方与他人结婚的，或者有配偶的人与他人非法同居，通奸或姘居的，均不构成重婚罪。六是有的配偶出于某种需要办理了假离婚的手续，以后弄假成真，一方面借此再婚的，因这种离婚并非双方真正的意愿，本来是假的，应视为无效离婚。其后某一方的再婚，应视为重婚行为。
④.重婚罪与强奸罪的界限。在实践中，有的男子本来有妻子，但却利用某种关系，采用暴力，胁迫等手段，长期与其他妇女过性生活，对外也毫无顾忌，以夫妻关系同居，而女方却由于各种原因不得不屈从。对于这类案件应按强奸罪论处，不应定重婚罪。区分是重婚罪还是强奸罪，应从以下方面进行分析：一是侵犯的客体。重婚罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系；强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。二是在客观方面。重婚罪在客体上表现为两种情况：一种是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚，即自己有配偶又与别人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。第二种是凡是符合重婚罪主体，主观要件的人，尽管没有进行结婚登记，但公开以夫妻关系长期共同生活在一起，这里既包括经济生活，也包括性生活，在他们之间形成了事实上的婚姻关系。强奸罪在客观方面表现为违背妇女意志，使用暴力，胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。
二、对于重婚的处理
（一）.婚姻法对于重婚的处理：
婚姻法给人的感觉是弱惩罚法，有人明知自己的行为触犯了婚姻法，但对其浑不在意。因此对于婚姻法的责任追究应加大力度。重婚和有配偶者与他人同居的行为在民事上应负的责任包括：一是停止侵害。当事人可以请求法院判决当事人解除重婚、同居关系，停止继续侵害合法配偶权益；二是损害赔偿。重婚、有配偶的人与他人同居导致离婚的，无过错方可以向过错方请求损害赔偿，包括财产损害和精神损害赔偿；三是离婚时分割财产和确定子女抚养权归属时，无过错方应得到照顾。如对夫妻关系存续期间购买的房改房，离婚时，如果是过错方取得房屋产权的，过错方应给予无过错方按该房屋市场价一半金额以上的补偿，或对产权按照顾无过错女方及子女作分割。对有证据证实固定资产或其他价值较大的财产，属于过错方购买给第三者的，应视为夫妻共同财产。
（二）.刑法对于重婚罪的处理：
重婚罪的刑事责任：《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。对犯重婚罪的行为人量刑时，应当根据行为人的动机，手段，情节，影响，后果等综合考虑。对那些一贯玩弄女性，喜新厌旧，腐化堕落而重婚的；采用伪造证件，欺骗单位，欺骗对方等手段而重婚的；犯重婚罪，屡教不改的，应当从重处罚。同时宣告解除其非法婚姻。
构成重婚罪的当事人要负刑事责任。刑法规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”追究重婚罪有以下两种途径：一是公安机关依报案、举报或其他线索自行侦查，或是法院、检察院发现有重婚嫌疑移交公安机关侦查，侦查终结后通过检察院提起公诉，由人民法院审判。配偶发现另一方有重婚行为的可以向公安机关报案，要求公安机关立案侦查；二是由受害者收集证据后，向人民法院直接起诉。可以向法院控告重婚的，除合法配偶外，受欺骗而与有配偶的入结婚的也是受害者，也可以提起诉讼。
（三）关于重婚诉讼的一些问题：
我国刑事诉讼建立了以公诉为主，自诉为辅的追诉机制。危害国家、集体和人民利益以及侵犯社会公益的的刑事案件由人民检察院代表国家进行追诉，而侵犯公民个人合法权益、情节简单轻微的犯罪案件的追诉权则由被害人行使。重婚案件就其本质而言应属于公诉范畴，因为重婚案件不仅侵犯了公民个人的合法权益，它破坏了公民之间的合法婚姻关系，给合法婚姻关系的一方及其子女造成伤害，而且侵犯了我国婚姻法所保护的一夫一妻的婚姻制度，严重败坏社会道德风尚，影响社会主义精神文明建设，故对重婚案件的审理应区别于一般的自诉案件。
（四）重婚的管辖问题：
审判管辖包括级别管辖、地区管辖和专门管辖。重婚案件作为自诉案件应由基层人民法院管辖，重婚案件的审判管辖问题主要是指重婚案件的地区管辖，即同级人民法院在审判第一审刑事案件的分工。我国刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院关于执行<<中华人民共和国刑事诉讼法>>若干问题的解释(以下简称解释)第二条规定“犯罪地是指犯罪行为地。” 就重婚案件而言，地区管辖的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表现在以下二个方面(1)被告人，也即重婚行为人通常有二人，一人不可能单独重婚；(2)被告人的居住地与犯罪行为地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行为地有可能为多处，即多处重婚。地区管辖的分歧主要是在对“由被告人居住地的人民法院审判更为适宜”的理解不一，有的法院认为被告人居住地与犯罪行为地通常是一致的，故由被告人犯罪行为地的人民法院管辖更为适宜；有的法院认为被告人居住地应指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原户籍所在地，故由被告人原户籍所在地的人民法院管辖更为适宜；对管辖权理解的差异易导致同级人民法院互相推诿管辖责任，既不利于被害人行使自诉权，又不利于人民法院及时、准确地查明案情，保护当事人的合法权益。本人认为，基于重婚案件的特殊性，“更为适宜”应理解为更为有利于被害人起诉，在重婚案件中，被告人居住地应包括有重婚犯罪行为的所有被告人的原户籍所在地、各重婚犯罪行为地。所有被告人的原户籍所在地的人民法院、犯罪行为地的人民法院都有管辖权，对被害人选择其中之一提起自诉的，人民法院都应当受理，而不应互相推诿。对被告人多处重婚，被害人向多处有管辖权的法院提起自诉的，应由最初受理的人民法院管辖，其它已受理的人民法院可将案件移送最初受理的人民法院，若从法院的角度来理解“更为适宜”就易导致管辖权的互相推诿，若从被害人的角度出发来理解“更为适宜”，及时受理重婚案件，则不仅便于重婚案件被害人及时行使自诉权，而且可以避免管辖权的推诿，提高人民法院的工作效率，还有可能防止和制止因重婚纠纷导致的一些不法行为及犯罪行为。
三、重婚的横向思考
（一）重婚在不同的部门法中的比较：
重婚在婚姻法和刑法上都是被明令禁止的，在主观方面当事人都表现为故意，都是明知一方或者或者双方有配偶而以夫妻名义进行生活。他们重婚破坏的对象都是我国社会主义的合法婚姻关系秩序。而且在社会危害上是一致的，这些重婚都带来很多的社会问题，造成了社会的不稳定。
但是两者对于重婚的规定和处理也都存在着诸多的不同：
第一，《婚姻法》与《刑法》对于重婚惩罚度不同按照《婚姻法》的规定，一方重婚是另一方诉请离婚的法定理由，《婚姻法》保护的是公民合法的婚姻关系，这就决定了《婚姻法》属于民法的范畴，婚姻关系是民事法律关系的一种。《婚姻家庭法》中对于重婚，主要是制止其存续，使其不能继续破坏社会主义婚姻秩序，要求重婚造成离婚中的过错一方给予无过错一方损害赔偿。而刑法对于重婚的要追究重婚者的刑事责任，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。
第二，《婚姻法》与《刑法》关于重婚的主体不同《婚姻家庭法》的主体是指有配偶而重婚的自然人，刑法上除了这种人之外，还包括明知他人有配偶而与之结婚的自然人。也就是说，刑法对于破坏一夫一妻婚姻制度的当事人都进行追究责任，而婚姻法仅仅是保护婚姻秩序不被破坏。
第三，《婚姻法》与《刑法》关于重婚的范围不同《婚姻家庭法》对于重婚认定的范围相对比较广，只要是破坏了了一夫一妻的婚姻制度，形成法律重婚或者事实重婚，都认为是重婚。而刑法上对于相对比较严重的以重婚罪论处，而一些社会危害小、情节显著轻微的不认为是重婚。对于那些因为胁迫、违背自身意愿，或者由于特定原因而重婚行为的不以重婚罪论处。
（二）法律重婚与事实重婚的比较：
在比较重婚和事实重婚之前，我们首先要明确事实重婚和法律重婚的概念。事实重婚是指一方或者双方现存婚姻关系尚未终止，即以夫妻名义共同生活，形成被其他公民所认可的婚姻关系，发生重婚关系的双方并没有在国家登记机关进行登记，并没有采取骗取的手段登记、领取结婚证。法律重婚则是指一方或者双方当事人现存的婚姻关系尚未终止即采取欺骗手段进行登记、领取了结婚证而成就婚姻关系。《最高人民法院关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定：新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部）施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。
由此我们可以看出，他们的显著不同点在与是否采取欺骗手段进行登记、领取结婚证。在主观上，法律重婚有着更强的犯罪故意，在了解一方或者双方有配偶的情况下，为了使他们的非法的同居关系为社会所接受。采取一系列措施进行欺骗，从而在国家登记机关拿到结婚证，达到他们的目的。
从一般意义上来看，它们发生的环境一般有所差别。事实重婚往往出现在交通相对闭塞，积极相对不发达的地区。在一些我们国家的婚姻法律登记制度还无法很好贯彻的地区，事实婚普遍存在，事实重婚隐藏其中，更难于被发现。而法律重婚多出现在城市、经济发达地区、基层管理组织比较健全的地区，因为意识、经济、管理严格等多方面的原因，促使当事人采取欺骗的手段去的结婚证。
其三，这和当事人也有很大的关系，法律重婚的当事人，一方或者双方，往往有一些法律知识，为了维护他们之间非法的关系，他们考虑到要有证明他们婚姻关系的国家证明。而事实重婚的双方，往往文化素质比较低，对他们之间的非法婚姻关系采取顺其发展的态度。
（三）事实重婚与同居的比较：
重婚中的一个重要内容是事实重婚，而事实重婚中，就是当事人之间没有去骗取结婚证而以夫妻名义生活在一起，被人民大众所认可的婚姻关系。它与现在社会中的同居有很多相似之处，那到底它们之间有什么区别呢？对他们的研究也有利于我们更加清楚地认识重婚与一些不正常的两性关系的区别。
这里所谓的“同居”，指的是男女双方并没有依法缔结正是的婚姻关系而在一起共同居住生活。它包括两大类：一类是双方均为无配偶者的同居。其中有可以分为两种情形：一种是双方仅以一种单纯的同居关系或者以“试婚”为名义的同居，另一种是双方以夫妻互待的共同生活。另一种是有配偶者又在婚姻关系之外与他人同居。
对上述各种“同居”应按不同的情况分别处理。
没有配偶的一男一女出于自愿而同居生活，是近年来出现的一种社会现象。这种社会现象之所以存在，主要是社会环境发生了一些变化，一些人对待两性关系采取了轻率放任的态度。虽然这种行为不利于维护正常的社会秩序，容易产生各种纠纷，侵害有关公民的合法权益，但是，如果仅仅是单纯的同居而没有财产或者子女抚养方面的纠纷，它就只是一个社会问题而不是法律调整的对象。减少以至杜绝这种现象的发生，主要依靠道德制约和行政规制。如果因为财产或者未婚同居生育的子女抚养而发生纠纷，首先应当由双方协议解决，协议不成时可提起诉讼，由人民法院按照《民法通则》和《婚姻法》等法律的有关规定给予处理。
没有配偶且又没有婚姻障碍的一男一女以夫妻互待同居生活的，按照《婚姻法》的规定，应当补办结婚登记手续。如果向法院提起“离婚”诉讼而又没有补办结婚登记的，人民法院应当依法解除其非法同居关系。如果涉及非婚生子女的抚养问题，可以由双方协商解决，协商不成，人民法院因根据子女的利益和双方的具体情况解决。如果因为同居期间的财产问题发生纠纷，应按一般财产关系处理，即同居生活其间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理；同居生活期间，双方各自继承或受赠的财产，应按个人财产对待；同居生活期间，因为共同生活和经营所形成的债权债务，可按共同债权债务处理。在非法同居期间，一方死亡，另一方要求继承财产的，可根据互相扶养的具体情况，作为法定继承人以外的人，分的适当的遗产。
修改后的《婚姻法》明文禁止有配偶者与他人同居的行为。按照《最高人民法院的司法解释（一）》，有配偶者与他人同居的情形，“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”。双方应当解除同居关系，必要时可以追究行为人的行政责任。如果属于包养暗娼的，由公安机关依法给予行政处罚。有配偶者与他人同居并对配偶他方或者子女、父母有遗弃、虐待行为的，受害人可以要求基层组织予以劝阻、调解，或者请求公安机关依法干预，或者请求人民法院依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。有配偶者与他人同居，无过错配偶要求离婚以及请求过错方给予损害赔偿的，人民法院应当支持。
（四）国内外对于重婚问题的比较：
重婚，多重婚在美国大多数州都是无效婚姻，而且州刑法对重婚亦有追究刑事责任的规定。美国历史上第一个确认一夫一妻制的司法判例是在1878年。最高法院在审理摩门教徒雷诺兹的案件时，认定雷诺兹犯有重婚罪，因为他同时娶了几个妻子。雷诺兹称，根据摩门教教义，上帝要求其信徒实行多妻制，在某些情况下，不娶多妻还会被罚入地狱。最高法院为此宪法第1修正案：法律可以干预宗教活动，当宗教与法律发生冲突时，以法律为准。故雷诺兹犯有重婚罪。
多重婚是指一个男人或女人在同时有几个配偶，而重婚是指在前婚未解除时又缔结第二个婚姻。传统上，州的重婚法对承担刑事责任不需要有特别的故意，但是现行的刑法和几个最近的判例要求有主观上的犯罪故意。为了防止善意相信他方配偶已经死亡的无辜者婚后违反州的传统的重婚法，许多州制定了被称为“Enoch Arden”法令。这一法令规定一段时间后，一般是5-7年，配偶一方就可以以失踪一方已经死亡为由再婚。然而，这一法令并不能使后婚有效，它只是是重婚者不承担刑事责任。需要注意的是。尽管美国绝大多数的司法部承认重婚和多重婚的法律效力，还是有些州通过推定婚姻实际上不承认重婚和多重婚，，并在法律上给予保护。
虽然重婚和多重婚在绝大多数国家遭到禁止，但这种婚姻在穆斯林国家和非洲亚洲的一些国家依然得到认可。由于社会和经济的原因这一现象已日益减少，但仍然有专家认为，重婚和多重婚有利于道德和法律。其理由有以下四点：（1）多妻是宗教赋予男人的特权；（2）多重婚在妻子不育或不能多育的情况下，允许丈夫多妻以生育子女，同时又不离弃第一个妻子使其流离失所；（3）多重婚可以防止不道德行为。例如嫖妓，强奸，通奸以及在许多西方国家存在的高离婚率；（4）在战争和灾难期间，多重婚可以保护寡妇和孤儿。
四、重婚的纵向思考
重婚是一个社会问题，也是一个文明问题。在阶级社会中，男女间的地位一般难以平等，重婚往往被统治阶级制定的法律或诏令所允许；另外在社会不发达的阶段，一个人有两个以上的配偶被普遍所认同，只有随着人类逐步走向文明，重婚禁止才能被人们普遍接受。
（一）在原始社会时期
母系氏族社会中女子在社会生活中占统治地位，在这个阶段普遍采取走婚，原始的婚姻还没有形成，所以更谈不上重婚问题。父系氏族社会中男子地位由原来的从属上升为统治，原始的人类“占有思想“使得那些在氏族公社中有地位的男性以拥有更多的妻子作为自己地位的体现。重婚多婚乱伦现象严重，婚姻基本上表现于混乱。在这个时期，掠夺婚盛行，掠夺婚又叫抢婚，是指男子以暴力劫夺女子为妻的婚配形式。他最早出现在原始社会末期从偶婚制向一夫一妻制转变的过程中。
这是由于原始社会时期，生产力极端低下，人类在改造自然，征服自然的过程中，迫切要求有更多的劳动力。在这个阶段，走婚或者多婚在一定意义上有利于人类数量的增长，虽然原始野蛮，但是是符合当时的社会环境的。掠夺婚存在于原始社会的末期，当时婚姻制度正在往一夫一妻制转变，从人类文明的角度是进步的，相对于原始的混乱婚姻制度，这种制度野蛮，但是一种观念进步。抢到的妻子变成自己的私有财产，不能被他人所侵犯，这是原始社会末期，私有制和私有观念出现的产物。
（二）在奴隶社会时期
夏、商、西周的婚姻制度基本上是在礼的规范指导下形成的，主要体现的是宗法伦理道德精神和男尊女卑家庭关系的基本原则。虽然实行一夫一妻的原则，但在实际的生活中，这一原则对各级宗主贵族而言是没有约束力的，他们之间广泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。
（三）封建社会时期
封建社会的地主阶级基本上延续了奴隶社会的婚姻制度，有创新也基本上都是程序上的。在这个时期，婚姻家庭的法律原则包括包办买卖婚姻、男尊女卑、维护家长权利和亲属等级关系、实行等级内婚等。在中国宗法制度下，礼制和法制都要求“男不亲求，女不亲许”，必有“主婚”和媒妁才能成立婚姻；实行“一夫一妻”；要求女性服从男性，在夫妻关系中，“妇人从夫，无自专之道”；强调“人各有偶，色类须同”，严禁良贱为婚。
（四）资本主义社会
资本主义建立以后，提出了一系列反对封建主义制度，反映资产阶级要求的婚姻家庭法律原则，包括个人本位、私法自治、契约自由、男女平等、一夫一妻等等。但中国封建的土地私有制使得这种婚姻制度很难在全国范围内施行。就是在资产阶级内部，象官僚资本家买办资本家等也都是封建主演变而来，他们依旧是沿袭旧的婚姻制度。即便是新兴的资本家，养小妾现象也很严重。
（五）社会主义社会
社会主义制度要求婚姻以男女双方的感情为基础。恩科斯曾经指出，“按其本性来说就是排他的”，因此，“以为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻”。在我国，一夫一妻原则意味着一个人在一个期间内只能有一个配偶，不允许任何多偶关系的存在。重婚被法律所严格禁止。重婚行为人要承担形势和民事的法律责任。按照我国《刑法》的规定，重婚是一种婚姻家庭领域的犯罪行为；按照《婚姻法》的规定，一方重婚是另一方诉请离婚的法定事由，离婚时无过错方有权要求过错方给予损害赔偿。
重婚是一种不良的社会现象。在现代文明社会里，被世界上大多数国家所不允许。因为其一方面破坏了一夫一妻平等的婚姻家庭关系，破坏了家庭幸福，侵害了广大弱势群体的权益，另一方面遗留给社会种种问题，是社会不安定因素之一。重婚是一种犯罪，打击它是社会主义秩序稳定和保障，是现代化发展的需要，是社会公共道德的要求！
介绍经验的调查报告跟工作通讯中那些以反映工作成绩为主的类型有些近似。下面就是为您精心整理的调查报告的相关内容，希望可以帮到您。
大学生对法律的认识的调查报告一
秉承学院团委实践真知,提升自我,服务社会,共建和谐的宗旨,今年我选择了社会调研活动作为我的实践内容。众所周知,法律是我们维护正当权益的武器,只有充分运用法律,才能很好地保护我们的合法权益,而拥有法律意识和法律知识是运用法律的前提。大学生作为具有专业知识的21世纪高级人才,其法律意识是否健全呢?于是我对汕头大学留校过年的50名外地大学(非本科法学专业)进行了调查。
一、 研究方法,问卷调查
调查时间为xx年年2月10日,在我的高中同学的帮助下,对汕大未返乡过年的50名非法学本科专业的外地大学生进行问卷调查,调查方式是无记名填写调查问卷,人工进行调查结果分析,从而得出调查结论。
二、 调查结果
通过问卷调查，对大学生的法律意识有了基本了解，调查情况如下：
1、85.13%的大学生认为法律与他们的生活密切相关，但还有少数14.87%认为无关;
2、54.87%的大学生秉信法律能为他们解决现实中的问题纠纷，维护切身的利益，8.21%却认为不能，还有36.92%认为目前不能，但相信以后会逐渐完善;
3、23.59%的大学生对法律所规定的公民的权利和义务的了解不是很清楚，73.33%大学生了解一般，只有3.08%了解很透彻;
4、通过电视、网络、报纸、杂志等渠道获得法律知识的学生比例居多，占76.41%，12.82%是自己通过看有关法律方面的书籍了解，通过国家普通法宣传这一途径的占最少数，为10.77%;
5、问如果你在网上买到一件伪劣的电子产品，70.77%的人采取要求退货的措施，13.85%大学生认为多一事不如少一事，自好自认倒霉，15.38%表示要拿起法律武器维护自己的合法权益;
6、问：某人经过一栋楼，刚好被楼上掉下的花盆砸中，大脑受了伤，导致下半身瘫痪。他的家人去了那栋楼挨家挨户地问是谁家掉下来的花盆，但大家都不承认。那他该怎么办?
