发布时间：2022-04-23 04:53:46
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论文关键词：一人公司法律规割完善措施
论文摘要：我国新《公司法》对一人公司法律制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，有待进一步完善。完善我国一人公司法律制度，应切实完善资本制度，建立健全严格的财务监管制度，构建一人公司的内部治理结构，完善法人人格否认制度的适用，限制一人公司的自我交易行为
一、一人公司的法律特征
股东的唯一性。不论是一人发起设立的一人公司，还是股份公司或有限公司的股份全部归一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司股东仅为一人，或者虽然形式上或名义上为两人以上，但实质上，公司的真实股东仅为一人。
股东责任的有限性。一人公司具有独立的法人人格，唯一股东的人格与公司的人格相互分离，一人公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。
治理结构的特殊性。由于一人公司只有唯一的股东，传统公司股东大会、董事会、监事会的法人治理结构不能机械地加以运用，需要在机构设置、运作程序等方面重新设计，以使其在内部治理上能如同传统公司一样显现出公正性、科学性、合理性，并体现出一人公司的简单性、灵活性。
二、新《公司法》关于一人公司法律制度规定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明确承认了一人有限责任公司，设了规制交易风险的制度，引入了公司法人格否认制度，规定了一人公司的内部治理结构，规定了一人公司的财务监督制度，禁止设立一人股份有限公司，可谓是《公司法》立法方面的一大进步。
但是，与世界先进立法相比，新《公司法》对一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，不利于切实保护债权人利益，保障公司的健康发展。
具体而言，新《公司法》关于一人公司的不足主要表现在四个方面：其一，规定一人有限责任公司的最低资本金为1O万且须一次缴足，比普通有限责任公司最低资本金为3万的规定更为苛刻；其二，没有针对一人公司特征规定特殊的内部治理结构；其三，在对一人公司运营的规制方面，规定的过于原则；其四，在对一人公司责任的规制方面，规定一人股东在不能证明其个人财产独立于公司财产时要对公司债务承担连带责任，但这一规定并不能解决一人公司股东在实践中滥用公司人格的所有问题。
三、完善我国一人公司法律制度的措施
(一)切实完善资本制度
强化资本充实义务。我国新《公司法》已规定了最低资本金制度。此外，为了使最低注册资本额具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实，强化资本充实义务，要求股东完全或适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。日本在l990年全面确认一人公司设立和存续之后，为了有效地保护公司债权人的利益，在其修改后的商法、有限责任公司法中，特别加强了发起人、原始股东、董事等对出资承担担保责任和价格填补、责任的规定等。再如，根据德国《公司法》的有关规定，一个公司在申请商事登记时，股东仅付清资本额的四分之一(但最低不少于25000马克)即可。当该公司为一人公司时，则单一股东应担保其余出资。若单一股东不能提供担保，则商事登记机关可以拒绝该公司登记。对此，我国也应适当借鉴，严格资本充实制度可以保证最低资本金在实际中真正发挥作用。
严格资本维持制度。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，尤其是在一人公司，公司的资本极易流失，使公司成为空壳，所以自公司成立后至解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产。公司对外责任能力直接取决于公司资本的多少，一人公司资本的多少，对于保证债权人的利益是至关重要的。因此，应当要求保证公司资本金与其经营规模相吻合。为了贯彻资本维持制度，通常需要确定的法律规则主要有：公司的股票不得低于其面值发行；单一股东在一人公司存续期间，不得抽逃出资，不得侵占、非法处置公司财产；在公司无盈利或上一年度亏损未弥补之前不能分配红利或对外无偿捐赠；公司不得借款给股东或为股东及他人债务提供担保。
适时建立储备金制度。一人股东滥用公司人格的最典型做法是自己谋取非法利益后让公司出现资不抵债而破产，使公司人格归于死亡。对公司来说，其生命在于资产，只要有资产存在就不能使公司人格归于死亡，因此，除在设立时严把验资关外，还可以规定在公司的运作过程中，若账上的资金减少到某一下限时授权银行对该款项予以冻结，当公司出现了非支付不可的债务，等到审计部门对公司财务进行全面审查，证明确实没有滥用公司人格行为后，方可解冻基本储备金，付款后公司仍未破产，在以后的业务进款中重新建立基本储备金。这样不会让公司轻易破产，加上严格的财务检查，可以从一定程度上阻止股东滥用公司人格。
(二)建立健全严格的财务监管制度
加强独立会计制度。我们不能在债权人利益受到损害时就一味地否认公司人格，而应该在事前就尽量明确责任。加强财务会计制度就是一个有效的方法：一人公司的会计必须由公司所在地的会计事务所选任，会计的报酬按统一标准由一人公司支付，无正当理巾不得减少或拒付；赋予会计充分的权利参与公司的绛营，一人公司的业务执行者不得无故隐瞒或妨碍；会计有不正当的行为，损害一人公司的利益的，一人股东可要求更换，但要陈述理由。会计事务所拒绝更换的，一人股东可诉请有关部门或法院强令其更换。这样可保证会计一定的独立性并运用专业知识来使股东账户与公司账户分立，将公司发生的每一笔业务登记在册。
加强独立审计制度。审计机构即注册会计事务所必须参加一人公司的年检，提交审计报告，而且在破产、歇业、停业程序中，也要有审计机构的参与，未经审计不得破产、歇业、停业。审计机构在执行职务时，有权对公司重要财务状况进行审查，审查公司账簿、账户、凭单及其他一切与公司财务状况有关的资料，当公司财务出现疑点时，审计人有权要求公司上层对此做出解释。一人公司应与审计人员密切配合，不得对审计人员的工作设置种种障碍，否则应负一定的法律责任。一经发现一人公司有脱离正常价格的交易、无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，审计机构应当立即向有关部门报告，有关部门可根据情况勒令受益者退回不正当所得，同时按比例对公司课以罚款，以保证公司支付行为合法。
(三)构建一人公司的内部治理结构
在一人公司中，单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力，甚至还控制着董事会与监事会，出现严重的权力倾斜，因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正，建立起一套对单一股东的监督制约机制，这对于维护有限责任制度，并借此加强对一人公司的风险防范，具有至关重要的作用。
我国可考虑借鉴国外立法，规定一人公司不设股东会，而由单一股东行使股东会的权限，但单一股东不得将该权限委托给他人行使，任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。
一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会，也可以不设董事会，而由单一股东或外部人员担任执行董事，董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员，参与了公司的重大决策和业务执行，我国法律可确立外聘经理与单一股东对公司债权人的连带赔偿责任制度，让经理承担一定的监督义务与赔偿责任，从而更有利于保障债权人的利益。
充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行，可以充分运用其本身具有的专业知识，来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况，揭示公司负债中存在的问题，如果负债过高，说明公司的利息支付高，财务风险加大。反之，负债过低，表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上，使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策，适时注入资金，以增量促转化，增加公司的造血功能，改善自身状况，合理搭配长期、中期和短期债务结构，防止还债高峰的过早到来，切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析，认为该一人公司没有起死回生的希望，银行就应及早向法院申请公司破产还债，防止债权人的损失继续扩大。
(四)完善法人人格否认制度的适用
明确“揭开公司面纱”原则与公司独立法人人格的关系。独立法人人格是公司的基本制度，这是不可动摇的；而“揭开公司面纱”原则则是在特殊情况下，为了公平与正义而采用的例外原则，这一关系必须明确，否则可能会导致“揭开公司面纱”原则的滥用，从而背离了采用这一原则的初衷。
通过司法解释的形式具体规定适用“揭开公司面纱”原则的情况，并严格按照这些具体情况援用这一原则，不得类推适用。一方面，在立法的重要性上，“揭开公司面纱”原则不能和独立法人和股东有限责任原则相提并论；另一方面，“揭开公司面纱”的内容非常繁杂，结合本国的公司特点，总结规律需要长时间的积累。
严格规定这一原则只能适用于审判程序，而不得适用于执行程序和仲裁程序。这是为了确保这一原则不被滥用，从而危及到公司法的基本原则和制度。
(五)限制一人公司的自我交易行为
在一人公司中，由于机构设置简单，缺乏有效的内部监督机制，很容易与公司进行种种不正当的交易：如公司向股东低价格转让特定标的物，或者公司从股东处高价受让各种货物与服务。在股东的操纵下，也可能发生间接的自我交易：如公司与公司外的第三人进行各种使公司利益受损的交易，然后第三人将交易中获得的利益转让给股东。现行《公司法》在一人公司的特别规定中，没有关于股东的自我交易条文，仅在总则第21条中规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”即对于一人公司而言，股东自我交易给公司造成损失的由股东承担赔偿责任。
前已述及，一人公司内部监督机制效率极其有限，自我交易行为给公司造成损失由谁来判断?是否赔偿由谁来监督?这些都存在着立法真空。笔者认为，可以借助外部监督机制来规范一人公司股东自我交易行为，即借鉴“欧盟第12号指令”的做法，把一人公司股东的自我交易内容，列入公示范围。
摘要：公司法人的言论自由是美国言论自由探究领域中近年来出现的一个新课题，它在产生根源上和美国传统的言论分层理论密切相关。由于最高法院未对商业言论进行严密的定义，如同耐克案所显示的，在市场经济发展的背景之下出现的公司法人的混合言论难以得到合理的调整，从而导致了公司法人的言论自由新问题的产生。公司法人言论自由包含了商业言论和政治言论划分的合理性、公司法人和竞选有关的政治言论的调整等诸多新问题，有待学者对其进行更深一步的探究。
摘要：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由
导言
众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论和商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了探究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借Nikev.Kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术聪明。这就是公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由新问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由探究领域的新课题作一系统介绍并对相关新问题进行一定程度的探究。
一、美国言论自由分层理论
言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。
根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。
那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。
至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。
值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。二、一种新的言论类型摘要：公司法人言论
近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例推翻了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。
几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。
那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。
仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。
如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。
三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题
总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？