其中1.54%认为找不到肇事者，只能自认倒霉，88.72%赞成报警，让公安机关介入调查此事的方案，9.74%的大学生主张把整栋楼的居民全告到法院;
7、12.31%学生认同违法行为一定是犯罪行为，犯罪行为一定是违法行为的说法，其余87.69%则反对;
8、只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历;
9、83.08%大学生认为在不被告知的情况下，自己的照片被他人用于商业宣传属侵权行为，8.21%大学生持相反观点，另有8.72%表示不清楚侵权与否;
10、如果被侵权，5.13%大学生认为无所谓，反正对自己也没多大的影响，26.15%表示要私下和平解决，甚至有1.03%坚持私了不行，要用武力解决，67.69%大学生则希望通过老师了解相关法律知识，拿起法律武器保护自己;
11、对于大学生闯红灯或骑自行车载人的行为，15.38%以为不必大惊小怪，10.77%认为要严格禁止，甚至8.72%的大学生主张应加以处罚，65.13%认为应加强宣传教育;
12、50.26%大学生认为法律的执行在新闻、报刊、电视、广播等舆论的监督下最有效，18.97%认为在党委政府，人大，政协等领导机关的监督下行之有效，23.08%认为群众监督更有力，4.62%认为这取决于执行机关的自我监督，最后有3.08%表示说不清;
13、79.49%大学生同意欠债还钱，天经地义的说法，14.36%则不认同，6.15%觉得得看钱数目大小，如数额较大则同意，数额小就无所谓;
14、80%大学生认为任意毁坏公共垃圾桶的行为属违法行为，13.33%则认为不违法，还有6.67%表示不清楚此种行为是否违法;
15、2.05%大学生表示从来不会关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件，90.77%承认很少有这种自觉性，只有7.18%大学生经常关注这种法律案件且有汲取法律知识的热情。
备注：本次调查问卷共200份，有效填写人次为195。
三、原因分析
(一)、学生方面的因素。
(1)重视程度不够，缺乏主动性。根据调查了解到，仍有14.87%大学生认为法律知识与他们的生活无关。在当前严峻的就业形势下，大学生普遍认为专业知识才是他们应该努力与花放精力的方向，不是法律专业的学生把时间浪费在学法律知识上并不能获得什么实质性利益，是极愚蠢的行为。据我切实了解，多数大学生认为法律枯燥乏味，法律课上基本卧倒一大片，更谈不上会主动学习法律知识。学校开设的相关课程，也只求考试过关，大多数学生重学分轻实效，也是大学生法律意识淡薄的原因之一;
(2)传统的妥协性与劣根性。调查表明，占很大比例的大学生在自己合法权益受到侵害时，坚持多一事不如少一事的妥协观点，得过且过，不采取任何法律措施;(这将助长了违法分子的气焰)
(3)缺乏实践性。关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件的学生仅占调差人数的7.18%，微乎其微。且只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历。大学生极少参加法律实践，是对现实法制缺乏感性认识的主要原因之一。
(二)、教师、学校方面的因素
(1)重视程度不够。除了法律专业的以外，其他院系的有关法律的课程，老师都不会严格要求学生，对于学生在课堂看其他与课程无关的读物或睡觉或听音乐等一切做与法律无关的事的现象，也司空见惯，这似乎也是近年各高校的教学传统了，这师生默契潜滋暗长，发展得顺乎自然。由此，学生得到的法律知识更加贫乏了;
(2)课堂气氛沉闷。法律知识相对于其他学科，确实比较枯燥，老师授课方式又缺乏生动性，导致课堂气氛呆板，学生昏昏欲睡，鲜有积极性;
(3)学校宣传力度不够，学生不能认识到法律的重要性以及其与生活的密切性。
四、调查总结及应对措施
调查显示大学生的维权及守法自觉性不高。要提高大学生的法律意识，必须采取多种途径和灵活多样的方法。为此，我建议学校可有针对性地从三方面入手。
(一)进行普法教育
1、教学内容的选择：
应充分考虑学生的特点与需要，有针对性地突出重点，应讲授与学生有一定联系的法律，容易提高学生兴趣，增强普法效果，从而也使学生通过普法教育获得值得运用法律手段保护自己合法权益的观念;
2、，教学方法的改革：
原本枯燥的法律课加上教师死板的教学方式更使学生上课提不起精神。因此，加强对教学方法的改进也是真正提高普法效果的有效途径之一。因此在教学中应采用多种方式方法，比如课堂讨论，多进行社会著名案例分析，结合录像等多媒体教学，提高学生学习的兴趣，才能使普法达到我们所要达到的效果。
(二)实践性的增强：
多组织学生进行与法律有关的活动普法教育毕竟过于抽象，要真正唤醒学生的法律意识，应采取一些更具体，更行之有效的办法，针对大学生年龄及性格特点，把法律意识的培养同组织活动相结合、达到事半功倍的效果。
1、组织学生开展模拟法庭活动。学生通过自己模拟法官、律师、检察官、被告等角色，能更加深刻地把我国一些诉讼法程序掌握，也通过模拟对犯罪分子的审判，对旁听的学生起到震慑作用，提高他们守法的警惕性，从而自觉守法;
2、组织一些有关法学方面的知识智力竞赛;
3、组织学生去法院旁听，达到开拓视野，深入社会，更深切地体会到用法律保护自己的重要性的效果;
4、请有关办案人员或著名法学专家来校开讲座，既能让学生了解时事，也能使学生更深切体会法律的权威。
目前，公民法制观念还是比较淡薄 ,成为推进法治进程的障碍 ,所以 ,树立法制观念 ,增强全社会成员的法律意识 ,是实现我国法治化的前提，更是我们大学生的义务。
大学生对法律的认识的调查报告二
大学生是一个特殊的群体。从法律上来说，公民年满18岁以后，父母的监护职责已经结束，不需再承担子女的生活。大学生在进入大学时，基本都已经年满18岁，进入大学是其独立生活的开始，也是其学习承担责任、维护自己的权益的开始。
大学对于学生来说，尤其对于家庭有困难的学生来说，虽然还没有完全步入社会，但却需要独立承担一定经济责任。因此，在大学阶段，打工兼职，是很多大学生特别是贫困生补贴微薄的生活费用的主要方式。据了解，约有10%到15%的在校学生有固定兼职，40%到60%的学生曾有兼职经历。1
大学生打工兼职的普遍，与他们劳动性质的尴尬处境形成鲜明对比。在没有制度保障的情况下，大学生兼职都存在什么样的问题，而大学生又采取了什么样的态度与方式去解决这些问题?笔者针对这些情况对在河北师范大学二学校采用随机抽样的方法发放问卷，形成了这份大学生兼职权益维护调查报告。
一、学校概况
韶关学院，位于韶关市浈江区，是一所重点大学。建校五十一年来，为国家培养了各类人才10万余人。现有全日制本专科在校生21573人，成人教育在校生8565人。建校五十一年来，为国家培养了各类人才10万余人。现有全日制本专科在校生21573人，成人教育在校生8565人。
二、调查方法
1、样本的抽取：由于本报告的目的是为了获取我校大学生兼职时权益维护的情况，因此，问卷的发放对象主要为曾有过兼职经历的大学生，没有兼职经历的大学生不包括在调查范围之内。
2、问卷的发放与回收：本报告的研究对象主要为本校大学生，由于针对的是曾有兼职经历的大学生，本次调查选择在学校兼职信息集中的学校进行发放，共发放100份问卷，回收83份，回收率为83%
三、调查结果与分析
(一)该校大学生兼职中存在的问题
1、大学生兼职权益受到侵害现象较为普遍，但最后权益得到维护的比重较低。在 接受调查的大学生中，认为在兼职过程权益受到侵害的占46.99%，其中33.73%的同学认为所受到的侵害较小，基本可以忽略，认为在兼职工作中经常受到权益侵害的同学有10.84%，而受到严重侵害甚至是被骗的同学占2.41%。
与权益受到侵害的普遍现象形成鲜明对比的是，当权益侵害发生后，最后 得到维护的大学生在所有样本中仅占6.02%，在受侵害同学中占12.82%。 这些数据说明，大学生在兼职过程中权益受到侵害的现象比较普遍，需要 1 李建明.暑期要打明白工[EB/OL].记者观察. //www.people. com. cn/ GB/ paper53/ 6749/ 658415.htrn120xx. 5
学校和有关部门予以重视和提出解决办法。
2、大学生兼职类型主要为家教和促销，类型比较单一。调查结构显示，选择家教 作为兼职的大学生比重最大，占36.14%。其次，选择促销的大学生比重仅次于家教，占25.3%。选择服务业作为兼职的大学生占9.63%，企事业单位ʵϰ占8.43%，而校园占4.82%，其他占6.02%。
从调查结果可看出，大学生兼职的类型比较单一，即社会给予大学生业余兼职的选择途径较少，这一点可从企事业单位实习的人数较少看出，正规的企事业提供的兼职机会较为可靠，学生也可以从中得到锻炼，但是由于大学生本身也受到课业和时间安排的限制，难以从事全天候的工作，也会给企事业管理带来一定难度。因此大学生尽管工作能力和知识水平较高，却也较难受到企业青睐。
从事家教和促销的大学生之所以比重很大，首先因为家教和促销机会较多。其中，家教符合大学生本身的知识能力，加上家教多以小时给付工资，在课余时间从事家教是学生较为理想的兼职工作。其次，因为大学生是比较廉价的劳动力，而促销无需工作经验，大学生形象青春活力，因此十分符合促销的要求，这方面的机会也比较多。
校内勤工助学的机会可以照顾到学生的上课时间，同时也更有保障，但是学校所能提供的机会较少，报酬也相对较少，所以所占比重并不大。
从大学生选择的兼职机会来看，大学生兼职与专业学习关系不大，主要的目的还是为了缓解经济压力和锻炼自己各方面的能力。
调查结果显示，有46.99%的大学生在兼职中曾遭遇侵权。在本次调查中，我们对大学生兼职类型以及从事何种兼职时遭遇侵权进行了交叉分析，发现从事促销兼职的大学生遭遇侵权比重最大，占侵权总人数的33.33%，家教次之，占30.76%。服务业占10.26%，企事业单位实习占7.96%，校园占5.13%，勤工助学占2.56%，其他占5.13%。
从上述分析可看出，促销兼职机会虽然较多，但保障性低，容易遭遇侵权。家教和服务业的雇主一般都是个人或者商户，信誉程度不高，侵权情况也较为容易发生。勤工俭学的机会是由学校提供，保障性比较高，所以发生侵权的几率较低。
3、调查结果显示，大学生兼职侵权类型主要是工作时间过长，待遇过低，但克扣 工资的情况时有发生。在所接受调查的大学生中，认为兼职工作时间过长、工作量大，而待遇相对来说较低，抱持这种想法的大学生比重约83.13%。遭恶意拖欠和克扣工资的情况占12.04%，人格或身体受到伤害的情况较少，只占1.2%，其他类型占3.61%。
经调查显示，家教是所有兼职类型中每小时收入最高，每小时平均收入为15元，但家教按小时算，一般一个下午是按2小时计算。其余兼职工作的每小时收入平均在6到8元不等。因此，可以看出，大学生的收入水平较低，基本属于廉价劳动力，并且还存在拖欠和克扣工资的情况，这种情况并不合理。
4、维权方式单一，难以维护自己的权益。面对权益遭受的侵害，43.37%的大学生 选择主动与对方交涉双方协商解决，24.1%的不采取任何措施忍气吞声，10.84% 的求助学校或政府相关部门，9.63%找家人或他人帮忙，有7.22%的采取其他途径解决，只有4.81%的提起仲裁或通过司法解决。
大学生权益受到侵害时首先想到的是主动找雇主协商解决，但是问题是否解决决定于雇主一方的态度。由于大学生兼职的雇主多为个人或者商户，他们考虑到自身经济利益一般会让协商难以达成。
但是大学生能够采取维护自己利益的措施很少，加之对此不熟悉，相当一部分的大学生在面对雇主的强硬态度只好忍气吞声，不采取任何措施。如果采取法律程序解决问题，大学生需要面对诉讼周期长、成本高、法律程序繁琐等问题，这些问题往往让很多大学生望而却步。
四、原因分析
1、难以得到法律法规的保护。劳动法保护的对象主要是与雇佣方签订合同的 劳动者，而大学生只是利用课余时间打工，不属于就业，一般以口头协议为主，不签订劳动合同，因此不属于劳动法保护范围。
2、由于大学生兼职方式的特殊性，其雇主多为个人或者私人商户、企业。无 论是安全保障还是劳动保障，都可能由于雇主对自身经济利益的考虑而难以得到保障。
3、教育系统的保护不利。大学生兼职已经是校园里的一种普遍现象，但是当 大学生在校外兼职权益受到侵害时，劳动纠察部门难以管辖，而学校也没有相关部门替学生主张。同时，对学生兼职最低小时工资原则上不低于每小时8元的收入水平限定过低，校外兼职以此为参照，也尽力压低大学生的兼职收入。
4、大学生维权意识淡薄，对于如何避免被侵权以及在侵权有哪些途径可以选 择没有很清晰的概念，在自己协商不成的情况下往往采取忍气吞声的态度。
(二)建议意见
1、修善相关法律法规，保护大学生兼职的权益。大学生利用课余时间打工无论是缓解其经济压力还是锻炼其工作能力，都对其成长有很大帮助。因此，有关部门应该顺应社会发展，修改想干法律法规，对大学生的兼职劳动予以承认，并进行切实的保护，比如在政府或政府下属机构成立专门的保护大学生兼职的权益机构，制定相关条例，规范兼职市场等。
2、增强大学生保护自身权益的法律意识。在没有相关政策与组织的帮助下，学会利用自己的个人的力量挣取权益。
3、教育系统应该成立可以提供法律咨询和普及相关的法律知识的校内法律组织，切实保护学生的权益，在学生个人力量不足以保护自己的情况，利用集体的力量帮助学生维护自己的权益，利用各种渠道帮助学生，不失为一种良好的解决办法。
认识合同违约金防范企业管理法律风险
企业管理的目标就是用最小成本实现利益的最大化值。经营中的企业要健康成长，必须建立完善、长效的法律风险防范机制。正如花旗银行总裁瑞斯顿先生所言：“我们的一生是在管理风险”。法律一方面可以帮助企业管理解决问题，另一方面如能发挥良好的合同风险防范功能。在管理中注重审查合同方约定的各自应尽的责任和义务，以及违约应承担的责任。帮助企业维护自身利益，最终实现经济效益的最大化。法律风险存在于公司经营发展中的每一个事前、事中、事后的环节，如果不及时加以重视和规避、化解，风险一旦发生，会给公司带来严重的甚至是灾难性的后果。
作为企业，在对外交往中涉及的大量的合同中会不可避免的经常遇到违约金责任条款。所谓的违约金是指合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。
违约金既具有赔偿性又具有惩罚性，对督促合同方诚信、充分履行合同具有重要意义。充分认识违约金，也可以极大的防范企业管理法律风险。
一、违约金和定金、订金、赔偿金的区别
（一）法学理论上的违约金有法定违约金和约定违约金之分
由法律直接规定的违约金为法定违约金。在我国现行的《合同法》施行前，有关买卖合同的法律及条例中都有逾期付款支付违约金的规定，属法定违约金，如1993年9月2日公布的《经济合同法》第三十三条第二款第二项，1984年1月23日国务院的《工矿产品购销合同条例》第三十六条第四项，1984年1月23日国务院的《农副产品购销合同条例》第十八条第五项等。
我国《合同法》颁布施行后，上述法律条例被新法代替而自然终止，该法第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，同时规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”故现在对违约金的适用只能从当事人的约定，如当事人对逾期付款没有约定违约金，则不得适用给付违约金的法律责任，判决或调解逾期付款的违约方支付违约金。
（二）所谓定金指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方交纳一定数额的钱款，是担保的一种方式
我国《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这就是我们通常说的定金罚则。第90条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第91条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
综上从法律角度看，定金有双重性质。第一，它可作为合同的担保，以保证合同履行。第二，可以起到合同成立的证明作用。定金作为一把双刃剑，还具有惩罚性。即给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，要双倍返还定金。定金作为法定的形式，法律有其具体的要求：（1）形式要件，必须签定书面的形式；（2）数额的限定，定金的总额不得超过合同标的的20%；此外在选择赔偿时只能在定金和违约金中选其一。
（三）订金与定金仅一字之差，在法律性质上却有天壤之别
订金在法律上属于预付款的性质，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的只作为抵充合同款，不履行也只能如数返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。由此可见，当事人在合同中写明“订金”而没有约定定金性质的，则不能适用定金罚则。因此，签订合同时一定要认真仔细不要写错，否则到时将后悔不迭。
（四）赔偿金是合同当事人一方因违约行为给对方造成损失时，依照法律规定支付给对方的一定数额的金钱，用以补偿对方所受到的损失
赔偿金的性质是赔偿损失。而违约金责任不以发生实际损害为条件，即使违约的结果并未发生任何实际损害，也不影响对违约人追究违约金责任。违约金数额在一般情况下与实际损害的是否存在及损害大小无关，法院也不要求对损害举证，因而在追索程序上比损害赔偿责任简便，也免去了适用损害赔偿责任时当事人无法回避的举证困难。
我国《合同法》第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”。第114条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
赔偿损失的范围包括直接损失和间接损失，但只限于财产损失。对于当事人提出的因违约行为造成的精神损失的赔偿要求，法律不予保护。在计算损失赔偿额时应注意减去当事人因合同未履行而减少支出的费用，防止双重计算。
二、违约金和霸王条款有本质区别
“违约金”条款是合同双方在完全自愿的基础上签订的。按照私法自治的理论，民事主体可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，主体的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据，这一原则已在私法领域普遍适用，也就是契约自由原则。这在我国民法基本原则中体现为“自愿原则”。当事人间的权利义务关系。如不存在违反“公序良俗原则”和国家强制性规定的情形，当事人应严格履行。
违约金与“霸王条款”有本质的区别。“霸王条款”指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等，主要存在于消费领域内的一些公用企业和依法具有独占地位的经营者，仅从行业自身利益出发制定惯例，对消费者权利多方限制的规定。
违约方一般不能将“违约金”视为“霸王条款”进行抗辩。
三、违约金既具有赔偿性又具有惩罚性
我国根据《合同法》第114条规定，违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。从法律审判、仲裁的实践来看，也是尊重当事人合同自由原则的体现。
我国《合同法》的立法本意是鼓励诚实守信、制裁违约行为，该法对违约金的规定兼具补偿性和惩罚性，即违约金在实现补偿性作用的同时，还应发挥惩罚性作用。惩罚性就是为了遏制违法，达到事后教育和警示的最终目的，使许多潜在违法者不敢冒法律和合同义务之大不韪。
所以实践中违约金并不以当事人实际过错为其适用条件，只要发生了违约行为就应当支付违约金（法定的免责事由除外），违约金的承担也不以必须有实际损失的发生为条件。所以违约金既具有赔偿性又具有惩罚性。
本文认为违约金具有担保属性的特点（虽然违约金不属于我国担保法中的担保方式）。在合同中约定了违约金，那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果，如果违约金超过了因违约而带来的利益时，任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。因此，违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强。
四、违约金与民法基本原则的“公平原则”法律冲突的调整
我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”
违约金毕竟是以补偿为主，兼具一定的惩罚性，授权法定单位对其做一定程度的干涉相当必要。
如果违约金数额过低不允许增加，将导致违约的成本低，从而间接纵容债务人违约，与完全赔偿的衡平观念不符。
如果违约金数额过高不允许减少，则不仅会使受害人获得不正当利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件;更为严重的是，如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴力，也可能促使一方为取得高额违约金数额而故意引诱对方违约。
所以我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该款的文意表述，“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准，因此自应以此为衡量违约金过高的基础标准。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
法定单位在法律实践中根据实际情况将约定的违约金做了调整就较为合理，体现了民法基本原则的“公平原则”。
在这里，企业管理中签署相关合同时一定要认真审核合同条款，最好有专业法律人士帮助审核，做好风险防范，以免承担不利后果。日常管理工作中做到：
第一，管理者要掌握必要的法律知识。树立依法决策机制，对决策和经营管理全过程进行风险控制。完善公司各项管理制度，重视合同范本制定、公司教育培训、宣传公司风险管理及控制政策等。
第二，重视内部法律培训。加强对员工的风险管理培训，全面提高公司各级人员的法律风险防范意识。
第三，养成法务专业人员参于决策的习惯。律师更懂得如何防范公司所面临的法律风险。帮助管理者提高素质。发现、识别经营生产和管理活动中的潜在法律风险。在公司做出重大决策、签订重大合同、谈判之前，应由专业律师进行风险评估，合理预见潜在的法律风险，并提出修改、解决方案，防患于未然。具体实施过程和结果也应由律师参与，进行监督、评价、更新、决策。
[论文关键词]审计责任 会计责任 法律责任 规避
[论文摘要]正确区分审计责任和会计责任，是注册会计师规避法律责任的前提：注册会计师如果不按照独立审计准则的要求执行业务，那他就必须承担法律责任；不断地提高注册会计师的职业素质和专业能力，强化注册会计师的责任意识，严格规避注册会计师的法律责任，是保证其职业道德和执业质量的前提。
随着改革开放的不断深入，我国商品经济得到了迅猛发展，特别是加入wto之后，即将面临国门的全面敞开，为与国际惯例接轨，中国注册会计师行业迎来了方兴未艾的发展，注册会计师审计备受重视并被广泛应用。随着注册会计师社会地位的日渐提高，其所负担的法律责任也在不断增长，这在世界各国已成为一种趋势。
一、在认识注册会计师法律责任之前，应先清
楚会计责任与审计责任的区别《中国注册会计师独立审计准则》中规定：(1)被审计单位管理当局的会计责任是建立和健全内部控制制度；保护资产安全和完整；保证提交审计的会计资料真实、合法和完整。被审计单位的会计责任应写入审计业务约定书中以示负责。(2)审计责任是注册会计师对委托人应尽的义务，是审计职业赖以生存和发展的基础。注册会计师应当在审计报告中清楚地表达对会计报表整体的意见，并对出具的审计报告负责。注册会计师审计责任也要写入审计业务约定书中予以明确。
这使我们认识到：注册会计师审计(又称独立审计)是注册会计师依法接受委托，对被审计单位的会计报表及其相关资料进行独立审查并发表审计意见，即对会计报表的合法性和公允性作出正确的判断并出具恰当的审计报告，以增强会计报表的可信性。也就是说，审计报告只是注册会计师表述审计结论的手段，它本身不能替代会计报表。由于审计报告与会计报表是属于性质不同的两种报告文件，那么，注册会计师的责任就应只限于检查会计报表的合法性和公允性，只对出具的审计报告负责；而会计报表编制是否正确、是否完整，最终责任应由管理当局而非注册会计师承担。由此可见，审计责任是有别于会计责任的，不能将两者简单地混淆在一起。正确区分两者，是注册会计师规避法律责任的前提。
二、注册会计师法律责任的成因及判断标准
随着注册会计师审计不断的应用，注册会计师被控告起诉的事件也呈递增趋势。究其原因，最主要的不外乎这两种：被审计单位方面的责任和注册会计师方面的责任。
两种责任的类型及成因如下表所示：
从表中可看出：注册会计师在实施审计时，只要根据独立审计准则的要求，保持职业上应有的认真和谨慎态度，充分考虑审计风险，通过实施必要和适当的审计程序，就会将会计报表中的重大错误与舞弊揭示出来，这是注册会计师应尽的责任。但由于审计测试和被审计单位内部控制的固有限制，注册会计师即便完全根据独立审计准则进行审计，也不可能将所有错误与舞弊揭示出来，只能合理确信会计报表不存在重大错误与舞弊。至于重大错误与舞弊未能查出的原因，关键要看是否源自注册会计师本身的过错。如果注册会计师有过错，那么他就要承担表2中所述的责任；即使注册会计师没有过错，被审计单位管理当局通常也会将错报、漏报及舞弊未被查出的风险转嫁到注册会计师身上，特别是当公司发生经营失败时，管理当局往往会指责审计失败，而起诉注册会计师，主要原因是他们不了解注册会计师的审计责任和管理当局的会计责任；其次是将经营失败与审计失败混淆了。所以，正确区分审计责任和会计责任对注册会计师非常重要，否则注册会计师有可能要无辜地替管理当局承担法律责任。法律责任是指注册会计师未尽职业责任可能导致的直接后果，主要包括行政责任、民事责任和刑事责任。注册会计师被起诉后是否应承担法律责任的判断标准为：检查注册会计师是否严格地遵循了独立审计准则的要求执行审计业务并出具恰当的审计报告。如果注册会计师不按照独立准则的要求执行审计业务，那么，他就必须承担法律责
三、注册会计币如何规避法律诉讼
注册会计师职业本身就决定了它是一个容易遭受法律诉讼的行业，如何规避就显得尤为重要。
从注册会计师来说，在执业过程中应采取的措施主要有：
首先，要坚持独立、客观、公正的原则。因为独立性是注册会计师审计的灵魂，保持独立性、客观性、公正性是杜绝产生过失行为和欺诈行为的根源所在。
其次，应具备较高的专业能力，不但要熟练掌握审计业务的知识要领，更要熟悉会计、法律、税务、企业管理等方面的标准与实务。因为审计是对会计认定的再认定，如果注册会计师本身不是会计高手的话，就很难查出被审计单位会计报表中的错报、漏报事项，那么他面对的审计风险就太大了，随时都有被起诉和受到法律制裁的可能性。
再次，注重提高职业判断能力。专业判断来源于平时知识的全面和经验的积累。只有具备了高水平的判断能力，才能出具合理的、恰当的审计报告。最后，保持应有的职业谨慎。注册会计师应严格按照独立审计准则的要求执行审计业务，在审计过程中发现有错误或舞弊的可能性时，应对其重要性进行评估和判断，并确定是否修改或追加审计程序；如证实错误或舞弊确实存在，应提请被审计单位适当处理，并考虑其对会计报表的影响。必要时，应征求律师的意见或解除业务约定。注册会计师采取的这些措施，均可避免审计过失的发生。
从会计师事务所来说，在开展日常业务时应采取的措施主要有：
1．严格遵循职业道德和专业标准的要求。注册会计师执行审计业务时，必须严格遵循《独立审计准则》的要求；严格按照《职业道德准则》的要求，不断地提升自己的职业素质和专业能力。
2．建立、健全会计师事务所质量控制制度。质量控制是保证独立审计准则得到遵守和落实的重要手段。质量控制是整个注册会计师职业赢得社会信赖的重要措施。
3．与委托人签订业务约定书。在业务约定书中，应明确会计责任和审计责任。一旦发生法律诉讼时，它可将纠纷降到最低限度。
4．审慎选择被审计单位。会计师事务所可以拒绝不正直的，特别是已陷入财务和法律困境的被审计单位的委托。这样可以降低审计风险，避免承担不必要的法律责任。
5．深入了解被审计单位的业务。熟悉被审计单位的经济业务和生产经营实务，可帮助注册会计师发现某些错误，以提高审计质量，降低风险。
6．提取风险基金或购买责任保险，可防止或减少诉讼失败时会计师事务所发生的财务损失。
7．聘请熟悉注册会计师法律责任的律师来帮助解决纠纷。
综上所述：随着经济的不断发展，注册会计师在经济生活中的地位是越来越重要，发挥的作用也越来越大。如果注册会计师工作出现失误或有欺诈行为，将会给会计报表使用人带来巨大的损失，会严重扰乱社会经济秩序。因此，不断地提高注册会计师的职业素质和专业能力，强化注册会计师的责任意识，严格规避注册会计师的法律责任，是保证其职业道德和执业质量的前提，也是注册会计师行业迫在眉睫、急需整顿和解决的一个重要问题。
摘要：近年来，扒窃犯罪活动突出，成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题，且这种犯罪具有较大的社会危害性，直接关系到人民群众生活的安定和社会稳定。但由于目前扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种，在定罪量刑标准上，与盗窃犯罪完全一致，造成打击处理力度较低，较难控制扒窃犯罪的发生。必须引起立法、行政，司法各有关部门的高度重视，按照主客观相统一的原则，充分考虑扒窃犯罪的主观恶性，提高对扒窃犯罪的定罪率，有效打击扒窃犯罪行为，最大限度地预防乖减少扒窃犯罪的发生。
关键词：扒窃犯罪；法律适用；定罪；量刑
在公交车上进行扒窃犯罪所侵害的对象，大多数为乘坐公交车的普通百姓。对于这一群体来说，如果发生被侵害，往往会在他们的生活上、精神上造成极大损害，甚至影响到家庭的安定和稳定，这类犯罪具有极大的社会危害性。如果打击不力，就会使得百姓对外出乘坐公交车失去安全感。
近年来，扒窃犯罪活动突出，成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题，日益引起各方面的高度重视。本文重点分析当前扒窃犯罪的新情况和新特点，研究提出法律适用相关见解。
一、扒窃犯罪的概念及构成
扒窃犯罪是指以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。其构成具有以下特征：
(一)扒窃犯罪的客体，是侵害公私财产所有权。犯罪对象主要是随身携带的公私财物。扒窃犯罪与盗窃犯罪不同，将扒窃犯罪的侵犯客体归于公私财产所有权并不合适。这里所讲的“财物”应是指便于携带的物品。
(二)扒窃犯罪的客观方面，一般表现为秘密窃取的方法，将他人的财物置于自己的控制之下，并非法占有的行为。表现形式有徒手扒窃作案；利用刀刃等工具割破进行作案：利用剪刀剪断进行作案。
(三)犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，有刑事责任能力的自然人，均可成为扒窃犯罪的主体。《刑法》第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应负刑事责任……”。
(四)主观方面为直接故意犯罪，即行为人是以非法占有为目的，实施窃取他人财物的行为，过失行为则不构成本罪。行为人明知是他人所有或持有财物，基于非法据为己有的目的，采取一定的掩护方法，利用技术手段予以秘密窃取的行为。
二、当前扒窃犯罪的新情况和新特点
近年来，扒窃犯罪嫌疑人为逃避打击处理，在进行扒窃犯罪活动的更加诡秘，在作案过程中又出现了新的情况，在作案手段上有了新的特点。
(一)扒窃犯罪趋于结伙作案
以往扒窃犯罪嫌疑人大多是单独作案，虽然依靠一定的技术作案，但常常被侦查员连人带脏一并抓获。近年来，他们为逃避打击，大多以亲缘、地缘或其他关系为基础结成团伙，少则三五人，多则十几人，共同实施扒窃犯罪活动。
(二)扒窃犯罪趋向职业化
扒窃犯罪成本小、见效快、处罚轻、风险小，所以成为扒窃犯罪分子从事的主要犯罪活动之一，甚至成为他们谋生的一种职业。据统计，在2003年北京市某分局抓获的扒窃犯罪嫌疑人中，有劳动教养以上前科的扒窃惯犯就占抓获总数的30％左右，曾被治安拘留的人数占比例更高。
(三)扒窃犯罪出现暴力化倾向
在扒窃犯罪分子中相当一部分人员，作案时都携带匕首、折刀等凶器，一旦被害人、群众或侦查员发现，他们先是语言威胁，当被抓捕或扭送时，即由暗偷转为明抢，孤注一掷，行凶伤人。
三、当前扒窃犯罪定罪量刑的标准
目前，扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种，在定罪量刑标准上，与盗窃犯罪完全一致。
(一)最高司法机关对盗窃犯罪定罪量刑标准的司法解释
最高人民法院1998年3月施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的为数额较大；个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为数额巨大；个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大。对于一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。
(二)公安部对盗窃犯罪定罪量刑标准的规定
公安部1993年3月颁布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》中规定，已将扒窃犯罪的立案标准提到“不论盗窃财务数额多少，均立为刑事案件”的高度，可见扒窃犯罪的主观恶性，在执法实践中已经得到普遍的共识。但是此立案标准与现行《刑法》在对扒窃
犯罪的定罪量刑上存在巨大差异，致使根本无法有效实施。以北京为例，北京市高级人民法院的司法解释规定，盗窃数额在1000元以上的，才认定为犯罪。
四、对打击扒窃犯罪的法律思考
(一)现行刑法一定程度上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性
扒窃犯罪为故意犯罪。结合扒窃犯罪的特点，笔者认为扒窃犯罪与一般的盗窃犯罪有着较大区别，特别对窃取财物的数额和价值取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，能偷多少偷多少，偷盗什么算什么。主要取决于被害人随身携带财物的多少和行为人自身扒窃技术的高低。所以，以实际窃取数额来认定犯罪，因为行为人客观上窃取财物为达到数额较大的标准而不作为犯罪处理，就显然放纵了扒窃犯罪嫌疑人。
(二)对扒窃犯罪定罪量刑应符合主客观相一致的原则
在刑法理论上，对犯罪行为的定罪量刑存在着主观主义和客观主义的争论。客观主义认为，定罪量刑应以外部行为及其危害结果论断。主观主义认为，定罪量刑应注重的不是行为人的行为及其危害性结果，而是行为人主观恶性的人身危险性。笔者认为，扒窃犯罪是一种特殊形态的盗窃犯罪，犯罪行为人在主观上对将要窃得财物的价值和数额没有明确的认识，主观恶性并不能决定最终的客观危害结果。换言之，扒窃犯罪窃得财物的多少的客观结果不能反映出犯罪嫌疑人的主观恶性。而现行法律对扒窃犯罪这一特点未给予充分考虑，将扒窃犯罪等同于一般意义的盗窃犯罪，以盗窃犯罪的定罪量刑标准对扒窃犯罪进行量刑，就使主客观原则在扒窃犯罪的定罪量刑上难以得到充分的体现。
(三)在定罪量刑上把扒窃犯罪与一般意义盗窃犯罪区分开
笔者认为扒窃犯罪在定罪量刑上与一般意义盗窃犯罪明确区分开来十分必要，提高定罪率比单纯增加刑罚量更能有效地控制扒窃犯罪的发生。由于扒窃犯罪的特殊性，特别是由于多数扒窃犯罪的实际损害结果难以确切体现出扒窃犯罪行为人的主观恶性。在对扒窃犯罪定罪量刑时，应按照主观客观相统一的原则，不仅考虑“数额较大”的实际损害结果，还应适当在对行为人主观恶性上相对有所倾斜，明确“是扒即罪”，不论数额多少，均认定为犯罪。“数额较大”应作为扒窃犯罪的量刑情节，而不应作为定罪情节。
综上所述，扒窃与一般盗窃不同，这种犯罪具有较大的社会危害性，极易在人民群众心理上造成不安全感和对司法机关打击、防范犯罪能力的不信任感，必须引起立法、行政、司法各有关部门的高度重视，应按照主客观相统一的原则，充分考虑扒窃犯罪的主观恶性，提高对扒窃犯罪的定罪率，以“是扒即罪”为定罪标准，明确只要行为人实施了扒窃行为，均应认定为犯罪。通过提高对扒窃罪定罪率，有效打击扒窃犯罪行为，最大限度地预防和减少扒窃犯罪的发生。
法律认识错误，也称违法性认识错误，指行为人在行为时对与行为有关的法律存在不正确的认知与理解。法律认识错误的意义在于，它对行为在刑法上的认定会产生何种影响。在德国刑法中法律认识错误被称为禁止错误(verbotsirrtum)，即对法律的禁令所产生的错误认识。行为人存在这种错误认识而行为，其行为与行为所造成的损害后果在事实层面上仍然是已经发生的客观现象，并无改变。但是因有法律上的错误认识的存在，是否对已经发生的客观行为与后果在规范层面上的意义应予重新考量以及进行何种刑法上的处理，即是法律认识错误理论所要解决的问题。行为人在实施行为时存在对与行为有关的法律不正确的认识，与不存在这种不正确认识相比，其主观世界的景象必定是不同的，因而可能会影响到行为的故意与罪责，因而在刑法上的处理也可能会有不同。
一、违法性认识在犯罪构成中之地位
(一)违法性认识在我国犯罪构成四要件中之地位
欲明确法律认识错误对行为产生的刑法上的效果，则须首先确定违法性认识在犯罪构成要件中的位置，然后才能在犯罪构成要件这一评判体系中对行为人的行为进行评判。认为违法性认识不属于构成要件的要素，却认为违法性认识错误是影响责任的要素，显然在逻辑上是有问题的。对于刑事责任的评价只能根据构成要件来进行，因为构成要件是决定不法与罪责的全部评价体系。何以存在构成要件之外的影响责任因素？如果存在这种构成要件之外的责任评价要素，那么要构成要件又有何用？
根据我国犯罪构成四要件，只可能将违法性认识纳入行为的主观方面这一要件之中。而行为主观方面包括故意与过失，那么违法性认识的位置在哪里？在我国的构成要件理论中，只有如下三解是可能的：
解一：违法性认识属于故意的要件。如果将违法性认识置于故意之中，违法性认识就成为故意的要素，缺乏违法性认识时则排除故意。我国《刑法》第14条第1款关于故意的定义仿佛也提供了对这种见解的支持：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”但是这种假设是不成立的。“社会危害性”似乎是违法性的同义语，因为很难想象具有社会危害性而不具有违法性的情形，如果存在这种情形，也只能是待修补的法律的缺漏，只是极其例外的情况。但是，刑法上对于故意的定义是有问题的，故意实际上是对于行为的知与欲，而违法性认识作为对行为是否违法的认知，虽然二者有平行存在和同时缺乏的可能关系，但毕竟不是同一个概念，故意所指向的对象，仅仅是行为与行为相关事实，是以事实为对象的主观活动，而违法性认识指向行为与法律的关系(符合或者违反的关系)，是包含规范的判断。例如在大义灭亲的例子中，行为人虽然以为杀死罪有应得的亲戚不违法，但是很难否定他不具有杀人的故意，因为他不但知道自己的行为会导致亲戚的死亡，而且希望行为所导致的这种结果发生。如果他不以为自己的这种行为是杀人，难道以为他杀的是一只狗么？除非他以为犯了法的“人”就不能再称其为“人”，这时似乎可以肯定他不具有杀“人”的故意，而是发生了事实认识错误，将一个事实上是人的人误作其他生物而杀死了。在这个极端的例子中，解一的不可信不言自明。
解二：违法性认识属于过失的内容。毋庸赘述，这种解答显然是不正确的。过失犯中虽然也不排除具有违法性认识，但是大量的过失行为是在不存在违法性认识时实施的。因为过失犯行为人疏忽自己的注意义务或结果避免义务而行为，对行为本身的理解尚有缺失，更勿论行为的违法性了。
解三：违法性认识属于故意的内容，但是故意与过失之间的调节阀，故意的成立以违法性认识为条件，不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，则排除故意，成立过失。这种观点的纰漏，也至为明显，可说是同时兼具了解一与解二的错误，具体见解一与解二的论述。不具有违法性认识或者发生违法性认识错误，并不会使故意的行为转变成过失的行为。例如，行为人误以为只要女方同意发生性关系，即不构成强奸罪，而无论女为的年龄是否已满14周岁，在这种错误认识之下得到13周岁某女同意之后，与之发生性行为。此时行为人的法律认识错误并不能使其故意强奸行为转化为“过失”的强奸行为，当然也不存在“过失”的强奸行为。在不存在对应的过失行为时，对于行为人发生违法性认识错误的行为如何处置？这种见解，可以说是对故意犯罪与过失犯罪的本质尚没有准确把握。故意的认识内容为行为构成以及与其相关的情事，是事实上的认识；而过失犯中的注意义务也并非是违法性认识。
可见，在排除了以上可能性之后，违法性认识的地位问题在我国构成要件理论中不仅是难题，甚或竟成了无解之题了。构成要件理论在解决违法性认识问题上所受的挫败，再一次为我们提供了对其进行反思与重建的契机。
(二)违法性认识在德国刑法构成要件中之地位
在德国刑法理论发展史上，学者也曾对违法性认识的地位问题进行了艰苦的探索。为篇幅起见，也为现实性考虑，本文对违法性认识在德国刑法中的梳理，舍弃19世纪以前的状况，而是仅回溯至帝国法院时代(1879-1945)。
1.帝国法院时代的司法实践
在帝国法院的司法实践中，不法意识(unrechtsbewusstsein)既非故意的构成部分，也非罪责的要素。①与故意以及罪责相关的只是对于描述性的构成要件和刑法以外的规范的构成要件所发生的错误，以及对于刑法规范构成要件的事实基础的错误。②
德国帝国法院时代将错误区分为事实错误(tatsachenirrtum)与法律错误(rechtsirrtum)，前者是关于纯粹的事实问题的认识偏差，而后者是指对于法律问题的认识偏差。这种区分与当今德国学界与司法判例中盛行的构成要件错误(tatbestandsirrtum)与禁止错误(verbotsirrtum)之分③，虽然形式上存在着对应的关系，但实质上有其不同，这种对应关系并不总是能够成立(如盗窃中对拿走他人之物的“他人之物”的理解发生错误，是规范的认识错误，而非事实认识错误)。帝国法院时代的事实认识错误，是对于纯粹的事实发生的错误认知，不包括对规范性的构成要件的认识错误，这种错误属于法律错误之列。④发生事实认识错误，如果该事实属于法定构成要件的事实或者加重处罚的事实，对这一情形不能够进行归责(nicht zuzurechnen)。⑤对于法律错误的处理，区分刑法上的法律错误和刑法以外的法律错误。刑法以外的法律错误不影响行为在刑法上的意义，而刑法上的法律错误与事实错误相同，能够发生排除故意的效果。
但是帝国法院的这种做法受到学界广泛的批判。其一是涉及事实认识错误与构成要件错误的区分问题，由于二者并不完全等同，例如在规范构成要件场合，这样会带来区分的困难。其二是刑法上的认识错误与刑法以外的认识错误分界模糊，例如物品的所有权是由民法典所规定的范畴，对于物品所有权认识有误，一般认为属于刑法以外的认识错误，但是因为刑法中关于盗窃罪的条文“拿走他人之物”也涉及这个概念，因而也可以认定为刑法上的错误。⑥
帝国法院时代对于认识错误的处理，在19世纪的社会状况下或许可以胜任，那时刑法作为基本的法律门类规范着最为基本的社会行为，市民对于处于市民社会中心地位的刑法，有着较为清晰的认知和深深的敬畏。在这样的社会背景下区分刑法与刑法以外的法律认识错误，对市民对于刑法法律规范的认识提出更高的要求是可行的。但是在作为法律的背景的社会和国家生活结构发生根本性变化和转型时期，法律本身的存在也经历了深刻的变革，因此人们对于法律存在的反映和把握也必须被重新认识。在大量行政生活与经济生活的规范被刑法吸收，刑法规范经历了广泛的扩张以后，刑法与其他法律规范之间不再泾渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德风尚的价值观，而是以社会的或纯粹国家的目的为基础。”⑦如果仍然沿用帝国时代法院的判例，对于刑法上的认识错误一律视为不影响行为的认定，而对刑法以外的法律认识错误却认为可以排除故意，在刑法规范与其他法律规范的区分之间原来分明的沟壑已经淡去的情形下，显然不妥。
虽然帝国法院时代终结以后，其在认识错误上的司法实践仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿袭这一见解，将对于填补空白立法内容的法律条文视为“刑法以外的认识错误。”⑧但是许多上诉审法院在“二战”后都不再跟随帝国法院的司法见解，而是开辟了新的路径。
2.“二战”后的故意理论与罪责理论
基尔州高等法院在1946年的判例中确立了禁止错误的地位，宣布“违法性的意识(das bewusstsein der rechtswidrigkeit)属于故意”⑨，从而在司法上肯定了学界所提出的故意理论(确切地说是严格故意理论)。
(1)故意理论
故意理论为binding在1916年全面建立，该理论主张行为人只有在对行为的违法性有认识时，才能够实施故意的犯罪行为。因而在此不法意识(unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一个条件⑩，是“定性的和构成性的故意要素”。(11)若行为人缺乏不法意识，则无法构成故意犯罪，仅承担行为的过失责任，如果刑法上对该行为科以过失责任的话。如果刑法上不存在该过失行为的责任，则对于该行为不予追究。学者最先发展起来以及得到司法认可的是严格的故意理论。
严格的故意理论(strenge vorsatztheorie)要求行为人在实施行为时具有现实的不法意识，即知道其所为违法，始承担故意的责任。仅仅存在认识到不法意识的可能，但实际上未有认识，则仍无法构成故意行为。(12)在上述1946年4月份基尔州高等法院的判例中，一农夫被告错误地以为纳粹时期的关于无照私自宰杀牲畜的刑法规定已被取消而私自宰杀牲畜，该法院否定了帝国法院时代的做法，认为关于违法性认识，无论是否是刑法上的还是刑法外的认识，属于故意的内容，因而认定该农夫不具有故意。(13)