如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。
实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。
商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。
而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。
法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。
针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。
虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？
反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。
支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。
无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？
迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多优秀言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、对公司法人言论自由的宪法学思索
以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。
从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。
而当我们站在宪法学的高度来审阅公司法人的言论自由新问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探索以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参和程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何熟悉，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是优秀的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设摘要：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是主权者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由新问题，公司法人由最初的商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方面新问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参和到共同体治理中的倾向。这就带来了一个新问题摘要：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其和市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋向却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？假如是，那是否最后将会造成资本，非凡是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时宪政的基础是否依然存在呢？这些都是我们在探究公司法人的言论自由新问题时所不得不面对的新问题。
虽然公司法人的言论自由新问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一新问题和市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一新问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由探究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由新问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义。
关联企业是指为达到一定的经济目的而通过特定手段所形成的企业之间的联合。首先，关联企业表现为一种企业之间的联合，它是一种企业群体，如企业集团、康采恩组织等。这种联合的成员企业在法律上仍保持着各自的独立性，但在经济事实上却很可能失去了其自主性。其次，从关联企业所形成的手段上看，它主要是通过资本参与的方式，如基于转投资行为而形成的公司之间的持股或控股关系，典型者如母、子公司关系。企业合同也是形成关联企业的一种方式。最后，关联企业的形成主要是为了追求一定的经济目的。形成关联企业的目的和动机是多种多样的。一般而言，它是适应市场经济和社会化大生产的需要而追求规模效应的产物。其具体的经济目的和动机可能是基于垄断市场的考虑；也可能是基于避免风险、降低成本、寻求合作、逃避税赋等方面的考虑；还可能是出于加强竞争能力的考虑。从法律角度来看，其目的则是一企业通过一定的手段以达到支配控制他企业经营治理的效果。关联企业这一新的经济现象的出现和形成，对现行法律是一个巨大的挑战。本文拟就这一现象给法律带来的问题以及法律应采取的态度进行探讨，以期引起人们对这一问题的关注。
一、关联企业对现行法律的挑战
利益与冲突
在普通公司法上，公司的法律人格的独立性是建立在其经济独立性基础之上的。这种假定的前提条件是公司利益（corporateinterest）中心主义。公司利益高于其他任何利益，它是衡量股东会决议的合法性和确定董事会成员责任的基准。在这种情况之下，公司利益与股东利益、甚至与债权人利益是一致的。因此，公司法就是为了保障公司最大限度地利用资源、追求利润，确保公司的持续的偿付能力和资产发生增值，保证股东的股利的分配和债权人的债权的实现。
公司的治理结构典型地包括股东会、监事会和董事会。股东会所参与的公司的业务是非常有限的，在通常情形下，股东所关心的只是如何实现其自己在公司中的财产利益。在出现具体问题时，就通过多数原则来解决。监事会只是对公司，主要是对董事会的一种业务监督，终其目的也是为了公司和股东以及债权人利益而实行的监督。而董事会则是直接对追求公司利益负责，是具体负责公司业务执行的机构。所以，三者的终极目标是一致的。
当某一公司由于参加关联企业而成为其成员并因而丧失了其经济上的独立性时，这种相对协调和谐的利益体系就失去了均衡而发生了裂变。这种裂变不仅是形式的，而且是实质的和物质的。因为公司现在追求的是外在的商业利益，即集团利益。在这种情况下，公司法上的一些原则——诸如董事会的地位、利润的分配、资产的转化——的合法性就值得怀疑了。它不仅威胁到该单一的关联企业中的成员公司的利益，而且威胁到了与它有利益关系的其他有关公司的利益。
功能的转换首先影响到了公司的权力结构（thestructureofauthority）。当董事会的地位仍然维持着法律上不受影响时，它实际上已受到了来自外部力量的控制。尽管董事会的组成是由股东会或监事会决定的，然而，令人沮丧的是，这两个机构同样孤立无援地暴露在表现为多数股东（majorityshareholder）形式下的外部利益的支配之下，事实上成为听命于他人的工具。常见的情形诸如对董事会的直接控制或者由监事会取代董事会对公司的治理而对董事会发号施令。由于控制利益的支配性影响，所以，在股东会上是不存在利益平衡的，它纯粹是一种使集团利益合法化的形式而已。
这种对公司法所规定的权力系统的侵犯使得公司自身利益受到了极大的威胁。这种威胁来自于集团的商业目标和特定公司的商业目标之间的固有冲突（inherentconflict）。集团利润的最大化并不总是与单一的成员公司利润的最大化相一致，甚至存在着极大的冲突。这典型地表现在最简单的关联企业结构——母子公司之间的关系之中。母公司的财务利益总是决定着子公司商业活动的存在。“这种威胁和冲突不仅得到了理论的共识，而且在实务上产生了尽人皆知的损害”。[1]譬如，将利润移转给关联企业内部的控制企业，由控制公司制定的与市场条件不发生联系的转让价格，贷款以低于市场流行利息的方式移转到控制公司等。在这些情况下，控制公司付出的不充分对价的结果是吸吮了从属实体的利润，损害了从属公司的偿付能力。
当控制公司超越了正常的商业交换的界限而实际上侵占了企业的某些重要财物时，利润的移转就成了资产的移转了。常见的情形如：控制公司要求转让专利技术或专有技术，因为不存在可以衡量这样的资产的可靠的标准。控制公司也可以要求出让机器或土地等实物。一种情形就是从属公司被迫从母公司那里租赁废弃材料。由于租货的继续给付实际上导致了公司资产的实物部分的移转。
对公司治理施加影响并不当然导致资产的损害。然而，所施加的这种影响对从属公司产生的物质上的不利在某种程度上却是为母公司的利益服务的。其所发生的直接效果是减少生产、重新订购货物、重新安排销售市场、限制投资或只答应其与关联企业内部的其他成员进行交易从而割裂其与公开市场的联系。
因此，存在于关联企业中的内在的利益冲突远不止于破坏了公司内部的合法的权力系统结构，而且直接危害了关联企业中成员公司的资产。公司法上所要求的维持资本以保护债权人的基本原则变得不确定了。同样地，禁止将资本分配给股东作为回报的规则以及利益和资产移转的规则也在事实上给废止了。在那些把利润的使用交托给股东来决定的公司中，当利润在进入财务报表之前就被静静地转移给控制股东了时，决策的权力就这样毫无意义的放弃了。
由此可见，利益冲突严重地存在于关联企业之中，它表现为一种多数利益（majorityinterest）对少数利益（minorityinterest）的侵害，即对外界人——少数股东（minorityshareholders）和债权人的侵害。
关联企业给法律带来的问题
关联企业所产生的利益冲突势必要反应在法律上。这就是公司法上所承认的“公司是独立的主体”这一假定被现实的经济事实推翻了。因为，在关联企业情形下，作为关联企业的成员在事实上须听命于他公司，接受他公司的控制。这种控制权的存在引发了一系列法律问题。这些问题包括公司法上的从属公司少数股东及债权人的问题，证券法上的内幕交易问题，税法上的“非常规交易”问题，及垄断法上的反垄断问题，以及国际法上的跨国公司的问题。本文只侧重于公司法上的问题及公司法对关联企业的反应的问题。
由于关联企业中支配与控制因素的存在，在公司法上出现两大问题：其一是如何保护从属公司债权人利益问题？其二是如何保护从属公司及其少数股东的利益的问题？
第一，从属公司债权人的利益保护问题
在控制公司的指挥控制之下，从属公司虽然在法律上是独立的主体，但在经济上却部分或全部地丧失了其自主性。因此，从属公司的经营往往不是为了其自身的利益，而是为了控制企业或关联企业整体利益。从属公司的营业计划也经常是整体关联企业营业计划中的一部分或者一个环节而已。从属公司的人力、财力、物力经常被利用来作为追求整体关联企业或控制企业的利益的资源和工具。在某些极端的情形下，从属公司的设立往往只是为了增进另一家“模范公司”的经营或营业利润而已。
然而，从属公司本身又是法律上独立的民事主体，享有权利能力和行为能力，可以与第三人进行交易而得享受一定的债权和承担一定的债务。因而，从属公司资产的减少势必影响从属公司债权人的利益。假如母公司或某一关联企业成员公司为了要逃避债务而把资产转移到另外一家成员公司，则从属公司债权人的利益将会受到不利的影响。
第二，从属公司及其少数股东的利益保护问题
由于从属公司的经营受到控制企业的支配和控制，它经常是为控制企业的利益而经营和服务的，从属公司的利益因此而受到损害。影响所及，从属公司的少数股东的利益亦因此受到损害。理论上，控制股东是从属公司的大股东，从属公司的利益受到损害，控制股东的利益也必将受到损害。但实际上，控制公司在从属公司中所受到的损害，可以从其他成员企业所直接获得的利益而获得补偿。困此，从属公司股东中最后受到不利益的必然是少数股东。
法律对关联企业应有的反应
尽管关联企业的出现引起了一系列的矛盾和冲突，但关联企业已成为一种客观的现实则是不争的事实。“它不仅是一种事实（defacto）存在，而且更为重要的是，它已不容法律所忽视”。[2]对此现象是不需要加以禁止的，如禁止以股份收购形式组成关联企业。这是因为从经济整体来看，对这种投资的限制也是极为不明智的，它将使得企业市场和资源市场更加缺乏灵活性。但是，这里的问题是，关联企业的出现已经“摧毁了既有的法律传统”，[3]假如我们不能拒绝这种事物的来临的话，那么，我们除了重塑法律之外，似乎已无别的选择了。因此，法律只能以某种或者若干种方式对关联企业做出相应的反应，而不是简单地拒之于门外。这种反应主要表现为：
第一，在关联企业形成期间，要采取措施保护关联企业中各成员公司，主要是从属公司的利益。在涉及到关联企业的形成时，必须建立起相应的法律制度。譬如，兼并与收购法律制度、企业合同法律制度等等。信息披露制度是涉及到组建关联企业的又一重要法律制度。在组成关联企业时，必须将有关重要情况，如控制利益的出现以及任何涉及到控制利益变化的情况向股东会子以披露。因为这些情况对股东将来的地位都将构成决定性影响。
第二，在关联企业形成之后，采取适当的方式来消除或者尽可能地减少关联企业因追求集团利益所带来的负作用。譬如，提高法定盈余公积金，保障一定的股息与红利，换取控制公司股票或现金收买股份，向债权人提供担保，赋予从属公司债权人以直接诉权，少数股东的派生诉权，关联报告的编制等措施，等等。法律在这里需要发挥的一个基本功能是要保护公司的净资产不受来自于外部控制力量的侵害，以便在关联企业最后解散时能够维护关联企业各成员公司的独立生存。
立法之考察
关联企业的出现所引起的利益上的冲突与矛盾已经引起了人们的高度重拥。一些国家的国内立法已经采取积极的应对措施。通过比较，我们发现这些国家法律对关联企业的态度基本上可以归结为两种模式：一是在一些国家中，关联企业虽已受到立法上的重视，但只是零碎的，而没有试图建立起系统的调整和规范关联企业的法律制度，其普通公司法仍然扮演着极为重要的角色；二是与此做法相反，有的国家已经为关联企业建立起了一种取代公司法一般原则的法律制度。