但是，严格的故意理论仍然存在着重大缺陷，尤其是行为人不具有不法意识不能以故意行为论，而刑法对相应的过失行为又未提供刑法处罚的可能性时，产生可罚性漏洞。由merzger创立的限制的故意理论(eingeschraenkte vorsatztheorie)试图对严格故意理论进行改良，以修正该理论的缺陷。限制的故意理论主张故意行为不仅仅以现实的不法意识为前提，如果行为人在行为时具有认识行为不法的潜在可能性，仍以故意论。主要针对具有法敌对意识(rechtsfeindschaft)和法盲目性(rechtsblindheit)的行为人而言，如果行为人基于对法律整体的敌意与漠视，对其行为的不法没有认识而行为，仍然构成故意行为，承担故意的刑事责任。(14)限制故意理论在严格故意理论得到司法认可大概四个月之后，受到了柏林高等法院(kammergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安乐死案件中提出是否应该遵循帝国法院判决或者严格故意理论认定不法意识的质疑，尤其是在基于违法普遍认可的道德风俗法律(sittengesetz)的态度而缺乏违法性认识的场合。(15)但是限制故意理论将导致受到惩罚的不是具有罪责的具体行为，而是刑法未予规定的行为，即与生活方式有关的对于法律的无知，加之限制故意理论也无法避免故意理论的体系与构造上的缺点，因而也未得到学界的接受。(16)
当限制故意理论在试图修正严格故意理论的缺陷以捍卫故意理论的地位时，整个故意理论的存在却岌岌可危，受到了罪责理论的挑战。对于故意理论的批判，大致可以归于以下几个方面：
其一，故意理论被认为误解了“犯罪的本质”。犯罪的本质并非是对遵守法律要求的违反，而是特殊的对共同体价值的不重视。(17)因此犯罪的故意无法包括对违反法律的认识，而应该指向具体的被侵害的价值。
其二，根据故意理论，只有当行为人在行为的刹那意识到其行为的不法时，才能够被处以故意的刑罚。而现实生活中，行为人在行为时往往不对其行为的违法性进行追问与思考，尤其是在临时起意的犯罪或激情犯的场合。(18)
其三，故意理论的适用务必引起刑事可罚性的漏洞，造成放纵犯罪。因为在缺乏不法意识的时候否定了故意，而将对行为的追究推移至过失领域，在不存在过失责任的时候，则造成宣布无罪的后果，这是故意理论最受学者诟病之处。即使是限制的故意理论，也无法医治这一理论固有的内伤。
其四，故意理论不利于区分事实认识错误与法律认识错误，混淆了欠缺注意力(unaufsamkeit)与价值判断错误(wertungsfehler)之间的差别。(19)对事实领域与规范领域的分野，在故意理论之下变得模糊不清。
(2)罪责理论
罪责理论最坚决的拥护者当属welzel。welzel在1947年和1948年间的两则著述中详细探讨了不法认识在刑法上的意义，指出：“人们不是对其思想的纯粹性承担责任，而是对其行为事实上的正确性承担责任”(20)，即错误的法律认识并不影响行为的故意性。welzel对罪责理论的支持，实际上是其目的行为论立场在法律认识领域的逻辑延续。在welzel看来，“违法性是对意志实现(willensvervirklichung)所作的法律上不应如此(nicht sein sollend)的评判；这一意志实现(行为——注：原文如此)是违法性判断的对象；故意作为目的行为过程的客观的构成性因素(der objektiv gestaltende faktor des finalen geschehens)属于行为的一部分。罪责(schuld)是对意志形成(willensbildung)的评判(即故意在形成决断方面的意志形成)，它是对意志形成所作的因规范上能够如此而不应如此的评判……在此存在……个别地根据规范而得以进行决断的具体可能性：即人们标语似的称为不法意识的东西。”(21)
罪责理论将违法性认识从故意之中剥离，认为缺乏违法性认识仍可构成故意。行为人行为时发生法律上的错误认识，在构成要件与违法性的层面上不发生影响，仅在罪责层面发生影响。违法性认识，只是反映了行为人的内心与法律规范之间的关系，行为人认识到行为具有违法性，仍然决定实施该行为，属于罪责的要素。行为时对于行为有关的法律存在错误认识，如果该错误不可避免，则行为人不具有罪责，因而不成立刑罚；如果该错误可以避免，则对于行为人可以减轻处罚。罪责理论能够弥补故意理论的可罚性漏洞，将刑事处罚的关键建立在错误是否具有可避免性上，而不是建立在对故意行为的减等过失行为的处罚上，不会产生刑法中没有过失处罚时而放纵犯罪的情形。
在1919年后的德国立法与司法活动之中，故意理论与罪责理论并行发展，各有其踪迹。1931年的《帝国税务条例》(reichsabgabenordnung)第395条与1938年的《外汇法》第71条第2款遵循故意理论进行立法，而1949年的《经济刑法》第31条与1952年《违法秩序法》第12条则采纳了罪责理论。(22)
但是随后，联邦最高法院1952年的判例由于故意理论的刑事可罚性漏洞“在刑事政策上非常不受欢迎”(23)而抛弃故意理论，全面采纳了罪责理论。联邦最高法院热情地赞颂了罪责理论的优点，认为其不仅可以弥补该漏洞，而且具有较大的操作弹性，在存在可避免的错误时给予法官根据行为人具体的罪责程度(往往是错误可避免的程度)选择性的减轻处罚的可能性。(24)1975年罪责理论被以法律的形式固定在《德国刑法典》之中，形成今日关于禁止错误的第17条。(25)从而宣告了罪责理论的彻底胜利。至此，罪责理论战胜故意理论，全面取代了帝国时代法院关于错误的司法见解，也成为学界在禁止错误方面的通说。
虽然罪责理论取得了主流地位，但是在对于免责事由(rechtsfertigungsgruende)认识错误方面，也存在不同的见解，形成了以下数个流派：
①严格的罪责理论。dohna，maurach，welzel，armin kaufmann(26)等人持此观点，认为所有法律上的认识，包括对免责事由的认识，都属于罪责的范畴，法律认识错误不发生阻却故意的效果，而产生或者阻却罪责或者减轻处罚的效果。
而另外一些学者认为，对于免责事由方面的错误认识应该区别对待，对于免责事由的法律界限的认识错误，以及误认为未得到认可的免责事由存在(即单纯的允许错误blosser erlaubnisirrtum)应视为与故意无关的错误，属于责任范畴。相反，行为人误以为某些不存在的免责事由存在(即允许构成要件错误，erlaubnistatbestandsirrtum)，则不属于故意行为。在允许构成要件错误的归类与处理上，具体又有以下几种观点存在。
②限制的罪责理论。代表该见解的主要有h. mayer，merzger，gallas，stratenwerth等人(27)，该理论认为允许构成要件错误可以排除故意，应适用《刑法典》第16条关于构成要件的错误的规定，按照相应的过失行为进行处罚，如果刑法中不存在过失行为的责任，则不予处罚。但是在共同犯罪场合，往往导致具有犯意的共犯不受处罚这样不可接受的结果，因为对共犯的处罚以共同犯罪行为的故意为前提。
③指明法律后果的罪责理论。为修正限制罪责理论在共犯责任方面的缺陷，dreher，blei，lackner等人主张指明法律后果的罪责理论(28)，认为允许构成要件错误，即误以为不存在的免责事由存在，是一种独立的错误种类，不影响构成要件的故意，但由于其在罪责上的特殊性，应以过失论，其刑事可罚性也以过失为限。但是对于不存在这种错误认识的共犯，则肯定罪责的存在。(29)
《德国刑法典》第17条对于这一点未予以规定，但限制的罪责理论为德国联邦最高法院的判例所垂青，也被学界视为主流观点。(30)
二、违法性认识的内容
关于违法性认识的内容，在我国学界主要存在以下两种观点的分歧：一种观点是广义违法性说，主张违法性认识是对广义的法律规范的认识，包括刑法、民法以及行政法上的认识。(31)另一种观点是狭义违法性说，将违法性认识的内容限制在对刑法规定的内容方面。(32)实际上，违法性认识错误，因为发生在刑事不法行为的过程之中，绝大多数都是刑法规定上的认识错误。即使这些错误涉及(或者往往集中于)民法或者行政法的规定，但是往往也同时会涉及刑法上的规定。当然也存在仅涉及刑法之外的法律认识错误的情况，而这些情况之中，多属于事实上的认识错误，而不是法律认识错误。债权人误为在某种情形下自己得依债权占有债务人的债的对象之外的其他物品，是对债权效力或者行使方面发生错误认识，但这实质上属于构成要件认识错误，即行为对象的认识错误：误以为债务人丧失所有权，而自己取得该物的所有权，因而是对物的所有权发生事实认识错误。这种情况下，不具有盗窃的故意。(33)而对于行政法上的法律认识错误，体现在刑法上往往是对于空白构成要件的认识错误，因而这种认识也属于刑法上的认识范围之内，因为在行为认定时，这些规定通过被援引而纳入刑法构成要件之内，对之或者以事实上的认识来处理，或者以刑法上的认识来处理。因而纯粹的民法上或行政法上的不涉及刑法规定的认识错误，非常少见。
而德国刑法学界对法律认识错误内容的探讨，采取了不同的考察视点。不法意识的内容与对象(gegenstand oder inhalt des unrechtsbewusstseins)一直是从行为认识角度来被分析的，虽然也进行刑法上或者刑法外的认识的区分，但是这种区分不是以法律规定客观上的属性，究竟事实上是刑法上还是刑法外为依据的，而是以行为人的主观认识为依据，即行为人所认为的民法行政法上，而是刑法上的。一方面是因为既然探讨法律认识错误，则自始都无法撇开行为人的认识角度，另一方面概出于上述实用性的考虑。
根据德国刑法的罪责理论，将违法性认识作为完整罪责(volle schuld，即认定行为人完整罪责)的前提条件的。(34)主流观点将违法性认识的内容表述为，行为人必须认识到他所违反的价值的普遍的约束力与不可破坏性，即他所违反的规范的法律特征。(35)相反，违法性的认识的内容不包括行为人内心良知与道德的谴责，因而信仰犯或者良心犯行为时仍具有不法意识。违法性认识也不等于对行为形式上的违法性的认识，而是行为的实质上的价值违反性认识。(36)社会伦理上的价值违反与道德风俗违反也不是违法性认识的对象(37)，因为这并无法反映对行为涉及的法律规范的轻视。根据通说与长期以来的司法判例，违法性认识不仅涉及对违反刑法规范的认识，也包括对其他法律规范违反的认识，因此行为人只要认识到行为与法律规范之间的对立关系，不论其将这种法律规范理解为具有刑事的或者民事的与行政的性质，都视为具有违法性认识。(38)
对于这一点，我们可以在1990年斯图加特高等法院作出裁决的一则判例中更加具象地予以把握。此案中一名身为律师的被告a为一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人r提供咨询，然后又接到同一案件的另一嫌疑人k的委托，两名当事人在刑法上关于检举立功的规定方面互有利益冲突。在律师a的咨询建议下，k提供了不利于r的信息。后来k也被提起控告，该律师拒绝了r的委托，而接受了k的委托。被告误以为r与k不属于第356条中“同一法律事件的双方当事人”，在为k的中作出了不利于r的言辞。该律师被控以《德国刑法典》第356条的背叛当事人罪。斯图加特州法院肯定了被告a的背叛当事人行为，但是以被告存在不可避免的禁止错误(法律认识错误)而拒绝追究被告的刑事责任。(39)
斯图加特州法院之所以认定被告人禁止错误是难以避免的错误，原因在于，在何种条件下刑事诉讼中的多个参与人在利益冲突的情况下可以被作为对方当事人理解，在文献与判例中都不甚清晰。之后检察院提出申诉得到肯定答复，斯图加特高等法院认为该认识错误是可以避免的，应当对被告人追究刑事责任。但是学者在此看到的不是认识错误的可避免性问题，而是违法性认识内容的问题。当时的《联邦律师费用条例》(40)中有禁止在同一法律事件中为存在利益冲突的另一方当事人提供咨询和业务的规定，在此关键的是当事人之间的利益冲突。由于违法性认识不以刑法规定的不法认识为限，因而律师纪律法上的违法认识也应该被考虑。被告a作为律师，必然熟悉该职业纪律性质的法律文件上的规定，至少知道其行为在职业纪律上是违反义务的行为。纪律法与刑法仅存在量的差别，而“不存在法律上的价值违反性的质的差别，在两种规范的约束性上也无差异”(41)，这种情况下行为人仍正确地理解了其行为的实质不法。至于其将行为理解为会引起了纪律惩罚还是会引起刑罚，是属于对行为结果的判断，不影响行为人的不法意识。(42)
关于违法性认识的内容，也有持不同意见者。也有学者主张，违法性认识应该以对于违反刑法规定与违反秩序(ordnungswidrigkeitsgesetz)的认识为限，认为应当区分可制裁的(sanktionierbarkeit)与可纠正(korrigierbarkeit)的认识。(43)行为人民法与行政法方面的违法认识，是可以纠正的认识，行为仅因此发生民法上的或行政法上要求更正的效果。而刑法与违反秩序法性质的错误认识则是可以惩罚的，因为行为的后果是刑罚制裁。对于仅发生更正效果规范的错误认识，不会引起刑法上的谴责，因而不属于禁止错误的内容。(44)
笔者以为，反对意见值得进一步推敲，这种意见实际上在重复帝国法院时代在法律认识错误上区分为刑法上的认识错误与刑法以外其他法律规范认识错误的做法，只不过在结果处理上不同而已。帝国时代的刑法上认识错误能够排除行为故意，此处主张的罪责理论范围内的刑法上认识错误，属于违法性认识内容，因而根据其是否能够避免，决定行为人是否有罪责。而正如上文所述，在社会生活条件发生巨大的变革，大量调整行政生活与经济生活的规范被刑法吸纳而成为刑法规范以后，刑法与其他法律规范的区分已经变得模糊，仍然坚持这种区分，虽然是在确定行为人罪责的领域，而不是在以往确定故意存在与否的领域，并不比一个世纪之前的法律理论有多大的进步，而在当今德国刑法界的发展情况下来看，则不啻为一种倒退。
正如rudolphi在1969年即已所言：“他(指行为人)究竟如何预计为他所正确认识到的不法，至于他是将其视为可处以刑罚的不法，还是把他看作引起损害赔偿或者行政强制措施的不法，对于他以相关规范的被正确认识到的价值内容进行行为的自由决定来说，没有任何意义。”(45)就行为人的内心世界来说，与整体法秩序之间的紧张关系，即对法整体的敌视或者漠视的态度，即可以成为罪责成立的前提，而不论所敌视或者漠视的法律规范，究竟属于哪一个部门。采取这种立场，也不会导致刑事责任追究的扩大化，因为构成要件可以起到保障的功能：罪责的判断总是发生在行为构成要件的判断之后，在客观上肯定了构成要件行为之后，才进行罪责的判断，而不是相反。行为人客观上实施了符合构成要件的行为，并且在实施该行为时具有对具体构成要件的知与欲，尽管不知其意识到行为违反刑法，但是因为意识到行为在民法或者行政法上不被许可，内心具有对整体法秩序的敌视或者漠视，因而具有构成要件的罪责。这种见解不仅在逻辑推论上缜密有序，而且符合在罪责概念构造上的预防理念(praeventive ueberlegungen auf die inhaltliche ausgestaltung des strafrechtsdogmatische schuldbegriffs)，在刑事政策上有助于预防功能的发挥。
当然，如果行为人意识到行为违反刑法规范而仍然作出行为决定，与行为人仅意识到行为违反民法或者行政法的规范相比，其对于法秩序的敌意应该更强，实施违法行为的决心也应该更大，因而具有程度更大的罪责。roxin指出了不法意识性质不同而引起的罪责的量的差别，但是同时也看到，这种程度更轻的罪责在一般的量刑中即可以解决，而不需要在法律认识错误所引起的特殊的刑法幅度下予以考虑。因为对刑法上的错误认识很少是可以避免的，因而也不会导致减轻处罚。(46)而民法或者行政法的认识错误如果可以避免，则直接导致排除罪责的效果，自然体现了二者之间罪责的差异。因而通说仍然是成立的。
笔者以为我国违法性认识上的狭义说与广义之争，并无多大实益。如上所述，绝大多数刑法以外的法律规定的认识，都因为与构成要件的关联而可以被认定为刑法上的认识，或者被认定为事实上的认识，因而这种争论，多半是予学者以口舌龃龉之乐，并无多大实际意义。即使存在纯粹的刑法外的认识错误，对该错误的考察也不会发生在刑事责任领域，因为没有构成要件作为关联点被触及，行为也没有在刑法上进行评价的必要。如果确有必要对这种伴随错误认识而刑法上又无相关规定的行为处以刑罚，则首先考虑的是刑事可罚性的问题，必须在填补刑事可罚性漏洞之后，才可以进行处罚。而在填补刑事可罚性漏洞，设立新的罪名与行为构成之后，则原先刑法外的法律认识又成为刑法上的认识了。
而对于德国在违法性认识以行为人角度出发进行的狭义说与广义说来说，这种争论的基础是存在的，因为虽然大多数行为人在行为时根本未考虑自己的行为产生刑法上的疑问，还是产生民法行政法上的疑问，但也不能否认在许多情况下，行为人对于其行为情况，如果不是非常清晰地，也是潜在地有所认识，例如对自己行为产生的法律后果进行预估，也可以反映行为人对行为法律属性的认识。如果以德国法的这种区分出发，则结论已经存在：广义说的通说是正确的。
笔者以为，违法性认识应为对法律规定的整体认识，是对整体法规范的认识，不必区分刑法上的认识与刑法以外的法律认识。如此一来，也不存在以行为人视角的对违法性认识内容进行区分，与以法律规定的客观属性作为依据进行区分这种视角选择的问题了。
三、违法性认识错误的法律后果
根据遵循罪责理论的《德国刑法》第17条，如果行为人在行为时缺乏实施不法行为的认识，如果这种认识错误不可避免，则其在行为时没有罪责，如果错误能够避免，则对其所处刑罚可以根据法定的特殊减轻处罚事由予以减轻。(47)因而禁止认识错误可发生两种法律效果：一为阻却责任，二为减轻罪责及减轻处罚。
(一)责任阻却的效果
禁止错误如果不可避免，则行为人行为时不具有罪责。因而错误的可避免性成为判断这种错误是否排除罪责的依据。行为人在实施行为之前或者实施行为时，如果存在具体的机会(即对行为的合法性发生怀疑)进行关于自己行为违法性的思考，应该充分利用自己的智力或者通过查询而得到关于行为违法性的知识。如果行为人进行了这种努力而且努力是足够充分的，例如在可以期待的范围内尽最大努力查询了有关法律(该法律一般应当是具有最高效力的法律，参考判例时也应当是最高审级的司法判决，但是对于司法判决实质上的正确性与合法性，行为人没有义务进行查证)，咨询值得信赖的法律专业人士或者有关当局得到将要实施的行为合法的错误答复，该错误可以认定为不可避免。(48)
在禁止错误不可避免性判断中，存在一个基本的立场问题，即从客观的事实情况出发，还是从行为人在行为时的具体主观立场出发，进行不可避免性的判断。这个基本立场问题在刑法中毫不陌生，在过失中的结果预见义务的可避免性问题上也出现两种立场的对峙。虽然在民法与其他部门法中也存在这个立场问题的踪迹，但是其地位远没有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的个人责任与最后手段性的强烈特征，在国家向个人落实其国家刑罚权时，总是要在个人身上寻求惩罚的原因，而不像在民法中那样在规责原则上还有公平与责任分担的考虑。在刑法领域，个人立场与国家立场，主观角度与客观角度之间，具有持久的紧张关系。在违法性认识错误可避免性的判断方面，这一紧张关系体现于如下争论之中。
1.关于行为时是否存在违法性疑问的具体机会
行为人产生违法性认识错误之前，往往对其行为的合法性问题发生疑问，而之所以产生这种疑问，一般是由于存在着具体的机会，如本能地思考行为的合法性，或者其行为将会引起他人的损害。但是如果行为人根本未对其行为的合法性发生过疑问，而是径自认为自己所为合法，那么如何解决行为人的法律认识错误可避免性问题？因为这种情况下，从行为人方面来看，错误在行为时是无法避免的。此处即出现行为人主观立场与国家客观立场的对立，也是德国理论界和司法实践中存在争议之处。
采取主观立场的学者肯定这种情况下行为人认识错误的不可避免性(49)，因为不可避免性的本质在于对个别行为人的主观能力的判断，而这一点除了要求对于行为人来说客观存在的违法性认识可能性以外，也以行为人具有这种机会，去利用客观上给他的这种查明行为是否违法的可能性为前提。(50)持此见解的学者所举出的另一个理由是，如果采取客观主义的立场，仅以客观上存在的通过查询与咨询来消除违法性认识的可能性为依据进行违法性认识错误是否不可避免的判断，则仅能够在极少数例外情况下认定违法性认识错误的不可避免性，例如在一些不作为犯罪之中，行为人不会想到对其不作为的合法性进行长时间的思考与查询。而这样一来，违法性认识错误排除罪责的实际意义几尽丧失，刑法中的违法性认识错误规定也将形同虚设。(51)第三点理由是，如果要求行为人在行为之前总是要思考及查明行为是否与法律相一致，则会无疑加重了行为人行为的负担，尤其是在法律条文纷繁复杂的今天，将导致阻滞行动能量的后果。(52)对此roxin也表达了相同的忧思，认为这是一种不现实的苛求，产生妨碍社会生活的负面后果。(53)
而客观主义的立场受到了判例的推崇：只要客观上存在澄清违法性认识错误的可能性，判例即倾向于认为错误是可以避免的，而无论行为人是否有机会对自己的行为产生疑问，是否觉察到自己行为的违法性上的疑问。在上文中提到的德国联邦法院案例中，大刑事委员会即明确地表达了其客观主义立场：“人们因为具有自由的道德风俗上的自由决定能力，因而时刻都为承担责任的决定所要求，以法律共同体的一员的身份而行为，避免实施不法。他应该在进行他所能控制的行为时，弄清楚该行为是否与法律的应然规定相一致。如有疑虑，应该通过思考与查询消除之。”(54)
在1958年的一则案例中(55)，联邦最高法院再次重申这一立场，在对一位被告的违法性认识错误不可避免性进行判断时——该被告在行为时未思考事故发生地的三角路标的含义因而对其行为的违法性也未发生怀疑，并非以事实上被告是否对行为违法性进行怀疑为依据，而是以他是否应当被允许对其行为不发生怀疑为依据。即采取的是应然层面上的客观立场。联邦最高法院的一贯立场是，只有在被告仔细查明了法律问题之后仍然能够和被允许认为其观点是正确的，其实际上的错误认识才是不可避免的。”(56)
该观点虽然多受学者诟病，但是为保障法律安全性起见，判例仍然坚持了这一立场。
在主观主义与客观主义立场的冲突之间，roxin进行了某种程度的调和。他主张只有在如下几种情况下才应该肯定存在具体的机会，以促使行为人对自己行为的违法性进行思考：即当行为人通过他人即时的指示或者自己的思考，或者阅读专业读物而产生行为合法性的怀疑时；或者行为人虽对行为没有发生怀疑，但是他在个别法律特殊规定的领域内活动时；以及当行为人意识到自己的行为可能会对他人或者社会造成损害时。(57)只有在这三种情况下，行为人必须查明自己行为的合法性，因未作充分努力而发生违法性认识错误时，该错误即是可以避免的，无法排除行为的罪责。除此之外，对行为人在行为时未对其行为的合法性进行思考而发生违法性认识错误，应认定为不可避免的错误。
roxin虽然对行为人发生合法性疑问的机会进行了限制，但是仍然是从主观主义的立场出发构造这种限制的。roxin对这一立场的维护，与其功能主义的刑法思想是一致的：如果除上述三种情况之外，行为人在行为时不存在对自己行为发生合法性疑问的机会，而发生法律认识错误的，应当肯定错误的不可避免性。虽然这会导致更多的无罪判决，但roxin认为对之不需要顾虑。因为在这种情况下对行为人处以刑罚的必要性就会很小，警告与教育即可使他获得正确的法律认识，避免这种行为的再次发生；而法秩序也不会因为放弃对他的惩罚遭受任何损失，因为对于这种认识错误，任何事先不具备这种法律知识的人都难以避免。(58)