一般而言，公司法是建立在法律上及经济上独立的公司基础之上的。而关联企业的形成则是通过取得控制与支配利益而发生的。这就要求法律针对这种控制利益的取得进行必要的规范。这些制度包括信息披露义务（informationdisclosureobligation）、公司收购（take-overbid／tenderoffer）制度，统一财务报告制度等。在这方面，英国被认为是起到了先锋作用。这是由于它已经学会了通过法律权力以外的行为准则来控制关联企业形成阶段的情况。英国1968年3月27日颁布的《城市收购与兼并法典》（CityCodeonTake-oversandMergers）是由城市工作组（CityWorkingParty由证券交易所和一些城市机构在英格兰银行的赞助下成立的）及收购与兼并工作组（ThepanelofTake-oversandMergers）推行和治理的。该“法典”在效力上并不产生与法律一样的强制力，它仅仅是证券交易所的一项建议，作为处理出价收购公司的规则，被用于指导、维持优良的商业标准。该法典经常被简称为《城市法典》（CityCode）。[4]其他一些国家也将法律的触角延伸到了关联企业的形成阶段，但一般是在其证券法规中加以规定。如美国、加拿大、法国、比利时以及荷兰等。[5]
美国在对付关联企业形成之后的经验则被视为这一领域的典范。
美国的公司法基本上是州法，各州皆有其独立的成文公司法，但关于关联企业的法律关系各州并无成文的规定，而仅为判例法（CommonLaw）所规范。判例法在关联企业的领域里，到本世纪40年代已有了颇为成熟的发展，但迄今为止，仍未法典化。在处理关联企业的法律关系时，法院通常运用以下三个原则，即揭开公司面纱的原则（piercingtheCorporateVeil）；深石原则（Deep－RockDoctrine）；控制股东的诚信义务原则（FiduciaryDuties－oftheControllingShareholder）。
以上第一、第二两项原则的适用，其目的在于保护子公司的债权人。依据“揭开公司面纱原则”，法院在某些情况下，揭开子公司的“面纱”，亦即否认子公司的法人人格，把子公司及母公司视为同一法律主体，因此，使母公司对子公司的债权人负责。依据“深石原则”，母公司对子公司的债权，在子公司支付不能或宣告破产时不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次于其他债权人。在此原则之下，子公司之债权人在子公司发生支付不能或宣告破产时，能获得较好的保障，亦能防止假债权的发生。假如母公司和子公司同时发生支付不能或宣告破产时，为贯彻此一原则，由母子公司合并组成破产财团，按照比例清偿母公司及子公司的债权人的债权。
第三个原则，即控制股东诚信义务原则的运用主要是为了保护子公司的少数股东。母公司为子公司的控制股东，必须对子公司负有诚信义务。因此，母公司不能为任何有害于子公司少数股东的行为。否则，母公司必须对子公司的少数股东负损害赔偿责任。
关联企业法律制度的第二种模式的代表当属德国。关联企业法律规范的法典化首见于德国，该项立法是德国于1965年对其股份公司法进行改革的结果。德国于1965年的股份公司法（Aktipez，1965）[6]第三编之中对“关联企业”（VerbundeneUnternehmn）进行了规定。[7]另外，总则部分亦有相关之规定。[8]根据该法的规定，其所谓“关联企业”也就是广义的关联企业，包括事实上的关联企业和合同上的关联企业两大类。所谓事实上的关联企业主要是针对通过控股方式建立起来的关联企业；所谓合同型关联企业则是以签订合同方式建立起来的关联企业。[9]该法对关联企业做出了全面的规定。这种全面的法律调整的优秀是控制协议（BeherrschungsVertarg）——关联企业形成的合同基础。
德国法承认相对于单一公司之公司利益的集团利益的存在并使之合法化。作为一个整体，德国法提供了一个全面的但却不是完全的调整关联企业法律关系的体系。由于其立法的重心在于规整合同型关联企业，所以，其对事实型关联企业的规定则显得单薄无力。再者，该法只适用股份公司和股份两合公司，这样，法律并不调整由有限责任公司的控制所引起的问题。因此，对这类问题的解决只能寻求其他办法。
欧共体委员会（TheEECCommission）按照欧共体条约（EECTreaty）第54条关于协调公司法的指令提呈了一个对关联企业进行法律调整的欧共体基本草案规则（EECPreliminarydraftDirective）。在这个基本草案之中，它所包含的条文不仅规定了合同型关联企业，而且规定了所谓的事实型关联企业，假如在事实上已经建立起了这种集中化治理时。与其它国家现行法律的状况相比较，这个基本草案规则代表了关联企业法律制度的最新发展。[10]
在其它一些国家，如法国、瑞士，曾就建立关联企业法律制度的问题进行了热烈的讨论，但迄今为止，其有关关联企业的法律草案则一直未获得通过。[11]
我国法律涉及到关联企业的规定仅见于税法。[12]我国的证券法对“上市公司的收购”做了规定。[13]我国的公司法规定了转投资行为、子公司的法律地位问题。[14]此外，财政部于1997年5月22日颁发了《企业会计准则——关联关系及其交易的披露》及《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》指南。[15]如此说来，我国法律对于关联企业的规定尚还不能以空白论之。但若以建立系统的关联企业法律制度这一角度来考察，基本上可以说，我国法律还处于无意识阶段。因此，就建立我国的关联企业法律制度而言，首要的任务恐怕是需要人们的一段艰难的熟悉过程。
二、中国关联企业的立法间题
模式问题——是企业集团法还是关联企业法？
前面已经讨论过，在公司立法这一问题上，各国态度不一。在英美国家，迄今为止，主要还是沿用判例法来调整这一领域出现的法律问题。即使是在其他大陆法系国家，大都尚未建立起有关关联企业的法律制度。甚至在是否需要制定关联企业法（或公司集团法）这一问题上还有争议。唯一建立起关联企业法律制度的是德国。但德国的关联企业法则是以合同型关联企业为优秀。对事实关联企业虽也有所规定，但其所倾注的注重力就少一些。因此，其关于事实型关联企业的规定就显得单薄一些。我国台湾地区自1981年就委托学者草拟关联企业法（在台湾称为“关系企业法”）。[16]现其“经济部”在此基础之上草拟了“关系企业法草案”。[17]根据该“草案”，其“关系企业法”是作为其现行公司法的一章来规定的。其内容包括确定名词用语；保护从属公司股东及其债权人的权益；规定控制公司的债权应次于从属公司的其他债权人受清偿；规定损害赔偿请求权的非凡消灭时效；明定总治理处的责任。[18]
在我国，因关联企业所生的法律问题虽已引起人们的注重，但尚未得到普遍的关注。人们更多地则是从组建与治理企业集团的角度来考虑这一问题的。在立法上，有关部门正在积极预备起草企业集团组建与治理办法。迄今为止，尚在征求意见之中。[19]而就国家立法而言，目前尚处于空白阶段。唯有深圳市人民政府于1993年颁行了《深圳经济特区企业集团暂行规定》，可以说是我国仅见的企业集团法规，但它只是一个地方立法。无论是有关部门正在起草的《企业集团组建与治理暂行办法》，还是《深圳经济特区企业集团暂行规定》，其立法思路大体是一致的，其所规定的内容亦大致相同。前者包括总则；企业集团的组建、变更和终止；企业集团的组织与治理；政府对企业集团的治理；企业集团成员企业的公司制改建；附则等内容。[20]后者包括总则；企业集团的组建；优秀企业与其他企业的关系；财务与会计；终止与清算；附则等内容。[21]这种立法模式，姑且称之为“企业集团法”的立法模式。这种模式是否可取，尚需进一步考虑。下面本文将结合上述《暂行办法》和《暂行规定》给予粗线条的评介。因为它们很可能就是我国今后企业集团的立法蓝本和模式选择。
一个总的看法是，这种企业集团法模式依旧反映的是旧有的经济治理方式。这一点具体地又可表现在以下几个方面：
首先在立法思想上，着重体现的是“组建”与“治理”。在对待企业集团的组建问题上，虽然也规定了企业集团是由优秀企业及其子公司、参股企业和协作企业等企业法人组成的，具有多层次组织结构的经济组织，企业集团内部各企业之间以产权关系或合同方式相维系。[22]但是，在一些具体措施上却又体现出较强的行政干预因素，规定了一些硬性的“组建条件”。如要求企业集团的组成成员或母公司的子公司要具有符合规定的数量，[23]就使人感到莫名其妙。再如，关于企业集团中的优秀企业的注册资本的要求，也是如此。[24]既然企业集团的成员企业各自是独立的法人，那么，其注册资本本应依照公司法的规定即可，又何必多此一举呢？此外，还规定了成立企业集团的申请和审批程序措施。[25]在对待企业集团的治理问题上，不仅强调了对企业集团的外部治理，而且强化了对企业集团的内部干预。[26]
其次，企业集团立法模式的实质只是一种行政治理规范，且在立法技术上，大多表现为原则性规定，其法律性不强，即是说，对企业集团中的各种法律关系并未理顺。这样，不仅在立法上表现出相当的模糊性，而且在司法中亦不具有操作性。相应地，对各方利益的维持和保护也就显得份量不够，甚至没有相应的规定。其结果是，这种所谓的法律亦只能是流于形式。
最后，企业集团立法模式未能处理好与相关法律，尤其是与公司法的关系。很多条文和一些章节本来属于公司法规定的范畴或现行公司法已有规定了，而《暂行办法》（征求意见稿）和《暂行规定》却又重复规定或另行规定。
由上观之，企业集团立法模式是不可取的，在一定程度上，可以说，它不仅不能起到调整企业集团法律关系的目的，而且还可能产生与立法者预想的相反的一些副作用。因此，我认为，在我国，应该以关联企业法的立法模式来代替企业集团法的立法模式。理由有二：
第一，二者在对待关联企业的形成问题上的态度不同。企业集团法的立法模式往往反映的是大一统思想，运用的手段往往行政因素较强。而关联企业法的立法模式在对待关联企业的形成问题上主要依靠的是市场力量并运用法律手段对各种形成关联企业的方式加以规范。
第二，二者在对待关联企业的法律关系问题上的态度不同。企业集团法的立法模式关心的是对企业集团的统一治理关系这一事实本身。而关联企业法的立法模式则注重的是对因统一治理关系（控制关系）所产生的各种利益关系的平衡和调整。
那么，究竟什么是关联企业法呢？或者说，我们需要怎样的关联企业法呢？由于关联企业这一现象所带来的法律问题涉及到多种法律部门，如公司法、证券法、税法和反垄断法等，因而，这里所谓的关联企业法仅指狭义的关联企业法，即它仅涉及到公司法上的问题。至于因关联企业所带来的其他法上的问题则应分别由证券法、税法和反垄断法来调整。按照这一思路，公司法主要应覆盖如下两方面的问题：
其一是对关联企业的形成的调整。这一部分主要规定资本参与与关联企业的关系及其所产生的法律后果；具有支配性质的合同与关联企业的关系，包括该种合同的订立、变更、登记等。
其二是对关联企业形成之后所产生的从属公司少数股东及其债权人的保护。
由于关联企业法涉及到多个法律部门而不可能成为一个独立或统一的法律体系，因此本文建议，我国的关联企业立法在模式上应借鉴德国和台湾的做法，在现行公司法中单列一章出来对关联企业进行集中规定，而不必另行立法。这样做的好处是不但有利于与现行公司法相配合，而且有利于体例的安排和法律的执行。
结构问题——立法上的具体安排
根据以上思路，我国的关联企业立法可采取在现行公司法中独辟一章的做法，即在现行公司法第8章之后将关联企业列为第9章。原来章目依次后推为；第10章：外国公司的分支机构；第11章：法律责任；第12章：附则。在结构安排上，可以考虑由四个部分组成。第一部分主要是对法律中出现的一些名词概念做出法律界定；第二部分主要涉及到关联企业的形成以及转投资等问题；第三部分主要应覆盖法律应如何对关联企业中的从属公司的债权人和少数股东与控制公司的利益关系进行平衡与协调的问题。第四部分应规定关联报告和联合财务报表。
1.基本概念和法律界定
本节主要应就关联企业法中的一些相关的概念与用语做出立法上的解释和界定，以便于人们对法律的正确理解和法律的正确适用。这些相关的概念与用淆主要应包括关联企业、控制公司、从属公司、母公司、子公司、多数股东、少数股东、诚信义务、支配性合同、控制、总治理处、受益所有人，等等。
2.关联企业的形成
关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成。而控制公司与从属公司的形成主要在干关联公司之间的统一治理关系的存在。这种关系往往籍助于控制公司对从属公司实质上的控制而形成。所以，其一，凡是公司基于投资关系直接或间接控制他公司的业务经营或人事安排的，其相互之间即为控制公司与从属公司关系；其二，凡是一公司与他公司之间存在着统一治理关系的合意，如支配性合同和具有支配性质的联营合同，企业承包经营合同、企业租赁经营合同、委托经营合同、信托经营合同等，亦应认定其相互之间为控制公司与从属公司关系；其三，一公司与他公司通过出售控制权、表决权协议、人事联锁等方式形成控制关系的，也可以构成控制公司与从属公司关系。
对于公司之间的转投资，法律没有必要加以限制，但对于转投资所产生的流弊，如虚增资本及董监事利用转投资以控制本公司股东会等，法律则应加以限制和规范，如建立信息披露制度和完善股份收购程序。
在相互投资公司中，如一公司对他公司持有股份达到一定比例（如5％或10％）时，应当公开；达到1／4时，则应限制其股权的行使，即该公司对他公司所持有的股份股权的行使，不得超过另一公司股份总额的25％。
在相互投资公司中，如一公司对他公司持有半数以上股份而控制他公司时，他公司为子公司，即因相互投资而发生母公司的情况时，子公司对于母公司所持有的股份，其股权不得行使。
3.对从属公司债权人和少数股东利益的保护
既然从属公司在控制公司的控制之下，则从属公司的债权人的权益就轻易受到控制公司的侵害。因而，法律应给予从属公司债权人以相当的法律救济。这种救济措施主要表现为事前保护和事后补偿两个方面。
在事前保护方面，应借鉴德国立法，如规定提高法定盈余公积金，向债权人提供担保等措施，以此保障债权人利益。