2.客观上的法律信息的正确性vs行为人可被接受的主观上的认识程度
另外一个体现行为人立场与客观立场之争的问题是，对于法律认识错误可避免性的判断，是以客观上的法律信息的正确性为准，还是以行为人主观上可被接受的认识程度为准。实际上，对于这一问题的解答比较容易，按照逻辑推论即可得出答案：当然是以后者为判断的依据，因为如果以前者，则所有的法律认识错误都是可以避免的，也自无法律认识错误的不可避免性可言了。但是仍需进行以下说明：
判断错误可避免性的关键之处在于，行为人是否尽了最大努力，以消除其对法律上的疑问，从而实施其所认为的不具有违法性的行为。原因似乎在于，行为人在进行充分努力的过程中，已体现了其尽量与法规范保持一致的愿望，从而能够抵消(至少从刑事政策上的处理结果上来说)他所完成的构成要件的不法，进而排除罪责。因而可以推论的是，关键的不是通过查询或者咨询所获得的信息内容的正确性，而是从行为人的角度来说，这些信息的权威性与可信赖性，因为后者中体现的是行为人消除法律疑惑的努力程度。
另外，因为法律认识错误的不可避免性而排除行为人的罪责，也只是在行为人通过努力消除了法律上的疑惑而实施行为的场合。如果行为通过充分地查询与咨询，未能得到值得信赖的答案以消除其对于行为合法性的怀疑，但是仍然决定实施该行为，则根本不存在法律上的认识错误，而只存在法律上的疑惑。这时行为人仍然存在罪责。因为，在存在对自己行为的合法性疑问之时而实施行为，仍然体现了对行为不法的放任，因而存在行为不法的罪责。
(二)罪责减轻的效果
根据《德国刑法》第17条第1款，如果行为人在行为时发生禁止错误，但是该错误可以通过认真思考，查询法律规定与咨询法律专业人士等努力之后避免，那么行为人在行为时就是具有罪责的，但可以对之酌情减轻处罚。因为禁止错误的存在一般会对行为人的行为产生一种促进的作用，因而行为时的罪责比起不存在这种错误时应该有所减少。因而，存在可避免的法律认识错误在《德国刑法》上属于一种法定酌情减轻处罚事由。《德国刑法》上虽然规定对行为人酌情可减轻处罚，但是在司法判例中一般都会考虑对行为人处以较轻刑罚。只有在行为人因为对法的敌视态度而导致法律认识错误时，才不予减轻处罚。(59)正是罪责原则的这种弹性处理，给予法官针对行为人量身度定的罪责与刑罚裁量空间，为它赢得了广泛的喝彩。
需要指出的是，违法性认识错误所具有的罪责免除与减轻的法律效果，与罪责能力瑕疵方面的罪责免除或减轻，虽然在结果上是相同的，但是不应混淆。罪责能力方面，如未达刑事责任年龄，精神障碍所致的刑事责任能力减轻，是对行为人进行的普遍的客观上的判断，而违法性意识则是对行为人行为时的内心世界的考察。前者是罪责的前提条件，而后者是罪责的内容。
四、结语
鉴于发生违法性错误认识时行为人在罪责上与不发生这种错误认识责任的区别，应在我国刑法上给予违法性错误以必要的地位，这也是罪责原则(schuldprinzip)的要求。而如前所述，对违法性认识在构成要件中进行定位，是解决违法性认识错误时的罪责确定与量刑的前提。
由于在我国犯罪四构成要件体系中无法对违法性认识进行定位，必须在对我国犯罪构成要件体系进行反思与重构的基础上，确定违法性认识的位置。当然违法性认识的定位问题，只是要求重建犯罪构成要件诸多因素之一，构成要件的体系本身的矛盾，也多为学者诟病，其内在的缺陷不仅妨碍对犯罪行为的逻辑而科学的理解，作为一种评价体系也会导致对行为的不正确的评价(如错误的归责等)，因而最终导致刑事政策上不受欢迎的结果。德国犯罪成要件理论发展至今，虽然仍存在不同的争议点，但是其逻辑构造的缜密，作为行为评价体系的巨大优势地位，无可撼动。以对违反性认识的地位问题的探讨为契机，也可以引发我们对我国犯罪构成要件体系进行反思。如何调整我国的犯罪构成体系，使其成为一种在规范层面判断犯罪存在与否的理性工具，将是我国刑法理论发展的中心课题。
而就本文来说，其真实的主旨不在于倡导径直接受德国关于禁止错误的相关法律制度，而在于以违法性认识错误问题彰显我国犯罪构成要件理论的体系性缺陷，提示我们思考大陆法系三构成要件(行为构成该当性—违法性—罪责)逻辑体系上的优越性，并结合德国禁止错误法律制度追随德国刑法思维脉络的细致展开。从纯粹忠诚于逻辑的科学的角度来看，我们似乎应该在接纳三构成要件的基础上，将违法性归属为罪责，与罪责能力一道作为判断罪责的要素。但是这需要两个前提——一个前提是，我们相信这种思维模式或者说这种“逻辑”已被抽象纯化到接近科学的程度，也就是说，它如果被来自于另一个文化体的一群接受了这种思维训练的人使用，会得到相同的推理结果。另一个前提是，我们必须是从结果功利的立场出发，果真想得到这个思维推理过程的终端，一个具有可信性的推论的结果。也就是说，这个推论的结果能够被我们的法规法适用者和法规范对象所接受和信赖，不至于发生这种情形：在漫长的推论之后一个结果被呈现在法规法适用者和法规范对象面前，而这种结果因为与法规法适用者和法规范的简单的法情感不相容，径直被拒绝。本文仅在此提出这两个前提，对其成立与否，不在此处进行检验。
至于另一个问题，即我国刑法是否能够接受这种来自于另一个文化体的逻辑习惯的“侵袭”，容纳相应的变革，本文就更无意于进行某种预测，或者进行法律继受可行性的考察。这实际上已经超出了规范学的范围，恐怕不仅仅是一个理论的逻辑性优劣较量的问题，而是朝向社会学的方向发展。对这个问题的回答，似乎与上述第二个前提的预示有着内在的联系，其间涉及对我国既有刑法思维的整体性反思，涉及特定思维习惯的接受、生成与培育。
摘要：随着社会的发展和时代的进步,关于法律认识错误与刑事责任关系的传统观点开始受到人们的质疑。笔者认为应立足于现实社会,尊重历史的精神,坚持客观、全面的观点,从理论与实践相结合的角度重新审视法律认识错误与刑事责任的关系问题。
关键词：认识错误 法律认识错误 刑事责任
一、法律认识错误的概念
法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误,因此界定刑法上的认识错误是进一步研究法律认识错误的前提。我国刑法理论的通说认为,刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识,也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。根据这种理解,刑法学中的法律认识错误是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上的不正确认识,又称为法律上的认识错误,简称法律错误。
而在西方刑法理论上，法律错误是与事实错误相对应的概念，违法性错误或禁止错误是与构成要件错误相对应的概念。不过学者们一般认为，法律错误与违法性错误、禁止的错误具有相同的意义，因此三者往往互相替代[1]。但从严格意义上讲，三者还是有差别的，不同之处主要表现在外延上。法律错误是对法律规范的认识错误，即对自己的行为在法律规范上应受何种评价存在不正确的观念。而刑法规范除了包含犯罪构成的条件外，还包括对犯罪如何处罚的内容。因此，法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识，也可能是对其应受的处罚有不正确的认识。而违法性错误是行为人对自己行为的违法性存在错误认识，即把本来是违法犯罪的行为误认为是不违法或非犯罪的行为；或者是把本来不是违法犯罪的行为误认为是违法犯罪的行为，但不包括对其行为应定的罪名或应受的处罚存在错误认识的情形。禁止的错误是指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在不正确认识，即把刑法所禁止的行为误认为不禁止，把刑法不禁止的行为误认为禁止。其含义与违法性错误大致相同。总之，违法性错误或禁止的错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识；法律错误除了对这种“违”或“禁”的认识错误外，还包括在明知法或被禁止之后，对应受惩罚的认识错误，所以法律错误比违法性错误、禁止的错误范围更宽、外延更广。
二、法律认识错误的种类
关于法律错误的分类在中外学者中存在争议,我们认为,传统的对法律错误的三分法准确的包含了法律错误的各种情形,排除了应作为事实错误的情况,在体系上更为完备,因而更为可取。按通行教科书的表述法律错误包括以下三种类型:
1、行为人出于不知或误解法律把自己实施的非犯罪行为误认为是犯罪行为。
这种情况在刑法理论上通常被称为“假想犯罪”或“幻觉犯”,也有学者称之为法律的积极错误。这种法律错误一般包括两种情形:一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为,例如把正当防卫行为当作犯罪的情况；二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为,例如把盗窃价值不足500元人民币财物的行为当作盗窃罪的情况。
2、行为人由于不知或误解法律把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪,即通常所说的“假想不犯罪”或“错觉犯”,也有学者称之为法律的消极错误。
这种法律错误一般也包括两种情形:一是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为或不道德行为,但认为未达到犯罪程度,不是犯罪。例如,行为人与军人配偶同居,行为人认为这只是违反《婚姻法》或违反道德的行为,不是犯罪,而实际上其行为已构成刑法第259条规定的破坏军婚罪。二是行为人把自己实施的通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。例如,行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与之发生性关系, 认为只要对方同意就不构成犯罪,而实际上其行为已构成刑法第236条规定的强奸罪。
3、行为人已经认识到自己的行为构成犯罪,但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。
这种法律错误也包括两种情形,一是对自己行为应成立罪名的误解,例如盗窃后被失主发现,为逃逸对失主使用暴力的,行为人认为是盗窃罪,实应定抢劫罪;二是对行为应处刑罚轻重的误解,例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。对于后一种情形,有学者认为在实践中不会产生刑法适用的问题,因此理论上没有必要将其列为法律错误的一种。但笔者认为,这种观点不妥。第一,理论研究和司法实践是两个既相互联系又相互区别的领域,其联系表现在理论源于实践,又指导实践,并通过实践使自身得到丰富和发展,其区别则是二者所处领域不同,方法自然不同,实践中无意义的问题如果在理论上也放弃,虽不影响指导实践,但对于理论自身的完备却是一个损失。有缺陷的理论用哲学标准来衡量就不是科学。况且,我们的法学理论基本秉承了大陆法系重视理论自身建设的传统,不能因为实践中无疑问就放弃理论上的研究；第二,如前所述,刑法上的错误是行为人对自己实施的行为的法律意义或情况的认识错误,对刑罚轻重的错误虽不影响行为人的刑事责任,但仍是具有法律意义的错误。因为,刑罚是最严厉的法律制裁方式,关系受刑人的切身权益,特别是人身自由权等权利的行使,怎能说在理论和实践上没有意义。
三、法律认识错误对刑事责任的影响
1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论
法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识，但对这种事实在法律上的评价发生误解。在刑法理论上，法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误，当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。从立法史上看，在不容许认识错误的诺曼底时代，“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益，有效实施刑法，通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。进入21世纪后，文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步，社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。1975年德意志联邦刑法典规定：“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识，而且这种错误是不可避免的，则不负刑事责任。如果是可能避免的，得减轻处罚。”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之，在理论上有以下几种观点：
（1）否定说。认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识，即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响，犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。罗马法中曾有过这样的传统原则：“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的，当自己在无意中触犯法律时，不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律，这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了，他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件，就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。
总的来说，采取否定立场的学者的理由是：法律是生活的规则，市民应当知晓；违法性的证明难度太大，若承认则会给刑事司法带来困难；实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性，与违法性认识没有关系。我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认法律认识错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们不学法、不懂法，会造成对懂法之人的不公平的现象。
（2）肯定说。该说认为法律是规范人们行为的标准，使个人决定其作为和不作为的依据，知法犯法是行为人“对法有敌意”，国家有权对其处罚[7]；违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任。这其中又有几种不同的见解：严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识，还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据，认为若行为人不具有违法性的认识，就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据；限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时，才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中，如此以来法律上的过失就和故意没有区别了，因此这种学说的漏洞较大；还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系，但与期待可能性有关，在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待，从而阻却责任。
（3）基本否定说。此观点认为“认识行为的违法性一般来说并不是故意犯罪的内容，但是不能排除个别例外的情况”[8]。
（4）折衷说。折衷说认为违法性认识错误可否阻却或减轻刑事责任不可一概而论，对违法性缺乏认识不影响犯罪故意的成立，但如果对行为的社会危害性缺乏认识则可排除主观故意。上述各学派虽然都有其合理性，但笔者认为其观点都有其偏颇性：肯定说和否定说都以牺牲部分行为人的自由和生命或放纵部分以法盲为辩护理由而逍遥法外的犯罪人为代价，其解决问题的方式过于简单；基本否定说因没有提出切实可行的解决方法而失于笼统；折衷说由于疏漏了对过失中认识错误的讨论，给人以不全面之感。笔者认为认识错误及其刑事裁量应遵循“不知者不罪”这一有着传统的精神且具有法理根据的基本原则。在社会危害性与违法性认识脱节的情况下，只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里，刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据，承当刑事责任是需要违法性认识的。只要承认罪刑法定原则是刑法的基本原则，违法性认识是犯罪故意成立的必要条件就是当然的逻辑理论，违法性错误不管是出于对法律的不知还是误解，都应该阻却犯罪故意的成立。解决违法性认识问题，应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准，以避免刑法的“专横”，同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。
2、我国法律认识错误对刑事责任的影响
在前面所述的三种法律认识错误中,第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则,对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中,行为人主观上虽具有“罪过”,但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度,也就是说行为人的主客观并不统一,不符合犯罪构成,因而不能定罪。而且,刑法中也无假想犯罪的规定,对其定罪也是违反罪刑法定原则的。
对于第三种法律错误,行为人已经认识到其行为的犯罪性质,只是对应定罪名或应处刑罚存在误解。在主观上,行为人对犯罪已有清楚认识,并进而实施该行为,其主观故意不言而喻,而且他所实施的行为也已达到了严重的危害程度,构成了刑法规定的犯罪,所以行为人的行为已具备了犯罪构成的主客观要件,犯罪已经成立。至于对罪名或刑罚的误解,因不属于故意的认识内容,既不影响主观罪过也不改变犯罪行为的客观性质,因而对其刑事责任不产生任何影响。对上述两种法律错误的处理,理论界已形成共识,只是对第二种法律错误的处理存在较大的争议。这种法律错误的第一种情形,行为人对其行为的危害性、违法性也有所认识,主观恶性已较明显,一般认为该情形不影响故意的成立。至于第二种情形,即行为人对自己犯罪行为的违法性和危害性一无所知,完全缺乏认识的情况,日本学者称之为最狭义的法律错误。对这种错误的处理才是争论的焦点。
3、承认法律认识错误对刑事责任影响的必要性法律认识错误是否影响刑事责任这是研究法律认识错误所要重点回答的问题。行为人把本来不构成犯罪的的行为误认为是犯罪（即假想的犯罪），把本来应构成此罪的的行为误认为构成彼罪，或者对应处刑罚轻中产生误解，这几种法律认识错误都对定罪量刑不产生影响。那种对犯罪事实本身有正确认识，但对行为的违法性缺乏认识是最狭义的法律认识错误，可能存在影响刑事责任裁量问题。
在当代经济迅速发展、社会变动加快，社会生活日趋复杂的时代背景下，新的法规不断涌现，人们很难在有限的时间内了解那么多的法律，特别是有些专业性条例和行政性法规，它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少，不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。法官对相同的法律持不同见解的情况也在增多，专业法官尚不能统一对法律的理解，更何况一知半解的行为人呢？刑法作为一种法律和生活的准则，其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律，或因其他正当原因不知法律而受法律制裁，这是违背刑法正义的精神的。我国刑法第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释（即裁量的依据）是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人，所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑，他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律，培养法意识的能力。也就是说，这类人群的违法性意识是低于正常人的，因此需要特殊对待，这也是体现法律的公平与正义。那么同样，当一个人在正常的状态下无法了解法律时，他又何异于上述人群呢？
长期生活在国外、居住在港、澳、台地区的人，往往不知道大陆的有关法律，在他们来到大陆初期就可能出现因不知法而犯法的情形，还有生活在落后的少数民族地区的公民，在进入其它地区的初期，因不知国家的法律而按自己落后的民族风俗习惯实施了某种行为，结果违反了国家的有关法律；还有行为人为了弄清自己行为的法律性质善意的征询公务机关的意见，在公务机关明确答复某种行为合法的情况下，实施了该行为，但实际上公务机关的解释是错误的。
在美国，当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时，法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见，在有着“不知法律不可恕传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会造成“文化隔离”，从而不能把社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时，就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念，即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时，就不应该以一般人的要求去规范他们。
刑法的谦抑性也告诉我们，必须强调刑法的宽严相济，不能使不应受处罚的人承担刑事责任，这往往会给社会带来更大的负面影响。这也正是现代刑法中主观恶性和客观危害性的统一，社会危害性与人身危险性的统一使真正犯罪人承担刑事责任合理化的本质所在。