在事后补偿方面，法律应规定从属公司债权人可直接向控制公司要求赔偿，控制公司负责人、从属公司负责人承担连带责任。除非控制公司能证实控制公司的控制并未导致损害从属公司的利益。
为避免控制公司参与从属公司破产财团的分配及在设立从属公司时滥用股东有限责任的原则而规避责任，我国关联企业立法应借鉴美国法例，规定控制公司的债权，无论有无别除权或优先权，均应次于从属公司的其他债权人而受清偿，并且不得在破产程序中主张抵消，除非控制公司能证实其债权的成立是公平合理的。
关联企业中的控制因素的存在同样可能危害从属公司少数股东的利益。因此，立法的另一重点之一就是如何维护从属公司少数股东的利益。对少数股东利益的保护同样涉及到事前保护和事后补偿两个方面。
事前保护主要应规定保障少数股东一定的股息与红利的分配，答应少数股东换取控制公司股票或要求控制公司以现金购买少数股东的股份等措施。
事后补偿主要是指，控制公司对从属公司负有诚信义务，控制公司如有违反诚信义务而经营公司时，控制公司应对从属公司负损害赔偿的责任。控制公司的负责人、从属公司的负责人应承担连带责任。同时，建议立法引进英美法系的少数股东派生诉讼，即当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种不利行为的侵害而提起诉讼时，公司的少数股东可以代表公司以旨在使公司获得赔偿为目的而针对该种行为所提叙的一种诉讼。[27]此外，有些关联企业设立有总治理处，或者类似的专职机构。法律上亦应明确规定其法律地位。这类机构属于非独立法人，其治理人员因执行职务所发生债务或侵权责任，按照民法的规定，应由行为人负责。但考虑到受害人的利益，在关联企业情形下，可以非凡规定由行为所属公司负连带责任。
4.关联报告及联合财务报表
编制关联报告及联合财务报表的目的在于明了控制公司与从属公司之间的法律行为及其他关系，以便于确定控制公司对从属公司的责任。关联报告应由从属公司董事会编制，由监事会审查，向股东会报告。联合财务报表应由关联企业中的控制公司的董事会编制，由监事会审查，然后由股东会认定。最后由控制公司将其依公司章程所确定的方法公告，并申请公司所在地的工商行政治理机关登记。
摘要
本文认为，中国公司法在实践中存在以下缺陷：有限责任公司与股份公司的组织机构之间区别模糊、国有独资公司定位不当、股份公司之董事会缺少有效约束、监事会的监督职能虚拟化以及对关联公司以及公司集团的约束不力。为更好地发挥公司在市场经济中的作用，实有改革有限责任公司制度以及重新塑造股份公司之董事会与监事会关系的必要。此外，还应当增加对关联公司与公司集团的法律规定。
关键词
有限公司；股份公司；监事会；董事会；公司民主；关联公司；公司集团独立董事公司治理
目次
一、从股份公司与有限责任公司的形成历史看二者的差异性
1．股份公司与股东有限责任制度的形成
2．有限责任公司的形成及其特征
二、中国公司立法之总体设计存在的缺陷
1．新中国法人制度与公司法的诞生背景
2．我国公司法对有限责任规定的不足
3．从外资企业法角度看公司法的改革
4．国有独资公司的设计缺陷
三、我国股份公司之组织机构设置缺陷
1．我国股份公司之组织机构设置缺陷
2．股份公司之法人代表制度的设计缺陷
3．股份公司之人事连锁制度
四、公司民主与监事会改革
五、对关联公司约束的及克服
六、大众化公司的独立董事与公司治理制度
七、结语与立法建议
我国现有的公司法实际上是兼顾国外的公司立法经验与中国国情的产物。换句话说，我们应当坦率地承认，汉语中的法人、股份公司、有限责任公司制度都是在舶来品的基础上产生的，而不是“本土资源”，这是因为我国的资本性质的公司制度的诞生远比发达的市场经济国家的相关制度的诞生为晚。因此，要认识我国现行公司法的制度设计缺陷，就必须对国外的股份公司与有限责任公司制度的诞生历史作一番简要的回顾。只有在这个基础上，才有可能对我国现有的公司立法作出正确的评价。
一、从股份公司与有限责任公司的形成历史看二者的差异性
1、股份公司与股东有限责任制度的形成
从历史角度以观，股份公司制度的形成比有限责任公司要早。因此有限责任制度最初也不是通过有限责任公司，而是通过股份公司形成的。有学者认为，以有限责任为标志的现代公司制度起源于经过中世纪转释过来的罗马法，但是缺乏具体的考证。虽然英国的公司立法比西欧其他国家为晚，但是英国[1]大概算是最早承认有限责任制度的国家，因为早在18世纪末期，就有一些公司的章程约定股东只承担有限责任并得到实践的承认；此外英国皇室也特许极少数公司[2]承担有限责任。在此之前，英国的股份公司的股东仍然要承担无限责任。直到1855年，英国议会才颁布（旧）有限责任法案，一年之后才颁布（旧）股份公司法[3]，从而最终确立了股份公司的有限责任制度。类似地，美国麻省州的法院于1824年的判决[4]中首次承认了股东的有限责任，该州于1830年通过了有限责任法，其他各州纷纷仿效，但在立法颁布的当初有限责任制度并不稳固，不时出现股东是否应当有限责任的争论[5]。
在大陆法系国家中，对股份公司的立法当属法国[6]为先，法国1807年的（旧）商法典就对股份公司作了简单的规定，这部法典通过拿破仑的武力传播到了德意志的各州、普鲁士、低地国家（现在的荷兰等国）、意大利以及瑞士等国[7]。德国直到1861年才颁布（旧）普通德意志商法[8]，对股份公司作了简单的规定。而日本则仿效德国的做法，于1890年颁布（旧）商法典。此外，大陆法系国家的股份公司也同样是从无限公司转化而来。
自有限责任制度确立以后，股份公司向大众化[9]方向发展，公司的股份原则上得以自由流通与转让，使得股份公司得以在段时间内筹集到大量的资本，从而极大地促进了现代化大生产。正如马克思所说，如果没有股份公司，恐怕至今还没有铁路。当今全球的大型跨国公司大多是采用股份公司的形式。借助于资本市场，股份公司成了名副其实的“大众化公司”[10]。因此，股份公司彻底地摆脱了原有的合伙企业或无限责任公司中投资人之间的信任关系，公司的真正投资人即股东不再亲自参与公司的日常管理。也正因为如此，股份公司才有必要以分权的方式设立权力机构（股东大会）、执行机构（董事会）甚至监督机构（独立董事、监事、监事会）[11]，以克服投资人与管理人身份的彻底分离之后公司管理层脱离投资人约束的危险。
2、有限责任公司的形成及其特征
反之，严格意义上的有限责任公司的形成历史要比股份公司晚。如果说股份公司从开始就是为大型企业设计的话，那么有限责任公司则主要是为中小企业设计的。以最早制定有限责任公司法的德国为例。德国于1892年颁布有限责任公司法[12]，此前，德国已经有了对股份公司以及人合公司的规定，而且于1883年进行了股份公司法改革。该法的目的在于为那些中小型企业设立一种界于大型的股份公司与小型的合伙企业之间的企业形态。换句话说，有限责任公司既要吸取股份公司的有限责任制度的优点，又要采纳合伙企业中投资人亲自参与企业经营管理的特点。在设计有限责任公司制度时，历来就有更加偏重于股份公司的分权性质的组织结构还是偏重于合伙企业的集权性质的组织机构[13]的理论之争。总的来说，德国的法律基本上选择前者但同时兼采了二者的优点，即虽然有限责任公司设立类似股东大会这样的投资者会议，但是允许投资人通过书面决议的方式作出决议[14]，原则上也不要求设立监事会[15]，而是由公司章程决定。公司的经营管理则由业务执行人（或者说执行董事）负责，业务执行人在经济活动与诉讼中代表公司[16]，因此可以不采用股份公司法中的集体代表制度[17]，换句话说，有限责任公司可以只设立一名业务执行人或者执行董事，而不必设立董事会[18]。尽管在起草有限责任公司法的过程中，这种设想遭到了许多德国学者的反对，主要理由是学者们担心这会导致有限责任的滥用，而且该法颁布之后不久就有一直有学者呼吁改革有限责任公司法，但是该法直到今天还没有经历过实质性的修改。在欧共体指导条例的推动下，1980年的有限责任公司改革法虽然强化了对公司债权人的保护，但是其组织结构则没有变。有限责任公司组织制度的灵活性[19]极大地促进了小型企业的发展。
德国的有限责任公司法对大陆法系国家产生了深远的影响，包括法国与日本在内的几乎所有的大陆法系国家都采纳了以德国法为原型的有限责任公司制度[20]。应当指出的是，这些国家的有限责任公司法并没有完全照搬德国的模式，例如有很多国家不承认一人有限公司。
反之，英美法系国家虽然无真正意义上的有限责任公司，但是有美国的所谓“封闭公司”[21]或者英国的所谓“私人公司”[22]，其中英国的规定影响很大。与股份公司的情形一样，英国的“私人公司”也是先有实践而后有法律。即某些公司的股份由少数人持有，股份并不面向大众而且其转让也受到章程的约束。英国1907年的公司法第37条1款首次对“私人公司”进行了定义。同条4款规定只要2人即即可设立私人公司，更为重要的是，该法第22条2款不要求私人公司公开财务会计表，这就使得私人公司迅速受到投资人的青睐。应当指出的是，英国法上的“私人公司”并非独立的公司形式，它只是股份公司的一个变种。由于私人公司的财务状况保密带来了不少弊端，因此英国1947年公司法对此作了限制，即只有家族性质的私人公司[23]才享有保密财务状况的特权，而且禁止其他公司持有这类公司的股份或者债券。由于英国法律对私人公司无最低投资额的限制，而且不以公司登记为成立的必要条件，因此私人公司的数量极为庞大，仅经过登记的私人公司就达一百万家之多，而大众化公司（股份公司）仅11500家。自英国加入欧共体之后，不得不于1980年全面修订公司法，家族性质的私人公司制度从此在英国消失，仅有塞浦路斯效仿。但是英国创立的?饺斯局贫仍虻玫搅思负跛杏⒘罟业慕杓S⒐中械墓痉ㄔ蚴?985年修订后的公司法[24]，此后也经历了多次修改。
就私人公司的组织形式而言，英国现行公司法的规定则非常灵活，即按照私权自治以及契约自由原则，允许投资者自己决定公司的组织形式。英国公司法第14规定公司成立文件（备忘录）[25]以及投资人协议具有对外的法律约束力。而公司章程[26]则是公司的内部法律文件。至于章程的内容，英国工商部长则设计了从A到F六种不同的表格[27]，其中表格A为公司章程的标准格式与内容。因此，公司是设立执行董事还是董事会，如何分配董事（会）与投资人会议的权限，主要取决于公司章程的规定。
美国学者也指出，由于股东大会与董事会结构主要适合大众化公司，因此硬性要求私人公司按照大众化公司设立组织机构是不合适的。
大陆法系国家的有限责任公司或者英美法系国家的“封闭公司”或者“私人公司”中的组织灵活性仍然是由它们与股份公司的区别决定的，换句话说，有限责任公司仍然具有一定程度的人合性质，投资人之间不仅有投资关系为约束，同时也以个人之间的信任为基础。这就是各国公司法要求执行董事或者董事会对公司应尽诚信义务与竞业禁止义务的原因[28]，也是允许以投资者姓名作为公司商号以及允许设立一人公司的理由[29]。此外，投资人向第三人转让投资份额必须得到公司的同意[30]。各国法律都规定，有限责任公司的投资份额不能进行上市交易。现在，随着所谓非管制化运动的兴起，虽然很多国家没有规定或者取消了对有限责任公司投资者人数的限制[31]，但是大多数国家仍然有最低注册资本要求[32]。个别国家甚至有对注册资本的最高数额限制[33]。这就是有限责任公司有别于股份公司的封闭性质。
从欧共体国家的公司法统一也可以得出上述结论。欧盟15国家的公司法学家于1998年对各成员国的有限责任公司立法状况作出了考察，在此基础上提出了制定统一的殴盟有限责任公司法的草案。该草案也基本上采用了德国有限责任公司法的模式[34]。不过，在具体规定上又兼顾了法国以及英国等国家的规定。由各国法律状况的差异、接受别国法律的心理作用、政府的决心等因素决定，欧洲要统一有限责任公司立法还有很长一段路要走。
以上简要地介绍了股份公司与有限责任公司各自诞生的历史背景，在这个基础上，就可以分析我国公司立法体例存在的不足之处了。
二、中国公司立法之总体设计存在的缺陷
1、新中国法人制度与公司法的诞生背景
新中国法人制度的诞生有着特殊的背景。在计划经济时期，企业属于国家，私有企业也被国有化；国有企业因此不是市场经济国家中的法人，而是国家的功能单位，国有企业的盈亏也由国家负责。在改革过程中，国家希望通过确立法人制度来明确国家与国有企业的责任关系、尤其是改变过去那种国家包办企业盈亏的做法并赋予国有企业的自主经营权。因此，与其他国家相反，我国的法人制度一开始就是与有限责任联系在一起的。直到今天，人们一提到法人，就自然地联想到有限责任制度。反之，我国法律至今还没有旗帜鲜明地承认合伙企业为法人，尽管合伙企业享有民事权利能力与行为能力[35]。倘若合伙企业既不是自然人，又不是法人，那它到底是什么呢？这种做法显然不符合国际惯例，因为无论是大陆法系国家还是英美法系国家都承认合伙企业为法人[36]。我国已经有学者呼吁摈弃以有限责任作为法人特征的概念，以建立完整的企业制度。换句话说，我国应当承认一切除自然人之外的、依法成立的组织为法人，包括依据公法成立的公法性质的法人与根据私法成立的私法性质的法人。判断法人的唯一标准就是其是否具备法定的权利能力，而不能附加有限责任条件，即凡是依法成立并享有权利能力的组织，就是法人[37]，正如德国学者所指出的那样。只有这样，才能反映法人与自然人之间的本质区别。因此，有必要在将来制定民法典时纠正对法人的理论认识偏差。
同样的背景也决定了我国公司法诞生的特殊性。虽然1979年的中外合资经营企业法规定了有限责任公司制度，但是它的适用范围极为有限，而且是专门为现有的中外企业举办合资企业设计的，显然不属于典型的有限责任公司形态，因为合资企业的投资者（股东）自身原则上已经是法人[38]，而不是自然人。1986年4月12日颁布的民法通第36条至50条虽然规定了法人制度，但对公司的设立以及组织机构并无具体规定。因此，可以说在中国公司法于1994年7月1日实施之前，新中国还没有现代意义上的、以资本为纽带的并有着完善的组织结构的有限责任公司以及股份公司形式。从某种程度上说，新中国的有限责任公司制度与股份有限公司是随着公司法的颁布而同时诞生的。与法人制度一样，公司法的颁布在很大程度上也是为了改革国有企业。这种特殊的背景在很大程度上决定了我国公司制度与其他国家公司制度的差别，而正是这种差异使得我们有重新探讨我国公司制度设计的必要。
2、我国公司法对有限责任公司规定的不足