摘要：随着社会的发展和时代的进步,关于法律认识错误与刑事责任关系的传统观点开始受到人们的质疑。笔者认为应立足于现实社会,尊重历史的精神,坚持客观、全面的观点,从理论与实践相结合的角度重新审视法律认识错误与刑事责任的关系问题。
关键词：认识错误 法律认识错误 刑事责任
一、法律认识错误的概念
法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误,因此界定刑法上的认识错误是进一步研究法律认识错误的前提。我国刑法理论的通说认为,刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识,也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。根据这种理解,刑法学中的法律认识错误是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上的不正确认识,又称为法律上的认识错误,简称法律错误。
而在西方刑法理论上，法律错误是与事实错误相对应的概念，违法性错误或禁止错误是与构成要件错误相对应的概念。不过学者们一般认为，法律错误与违法性错误、禁止的错误具有相同的意义，因此三者往往互相替代[1]。但从严格意义上讲，三者还是有差别的，不同之处主要表现在外延上。法律错误是对法律规范的认识错误，即对自己的行为在法律规范上应受何种评价存在不正确的观念。而刑法规范除了包含犯罪构成的条件外，还包括对犯罪如何处罚的内容。因此，法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识，也可能是对其应受的处罚有不正确的认识。而违法性错误是行为人对自己行为的违法性存在错误认识，即把本来是违法犯罪的行为误认为是不违法或非犯罪的行为；或者是把本来不是违法犯罪的行为误认为是违法犯罪的行为，但不包括对其行为应定的罪名或应受的处罚存在错误认识的情形。禁止的错误是指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在不正确认识，即把刑法所禁止的行为误认为不禁止，把刑法不禁止的行为误认为禁止。其含义与违法性错误大致相同。总之，违法性错误或禁止的错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识；法律错误除了对这种“违”或“禁”的认识错误外，还包括在明知法或被禁止之后，对应受惩罚的认识错误，所以法律错误比违法性错误、禁止的错误范围更宽、外延更广。
二、法律认识错误的种类
关于法律错误的分类在中外学者中存在争议,我们认为,传统的对法律错误的三分法准确的包含了法律错误的各种情形,排除了应作为事实错误的情况,在体系上更为完备,因而更为可取。按通行教科书的表述法律错误包括以下三种类型:
1、行为人出于不知或误解法律把自己实施的非犯罪行为误认为是犯罪行为。
这种情况在刑法理论上通常被称为“假想犯罪”或“幻觉犯”,也有学者称之为法律的积极错误。这种法律错误一般包括两种情形:一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为,例如把正当防卫行为当作犯罪的情况；二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为,例如把盗窃价值不足500元人民币财物的行为当作盗窃罪的情况。
2、行为人由于不知或误解法律把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪,即通常所说的“假想不犯罪”或“错觉犯”,也有学者称之为法律的消极错误。
这种法律错误一般也包括两种情形:一是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为或不道德行为,但认为未达到犯罪程度,不是犯罪。例如,行为人与军人配偶同居,行为人认为这只是违反《婚姻法》或违反道德的行为,不是犯罪,而实际上其行为已构成刑法第259条规定的破坏军婚罪。二是行为人把自己实施的通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。例如,行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与之发生性关系, 认为只要对方同意就不构成犯罪,而实际上其行为已构成刑法第236条规定的强奸罪。
3、行为人已经认识到自己的行为构成犯罪,但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。
这种法律错误也包括两种情形,一是对自己行为应成立罪名的误解,例如盗窃后被失主发现,为逃逸对失主使用暴力的,行为人认为是盗窃罪,实应定抢劫罪;二是对行为应处刑罚轻重的误解,例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。对于后一种情形,有学者认为在实践中不会产生刑法适用的问题,因此理论上没有必要将其列为法律错误的一种。但笔者认为,这种观点不妥。第一,理论研究和司法实践是两个既相互联系又相互区别的领域,其联系表现在理论源于实践,又指导实践,并通过实践使自身得到丰富和发展,其区别则是二者所处领域不同,方法自然不同,实践中无
意义的问题如果在理论上也放弃,虽不影响指导实践,但对于理论自身的完备却是一个损失。有缺陷的理论用哲学标准来衡量就不是科学。况且,我们的法学理论基本秉承了大陆法系重视理论自身建设的传统,不能因为实践中无疑问就放弃理论上的研究；第二,如前所述,刑法上的错误是行为人对自己实施的行为的法律意义或情况的认识错误,对刑罚轻重的错误虽不影响行为人的刑事责任,但仍是具有法律意义的错误。因为,刑罚是最严厉的法律制裁方式,关系受刑人的切身权益,特别是人身自由权等权利的行使,怎能说在理论和实践上没有意义。
三、法律认识错误对刑事责任的影响
1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论
法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识，但对这种事实在法律上的评价发生误解。在刑法理论上，法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误，当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。从立法史上看，在不容许认识错误的诺曼底时代，“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益，有效实施刑法，通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。进入21世纪后，文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步，社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。1975年德意志联邦刑法典规定：“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识，而且这种错误是不可避免的，则不负刑事责任。如果是可能避免的，得减轻处罚。”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之，在理论上有以下几种观点：
（1）否定说。认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识，即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响，犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。罗马法中曾有过这样的传统原则：“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的，当自己在无意中触犯法律时，不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律，这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了，他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件，就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。
总的来说，采取否定立场的学者的理由是：法律是生活的规则，市民应当知晓；违法性的证明难度太大，若承认则会给刑事司法带来困难；实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性，与违法性认识没有关系。我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认法律认识错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们不学法、不懂法，会造成对懂法之人的不公平的现象。
（2）肯定说。该说认为法律是规范人们行为的标准，使个人决定其作为和不作为的依据，知法犯法是行为人“对法有敌意”，国家有权对其处罚[7]；违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任。这其中又有几种不同的见解：严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识，还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据，认为若行为人不具有违法性的认识，就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据；限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时，才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中，如此以来法律上的过失就和故意没有区别了，因此这种学说的漏洞较大；还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系，但与期待可能性有关，在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待，从而阻却责任。
（3）基本否定说。此观点认为“认识行为的违法性一般来说并不是故意犯罪的内容，但是不能排除个别例外的情况”[8]。
（4）折衷说。折衷说认为违法性认识错误可否阻却或减轻刑事责任不可一概而论，对违法性缺乏认识不影响犯罪故意的成立，但如果对行为的社会危害性缺乏认识则可排除主观故意。上述各学派虽然都有其合理性，但笔者认为其观点都有其偏颇性：肯定说和否定说都以牺牲部分行为人的自由和生命或放纵部分以法盲为辩护理由而逍遥法外的犯罪人为代价，其解决问题的方式过于简单；基本否定说因没有提出切实可行
的解决方法而失于笼统；折衷说由于疏漏了对过失中认识错误的讨论，给人以不全面之感。笔者认为认识错误及其刑事裁量应遵循“不知者不罪”这一有着传统的精神且具有法理根据的基本原则。在社会危害性与违法性认识脱节的情况下，只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里，刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据，承当刑事责任是需要违法性认识的。只要承认罪刑法定原则是刑法的基本原则，违法性认识是犯罪故意成立的必要条件就是当然的逻辑理论，违法性错误不管是出于对法律的不知还是误解，都应该阻却犯罪故意的成立。解决违法性认识问题，应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准，以避免刑法的“专横”，同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。
2、我国法律认识错误对刑事责任的影响
在前面所述的三种法律认识错误中,第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则,对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中,行为人主观上虽具有“罪过”,但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度,也就是说行为人的主客观并不统一,不符合犯罪构成,因而不能定罪。而且,刑法中也无假想犯罪的规定,对其定罪也是违反罪刑法定原则的。
对于第三种法律错误,行为人已经认识到其行为的犯罪性质,只是对应定罪名或应处刑罚存在误解。在主观上,行为人对犯罪已有清楚认识,并进而实施该行为,其主观故意不言而喻,而且他所实施的行为也已达到了严重的危害程度,构成了刑法规定的犯罪,所以行为人的行为已具备了犯罪构成的主客观要件,犯罪已经成立。至于对罪名或刑罚的误解,因不属于故意的认识内容,既不影响主观罪过也不改变犯罪行为的客观性质,因而对其刑事责任不产生任何影响。对上述两种法律错误的处理,理论界已形成共识,只是对第二种法律错误的处理存在较大的争议。这种法律错误的第一种情形,行为人对其行为的危害性、违法性也有所认识,主观恶性已较明显,一般认为该情形不影响故意的成立。至于第二种情形,即行为人对自己犯罪行为的违法性和危害性一无所知,完全缺乏认识的情况,日本学者称之为最狭义的法律错误。对这种错误的处理才是争论的焦点。
3、承认法律认识错误对刑事责任影响的必要性法律认识错误是否影响刑事责任这是研究法律认识错误所要重点回答的问题。行为人把本来不构成犯罪的的行为误认为是犯罪（即假想的犯罪），把本来应构成此罪的的行为误认为构成彼罪，或者对应处刑罚轻中产生误解，这几种法律认识错误都对定罪量刑不产生影响。那种对犯罪事实本身有正确认识，但对行为的违法性缺乏认识是最狭义的法律认识错误，可能存在影响刑事责任裁量问题。
在当代经济迅速发展、社会变动加快，社会生活日趋复杂的时代背景下，新的法规不断涌现，人们很难在有限的时间内了解那么多的法律，特别是有些专业性条例和行政性法规，它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少，不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。法官对相同的法律持不同见解的情况也在增多，专业法官尚不能统一对法律的理解，更何况一知半解的行为人呢？刑法作为一种法律和生活的准则，其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律，或因其他正当原因不知法律而受法律制裁，这是违背刑法正义的精神的。我国刑法第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释（即裁量的依据）是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人，所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑，他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律，培养法意识的能力。也就是说，这类人群的违法性意识是低于正常人的，因此需要特殊对待，这也是体现法律的公平与正义。那么同样，当一个人在正常的状态下无法了解法律时，他又何异于上述人群呢？
长期生活在国外、居住在港、澳、台地区的人，往往不知道大陆的有关法律，在他们来到大陆初期就可能出现因不知法而犯法的情形，还有生活在落后的少数民族地区的公民，在进入其它地区的初期，因不知国家的法律而按自己落后的民族风俗习惯实施了某种行为，结果违反了国家的有关法律；还有行为人为了弄清自己行为的法律性质善意的征询公务机关的意见，在公务机关明确答复某种行为合法的情况下，实施了该行为，但实际上公务机关的解释是错误的。
在美国，当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时，法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见，在有着“不知法律不可恕传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会造成“文化隔离”，从而
不能把社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时，就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念，即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时，就不应该以一般人的要求去规范他们。
刑法的谦抑性也告诉我们，必须强调刑法的宽严相济，不能使不应受处罚的人承担刑事责任，这往往会给社会带来更大的负面影响。这也正是现代刑法中主观恶性和客观危害性的统一，社会危害性与人身危险性的统一使真正犯罪人承担刑事责任合理化的本质所在。
摘要：随着社会的发展和时代的进步,关于法律认识错误与刑事责任关系的传统观点开始受到人们的质疑。笔者认为应立足于现实社会,尊重历史的精神,坚持客观、全面的观点,从理论与实践相结合的角度重新审视法律认识错误与刑事责任的关系问题。
关键词：认识错误 法律认识错误 刑事责任
一、法律认识错误的概念
法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误,因此界定刑法上的认识错误是进一步研究法律认识错误的前提。我国刑法理论的通说认为,刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关事实情况的不正确认识,也就是行为人对自己实施的行为的法律意义或者事实情况发生的认识错误。根据这种理解,刑法学中的法律认识错误是指行为人对自己实施的行为在有关法律性质和法律意义的评价上的不正确认识,又称为法律上的认识错误,简称法律错误。
而在西方刑法理论上，法律错误是与事实错误相对应的概念，违法性错误或禁止错误是与构成要件错误相对应的概念。不过学者们一般认为，法律错误与违法性错误、禁止的错误具有相同的意义，因此三者往往互相替代[1]。但从严格意义上讲，三者还是有差别的，不同之处主要表现在外延上。法律错误是对法律规范的认识错误，即对自己的行为在法律规范上应受何种评价存在不正确的观念。而刑法规范除了包含犯罪构成的条件外，还包括对犯罪如何处罚的内容。因此，法律错误既可能是行为人对自己的行为在法律上是否认为是犯罪发生了错误认识，也可能是对其应受的处罚有不正确的认识。而违法性错误是行为人对自己行为的违法性存在错误认识，即把本来是违法犯罪的行为误认为是不违法或非犯罪的行为；或者是把本来不是违法犯罪的行为误认为是违法犯罪的行为，但不包括对其行为应定的罪名或应受的处罚存在错误认识的情形。禁止的错误是指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在不正确认识，即把刑法所禁止的行为误认为不禁止，把刑法不禁止的行为误认为禁止。其含义与违法性错误大致相同。总之，违法性错误或禁止的错误是行为人对自己行为是否违法、是否为法律所禁止存在不正确认识；法律错误除了对这种“违”或“禁”的认识错误外，还包括在明知法或被禁止之后，对应受惩罚的认识错误，所以法律错误比违法性错误、禁止的错误范围更宽、外延更广。
二、法律认识错误的种类
关于法律错误的分类在中外学者中存在争议,我们认为,传统的对法律错误的三分法准确的包含了法律错误的各种情形,排除了应作为事实错误的情况,在体系上更为完备,因而更为可取。按通行教科书的表述法律错误包括以下三种类型:
1、行为人出于不知或误解法律把自己实施的非犯罪行为误认为是犯罪行为。
这种情况在刑法理论上通常被称为“假想犯罪”或“幻觉犯”,也有学者称之为法律的积极错误。这种法律错误一般包括两种情形:一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为,例如把正当防卫行为当作犯罪的情况；二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为,例如把盗窃价值不足500元人民币财物的行为当作盗窃罪的情况。
2、行为人由于不知或误解法律把自己实施的犯罪行为误认为不是犯罪,即通常所说的“假想不犯罪”或“错觉犯”,也有学者称之为法律的消极错误。
这种法律错误一般也包括两种情形:一是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为或不道德行为,但认为未达到犯罪程度,不是犯罪。例如,行为人与军人配偶同居,行为人认为这只是违反《婚姻法》或违反道德的行为,不是犯罪,而实际上其行为已构成刑法第259条规定的破坏军婚罪。二是行为人把自己实施的通常情况下构成犯罪的行为误认为是合法行为。例如,行为人明知对方是不满14周岁的幼女而与之发生性关系, 认为只要对方同意就不构成犯罪,而实际上其行为已构成刑法第236条规定的强奸罪。
3、行为人已经认识到自己的行为构成犯罪,但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。
这种法律错误也包括两种情形,一是对自己行为应成立罪名的误解,例如盗窃后被失主发现,为逃逸对失主使用暴力的,行为人认为是盗窃罪,实应定抢劫罪;二是对行为应处刑罚轻重的误解,例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。对于后一种情形,有学者认为在实践中不会产生刑法适用的问题,因此理论上没有必要将其列为法律错误的一种。但笔者认为,这种观点不妥。第一,理论研究和司法实践是两个既相互联系又相互区别的领域,其联系表现在理论源于实践,又指导实践,并通过实践使自身得到丰富和发展,其区别则是二者所处领域不同,方法自然不同,实践中无意义的问题
如果在理论上也放弃,虽不影响指导实践,但对于理论自身的完备却是一个损失。有缺陷的理论用哲学标准来衡量就不是科学。况且,我们的法学理论基本秉承了大陆法系重视理论自身建设的传统,不能因为实践中无疑问就放弃理论上的研究；第二,如前所述,刑法上的错误是行为人对自己实施的行为的法律意义或情况的认识错误,对刑罚轻重的错误虽不影响行为人的刑事责任,但仍是具有法律意义的错误。因为,刑罚是最严厉的法律制裁方式,关系受刑人的切身权益,特别是人身自由权等权利的行使,怎能说在理论和实践上没有意义。
三、法律认识错误对刑事责任的影响
1、刑法理论中关于法律认识错误与刑事责任关系的争论
法律认识错误对刑法的意义在于行为人是否因法律认识错误的行为而承担刑事责任。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识，但对这种事实在法律上的评价发生误解。在刑法理论上，法律认识错误一般可分为犯罪认识错误和刑罚认识错误，当然还可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。从立法史上看，在不容许认识错误的诺曼底时代，“不要求认识到自己行为的违法性的绝对责任原则”[3]。19世纪英美法系国家为维护公共政策和公共利益，有效实施刑法，通过判例确立了“不知法律不给任何人提供免责理由”的铁则。进入21世纪后，文明进程的发展迫使古板的规则作出了历史让步，社会对犯罪的考察和惩罚由犯罪行为转向了犯罪行为人。1975年德意志联邦刑法典规定：“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识，而且这种错误是不可避免的，则不负刑事责任。如果是可能避免的，得减轻处罚。”[4]此条款至今仍被认为是世界刑法关于对法律认识错误情况下的刑事责任最宽容的立法。刑法界关于法律认识错误与刑事责任的相互关系的探讨古已有之，在理论上有以下几种观点：
（1）否定说。认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识，即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。“违法性认识错误对刑事责任丝毫无影响，犯罪故意的成立只须有对事实的认识即可”[5]。罗马法中曾有过这样的传统原则：“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的，当自己在无意中触犯法律时，不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律，这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克辛的这段话了，他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件，就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权”[6]。
总的来说，采取否定立场的学者的理由是：法律是生活的规则，市民应当知晓；违法性的证明难度太大，若承认则会给刑事司法带来困难；实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性，与违法性认识没有关系。我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认法律认识错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们不学法、不懂法，会造成对懂法之人的不公平的现象。
（2）肯定说。该说认为法律是规范人们行为的标准，使个人决定其作为和不作为的依据，知法犯法是行为人“对法有敌意”，国家有权对其处罚[7]；违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任。这其中又有几种不同的见解：严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识，还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据，认为若行为人不具有违法性的认识，就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据；限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时，才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中，如此以来法律上的过失就和故意没有区别了，因此这种学说的漏洞较大；还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系，但与期待可能性有关，在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待，从而阻却责任。
（3）基本否定说。此观点认为“认识行为的违法性一般来说并不是故意犯罪的内容，但是不能排除个别例外的情况”[8]。
（4）折衷说。折衷说认为违法性认识错误可否阻却或减轻刑事责任不可一概而论，对违法性缺乏认识不影响犯罪故意的成立，但如果对行为的社会危害性缺乏认识则可排除主观故意。上述各学派虽然都有其合理性，但笔者认为其观点都有其偏颇性：肯定说和否定说都以牺牲部分行为人的自由和生命或放纵部分以法盲为辩护理由而逍遥法外的犯罪人为代价，其解决问题的方式过于简单；基本否定说因没有提出切实可行的解决方法
而失于笼统；折衷说由于疏漏了对过失中认识错误的讨论，给人以不全面之感。笔者认为认识错误及其刑事裁量应遵循“不知者不罪”这一有着传统的精神且具有法理根据的基本原则。在社会危害性与违法性认识脱节的情况下，只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里，刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据，承当刑事责任是需要违法性认识的。只要承认罪刑法定原则是刑法的基本原则，违法性认识是犯罪故意成立的必要条件就是当然的逻辑理论，违法性错误不管是出于对法律的不知还是误解，都应该阻却犯罪故意的成立。解决违法性认识问题，应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准，以避免刑法的“专横”，同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。
2、我国法律认识错误对刑事责任的影响
在前面所述的三种法律认识错误中,第一种法律错误一般均认为不改变行为本身的非犯罪性。根据主客观相统一原则,对行为人定罪量刑时要求行为人必须具备主客观相统一的犯罪构成。而在假想犯罪中,行为人主观上虽具有“罪过”,但在客观上却不具有危害行为或危害行为未达到严重程度,也就是说行为人的主客观并不统一,不符合犯罪构成,因而不能定罪。而且,刑法中也无假想犯罪的规定,对其定罪也是违反罪刑法定原则的。
对于第三种法律错误,行为人已经认识到其行为的犯罪性质,只是对应定罪名或应处刑罚存在误解。在主观上,行为人对犯罪已有清楚认识,并进而实施该行为,其主观故意不言而喻,而且他所实施的行为也已达到了严重的危害程度,构成了刑法规定的犯罪,所以行为人的行为已具备了犯罪构成的主客观要件,犯罪已经成立。至于对罪名或刑罚的误解,因不属于故意的认识内容,既不影响主观罪过也不改变犯罪行为的客观性质,因而对其刑事责任不产生任何影响。对上述两种法律错误的处理,理论界已形成共识,只是对第二种法律错误的处理存在较大的争议。这种法律错误的第一种情形,行为人对其行为的危害性、违法性也有所认识,主观恶性已较明显,一般认为该情形不影响故意的成立。至于第二种情形,即行为人对自己犯罪行为的违法性和危害性一无所知,完全缺乏认识的情况,日本学者称之为最狭义的法律错误。对这种错误的处理才是争论的焦点。
3、承认法律认识错误对刑事责任影响的必要性法律认识错误是否影响刑事责任这是研究法律认识错误所要重点回答的问题。行为人把本来不构成犯罪的的行为误认为是犯罪（即假想的犯罪），把本来应构成此罪的的行为误认为构成彼罪，或者对应处刑罚轻中产生误解，这几种法律认识错误都对定罪量刑不产生影响。那种对犯罪事实本身有正确认识，但对行为的违法性缺乏认识是最狭义的法律认识错误，可能存在影响刑事责任裁量问题。
在当代经济迅速发展、社会变动加快，社会生活日趋复杂的时代背景下，新的法规不断涌现，人们很难在有限的时间内了解那么多的法律，特别是有些专业性条例和行政性法规，它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少，不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。法官对相同的法律持不同见解的情况也在增多，专业法官尚不能统一对法律的理解，更何况一知半解的行为人呢？刑法作为一种法律和生活的准则，其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律，或因其他正当原因不知法律而受法律制裁，这是违背刑法正义的精神的。我国刑法第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释（即裁量的依据）是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人，所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑，他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律，培养法意识的能力。也就是说，这类人群的违法性意识是低于正常人的，因此需要特殊对待，这也是体现法律的公平与正义。那么同样，当一个人在正常的状态下无法了解法律时，他又何异于上述人群呢？
长期生活在国外、居住在港、澳、台地区的人，往往不知道大陆的有关法律，在他们来到大陆初期就可能出现因不知法而犯法的情形，还有生活在落后的少数民族地区的公民，在进入其它地区的初期，因不知国家的法律而按自己落后的民族风俗习惯实施了某种行为，结果违反了国家的有关法律；还有行为人为了弄清自己行为的法律性质善意的征询公务机关的意见，在公务机关明确答复某种行为合法的情况下，实施了该行为，但实际上公务机关的解释是错误的。
在美国，当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时，法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见，在有着“不知法律不可恕传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会造成“文化隔离”，从而不能把
社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时，就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念，即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时，就不应该以一般人的要求去规范他们。
刑法的谦抑性也告诉我们，必须强调刑法的宽严相济，不能使不应受处罚的人承担刑事责任，这往往会给社会带来更大的负面影响。这也正是现代刑法中主观恶性和客观危害性的统一，社会危害性与人身危险性的统一使真正犯罪人承担刑事责任合理化的本质所在。
一、大学生对诊所法律教育的认知
第一个问题，大学生对诊所法律教育与传统法律实践教学的区别的认识情况。这个问题，可以反映出大学生对诊所法律教育方式的基本认知情况，也可以反映大学生对现代以诊所法律教育为代表的实践教学与传统法律实践教学的主观态度。关于诊所法律教育与传统法学实践教学的关系、特别是区别的问题上，受调查的60名大学生中，有34名认为区别很大，占受调查人数的56.6%；有26人认为区别不大，占43.4%。因此可知，大学生对于诊所法律教育与传统法律实践教学的区别的认识，基本上认为有区别，同时认为区别不大的人数也不少。这表明，我们的诊所法，对于传统法律实践教学方式不应当否定，而应当发挥其优点，传统法律实践教学与诊所法律教学，不是对立的，而应当是互补的关系。在实际教学方面，传统法律实践教学与诊所法律教育的目标是相同的，同时以实践的方式提高学生对法律知识的理解与应用能力。
第二个问题，大学生对诊所法律教育以及传统法律实践教学的理想方式问题的认知与意愿情况。这个问题可以反映出大学生对诊所法律教育方式以及传统法律实践教学方式的认证情况以及主观评价，可以作为未来开展诊所法律教育在方式选择上的参考。此项调查的问题是：你所在的学校开展诊所法律教育的形式是诊所法律课程，法律诊所，律师所实习，公检法实习，社区法律服务，义务法律咨询。被调查的60名大学生的回答是：28人选择律师事务所，占46.6%；22人选择法律诊所，占33.6%；有12人选择诊所法律课程，占20%；有6人选项社区法律服务，占10%。哈尔滨工程大学开展诊所法律教育的实际情况是：开设了专门的诊所法律课程，由律师实践经验丰富的老师专门任教，学生反映非常好，同时可设立了法律诊所、有专用办公室但却很少开展活动。从大学生的问卷回答上看，多数学生还是倾向于传统的律师实务方面的法律实践教学。对诊所法律课程与法律诊所的认知与认同程度还不够高。
大学生多数选择律师事务实习所作为法律实践教学的方式，是因为律师事务所的实习，学生可以有更多的机会直接参与处理法律实务，直接面对法律现实问题。律师事务所实习的方式，又是传统的法律实践教学方式，可以做为当前的诊所法律教育方式之一。这表明传统法律实践教学与诊所法律教学，不是没有联系的，传统法律实践教学的有效方式应当延续。这启发我们，今后还应当加强诊所法律课程以及法律诊所的工作，以获得广大学生的认知与认同。同时，我们也客观地发现，大学生对诊所法律教育方式的理解也存在一定的不准确成分，我们在对大学生的访谈调查中得知，大学生对于已经开展了的诊所法律课程给予了很高的评价。访谈调查中的信息表明，诊所法律课程如果能够理想地开展，在法律实践教学方面会发挥很好的作用。由富有法律实务经历的教师从事诊所法律课程的教学工作，是开展诊所法律教育的可取方式，也是在现有的教学环境、教学条件下具有可行性的方式，具有普遍推广的意义。
第三个问题，大学生所认为的与法律实践教学有关的课程或者实践活动情况。这个问题，可以反映出大学生对有关法律实践教学课程的认识与评价，可以作为开展诊所法律教育的参考。关于已经学习过的课程中与诊所法律教育相关的课程问题，受调查的60名大学生中，有36人认为是律师实务课程，占60%；有30人认为是司法考试讲座课程，占50%；有58人选择义务法律咨询，占96.6%。可见，在以往的有关法律实践教学的课程中，学生认为实践性强的课程是律师实务，同时大学生普遍认为传统的义务法律咨询是法律实践的方式。因此，对于律师实务课程，或者与律师实务有关的司法考试课程，应当成为法律实践教学的基本课程，在教学过程中，可以也应当突出实践性。对于已经开展诊所法律教育的学校，可以把律师实务课程作为诊所法律课程之一，以增强学生的实践能力为目标，以实践教学的方式，以真实的案例为素材，从律师的角度认识与处理法律事务。律师实务课程，用实践教学的方式来进行，与其他诊所法律课程并不矛盾，一般的诊所法律课程可以是全方位的法律实践教学，而律师实务课程可以开设为是专项的法律实践教学。对于还没有开展诊所法律教育的院校，律师实务课程，可以作为传统实践教学课程的代表，同样采用实践教学的方式开展。
二、大学生对诊所法律教育的认同
大学生对诊所法律教育的认同情况，表明大学生对诊所法律教育的主观意愿与价值判断，能够反映大学生对开展诊所法律教育的基本态度。学生对诊所法律教育是否认同，是我们开展诊所法律教育的重要问题。诊所法律教育的开展，不应当是教育者的单方面的意愿，更主要的是学生是否意愿接受，我们所采取的教育方式应该能够为学生所接受。我们通过以下基本问题的问卷调查，活动有关大学生对诊所法律教育主观认同情况的信息并予以分析讨论。第一个问题：你是否希望所在学校采用诊所法律教育以及是否希望加强诊所法律教育。这个问题，可以反映出大学生对开展诊所法律教育的基本选择、基本态度，可以反映出学生的真实意愿。学生对这个问题的回答是，被调查的60名学生中有54人选择希望，占90%，选择都可以的有6人，占10%，没有人明确选择不希望。这种情况表明，大学生都开展诊所法律教育的愿望非常强烈，学生的热情很高。学生的意愿、学生的实际需求是我们开展诊所法律教育的动力。
大学生对诊所法律教育的普遍愿望，我们应当充分考虑，并且应当在今后的法律实践教学工作中，大力加强诊所法律教学形式的实践教学。同样的问题，我们也对法学专业硕士研究生进行了问卷调查，对于法学研究生阶段是否希望开展诊所法律教育的问题，受调查的30名一年级法学硕士研究生中，有28人选择希望，占93.3%，有1人选择没有必要。可见，法学硕士研究生也普遍希望在硕士研究生阶段开展诊所法律教育，他们对提供实践教学方式来学习法律知识、提供实践能力的愿望非常高。我国目前开展的诊所法律教育普遍是在法律本科层次以及专科层次进行，本科普通法律院校与高职高专院校。在硕士研究生阶段开展诊所法律教育，目前国内还没有开展的报道，今后可以探索与尝试。第二个问题：你对诊所法律教育实际意义的评价。这个问题，可以反映出大学生对诊所法律教育的肯定性或者否定性价值判断，是我们开展诊所法律教育所应当掌握的重要信息。
大学生对诊所法律教育的肯定或者否定，反映了学生对诊所法律教育的认同情况，同时也是对我们开展诊所法律教育工作的一种实际评价。这个问题，接受调查的60名大学生的回答分别是：选择有意义的44人、占73.3%，选择意义一般的有14人、占23.3%，选择没有意义的有2人、占3.3%。调查结果表明，绝大多数大学生对诊所法律教育的实际意义是肯定的，是普遍认同的，对于诊所法律教育是否有意义、是否有必要开展的问题上，被调查的大学生普遍表示有意义，希望开展诊所法律教育，对诊所法律教育给予了充分的肯定，这表明诊所法律教育是有价值的。同时也应当注意到，大学生对这个问题的回答结果与上一个问题的结果有明显的不同，有23%的人认为意义一般。同样的问题，我们对30名一年级的法学硕士研究生的问卷调查结果是，认为有意义的23人、占76.6%，选择意义一般的有7人、占23.3%。这两个不同受调查群体的结果十分相似，所不同的是，接受调查的本科大学生是已经上过诊所法律课程的法学高年级学生，而接受调查的一年级法学硕士研究生中多数在本科阶段是没有接受过诊所法律课程等形式教育的学生。这样的调查结果表明，诊所法律教育的实际意义还没有很好的发挥出来，这要求我们在今后的诊所法律教育工作中，应当更加注意提高诊所法律教育的实际作用，多在实效方面下功夫。
通过以上大学生对诊所法律教育的认知与认同情况的调查，我们得出的基本结论是，当前我国法律专业的大学生对诊所法律教育有所了解，他们更希望通过律师所实习、诊所法律课程的方式开展法律实践教学，同时大学生普遍肯定诊所法律教育在实践教学方面的意义，普遍希望加强诊所法律教育。这些情况，是我们开展诊所法律教育的基础与动力。
作者：孙春伟 赵桂华 孙彬生 单位：哈尔滨工程大学人文学院
一、个人电子银行业务给传统法律带来的挑战
传统个人金融业务使用的是纸质流通工具，与此相适应，传统法律也是建立在对纸质流通工具进行调整的基础之上的。而个人电子银行业务使用的是以电磁信息为载体的流通工具，因此个人电子银行业务的发展给传统的法律原则、法律规则带来了挑战。
基于平等性、自愿性、互换性为基础的，以特定主体的特定交易为前提的传统民法，由于金融电子化的发展，已越来越不适应以集中交易、不特定主体为基础的金融法发展的需要，传统民法中的平等主体、契约自由原则正受到限制。在金融法领域，金融机构与其客户之间（如银行与客户）的关系是不平等的，这种不平等不仅表现在主体间经济实力的巨大差异上，而且由于银行等金融机构拥有法律赋予的特许权即行业垄断权，以致客户不得不与金融机构打交道。同时，在传统民法中，交易和交易主体都是特定的，因而大陆法系民法确立了契约自由原则，并且建立了一套完整的以要约、承诺为优秀内容的合同法规则。而个人电子银行业务中，各国金融监管机构为了防范和化解风险，进行了严格的监管和权力干预，这种严格监管和权力干预，都属于对私法自治、契约自由的限制，从而产生了新的调控金融领域的法律规则。
许多个人电子银行业务交易采用金融电子化数据交换（EDI），也就是无纸化的电子合同的方式进行，即在EDI电脑网络上按事先约定的编码进行，这与传统法律中的书面和口头合同有着显著的不同。合同形式往往是作为民事法律行为能否产生预期法律后果的形式条件，但各国传统的合同法中并未对这种电子化的合同形式作出明确规定。同时，基于因特网上的金融业务没有地域限制，因特网为金融交易的全球化提供了交易平台，形成金融虚拟市场全球一体化。在因特网上达成的金融电子化合同通常难以确定合同的签定地和履行地，从而很难确定电子化合同的管辖权；而且即使确定了合同的管辖权而在选择准据法时也会发生强烈的法律冲突，这就向因特网上金融交易适用一国国内法律的规则提出挑战，从而迫切需要立法的全球化。同时，世界经济一体化、全球化的趋势也为金融立法的全球化、国际化、一体化提供了经济基础。
二、国外个人电子银行业务的法律规制
个人电子银行对法律带来了空前的挑战，法律只有改变自身才能适应新的形势。同时也只有通过法律的规制，才能严格把好从事个人电子银行业务的新金融机构的市场准入关，才能确保不致于产生法律真空，才能严厉打击破坏个人电子银行业务的犯罪分子，从而确保个人电子银行业务的安全，保证个人电子银行业务走上良性运行轨道。同时也只有通过制定全球一体化的法律，才能适应世界经济一体化、金融市场全球化、网络化的要求，确保各国金融市场的开放和金融机构的公平竞争，保护弱小的发展中国家金融业的成长。基于上述原因，各国及联合国均对个人电子银行业务立法十分重视且作出了积极不懈的努力。
在美国，个人电子银行业务立法分为调整小额电子资金划拨和大额电子资金划拨的法律。调整小额电子资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve`sRegulationD）、E条例（FederalReserve`sRegulationE）、Z条例（FederalReserve`sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额电子资金贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。
在英国，调整个人电子银行业务的法律框架是建立在19世纪中期的商业管理和调整纸面工具的支付系统的法律之上的。这些法律和管理包括1879年《银行薄记证据法》（Bankers`BooksAct）、1957年《支票法》（ChequesAct）、1968年《民事证据法》（CivilEvidenceAct）、1974年《消费信贷法》（ConsumerCreditAct）、1977年《不公平合同条款法》（UnfairContractTermAct）、1982年《货物和服务供应法》（TheSupplyofGoodsandServicesAct）等法律，以及1992年由民间团体共同公布、并于1994年修订的《银行业惯例守则》（CodeofBankingPractice）。《银行业惯例守则》虽然不是法律，但实际上具有了法律效力。
1992年5月15日联合国国际贸易法委员会第25届会议通过了《联合国国际贸易法委员会国际贷记划拨示范法》（UNCITRALModelLawonInternationalCreditTransfers），供各国在进行电子资金划拨立法时参考。此外，联合国贸易法委员会还通过《电子贸易示范法》，WTOl32个缔约国签署了《电子商务宣言》等国际公约和惯例。超级秘书网