从我国公司法对有限责任公司的规定来看，我国公司法虽然兼采了大陆法系国家以及英美法系国家的有关规定，但是带有强烈的管制主义色彩。具体体现在不允许自然人设立一人公司、限制股东的最高人数[39]、最低注册资本要求[40]、对转让投资的限制[41]等。
更为重要的是，我国公司法对有限责任公司的组织结构的规定既没有采纳以德国为代表的大陆法系的有限责任公司组织形式，也与英美法系国家的规定有较大的出入。总的来说就是法律强制规定很多，给公司章程留下的空间太少。具体表现在有限责任公司的组织结构与股份有限公司近乎雷同。按照我国公司法，有限责任公司与股份有公司有着基本上相同的结构，即权力机构（股东会议、股东大会）[42]、管理机构（执行董事、董事会）[43]、监督机构（监事、监事会）[44]。这种过于刚性的制度设计在相当程度上限制了对公司组织形式的选择余地。
笔者并不反对建立有中国特色的有限责任公司制度，但是有必要强调法律的目的是为经济服务的。在当今全球化背景下，经济的竞争带来了全方位的竞争，包括立法竞争或者说制度竞争。下面从两方面来说明改革我国有限责任公司立法的必要性。
首先，我国对有限责任公司组织结构的规定虽然考虑到了国有企业改革的要求，但是同时也应当考虑到私人投资者设立有限责任公司的要求。对私人投资者而言，设立有限责任公司的好处就是责任限制以及灵活的机构设置。对小型的有限责任公司而言，不能硬性地要求公司设立董事会甚至监事（会）。这是因为小型有限责任公司的投资人人数少、而且投资人设立小型的有限责任公司一般都有亲自管理公司的愿望，这与大型的股份公司的投资人原则上不参与经营管理有着本质的不同。如果硬性要求一切有限责任公司设立董事会，则不能满足投资人亲自决策管理的要求。与大众化的股份公司不同，小型的有限责任公司一般无大量的资金需求，也就是说资本不得上市流通，这就决定了对有限责任公司的少数投资人的保护与债权人的保护应当有所区别。
其次，从制度竞争的角度看，在全球性经济及贸易竞争的带动下，各国的法律无不千方百计促进本国企业，包括中小企业的发展，以创造就业机会。在不远的将来人民币资本可以自由流动的情况下，如果我国公司制度管制过于严格，有可能导致资本的外流。从这个意义上说，如何设计包括有限责任公司在内的企业制度以使得其具有国际竞争力，就成了必须研究的课题。
因此笔者建议取消我国公司法第45条对设立董事会的硬性要求，规定有限责任公司可以设立董事会，也可以只设立一名执行董事（执行业务的投资人）。同时，也没有必要求有限责任公司都设立经理职位，因为在小型的、私人性质的有限责任公司中，执行董事实际上履行着管理公司的职能。至于有限责任公司为了管理需要在执行董事之下再设立一些部门经理职位，则是公司的内部事务，法律没有必要强制规定，而应当允许由公司章程来约定上述内容。对于设立董事会或者执行董事的标准，则可以按照投资者人数的多少并兼顾公司资本的多少灵活地设计。例如可以规定投资者人数达到10人者，得设立董事会，反之，投资者人数不足10人时，应当允许公司只设立1名执行董事，执行董事在经济活动以及诉讼中代表公司。同时，应当对公司法第52条关于有限责任公司设立监事会的规定进行调整。该条有关设立监事会的条件规定非常模糊（“规模较大的”）。笔者认为，没有必要强行要求有限责任公司设立监事会或者监事，这是因为有限责任公司的规模一般都比较小，尤其是私人投资者设立的小型有限公司，而小型有限公司的组织设计应当偏重其灵活性的一面。设立监事会或者监事的主要目的在于满足公司的社会融资需求，或者说公司上市、发行债券?约按畹囊螅⌒陀邢薰镜淖时拘枨笠话悴皇呛艽蟆H绻邢拊鹑喂窘从猩鲜谢蛘呷谧实男枨螅蛲耆梢园凑展煞莨局贫纫约爸とǖ囊蟾淖槠淠诓孔橹5比唬獠⒉皇撬敌⌒偷挠邢拊鹑喂揪筒恍枰诓康募喽剑钦庵旨喽娇梢酝ü渌闹贫壬杓评唇饩觯缍杂邢拊鹑喂镜牟莆褚约盎峒萍喽娇梢杂晒净峒埔约吧蠹品衫幢U稀6杂邢拊鹑喂镜恼ㄈ吮；ぴ蚩梢酝ü时疚衷蛞约扒炕禄峄蛘咧葱卸碌拿袷略鹑卫词迪帧4送猓邢拊鹑喂局幸泊嬖诶投卟斡牍镜拿裰鞴芾硪约袄投呷ㄒ姹；の侍狻5钦飧鑫侍馊匀豢梢酝ü渌揪兜玫浇饩觥J迪钟邢拊鹑喂镜闹肮っ裰鞴芾恚蚩梢酝ü投ǖ墓娑ɡ唇饩觥0凑盏鹿姆晒娑ǎ彩枪凸?人以上的企业（含有限责任公司），都允许设立职工代表或者职工代表会议。职工代表或者职工代表会议的法定职责就是就企业的涉及职工利益的措施与雇主进行协商，例如招收或者解雇职工、工资与奖金的决定等。雇主在这方面有义务听取职工代表的意见。因此，不要求有限责任公司设立监事会，而将公司的管理决策权集中在董事会或者执行董事手中不但不会损害公司的社会保护功能，例如债权人保护与劳动者保护，而且有利于满足投资者亲自管理公司?男枨螅岣咝⌒陀邢薰咀陨淼目焖倬霾吣芰Α1匦朐俅吻康鞯氖牵陨仙柘胧且怨局贫鹊牧榛钚杂牍示赫ξ信斜曜嫉模馐且蛭榛畹挠邢拊鹑喂局贫壬杓瓶梢宰畲笙薅鹊芈阃蹲嗜松枇⒐镜男枰佣徊教嵘夜局贫鹊墓示赫Α?BR>如前所述，在有限责任公司组织形式得到简化之后，同时应当强化执行董事或者董事会的责任。具体来说就是要强化董事长或者执行董事对公司其他投资者的诚信义务和对公司的法律责任。即借鉴以德国为代表的大陆法系有限责任公司法的做法，规定执行董事或者董事长谨慎管理公司的义务和违背该义务时对公司的损失的连带赔偿责任；尤其是在违背资本维持原则抽逃注册资本、让公司给执行董事贷款、让公司与执行董事自己进行交易等禁止性规定时，应当承担损害赔偿责任[45]。按照德国的司法实践，在有限公司破产或者因为资不抵债而事实上已经破产时，如果债权人证明已经证明投资人兼业务执行人长期地、全面地控制或者影响着公司（即公司之独立人格没有得到维护），而且初步证明这种控制关系或者影响导致了公司的破产（即因果关系），那么法院就会判定业务执行人应当对公司的损失承担损害赔偿责任（即所谓直索责任[46]）。在法律依据方面，德国联邦法院有时采纳了有限责任公司法上的业务执行人对公司的诚实信用义务或谨慎义务[47]；有的则是类推适用了德国股份公司法中关于关联企业[48]的规定。但是总的来说，这些案件优秀问题还是涉及到法院如何进行证明评价以及如何分配当事人的证明责任（举证责任）问题。通常的做法是，在公司事实上已经破产而又无法证明破产原因是否由业务执行人所造成的情况下，推定业务执行人违背了法定的谨慎义务，除非执行董事能够证明，他尽到了一个通常的业务执行人应尽的义务，即所谓的免责证明[49]。德国联邦法院在这方面形成的判决在很大程度上防止了一人公司的业务执行人滥用有限责任制度，强化了对小型有限公司债权人的保护。根据世界各国的公司法实践，对于直索责任或者揭开公司面纱主要还是一个法院的司法评价问题。就我国而言，应当由最高人民法院就投资人的直索责任问题作出司法解释，然后根据新情况作出完善，其中最重要的内容就是列举出公司是否保持了独立性的证明评价标准。
总之，笔者认为，在强化了董事长或者执行董事对公司责任的前提下，简化有限责任公司的组织机构设置将促进中小型企业的发展，符合国家的产业经济政策。因为一个国家的中小型企业对国民经济的发展而言同样是不可缺少的。现有的独资企业法[50]、合伙企业法[51]虽然也为中小企业提供了可资选择的企业形式，但是由于其无限责任性质所决定，也有其不利的一面。遗憾的是，由于缺乏有效的统计数据，本文无法用数据说明有限责任公司、独资企业以及合伙企业分别在国民经济中所占的比重。但是从外资企业在外国的发展则可以看出制度设计的重要性，下面接着论述。
3、从外资企业法角度看公司法的改革
如前所述，新中国改革开放后的第一部与公司有关的法律就是1979年的中外合资经营企业法。此后有1986年的外资企业法[52]。按照该法实施条例[53]第19条，外商独资企业采取的法律形式也是有限责任公司。在组织形式上，合资经营企业设立董事会或者联合管理机构，而不要求也没有必要设立股东会议或者投资人会议，甚至不要求设立监事会。也合资企业的董事会或者联合管理机构的权限来看，合资企业的董事会在实际上行使着权力机构以及管理机构的双重职能。一方面，董事会是合资企业的最高权力机构，决定着合营企业的一切重大问题[54]，尤其是章程的修改、增加或者转让资本、企业的合并、中止与解散[55]。另一方面，虽然规定合资企业的日常管理由总经理负责[56]，但由于董事长是企业的法定代表人[57]，加上允许董事长兼任总经理[58]，因此董事会在事实上起着日常管理机构的作用。这种单一制的公司组织设计实际上与英美法系的公司制度以及德国的有限责任公司制度比较接近。它的最大优点就是制度设计的灵活性，因为不设立股东会议或者投资人会议，也不设立监事会，加上人事连锁制度，使得董事会能够对市场的变化及时作出反映。这正是小型的有限责任公司的优势所在。根据对外经济贸易合作部的统计数据，截止2000年底，我国已经有超过20万家合资经营企业，以合营企业方式吸收的外资占了总额的将近一半[59]。合营企业的小型有限责任公司制度设计为吸引外资作出了不可磨灭的贡献。这充分证明了其生命力。近年来，虽然与外商独资企业相比，新设合营企业数量虽然有下降的趋势[60]，但是其原因主要不在于有限责任与合营制度本身，而在于现在看来已经不必要的对外方合营者的不当限制，例如要求中方出任董事长，在人事制度以及经营决策方面过分强调对等而不考虑对方的出资比例[61]。
笔者认为，从制度的国际竞争力角度来看，不仅应当保留合资经营企业法中的组织形式，而且应当对其加一完善，并在此基础上结合公司法中对有限责任公司的规定形成统一的有限公司制度。加上外商独资企业的形式也是有限公司，即一人公司，而现在对外商独资企业的组织规定过于简略，更显得有将外资企业法与公司法统一的必要。鉴于我国已经颁布了公司法、合伙企业法以及独资企业法，基本上满足了外商投资所采取的企业形式，所以就有统一企业法律制度的必要。至于现有的对外商投资的特殊要求如审批制度以及行业及地区优惠政策，则可以由将来统一的“外资政策法”来解决。
如果将来不采取统一立法的形式，则应当对现有的合营企业法进行修改。如上所述，小型有限公司的生命力在于公司组织的灵活性，因此，首先应当规定主要由章程来决定公司的组织形式。而不能硬性要求合营企业必须设总经理职位，因为章程可以规定由执行董事来行使公司的日常管理职能。此外，上面提到的对外方合营者的不适当的限制也应当取消。如果这样，将使得我国的合营企业更加符合国际惯例。与此同时，则应当强化执行董事或者经理人对公司谨慎义务以及损害赔偿责任，为此前面已有论述。
4、国有独资公司的设计缺陷
现有公司法的另一设计缺陷就是没有严格区分国有独资公司与有限责任公司的结构。中国作为一个过渡性的市场经济国家，其重要任务就是按照现代企业制度来改造中国的国有企业，为此，我国公司法设计了堪称独特的国有独资公司制度。国有独资公司制度的最大贡献在于它为改革国有企业提供了有效的渠道，因此笔者对此基本持肯定态度。
然而，国有独资公司毕竟与有限责任以及股份有限有着本质的区别，主要体现投资主体的独特性以及投资人的唯一性，因此国有独资公司有别于严格意义上的有限责任公司。虽然西方成熟的市场经济国家也仍然存在少量的国有独资企业，但是它毕竟不是典型的企业形式。从这个意义上说，国有独资公司作为一种企业形式的实际意义已经大大降低，仅在一些特殊行业有保留国有独资公司的必要[62]。笔者认为，对国有独资公司制度应当比照股份公司的制度进行设计，原因在于国有独资企业不是以投资人间的人际信任关系为基础，它与典型的有限责任公司仍然建立在一定程度的人际信任基础上这一事实不符，所以笔者认为应当按照股份公司的要求来要求国有独资企业设立股东大会、董事会与监事会，以使得独资公司的内部机构之间实现有效的制衡，防止管理层的腐化[63]。国有独资公司的“股东大会”虽然是一个虚拟的机构，但是它毕竟能够代表国家行使股东的权利。西方国家的一些国有公司也是采取股份公司的形式[64]。此外，参照股份公司的要求设立国有独资公司也有利于国有独资公司将来改造为大众化的公司，更加容易满足公司上市的要求，赢得社会投资者的信心。再者，不排除将来国家为了公共利益而通过上市公司收购的形式将个别大众化公司国有化，从这个角度看，要求国有独资公司采取股份公司的法律形式也是恰当的。有学者认为，应当对国有独资公司进行单独立法，其理由是将国有独资公司的规定放在公司法中损害了其他公司的形象。这种担心虽然有一定道理但是没有必要，因为如果按照股份公司的组织结构来改造国有独资公司，那么不但不会损害其他公司的形象，而且有利于国有独资企业在将来改造为大众化的股份公司。
所以，笔者认为应当将现有公司法中对国有独资公司的规定按照股份公司的要求进行修改并纳入股份有限公司的有关规定中。为了配合国有企业的现代企业制度改造，还有必要制定公司改组法或者在公司法现有的公司合并与分离的基础上增加公司转变法律形式的内容。结合我国的实际情况，公司改组法的重点就是国有企业改造为股份公司以及有限责任公司改造为股份公司。
以上介绍了公司法的总体设计缺陷，下面接着以股份公司制度为中心，专门探讨股份公司组织制度设计的不足，因为如前所述，股份公司与有限责任公司在立法目的与性质上均有所不同。
三、我国股份公司之组织机构设置缺陷
1．我国股份公司之组织机构设置缺陷
众所周知，股份公司的组织结构有两种模式。一种是以德国法为代表的二元制模式，即除股东大会外，公司要设立监事会与董事会[65]。董事会负责公司的管理，而监事会则负责监督董事会，董事也是由监事会任命的。也就是说，公司的管理职能与监督职能是分别由两个不同的机构来行使的。
反之，以英美为代表的公司法则采用了一元制结构，即公司不设监事会而只设董事会。换言之，董事会既是公司的管理机构，又是监督机构。传统上，美国股份公司的管理职能由董事会来行使，而董事则由股东直接选举诞生。
这种不同的公司制度设计使得我们有必要在结合外国公司立法的经验的基础上检讨我国现行的股份公司制度设计。我国公司法确定了股东大会、董事会（经理）与监事会构成的股份公司结构。这种结构从表面上看似乎采取了二元制，然而实际上与德国公司法为代表的二元制度有着本质的不同，原因就在于德国的董事会被置于监事会之下，董事会成员是由监事会任命的，其报酬也由监事会决定，而监事会的成员中，既有股东的代表，也有员工的代表（大型公司）。反之，我国公司中的董事会与监事会两个互不相干的机构，它们分别只对股东大会负责，这样一来，在实践中我国公司的监事会形同虚设也就不足为了。
笔者认为，中国未来的公司立法应当适度地借鉴德国的经验。具体做法就是严格区分大型股份公司与小型股份公司。在大型股份公司中，例如雇佣员工超过500人的，其监事会中必须有职工代表。监事会由股东代表与员工代表共同组成，然后由监事会任命公司的董事会成员。这是因为大型的股份公司不仅牵涉到股东的利益，而且直接牵涉到众多员工的利益，换句话说，大型公司在一定程度上也体现着社会利益，直接干系到社会稳定。即使在国外，大型公司的政策（例如就业政策）如果处理不当，立即会演变为社会问题。所以，有效地强化监事会的职能并充分发挥员工民主参与公司的决策，有利于实现公司的社会公正与社会稳定。
反之，对于小型的股份公司，例如职工人数不足500人的股份公司，法律则不宜硬性监事会中必须有职工代表。这是因为小型公司中虽然同样存在员工利益的保护问题，但是必须在维护员工利益与提高公司的决策效率二者之间谋求一种平衡。笔者认为，应当赋予小型公司的章程在决定内部组织机构更多的自主权。虽然小型公司的员工利益保护虽然也可能演变为社会问题，但是毕竟不象大型公司那样影响面大。况且国家还有专门的劳动法，因此即使小型公司的员工无权参与企业决策，但仍然可以享受劳动保护与劳动保障政策。
2、股份公司之法人代表制度的设计缺陷
如果说由有限责任公司的执行董事单独代表公司是为了满足小型公司的灵活的经营管理需要的话，那么是否应当将股份公司的对外代表权授权给某一个人就值得深思了，这是因为大型公司的业务众多，是否每一项业务都必须由某一个人来签字本身就值得商榷，而且大型公司的投资人非常分散化，一个人在多大程度上能够代表公司也值得探讨。
我国公司法第113条规定，股份公司的董事长为公司的法定代表人。实践中，董事长不仅在对外民事与经济活动中代表公司，而且在诉讼中也是公司的诉讼代表人。由于我国的大型股份公司仍然以国有公司为主，而大型国有公司的董事长基本仍然是由国家或者有关主管部门直接任命的，并非真正由股东大会民主选举产生。即使由股东大会民主选举产生，由于国家仍然是这些公司的最大股东，因此主管部门仍然能够通过股东大会任命国家委派的董事长。
鉴于上述原因，我国公司法放弃了德国股份公司法第77条中明文规定的董事集体代表（Gesamtvertretung）制度。从实际运作上看，我国公司法规定的法定代表人制度似乎更加接近实践中美国公司的首席执行官（CEO）制度。然而问题是，按照美国公司法的实践，首席执行官却在事实上操纵着公司，因此即使在美国，今后的任务也不是如何进一步扩大首席执行官的职权，而是如何防止首席执行官滥用权力。下面分别论述。
按照德国股份公司法第76条，董事会可以由一人或者数人组成。对于注册资本超过300万欧元的股份公司，董事会的成员人数不得低于二人，除非公司章程约定董事会由一人组成。也就是说，即使是对股份公司，德国法律也没有硬性要求必须设立集体性质的董事会，不过这显然是与德国股份公司中的监事会的特殊权力分不开的[66]。而按照德国股份公司法第77条，只要董事会由多人组成，董事会的管理公司的职权就只能全体成员共同行使。虽然公司章程可以作不同的约定，但公司章程不能约定少数董事会成员可以违背多数董事的意见作出决议。在实践中，虽然德国的大型股份公司中经常也设有“董事长”[67]一职，但是董事长却无权违背多数董事的意见单独作出决定，董事长主要起着召集董事会的作用，这与我国公司法第114条1款的规定基本吻合。此外，实践中很多公司的章程约定公司的对外民事行为（例如签定合同）通常要两名董事签字以后才能发生效力，而公司的章程则必须经过商务登记，外人通过查看公司的商务登记，就知道公司的法律文件必须经过哪些董事签字后才发生法律效力。这表明，德国股份公司法没有采纳董事长的法定代表人制度，而是体现了董事会集体决策的原则。小型股份公司虽然可以不设立董事会而只设立一名独立董?拢怯捎谥葱卸掠杉嗍禄崛蚊虼怂匀皇艿郊嗍禄岬挠行г际?BR>现在再看美国的情形。就董事会内部而言，美国学者直到今天还强调，董事会内部成员之间的关系不是等级关系，而是一个集体机构，即认为董事会内部是按照一致表决或者多数表决形成决议的。某些学者还认为现行的法律同样承认了董事会集体管理制度[68]。但是，早在1933年，著名法学家Berle与Means就指出，美国大公司内部的董事会结构与法律所设计的、以股东民主为基础的集体表决制度存在很大差距。明显的事实就是，美国的大公司的管理职能并非由董事会行使，而是实际上掌握在首席执行官[69]（简称CEO）手中。
首席执行官的权力来自五个方面。首先，美国公司的董事会成员多数兼任公司的高级管理人员（即执行董事或“内幕董事”）。执行董事受到首席执行官的约束，出于职业前途考虑，就必须按照首席执行官的意志来表决。第二，虽然在当时也有所谓的局外董事[70]，即不参与公司日常管理的董事，但局外董事的任命通常也由董事会向股东大会推荐。第三，股东大会选举董事流于形式，大型股份公司的董事会事实上能够自行补充董事。因此，首席执行官就能够借此防止股东大会选举出不听他调遣的董事。第四，执行董事与局外董事之间拥有的信息极不对称。执行董事掌握着公司的一切重要的信息，由于首席执行官的影响以及自己的职业前途所决定，他们在事实上形成了一个集团，不会轻易向局外董事透露公司的内幕信息。第五，如果首席执行官同时也是董事会的主席，首席执行官的权威就更加稳固，而事实上在大型公司中经常如此[71]。在这样的情况下，董事会就成了许多公司的象征性组织。这种局面一直维持到上个世纪70年代。70年代以后，为了限制首席执行官的权力，才渐渐确立了独立董事制度，以防止首席执行官滥用职权。不过，即使有了独立董事制度，首席执行官的权限仍然缺少有效的监督。可见，在美国，由于股份公司的管理职能与监督职能集中于董事会一身，而首席执行官的权力事实上很大，这就使得法律必须采取措施防止首席执行官滥用职权。在这种制度设计的差异下，毫不奇怪的是，美国的大型公司的董事以及高级管理人员的报酬远远高出其德国同行的报酬[72]就顺理成章了，这是因为德国股份公司的董事会成员的报酬是由监事会决定的，而美国股份公司的报酬事实上在很大程度上是由董事们自己决定的。
以上的国际比较充分表明，无论是实行的二元结构的德国公司法，还是实行首席执行官负责制的美国公司法，都在采取措施防止将公司的权力过分集中在一人身上。为了体现公司民主，笔者建议我国在未来立法时进一步从严界定董事长的权限，即规定董事长原则上只负责召集董事会，公司的管理决策则必须实行民主表决。同时，也应当废除董事长为公司的法定代表人的硬性规定，而应当允许公司的章程就此作出约定，即允许由两名或者多名董事共同代表公司并就此进行公司登记。公司重大的经济行为（例如与第三人签定重要的合同）必须由有权代表公司的董事共同签字后才能发生效力。笔者认为，无论对目前的国有股份公司还是对将来日益增加的民办股份公司（即真正的大众化公司）而言，强化大型公司的民主决策管理都是十分必要的。
也许有人会担心，公司的过分分权反而会影响公司的运作效率，导致公司管理混乱甚至瘫痪。这样的担心当然有一定的道理。但是，强化公司的民主决策管理已经成为世界潮流。美国的公司治理运动与独立董事的实践表明，强化公司的民主管理不但没有出现公司管理混乱的局面，而且有利于防止公司滋生腐败，吸取集体智慧。这是因为所有的董事都必须对本公司尽忠实义务，实行集体表决制度可以防止公司出现重大的决策失误。何况公司的重大决策必须由股东大会表决，这本身就体现了公司民主之精神。所以担心削弱董事长的职权将弱化公司管理的想法是没有经过充分论证的。反之，如果将公司的命运集中在一个人身上，使得公司的绩效过分依赖某一个人的魅力与权威，那么一旦该董事长突然离开公司，对公司的打击将是十分沉重的。这样的例子在我国极为常见。这从反面论证了实行董事集体代表制度的合理性。
本来，支持公司集权管理的最有力的依据就是集权管理的灵活性及权威性，这就使得某些德国的学者以及董事们梦想美国的公司制度，然而随着近来美国公司的财务丑闻以及大公司破产数量的增加，现在多数德国学者则认为，德国股份公司的董事集体代表制度其实有着自身的优势。这对我国将来重新设计股份公司的组织制度无疑具有一定的借鉴意义。本文认为，最近几年来，国有企业老总职务犯罪越来越现象突出，这虽然与公司领导层的自身素质有很大关系，但是与目前公司法中的过分集权的“法定代表人”制度同样存在一定的联系。
3、股份公司之人事连锁制度
与基本上属于集权性质的股份公司法定代表人制度相应，我国公司法允许股份公司的董事兼任总经理，即承认人事连锁制度。在实践中，董事长兼任总经理几乎成了不成文的规矩。这种过分集中的公司管理制度造成的弊端就是公司的命运被进一步掌握在一人手中，董事长既可以影响董事的组成从而影响董事会的决策，同时又作为总经理控制者公司的日常管理，因此无法真正发挥集体管理的优势，不符合公司民主管理的潮流。一旦出现法定代表人变动，公司的管理就有陷入瘫痪的危险。此外，它也是滋生公司权力腐败的重要原因之一。因此，如何从公司法角度约束人事连锁现象已经克不容缓。
如前所述，在实行二元制的公司当中，公司的董事会本身就行使着管理公司的职能，即我国公司法中的经理职能，因此在二元制的公司中，已经没有必要由法律规定公司必须设立总经理以及部门经理。即使在实行一元制公司结构的美国，通常也没有总经理一说。我们通常所说的总经理，其实有点类似于美国的首席执行官或者大陆法系与英美法系都存在的执行董事[73]。其中，首席执行官（或者中国时下流行语“执行总裁”）主要见于大型公司。而业务执行人或者执行董事在小型公司中比较常见。
笔者认为，我国在将来修改公司法时，应当不再要求股份公司都设立总经理一职，而应当交由公司章程约定，这是因为真正意义上的董事会本身就应当行使管理公司的职能，监事会则行使监督董事会的职能，如果在董事会之下在设立总经理以及经理层，反而会使得董事会与经理们的职权出现冲突。换句话说，各种经理只不过应当是董事会之下的、受董事会委托行使公司的局部管理职能的内部机构，例如财务经理、人事经理等，这些经理原则上应当不能对外单独代表公司进行活动（例如代表公司与第三人签定合同），除非得到董事会的明确授权。至于实践中流行的总经理职位，也仍然是董事会下属的内部职位，原则总经理也不能代表公司，因为对待代表公司的只能是董事会或者“董事长”。鉴于此，将来公司法不必对公司内部的经理人员的设置作出硬性规定，而目前的规定主要是照顾到国有公司的特殊情况，这是因为目前的公司制度仍然受到了行政体制的影响，也就是说，国有公司的管理人员的设置仍然仿效了行政制度的级别制度，即董事长、总经理、部门经理三个不同的等级。在实践当中，国有企业的管理人员自动地套用行政级别的现象还很普遍，例如某某董事长相当于“正处级”，某某经理相当于“副处级”，并且赫然印在名片上。因此，目前的公司机构设置也有“消肿”的必要，防止人浮于事，而要真正解决问题，则必须靠完善公司立法。
四、公司民主与监事会改革
对大型的公司而言，公司民主管理是一个新兴的课题。一方面，大型公司雇佣着成千上万的员工，因此任何大型公司在任何国家都已经不可能完全按照股东的最大利益来管理，而必须在股东利益与员工利益之间寻求适度的平衡，这是因为股东利益、员工利益都是与公司的利益紧密联系的。这就要求公司管理与决策必须在一定程度上照顾到员工的利益。另一方面，强化公司的民主管理也有利于调动员工的积极性。
按照德国有关企业职工参与企业管理的法律[74]规定，凡是雇佣员工超过5人的企业，可以由职工选举产生职工委员会，委员会有权参与企业的经营决策，尤其是在招收与解雇员工方面，必须职工委员会进行协商。此外，雇佣员工超过2000人的企业，监事会中必须有三分之一的员工代表。监事会在任命董事会成员时，应当有董事代表员工利益，即所谓“劳方董事”。德国法律的这些规定不但从制度上确保了监事会对董事会的有效监督，而且在一定程度上保障了员工对公司的民主管理权，从而能够保障员工的利益。有很多的国家虽然在公司管理结构上没有采纳德国等国家的二元制模式，即分别设立监事会与董事会，但是由于不少国家的劳动法同样规定了职工参与企业管理的内容，因此即使在实行公司单一管理结构的国家，仍然在一定程度上体现了公司的民主管理原则[75]。
虽然我国的公司法与企业法同样体现了职工民主管理的精神，但是在具体规定上却不能充分保障企业职工的决策参与权，个中的原因首先在于我国的公司法没有对监事会成员中的股东代表与职工代表成员的比例作出具体规定。其次是如前所述，按照我国公司法，监事会虽然名义上有权监督董事会，但是由于董事会成员并非由监事会任命，而是直接由股东大会选举产生，因此我国公司的董事会在法律上只能服从股东大会的决议，即只能服从股东利益。这样的规定不仅导致监事会在实践中无法充分发挥对董事会的监督智能，而且导致公司的管理决策与职工的民主管理在一定程度脱节。
笔者认为，应当结合我国的国情，完善公司法中对企业职工民主管理的有关规定。具体做法是规定凡是雇佣员工达到一定规模的股份公司，例如雇佣员工达500人以上的公司，其监事会中必须有一定比例的员工代表（例如三分之一）。此外，还应当规定公司在作出有关直接涉及到员工利益（例如工资与奖金的增减、招收与解雇员工）时，应当事先与监事会中的员工代表进行协商。至于是否采纳德国模式，赋予监事会直接任命董事会成员的权力，还是不采纳德国模式，开辟另外的渠道强化监事会对董事会的监督，并没有一个绝对的对与错的标准，而只是一个权衡轻重的问题。笔者认为，既然我国公司法已经确定了公司的二元管理体制，就应当赋予监事会直接任命董事会成员的权力。否则，我国公司法强调职工民主管理思想就落不到实处，我国公司的执行职能与监督职能分开的二元制构想也将继续流于形式。
五、对关联公司约束的不足及克服
我国现有的公司法是以公司之间相互独立、互不参股为原型而设计的，因此现有公司法的规范对关联公司几乎没有涉及。而我国公司法又规定公司可以对其他公司投资，公司甚至可以设立子公司，这就为形成关联公司奠定了法律基础。其次，我国证券法专章规定上市公司收购，公司之间相互持有股份已经变成现实。第三，外资收购内资，公司间协议转让资产也已经从理论变成了现实。关联公司之间的不正常义务往来，虚构年度利润以及虚增资产，尤其是关联公司之间的相互担保几乎形成公害。而关联公司之间的人事连锁现象则加剧了关联公司之间的暗箱操作现象。这一切不仅不利于公司控制权的正常转移，而且打击了投资者的信心，损害了债权人的利益。现有公司法显然不能应付公司关联化带来的挑战。