三、我国现行个人电子银行业务面临的立法滞后制约
个人电子银行业务改变了传统银行业务的运营模式，改变了银行交易的过程与方式，相应地也改变了业务的规范原则及法律责任归责基础，这样就要求有新的立法来规范新的业务行为。没有相应的立法，行为各方当事人权责不清或权利、义务不对等，不仅影响业务的快速发展，也客观上造成大量纠纷，并且在纠纷处理中司法裁判容易产生一定的随意性。我国个人电子银行业务立法相对滞后，尚未采纳联合国贸易法委员会通过《电子贸易示范法》以及WTOl32个缔约国签署的《电子商务宣言》等国际公约和惯例。目前该领域尚没有专门调整国内个人电子银行业务的法律，仅有2001年6月中国人民银行颁布实施的行政部门规章《网上银行业务管理暂行办法》。而且上述办法属于金融行业行政性业务管理规章，其立法宗旨是为规范和引导我国网上银行业务的健康发展，重点在于规范商业银行的网上银行业务行为，对网上银行业务中商业银行和客户之间的权利义务关系基本没有涉及，因此，可以说，目前我国个人电子银行业务法律规制方面存在较多空白。
在实践中，个人电子银行业务一般都是依据银行的一些内部规章、银行制定的格式合同进行的，但是银行内部的规章和一些格式条款都是按照本行制定的相应管理办法进行的，其业务管理办法及章程中不免过多强调自身的利益，对银行操作设定若干免责条款，其法律效力存在一定的不确定性。而个人电子银行业务涉及金额巨大，法律关系复杂，涉及当事人众多，包括客户、参与电子资金划拨的金融机构、通讯线路提供者、计算机软件、硬件供应商、电力公司等。一旦发生纠纷，如何确定当事人之间的法律责任是比较棘手的问题。
[论文关键词]思想道德修养法律基础实践教学教学实践
[论文摘要]思想道德修养-9法律基础是一门面向全体大学生开设的思想政治理论课程。教学这门课程，需要执教者从思想道德与法律基础的内涵和实质，内容结构，表现形式等方面把握好“思想道德修养”与“法律基础”的关系问题；把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系即思想理论教育始于知识而不囿于知识。思想理论知识教育的目的与意识形态教育目标的同一性，坚持思想理论知识的教学与意识形态教育的辩证统一．正确处理好理论教学与实践教学关系问题。
思想道德修养与法律基础是一门面向全体大学生开设的、体现社会主义本质特征和意识形态基本要求的思想政治理论课。这门课程是把原“98方案”的“思想道德修养”、“法律基础”两部分内容整合为一门新的课程。因此，如何处理好这两部分内容之间的联系，如何把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系，如何处理好理论教学与实践教学关系问题，是值得执教者关注与探讨的问题。
1把握好“思想道德修养”与“法律基础”的关系
1．1“思想道德修养”与“法律基础”的联系
从思想道德与法律基础的内涵和实质来看，社会主义思想道德与法律都是社会主义生产关系的产物，都受社会主义生产关系的制约，同时又反映和作用于社会主义生产关系；它们都是在马克思主义指导下建立和发展起来的，具有相同的理论基础；它们都是工人阶级和广大人民群众意志和利益的体现，都是调节人与人之问相互关系的一种社会规范；它们都是为了确认和维护对工人阶级和广大人民群众有利的社会主义社会关系和社会秩序，为建设中国特色社会主义事业和广大人民最根本利益服务；它们的许多基本原则和内容也是一致的。社会主义法律为社会主义思想道德提供了基础和保障，思想道德建设为法律制定提供了目标。社会主义法律贯穿了社会主义思想道德的精神，培养人们的道德品质和情操，培养人们遵守道德规范的责任感。社会主义思想道德是健全法制、厉行法治的重要因素。立法者制定法律、法规时，必然要考虑社会主义思想道德现状和内容，把某些道德规范转变成法律规范。社会主义思想道德水平的提高也可以促进人们自觉遵纪守法，促进整个社会法制建设水平的提高。
1．2“思想道德修养”与“法律基础”的区别
思想道德与法律是两种不同的社会规范。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权利和义务为主要内容的社会关系、社会秩序和发展目标为目的的行为规范体系。而道德是伴随着人类社会的出现而出现的，以善恶为标准，通过社会舆论、风俗习惯和人们内心信念来调节控制人与人、人与社会之间关系的非强制性社会规范的总和。从社会主义法律表现形式上看，法律表现为国家制定的规范性文件或国家认可的习惯；而道德则是一种意识形态、观念的东西，存在于人们思想观念、风俗习惯和社会舆论之中。从“思想道德修养”与“法律基础”的内在结构关系法律调节的层面来看，思想道德主要涉及个体观念和意识形态层面的问题；法律主要涉及人们行为层面的问题。从“思想道德修养”与“法律基础”的调节方式来看，思想道德修养主要依据社会舆论、风俗习惯和个体内在的信念起作用，是一种“软调控”；法律是通过强制性的外在控制发生作用，是一种“硬控制”。从思想道德与法律作用的范围来看，思想道德涉及范围更为广泛，相对模糊；法律作用的范围较为具体，十分明确。从思想道德与法律调节控制的结果来看，思想道德着重要求人们内心世界的善良与高尚；而法律则着重要求人们外部行为及其后果。因此，思想道德与法律基础两者存在着明显的界线，具有不同的形成和发展规律，不能相互混淆。
2把握好思想理论教育的知识性与意识形态性的关系
2．1思想理论教育始于知识而不囿于知识
当前，在思想道德修养与法律基础的教学中，存在的一个主要倾向是突出思想理论教育的“知识性”，而忽视了思想理论教育的“意识形态性”，从而淡化了思想理论课程的意识形态功能。诚然，思想政治教育必须经由知识教育，知识教育是思想政治教育不可或缺的环节。与中小学强调养成教育不同，在高等教育中应重视理论知识的学习。高校思想理论教育要进行相应的思想理论的宣讲，解决思想理论认识问题，培养大学生理论意识的自觉性。同时，大学生处于思想意识逐渐成熟阶段，他们一般具有自己的审视行事标准。因此，对大学生的道德教育和法律教育要重视思想理论知识的学习。然而，思想理论教育始于知识却不囿于知识。思想理论教育课不是单纯的知识课，它是具有价值倾向的思想理论课。思想理论教育课程设置的目的，并不在于引导教育对象掌握知识、应用知识、发展知识，它需要通过教育对象个体对相应知识的掌握而生成健康向上的精神世界，形成科学的世界观和方法论，形成坚定的信心和信念，形成良好的思想道德素质。实践证明，淡化思想理论教育的意识形态性就会弱化思想理论教育的功能和任务。…可见，思想理论教育必须坚持思想政治理论的意识形态性质。
2．2思想理论知识教育的目的与意识形态教育目标的同一性
我国高校大学生思想理论教育的主要任务是：以理想信念教育为优秀，深入进行树立正确的世界观、人生观和价值观教育；以爱国主义教育为重点，深入进行弘扬和培育民族精神教育；以基本道德规范为基础，深入进行公民道德教育；以大学生全面发展为目标，深入进行素质教育。从更根本的意义上说，大学生思想理论教育的意识形态教育是高校人才培养目标的需求。新世纪，我国现代化的建设者和接班人不仅要有较高的科学技术水平，而且要具有献身于祖国和人民，献身于所从事的社会主义事业的崇高理想和信念。因此，提高大学生的政治、思想、道德、法律素质，是保民族之本，扬民族之威的有力保障，而高校大学生思想理论教育是其重要的途径和手段。可见，高校大学生思想理论教育的知识性教育的目的与意识形态教育目标是一致的。
2．3思想理论知识的教学与意识形态教育的辩证统一性
“思想道德修养与法律基础”的开设，是社会主义现代化对高层次人才素质的需要，也是大学生成才的需要。在坚持思想理论教育的知识性与意识形态性的辩证统一关系时，应注意两种倾向：一是一讲学科建设，就把它朝哲学、经济学、历史学等学科上靠，把思想理论教育课程当作一般的哲学、经济学、历史学等知识课程；二是一讲思想政治理论课的意识形态性，就把它等同于传达党的现行的路线方针政策，等同于“政治德育”。由于视角不同，高校德育确实存在不同的研究模式。有人强调学科德育，从纯粹理论的角度建设德育，突出了德育的学术色彩；有人主张生活德育，努力体现一种与生活本身一致的道德教育的特色；有人强调心理学德育，从价值中立和无批评原则对德育的借鉴出发，使德育诠释在心理学的模式之中；也有人从文化德育的角度，从古今中外历史与现实中的文化和道德的关系中诠释德育，政治德育则由于凸现德育的政治功能成为特定年代的标志。高校德育教育模式作为学术问题，各种研究实验和设计都应当鼓励，但是德育教育教学的意识形态性不能由于不同德育模式的存在被消解，不应当回避价值观问题，不能淡化各种意识形态的分歧。在中国高等教育还不普及的情况下，大学毕业生将来势必会在国家重要的岗位上担当责任，或者成为各个领域的领导者、管理者、建设者和劳动者。探讨思想理论课程的知识性与意识形态性的统一是马克思主义理论学科建设中的一个重要问题。因为这一学科主要研究马克思主义整体性、马克思主义中国化、党的指导思想和意识形态、社会主义现实问题和大学生理想的关系、大学生思想政治素质培养等问题，是哲学社会科学其他学科无法取代的。而所有这些问题的研究，既是全面加强课程、教材和队伍建设的学理支撑，又是改革教学内容、改进教学方法和改善教学手段必须围绕的根本。不加强马克思主义学科建设，只是从思想政治理论课的意识形态性质出发来强调它的重要性，也不可能提升它在学校教育教学中的地位，其师资队伍也难以得到稳定和提高。思想政治理论课教师既要借助其他哲学社会科学的学科优势，又要潜心于自己的学科建设，开拓学科的研究空间。在实际的教育教学中要兼顾党的意识形态的需要和大学生成才需求，寻找两者的结合点，以育人为本，贴近学生；要兼顾理论性和生活性，既体现思想政治理论课作为理论课的属性，又贴近生活，以此选择教学内容和构建教学体系。
3加强“思想道德修养”与“法律基础”的实践教学
这门课程具有很强的规范性和实践性。其教学目标不仅要解决学生对社会道德基本要求和法律规范的知不知、懂不懂的问题，而且要解决信不信、行不行的问题。这一教学目标的实现，完全依靠理论教学是难以奏效的。因为大学生道德品质和法律素质的形成与发展，需要经过道德法律意识和行为等要素反复内化和外化的运行、发展过程。在这一过程中，实践教学具有重要作用。要想取得这类课程的实效性，必须在教学方法和途径上加强实践教学环节的研究与实验。
“思想道德修养与法律基础”课程的实践教学，主要是指教师在教学过程中根据教学基本要求和有关知识点，通过开展学生亲身参与、体验的实践教学活动实现教学目标的教学模式。它包括课堂的实践教学、社会实践和有关德育活动等。
3．1实践教学的功能和作用
实践教学作为一种教学模式，其功能和作用主要是对大学生思想道德和法律素质形成与发展施加影响，使其道德品质和法律素质的内在心理要素发生变化，通过内化和外化的动态过程起到积极的教育作用，以便提高该课程的实效性。大学生道德品质和法律素质的形成与发展，需要经过道德法律意识与行为实践相互作用、相互影响，反复内化和外化的运行、发展过程。受教育者主体道德品质和法律素质形成与发展的内化，是指外在于受教育者主体的体现社会道德法律基本要求的社会舆论，加上学校的道德教育、法制教育等形成的合力，在主体知、情、信、意等内在心理要素相互影响、相互制约的心理机制的作用下，使外在的社会道德法律基本要求被受教育者主体所接受和认同，并通过实践体验和感悟内化为其道德意识和法律意识即精神力量。外化过程是指在这种精神力量的支配下，将受教育者主体的道德意识和法律意识转化为行为实践，相对稳定地调节主体外显的行为。这一过程是道德法律意识和行为等要素不断运动、发展、变化，由低级到高级、简单到复杂、量变到质变，从而形成相对稳定的道德品质和法律素质的动态过程。受教育者主体的道德法律行为作用于外部环境，往往会产生某种社会评价，即人们在实施道德法律行为的过程中依据社会道德法律的准则和基本要求，对其行为实践所作的价值判断。其功能是以善恶和法律规定为标准，形成道德和法律行为选择的正确价值观。其实质是对受教育者主体道德和法律行为的动机、效果和价值的判断，是人们道德和法律行为选择和坚持正确行为习惯的外在力量。
3．2实践教学的最终目标
实践教学的最终目标是实现两个飞跃。“思想道德修养与法律基础”课程实践教学的最终目标是激励、促进受教育者主体的社会道德和法律基本要求的内化和外化两大飞跃。受教育者主体道德品质和法律素质形成发展的内在心理要素，包括认知、情感、信念、意志等，属于意识或精神的范畴，在它没有客观化、外在化时，还不能构成完整意义的道德品质和法律素质。道德品质和法律素质形成发展是内在心理要素和外在激励要素的统一，是观念、意识和行为实践的统一。它需要经过两个飞跃：一是受教育者主体通过学习和实践体验，将外在的社会道德法律原则、规范、基本要求等内化为道德和法律意识，从而实现从社会的外在力量到受教育者主体的内在力量，即精神力量的飞跃；二是实现从受教育者主体的内在力量到客观化、外在化的行为实践的飞跃。实现这两个飞跃离不开人们的行为实践。受教育者主体只有通过道德品质和法律素质形成与发展的内化和外化的整合才能实现上述两个飞跃，从而形成其道德和法律行为的相x,-t稳定的特质和倾向。
上述两个飞跃并不是一次实践教学或理论教学就能够完成的，而是需要经过反复多次，分层次、分阶段的实施才能够实现。其中，认同、信奉是重要的层次与阶段。
认同，即受教育者主体通过后天学习和实践体验，将外在于个体的社会道德法律意识内化为个体的道德法律意识及其精神需要。它是行为主体在认知、情感上，对外在于主体的社会道德法律意识的实施价值、意义的认识趋同，并指导自身自觉行为的一种心理倾向。认同阶段的重要功能是受教育者主体将外在于自身的社会道德法律意识和社会需要内化为自身意识、自身需要的认知和情感体验，并转化为其自身内在的知、情等心理要素。该阶段是确定更深层次内化的基础，是完成内化和外化运行过程，实现道德品质和法律素质形成发展两大飞跃的动力源泉和心理基础。这一阶段的重要特征是实施道德法律行为的自觉性和主动性。自觉性即受教育者主体实施道德或法律行为的主观动机发自其个体的自我需要，并使这种自我需要与社会需要、社会道德法律基本要求相趋同，它区别于特定情势下的盲从，也区别于在特定外部压力下的被动服从。超级秘书网
信奉，即个体人在认同外在于自身的社会道德法律基本要求的基础上，通过行为实践的情感体验，建立在道德和法律价值信念基础上的相对稳定的心理倾向。道德和法律价值信念是人们在内化和外化运行机制的作用下，对转化为内心信念的社会道德法律基本要求的价值及其真理性坚信不移，它是系统化的道德法律认知和相对稳定的情感体验的结晶，是外在于个体的社会道德法律意识内化为个体的道德法律意识的较高层次和阶段。信奉阶段除实施道德和法律行为的高度自觉性、主动性外，还具有实施道德和法律行为的坚定性和相对稳定性等特征。信奉的关键是“信”，其特点是对道德和法律有关理论知识的深刻理解，通过道德和法律的实践感悟、情感体验，坚信其认识的正确性、科学性和真理性，并在实施道德法律行为的过程中表现出较强烈的情感，它是激励人们实施道德和法律行为的精神力量。道德和法律信念坚定，则认识必然深刻，情感必然强烈，意志也就愈坚定，行为则愈自觉。实施道德和法律行为的相对稳定性，是指受教育者主体通过后天学习和实践体验，将外在的社会道德法律意识和社会需要转化为其自身意识和自身需要后，不会因为外部条件的影响而动摇，相对稳定并持续地实施某种符合社会道德法律基本要求的行为。受教育者主体的道德品质和法律素质的形成与发展进入信奉阶段，标志着两个飞跃的阶段性实现和完成。在信奉阶段，受教育者主体不仅能够依据社会道德法律基本要求相对稳定的实施道德和法律行为，而且形成了相对稳定的道德品质和法律素质。
诚然，“思想道德修养与法律基础”课程的理论教学和实践教学是密切联系、不可分割的有机整体。片面强调理论教学而忽视实践教学，或者片面强调实践教学而忽视理论教学的倾向都是不可取的。
[论文关键词]民间法国家法司法多元纠纷解决机制
[论文摘要]目前我国正处于社会转型期，国家法与民间法的关系是必须认真对待的一个问题。本文从司法角度探讨国家法与民间法的冲突与融合。民间法通过多种方式或途径被国家法接纳,其中包括国家法对民间法中的具体制度予以吸收、司法机关的暗中妥协及默许等。但是由于外界的条件及民间法自身的原因，国家法与民间法也存在冲突。本文在此基础上提出整合国家法与民间法，应以国家法为主导，保留民间法生存的空间。文章结尾提到多元纠纷解决机制来解决国家法与民间法的冲突。
一、民间法概念
苏力先生在《法治及本土资源》一书中将民间法简练地表达为在社会中衍生的、为社会所接受的规则。梁治平主张“民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”，它具有多样的形态，“他们可以是家族的，也可以是民族的，可能形诸文字，也可能口耳相传；他们或是认为创造的，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。”本文中所用民间法主要是它与国家法相对意义上的，相当于法社会学的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范围内，人们长期生活生产中形成的，对这个地域的人们产生一定约束作用的风俗、习惯、礼仪、乡规民约等的总称。这是一种很宽泛的用法，当然也包括了在一定地域中人们所共同认可的情感、道德。
二、司法实践中国家法对民间法的认可
司法是解决纠纷的重要机制，是社会正义的最后一道防线。在此过程中，仅靠国家法并不足以解决全部纠纷。在中国，民间法并不像有的学者所认为的那样,被国家机关和国家法弃之如敝屣。相反,民间法通过多种方式或途径被国家法接纳。
（一）国家法对民间法中的具体制度予以吸收
在民意基础广泛的前提下，国家法将吸收民间法中能被自己所接受的一面，为了更好地进行社会秩序的控制，将其纳入到国家法的体系中。比如为当代中国国家法律所认可的农村家庭联产承包责任制再比如在制定收养法时，有人提出，我国民间有传统良好风俗，即亲属朋友为已故的父母抚养子女。法律对此在《收养法》中增加了第16条“孤儿或生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。”
（二）国家法对民间法的默许
有些民间法实质上是违背国家法律的,但当地国家机关却默许其存在。这实际上是国家法与民间法相互消长的一个表现。原因在于一方面这些民间法根深蒂固,难以祛除；另一方面在于它们的实用性,它们来自于日常生活的内在逻辑,是当地人们所熟悉、了解、接受并视为当然的规范。刑事领域的犯罪，国家法自然不可能放弃自己的管辖。因此加害人在已经受到国家法律的制裁以后,他还必须依当地习惯向受害方支付“赔命价”后,才有可能获得安宁。
（三）司法机关的暗中妥协
中国法律的适用不可能脱离情、理。维护国家法的法官们也深切体会到其中的利害关系。法官处理案件，不仅仅关注案件本身，还要考虑到民风民情，公序良俗、道德观等，并且要注意到判决的结果对社会道德的引导力。这样的情形往往使国家法向民间法做出一定的妥协。
（四）民事司法过程中，民间法是对国家法的补充
民间法所调整的婚姻、家庭、继承、买卖等内容,基本上与现代民法的内容相对应。因此民间法与国家法中的民法关系最为密切。国家法接纳民间法,主要是通过民法进行的。
三、民间法在司法适用中的困境
（一）民间法自身的局限性
1．内容上良莠不齐
民间法在司法适用上的困境，最大的问题来源于民间法本身良莠不齐。民间法既有积极的一面，又有消极的一面。很多民间法属于恶俗类，惩罚的方式相当残忍。
2．适用范围有限
地域性是民间法一个非常显著的特征。基于地缘、业缘和血缘，民间法在特定的区域内发挥作用，一旦离开它得以生存的环境，民间法不再有公认的效力。就现在的法治环境来说，更多的是陌生人的社会，人们来自不同的地域与文化。民间法可能无法满足调整新的社会关系的需要，效力会被削弱。
3．系统性的缺乏
民间法的内部规范是断裂交错甚至是互相冲突的，“无论是成文的，还是不成文的民间法，均带有很大的模糊性与弥散性，前者是同一民间法内容的规则过于简约、抽象，造成理解的极大任意性……后者则指不同民间法之间对相同内容的规定出入甚大，所谓‘十里不同风，百里不同俗’便是其极好的写照。究其缘由，不外是民间法所体现的价值特殊主义和生成规律所致，民间法正是因此在形式合理性相当程度的失效。”
（二）外界原因导致民间法司法适用的困境
1．司法制度上的限制
我国对司法的界定和对法院，法官地位的定位影响了民间法的适用。司法权作为国家权力之一，司法作为法律的实施方式，司法所司之法就是国家法。司法法治原则被认为是司法的首要原则。“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，“法律”仅仅是指国家法。在办案过程中的法官，很少有自由裁量权。法官有时候被形象地比喻为“自动售货机”。
2．司法观念上的限制
国家主义法律观通常表现为立法中心主义法律观，使立法者拥有无限的权力。针对立法中心主义，很多学者认为法学研究应该从立法中心主义转向司法中心主义。而当我们采用司法者立场时，我们的视角就会截然不同。民间法可能成为一个重要的法源。正如陈金钊教授所说，在法官对法律解释的过程中，“舆论、民族感情、学术权威的意见以及其他形形色色的非理性因素都在悄然地作用于法官的解释。”超级秘书网
四、司法过程中国家法与民间法的和谐发展
（一）善待民间法
民间法是重要的本土资源,善待民间法是由我国国情决定的。我国有着几千年的封建历史,自给自足的自然经济孕育了一套传统的文化和价值观。长期以来人们在日常生活中逐渐形成了一种内在的为广大民众所了解和接受的生活逻辑和礼治秩序。在我国一些落后的乡土农村至今还普遍沿袭、使用着大量的习惯、习俗等民间法。,它通过被人们反复适用和博弈而被证明是有效的，从而逐渐为人们所采纳和认同,民间法有其存在的空间和发展的动力。
（二）在司法过程中整合国家法与民间法
在司法过程中整合国家法与民间法，解决国家法与民间法的冲突必须建立多元的纠纷解决机制。法律是多元的，因此纠纷解决机制也应该是多元化的。多元纠纷解决机制可以说在司法途径上根本解决了国家法与民间法的冲突。因为既然不是诉讼解决纠纷，那么所依据的并非一定要是国家法。国家法在其他纠纷解决机制中可能不再承担主要的作用，民间法就可能有更多可以发挥的空间。情、理、法达到很好的融合，国家法与民间法在不同的领域发挥自己的作用，相得溢彰，互相促进。当然多元纠纷解决机制并不仅仅能使民间法发挥作用，而且更能有力推动法治建设。
前言：法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的优秀。如果已经损及文义的优秀则为目的性限缩，如果没有损及文义的优秀，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超级秘书网
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
由于成文法的滞后性和不完善性，法律漏洞的存在在所难免，如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。笔者但求在漫漫的求学途中，在老师和同学的帮助指导下，能对此一问题有更加深刻地认识。