在对关联公司的法律调整上，各国法律采取了不同的立法模式。一种是分散调整模式。在这种模式下，公司法仍然以单个公司的人格独立为原则，对关联公司与公司集团（企业集团）则不作专门性的规定。有的国家的公司法则对母子公司间的法律关系作了规定。对关联公司之间的信息披露规定，则主要体现在各国的证券法中。对关联公司之间的民事责任承担问题上，基本上也是按照传统的揭开公司面纱理论、公司人格否认理论或者直索责任理论来解决。
另一种模式则是集中调整模式，其中以德国为典型代表。德国股份公司法在第15到22条中不仅对关联公司作出了定义，而且关联公司之间的信息披露义务，这就形成了对关联公司的一般调整。在此基础上，德国股份公司法对公司集团（康采恩）以及公司归附制度作了专门规定。按照德国法，凡是在成员之间签定了支配合同（或者说集团管理合同）或者通过了所谓“公司归附程序”的公司集团，集团的优秀企业就有权对整个集团行使统一管理权，成员公司的董事会原则上必须服从优秀公司发出的指令，即使这种指令不利于本成员公司而只利于整个公司集团的利益。与此同时，德国股份公司法也强化了对从属公司的债权人与少数股东的保护。从这个意义上说，德国的上述规定具有“公司集团组织法”的特征。除此之外，葡萄牙、巴西、斯罗文尼亚、中国台湾地区、深圳经济特区的有关规定等也全部或者部分地借鉴了德国股份公司法的对公司集团或者关联公司的集中调整模式。
笔者认为，随着公司之间关联关系的发展，各国公司立法对关联公司作出回应是必然的趋势。在调整的方式上，也没有绝对“正确”或者“错误”的标准。但是，无论如何应当对关联公司作出最低层次的调整，即从法律上界定关联公司，规定关联公司之间的信息披露义务以及规范关联企业之间的正常业务往来。这一部分规定，就构成了一般意义上的关联公司法。至于是否应当在此基础上进一步对公司集团作出规定，即是否承认公司集团的优秀企业对成员公司的统一管理权，则应当依据各国的国情以及是否有相关的法律规定而定。
从我国的实际情况来看，我国企业集团的发展有一定的特殊性，即企业集团多数是由国有企业在政府措施的基础上产生的，而不是靠公司之间的持股产生的。如何从法律上进一步规范这些企业集团，除一些行政性措施之外，并无真正意义上的法律规定。其次，在市场的恶性竞争中，滥用企业集团名义的现象在我国又非常普遍，这是因为公司集团本身在一定程度上意味着公司的经济实力。鉴于这两个原因，笔者认为，在将来修订公司法时，应当设立专章规定关联公司与公司集团。即首先借鉴德国股份公司法第15到22条的规定对关联公司作出一般的调整，此外还要规定关联公司的正常业务往来原则。其次则可以借鉴德国股份公司法关于“支配合同”（在中国采用“集团管理合同”这一提法更恰当）以及公司归附的规定，对公司集团成员间的内部关系、债权人以及少数股东的保护作出规定。此外，还可以利用采用法律推定，即凡是以集团名义从事民事经济活动的企业，推定这些企业之间存在集团管理合同，以有效地防止规避法律的现象。
此外，我国的税法还应当作出相应的规定，即经过登记的公司集团有义务制作合并会计报表并享受统一交纳所得税的政策。
六、大众化公司的独立董事与公司治理制度
上述法人代表制度、人事连锁制度以及公司关联现象的蔓延集中地体现在大众化公司，尤其是上市公司当中。为了维持公正的证券市场秩序，保护中小投资者以及公司债权人的利益，中国证监会按照国际惯例不仅建立了关联报告制度，而且还建立了独立董事[76]制度以及公司治理制度。应当说，建立上述制度的出发点无疑是好的，但是笔者认为，在公司法自身的缺陷没有得到克服之前，这些制度的作用将是十分有限的，原因之一在于这些制度原则上只适用于上市公司，而且即使这些制度也无法有效地防止上市公司中的权力腐败、虚构业绩以及不正当的关联业务现象。
其次，公司治理运动的发源地在美国，而美国的“公司治理”有着特殊的背景。与德国为典型代表的大陆法系公司法不同，美国联邦议会的公司立法权极为有限，因公司立法权限在传统上属于州议会。而州议会在地方利益的驱动下，不可能发起公司立法的根本变革。何况美国有自己的传统，不会轻易地接受大陆法系的做法。在这样的背景下，美国的民间机构发挥作用也就顺理成章。从美国“示范公司法”[77]的诞生可以清楚地知道这一点，该法并非由立法机构颁布，而是由民间组织推出的。同样，“公司治理”制度也是民间机构促成的产物，虽然它从性质上看属于“软法”，但由美国的传统决定，“软法”还是能够发挥一定的作用。这同时也提醒我们，在中国引进公司治理制度[78]时，要谨慎地研究公司立法与公司治理制度之间的关系以及立法机关的立法职能与民间组织或者行业管理结构的自律职能的关系。笔者认为，在公司法律制度自身得到完善之前，独立董事制度与公司治理制度的作用是非常有限的，这是因为中国目前还不存在“软法”有效发挥作用的前提条件。何况公司治理问题并不只局限于上市公司之中，因此单靠证券法或者中国证督会来倡导与建立公司治理制度是不切实际的。
从我国目前的实际情况来看，虽然一些上市公司聘请了独立董事，但是这些独立董事多是“兼职董事”，其职权与工作时间还不能得到真正的保障，因此，独立董事在很大程度上成了一顶“空帽子”[79]。这种形式主义的“兼职董事”制度恐怕在美国也是行不通的。此外，如何确保独立董事的独立性，也是一个值得认真研究的法学问题。
总之，笔者虽然不反对引进“独立董事”制度与“公司治理”制度，但是必须强调，我们呼吁强化董事的独立性与强化“公司治理”制度本身就反映出了公司立法的缺陷。因此，倘若认为借助于独立董事制度与公司治理制度就能克服公司立法的本身缺陷（例如监事会的虚拟化），那就等于说只看到了问题的现象而忽视了问题的实质所在。
七、结语与立法建议
在以上论述的基础上，笔者就完善我国的公司立法作出如下建议：
在现有公司法的基础上，对有限责任公司与股份有限公司分别进行立法，从而充分发挥二者在市场经济中的不同作用。
将来的有限责任公司法设计应当以私人性质的小型有限责任公司为原型，即允许设立一人公司，允许公司按照章程设立组织机构，不硬性要求有限责任公司都必须设立董事会以及监事会；取消有限责任公司必须设置董事长以及总经理的规定，而规定由公司章程决定是否设立董事长或者业务执行董事，从而促进中小企业的发展。与此相应地，法律应当进一步强化资本维持原则与执行董事对公司的责任。
将来的股份公司法则应当以大型的股份公司为原型进行设计。但是在具体构造股份公司的结构时，应当赋予监事会任命董事会成员的职权，从而强化监事会对董事会的监督职能。同时应当规定，雇佣员工达到一定人数（例如1000人）的公司的监事会中必须有三分之一的监事代表职工利益。此外，也应当相应地取消股份公司必须设立董事长以及总经理的硬性规定，代之以董事会集体代表制度。明确规定总经理、经理受董事会的领导并且原则上不能对外代表公司，而只能以明确的授权为依据，从而赋予公司章程更多的空间。
鉴于国有公司的独特性，笔者建议国有独资公司原则上应当参照股份公司的组织机构设立机构，而不是按照国有独资有限公司模式进行制度设计。原因之一在于现在的许多大型国有公司将来大都有上市的要求，因此应当按照股份公司的要求进行改组。其次，即使不上市的国有公司如果进行股份化改造之后，仍然可以通过协议的方式转让资产，从而一方面有利于盘活国有资产，另方面有利于监事会对董事会的监督，再者有利于国有企业职工参加民主管理。而小型的国有企业在将来则不是国有企业的典型形态，因为即使在西方的成熟的市场经济国家，国有企业仍然局限在少数关系国计民生的关键行业，例如铁路运输，电信等。
为了调动职工参与企业民主管理的积极性，强化对大型企业的董事会的监督，将来的劳动法应当作出相应的调整，即规定凡是雇佣职工达到一定人数（例如1000人）的股份公司，其监事会中必须有一定比例的职工代表。代表职工利益的监事会成员由企业职工大会民主选举产生。此外，凡是雇佣工人在10人以上的企业，得允许职工选举职工委员会代表职工利益并有权与业主就关系到职工利益的重大决策进行协商。这部分规定可以放在劳动法中。
建议在将来的股份公司法中增加关联公司与公司集团的有关的规定。为此可以借鉴德国股份公司法有关关联公司与公司集团的有关法律规定。其优秀内容就是一方面强化关联公司之间的报告义务与正常交易原则，另一方面允许以集团管理合同基础成立公司集团，明确集团内部成员之间的权利义务关系。同时，会计法与税法应当允许经过登记的公司集团统一制作会计报表并享受合并交纳企业所得税的待遇。
笔者认为，对上市公司而言，虽然引进独立董事制度与强化公司治理制度在一定上有助于上市公司带来的法律问题，但是在现有公司法的缺陷得到克服之前，这些制度不能从根本上解决问题。这充分说明了完善公司立法的迫切性。
最后尤其要指出的是，任何改革都会触及到不同层面的利益，正如法国的公司机构改革所表明的那样。因此可以预言，我国公司组织结构的改革也必定不会是轻而易举的事情，尤其是要屏弃国有公司中的行政等级思想以及集权管理的旧有习惯还有很长一段路要走。从这个意义上说，公司法改革主要不是一个借鉴国外经验与国际法规定接轨的问题，而是一个现实的国内问题，因此本文介绍的国外经验充其量能够起到一个抛砖引玉的作用。笔者并不希望我国在改革公司机构设置方面照搬那一个国家的模式。但是另一方面又不能什么都以“中国国情”为理由拖延改革，反之，我们应当对中国国情进行具体的分析。另一方面，私营企业的发展与民营公司的增加客观上又呼唤更加灵活的公司组织形式，这与促进中小企业的发展又休憩相关。
公司乃现代市场经济的细胞，改革我国现有的公司组织结构必将有利于整个市场经济体制的完善、确保公司民主、社会公正与社会稳定。我们不能为了局部利益而牺牲全局利益。从这个意义上说，改革我国现有的公司组织制度只是迟早的事情。至于何时能够实现，则取决于政府的决心、社会的需求与法学家们的进一步的系统化研究之合力。
一、公司法的自由主义
（一）待放款不自由我国公司法在一定程度上使公司在贷款方面得不到一定的自由度，从金融机构对抵押物的偏好看，虽然《担保法》并没有规定流动资产不可用作抵押，但金融机构在实际操作中，往往不愿接受中小企业的流动资产抵押，而要求企业用固定资产来抵押，尤其偏好房地产。究其原因，主要是流动资产价值起伏较大，特别是在企业生产过程中物理形态容易发生变化，金融机构不易监控，监督成本也较高。机器设备等固定资产则因为专用性强，变现困难，银行也不愿意接受。
（二）担保不自由公司法的规定也极大的限制了企业担保的自由度，很多企业在公司法的限制下不能进行很好的担保行为，使企业处在一个相对窘迫的位置。我国公司法中有相关程序，法律有明确的规定和具体的相关事宜和要求，这些程序比较繁琐，从表象来观察，程序都有一定的合理性，其实不是这样的，这些程序在实际操作中会出现一些很复杂的事项，比如，法律具体的相关事宜和要求过于繁琐和复杂、有些事项在操作起来很困难等很多的复杂事项。所以，对于新时代的公司，在担保方面要给予更大的自由度，使公司更加自由化。
二、公司法自由主义法律政策
（一）对股东人数的限制公司法第24条明确规定有限责任公司必须由五十个以下股东进行出资设立。“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。
（二）对出资额的限制公司法对出资金额也有一定的限度，公司法第26条明确指出“有限责任公司注册资本最低限额为人民币三万元”，公司法也明确规定了股份有限公司注册资本最低限额为人民币五百万元。
（三）对场所的限制公司法明确规定了成立公司要有自己的办公场所。最后这种规定逐渐变成了必须具备用途为“办公商业”的办公场所。
（四）成立公司需要政府审批公司法第93条有明确规定“以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。”中国的公司法对公司成立和投入资金等方面都有很大的限制，有很多规定在一定程度上不符合现实合理性，导致了企业的一些价值降低。国家应该适当的修改公司法，放宽我国公司交易中的自由主义，降低对公司的一些标准，在此基础上国家要多鼓励公司进行自由、正当的交易。现在公司经营活动完全是靠双方合约来维持彼此信任和制约，从而形成的社会经济组织。合约的本质应当是自由主义的，因此，公司法倡导公司自由主义是由此决定的。我国现在的公司法是一种管制原则，它在公司法的宗旨基础上脱离了公司的本质，也完全颠倒了公司法给予公司的发展方向，企业在这种环境下对自身的发展造成了一种阻碍。公司法的修正，值得人们深思和积极面对。
三、结语
国家政策的不合理实施，在一定程度上很难对我国经济市场有长足的发展，公司很难肩负起加快发展我国市场经济的重任。所以，国家要对公司法进行公司自由主义精神的适度修正，以此来更加完善公司法基础制度。
作者：汪宝琳单位：浙江大平律师事务所
一、公司法趋同的历史演进
与其他商业法趋同一样，公司法的历史也是从不同国家和地区互相照搬开始的。可以说，公司法的趋同是一个持续贯穿公司法发展史的过程，在这个过程中，各个国家和地区之间互相借鉴和移植公司形式以及公司法律。
(一)公司法的早期趋同在一定意义上，从一开始，公司法就是作为全球性的法律开始的。从源头上看，如今的公司都来自成立于16世纪和17世纪早期的从事远东贸易的英国和欧洲大陆的合股公司，如英国于1600年成立的东印度公司即是一个十分著名和特别有影响的合股公司［7］。这些合股贸易公司一开始就是在全球化的层面上运作的，而且，它们的结构和组织也在相互借鉴，从而创造了一种全球化的公司。在英国东印度公司产生后不久，各种在东印度从事贸易的荷兰商人也共同成立了荷兰东印度公司，而且直接遵循英国公司的合股原则。后来，英国和荷兰东印度公司的成功激发了其他欧洲国家设立合股公司在东印度从事贸易。从国际贸易开始、以国际模仿为模式、使合股公司传播到其他行业和国家的途径有两种，一种是模仿(如日本的明治维新)，一种是欧洲的殖民主义。从17世纪到19世纪，合股公司都是单个地通过皇家特许或立法特许存在着的。后来，政府开始通过普通公司立法，允许不需要经过特别的立法或皇家许可就可以成立公司。在这方面，法国走在了前列。美国纽约则在1811年借鉴早期法国的普通公司制度。从此以后，符合特定条件就允许任何人通过注册成立公司的法律在19世纪逐渐扩散到整个美国［8］。英国通过在1825年废除泡沫法案从而便利了基于合约的合股公司成立以后，在1844年颁布了通过注册成立公司的法案，1855年股东开始享受有限责任［9］。1829年，西班牙引入了通过注册成立公司的制度。在1870年以后，德国的股份公司法也是建立在注册基础上的。与此同时，成立普通公司的法律通过模仿和移植传播到欧洲国家的殖民地以及前殖民地。例如，各拉丁美洲国家，在从西班牙赢得独立以后，最终采纳了西班牙或法国的公司法律。一些国家是直接照搬西班牙或法国的，一些国家是间接借鉴，比如从另一照搬西班牙或法国公司法的国家借鉴而来。日本在1870年明治维新开始的时候引入了合股公司作为明治维新的一部分，1898年直接采纳了德国的公司法，包括注册成立公司的制度。因此，可以说公司法在19世纪末形成了第一次世界范围内的趋同。那个时候，每一个主要的商业国家都承认了公司形式，且公司的优秀特征在这些国家之间都基本达成了一致。这些特征直到今天还依然是公司的标志，它们是:(1)公司具有完全的法律人格，公司财产区别于公司股东的财产;(2)公司股东享受有限责任;(3)董事会架构下的集中管理;(4)股东对公司的控制;(5)股票的可转让性。正是这些优秀特征在组织具有多个所有者的大型企业方面提供了重要的效率。在19世纪初以前，只存在少许的特许公司拥有这五项特征。如上所述，到了19世纪前后，每一个主要的商业国家都至少提供了一种具有上述五个特征的标准形式的法律组织，这种情况一直延续到今天。这样，一个多世纪以前，公司法就在其基本特征方面实现了一次强有力的趋同。自那以后，各国公司法的结构只是在细节上发生变化而已。
(二)公司法持续的借鉴和移植随着国与国之间贸易的扩展，公司法的移植和相互借鉴持续而不断地进行着。但是在趋同的过程中，各国公司法仍然存在一定的差异。下文以公司利益相关者的保护与董事和高管责任的强化为例加以分析。1．公司利益相关者的保护公司利益相关者主要包括雇员、债权人、顾客、企业所在的社区，抑或更广层面上的利益群体，比如受到良好保护的环境的受益人。如果公司的董事会仅仅只对股东负责的话，利益相关人会受到公司及其股东机会主义掠夺的影响。因此公司法必须确保公司董事会也要对利益相关人的利益负责。建立在“利益相关者”理论基础上的公司社会责任，可以说在世界范围内实现了趋同，中国在2005年修订的公司法中也提出了公司承担社会责任的原则。只是在维护相关利益人利益的措施和途径上，并没有完全实现全球的趋同。如何维护利益相关人的利益，有两条途径:一是董事会作为公司中所有利益相关人付出和回报的中立的协调人，这种模式要求只有投资者才能在公司董事会中派出直接的代表，其他利益相关人通过放松董事会只对股东负责的义务或减少董事会只能对股东负责的激励来获得保护，这样给予董事会照顾其他利益相关人利益方面更大的自由裁量权。美国许多州就是采取这种模式，通过所谓“相关利益人成文法(constituencystat-utes)”，允许董事会考虑股东以外的相关人的利益，但是这种模式在世界上并没有得到大范围的推广。第二种途径是在董事会中派驻利益相关人的直接代表，这样董事会做出的决策就能最大化地保护所有利益相关人的福利。目前，对于公司雇员选举自己的代表担任公司董事以参与公司决策的做法，即共同决策制度，自从被德国开创以来，一些欧洲国家甚至我国都引进了德国的这种发明。但是，共同决策并没有被各国广泛采纳。而且除了雇员参与董事会决策以外，其他利益相关人并没有在董事会中占据一席之地，更不用说在世界范围内实现趋同了。因此，我们可以说，建立在“利益相关人”理论基础上的公司承担社会责任的这个理念或者说原则得到了世界各国公司法的承认，但保护利益相关人的措施却并未在世界范围内实现趋同。而且，得到理论界认同的是公司的终极控制还是在股东手中，因而董事会负有为股东整体利益经营公司的义务。当然了，主张公司法中股东利益居于首位并不意味着公司相关利益人的利益必须或应当不受保护。它仅表示保护非股东利益相关人(或至少是除了债权人以外的其他利益相关人)最有效的利益保护法律机制处于公司法之外。2．董事和高管义务和责任的强化不论是基于将公司看成一种要求控制成本的委托问题的经济模型，还是基于自19世纪80年代早期构成一连串丑闻的南海泡沫以来的公司历史，理论和历史都认为公司法主要关心的是保护股东不受掌管公司的人的侵害。根据当代的组织理论，那些掌管公司的人的权力和责任之间会产生冲突。特别是，任何组织为了能够运行，组织的成员必须被赋予从事一定行为的权力;如果没有人有权做任何事情，那么什么也做不了。这就产生了所谓的委托问题，即那些有权行为的人经常滥用他们的权力。因此，需要建立一个归责机制，以免权力落入绝对权力造成的腐败。董事和高管对公司负有以忠实义务和勤勉义务为内容的信义义务，这是英美判例法长久以来形成的规则，后来被包括中国在内的大陆法系国家的制定法所吸收，直至英国2006年公司法也以制定法的形式规定了董事义务，这表明董事和高管的信义义务在全球范围内实现了一定程度上的趋同。但是这种趋同的过程反映出管制与放松管制的循环。比如，20世纪80年代，为了回应德拉华州最高法院做出的具有高度争议性的判决(判决董事违反了注意义务)，德拉华州颁布了一个引人注目的公司法中的授权性立法①。该立法修改了德拉华州公司法，允许公司在注册证书上申明放弃对违反注意义务的董事追究民事责任。该做法后来为日本所借鉴。日本立法机关颁布了一个规定，允许公司章程限制董事承担责任的损失数额。然而，各国政治的风向总是不断地变化。自英国南海泡沫以来，公司丑闻和危机的浪潮使股东遭受了巨大的损失，触发了更混乱的经济。结果是———从英国泡沫法案试图阻止没有官方许可的合股公司发行可转换的股票，到美国萨班利•奥克斯法案和多德•弗兰克法案强制性公司治理规定的要求———是一个对放松管制的激烈反对和对强制保护股东做法的采纳。公司法是建立在找到某种平衡的概念之上，在找到适当的平衡方面固有的困难和分歧意味着会有一个背离或者持续变化的趋同的领域。在不同的国家和地区，平衡董事和高管与股东之间权力与责任的困境使得要求董事和高管对不忠诚或欠考虑的决策承担责任的方式上也有显著的差异。在一些国家，这种差异是微妙的甚至隐藏在明显的趋同之下。例如，众所周知的美国的“商业判断规则”已遍及全世界。该规则要求限制对董事因其作出的事后证明是错误的或者股东不同意的无利益相关的决策施加责任。因此，初看上去，这似乎代表了在通过司法审查商业决策平衡权力和责任这个基本问题上存在一个重要的趋同。然而，对判例法的仔细研究就发现，要求限制对董事会决策的二次判断在不同的法律文化下适用很不相同。例如，美国德拉华州法官曾以一个高度恭敬的方式适用商业判断规则，免除了批准对任职一年后被解雇而在其任期内毫无建树的公司前总裁支付1300万美元的董事的责任。同时，德国法官尽管也适用了商业判断规则，但通过挑剔德国公司董事会给即将卸任的CEO奖励170万美元的决策判决董事违反义务，而这个CEO在为公司股东赢得超过500亿美元的收益中起到了重要的作用。法院这种态度上的差异既反映了也增强了重要的社会差异性，而如果人们只注意到两个法院判决支持商业判断规则所表现出来的明显的趋同化，这种差异的重要性就被掩盖了。当人们考虑到执行公司董事和高管责任的过程时，找到权力与责任之间的平衡会变得更为困难。问题在于权力使得董事和高管决策公司是否应当起诉他们自己。然而，只有由别人做出起诉决定时，董事和高管的责任才能实现。但是任何其他的决策做出者也会面临着动机可疑或者为了决定责任是否有保障(或者甚至更进一步的调查)而花费巨大(通常由公司支付)的潜在问题。在这个领域，趋同日渐增加。许多大陆法系的国家已经开始认可股东可以代表公司对董事和高管提起派生诉讼，但对这种诉讼的受理有最低持股要求，也许有的还要求司法机关对诉讼利益的提前审查。同时，作为这种派生诉讼的先驱的美国，已经做出了各种努力以约束这种诉讼，尤其是将原告事先向董事会提出诉讼的要求改变为司法机关对诉讼利益的提前审查。总之，不论特定的公司法律和制度的主题是具体的还是有关整体路径、理念性的宏观的，不同国家和地区都在彼此不断相互借鉴，其结果就是这种法律和制度不断趋同的运动，同时在趋同的过程中又保留着各国的差异性。
二、公司法趋同与差异的理论分析
(一)公司法趋同的推动力量如上的论述提出了一个问题:为什么公司法律和制度要实现趋同?1．效率驱动论新古典经济理论坚持认为，效率是决定公司结构的决定性因素，有效率的制度最终会胜出［14］。按照这个思路，不断强化的全球经济一体化将不可避免地使那些大型企业选择一系列共同性的制度特征。公司形式对于资本和产品的竞争来说是相当重要的，如果你选择了一个错误形式，将受制于选择了更优形式的竞争者。为什么有些公司法会被淘汰呢?是因为这些公司法无法为市场提供一个为适应周围环境而选择治理结构的灵活机制。在这些新古典制度经济学之中，哈佛大学公司法学者汉斯曼(Hansmann)与克拉克曼(Kraakman)认为，选择了一个次优体制的企业将受到产品和资本市场的惩罚，市场竞争的效率压力，最终将使所有的公司选择同一个模式。具体来说，公司彼此之间存在着不断的竞争，特别是在经济全球化的背景下更是如此。在效率较低的公司法律和结构下运营的公司处于劣势。这就是效率驱动理论。该理论的主要观点是，资本将被吸引到那些在更有效率的法律和制度下组建的公司，因而更多新颖的、或者更多充满活力和增长力的公司将在有效率的法律和制度下成立，并逐渐会取代那些在效率较低的法律和制度下成立的没有优势的公司。而且，在效率较高的法律和制度下组建的公司提供的税基较大，从而将会导致政府修改那些效率较低的法律和制度。因为那些由于公司在高效的法律和制度下运营从而获利更多的人的利益越大，他们将最终给政府施加压力采纳这种高效的法律和制度［10］463。2．无效率的趋同(1)追随潮流谈到趋同，人们可能马上会想到效率问题，认为法律的趋同应该是建立在效率上的。但其实，人类行为趋同的力量不一定都建立在效率上。有时候，仅仅是看到别的国家采纳了某种法律制度就要赶时髦也是趋同的一个原因，只不过这时候的趋同是没有效率的。比如要求董事会应包含所谓的独立董事在全球范围内的传播就是追随潮流的一个很好的例证。独立董事的概念可以回溯到德国的两层董事会，在两层董事会中，不能担任公司管理人员的监事会监督实际运营公司的董事会。监事会不能运营公司或制定政策，而只能通过监督实际制定政策和运营公司的高级管理人员发挥有用的功能［15］。由于美国是单层董事会，并没有设立专门监督董事的监事会，因而就需要独立董事来监督那些兼任高管的董事行为。事实上，独立董事客观上取得的收益也许与企业董事中失去特定专家的损失相抵消了，因为董事会中包含的知悉公司内部事务的人就少了。是否是因为这个原因还是别的原因，研究独立董事对公司影响的各种努力都无法证明实施该制度的公司业绩是否明显提高②。但这仍然没有阻止很多国家追随这种潮流。例如，我国就采纳了独立董事的制度，即便没有证据表明已经实施了独立董事制度的我国公司业绩提高了。而且，我国是在其已经采纳了德国的监事会模式因而已经有监事监督高管行为的前提下引进独立董事制度的。当一个国家只是简单地照搬别国的法律制度时就会产生法律的冗长、重复和矛盾。(2)认识的局限性还有一种无效率的趋同就是政策制定者处理大量的规则和制度时出现的认识局限或者说认识错误。也就是说，当看到别国明显成功的模式时，政策制定者在决定是哪一个制度或因素造就成功时面临很大的困难和挑战。在这种情形下，可能引进的制度并不是对成功起到真正作用或者很大作用的。美国金融经济学家LaPorta，Lopez－de－Silanes，Shleifer和Vishny(统称为“LLSV”)对不同国家的法律模式和持股模式之间的相关性作出了一系列研究③。研究的结论是保护少数股东的法律与更大的股权分散之间存在一种正相关性。也就是说，公司法遵循了他们提出的保护少数股东措施的地方，其公司持股就更为分散。但是事实似乎并非如此。有学者指出LLSV关于少数股东保护的探讨中存在明显漏洞。美英国家的持股分散程度事实上早就存在了。这个事实说明，与其说少数股东保护导致了持股的分散，不如说分散的股权创造了少数股东保护的需求。而且，LLSV有关少数股东保护的措施存在着大量的很有疑问的法律规定。例如，他们列举了美国少数股东保护措施之一的累积投票权。然而，累积投票并不是美国盛行的规则，而且，在任何情形下，只有在股东控制大量股票时才有用，这意味着该制度在持股分散的公司不会有多大影响。有些国家采纳无意义的或者无效率的公司法律和制度是很正常的，因为公司法律和制度是那些与似乎更好的公司或经济表现相关的整个措施中的一部分，如世界范围内对通常由股东选举产生的董事会拥有管理公司的最终权力这个规范的采纳上。当然，授权的管理似乎是股权广泛分散且经常变动的企业实践中所必需的。仍然还不清楚的是为什么最终的管理权应当赋予董事会而不是选任的高管们。实际上，公司董事会就其存在的目的来看，是功能相当失调的一个机构。美国、日本、法国和德国的各种研究记录了公司董事会通常是如何作为管理的被动工具、在运营公司或监督公司运营方面没有发挥真正的作用。有关近些年董事会取得进步的声明也被证明是短暂的④。董事会的历史也证明了这种状态是很正常的。因此为什么董事会是作为公司的一个管理机构发展而来的，为什么这种治理模式会从一个国家传播到另一国家，变成世界范围内通行的规范?其实这是历史的偶然。选举的董事会(与管理者一起)构成了作为早期合股公司起源的特许公司(regulatedcompanies)的管理机构。这种管理的模式反映了欧洲中世纪的政治理论，这种理论认为影响社会的决策———可以是国家、城镇或者商业公会———要求获得成员的同意，这种同意可以是直接的也可以通过其选任的代表作出⑤。这些理论自然地迎合了特许公司，在这种公司中，成员从事自己的交易，被选任的董事会的角色大都是为成员制定规则。当这种特许公司演进到合股公司的时候，董事会治理的模式继续下去也没有人问这种为商业社会制定规则提供同意的机构是否也是运营企业的最佳方式，而企业中有投票权的成员如今都是消极的投资者。当其他国家采纳企业的合股公司(普通公司)形式时，他们只是照搬了这种制度的所有特征，包括董事会，而不问什么是真正必需和有用的。如最早的日本合股公司，日本人似乎不清楚董事要做什么。最后，董事们才搞清他们的工作是让高管经营公司、自己不要做太多事情。这反过来导致这种内生推理的极大讽刺:日本观察家在著作中批评他们的董事是如此的消极被动并认为美国和英国的董事有不同的行为⑥———而同时美国和英国的董事却正在消极地观看铁路公司的管理以及其他公司欺骗股东⑦。(3)利益寻租围绕缺乏任何特定效率或其他规范性优势的公司法律和制度趋同的第三个理由是利益集团的寻租。利益集团在维持法律现状的问题上进行合作是很常见的。在美国，管理层和律师这两类利益集团在公司法修改上的政治合作影响了公司与证券管理法律的走向;在欧洲，劳工利益就按的强大政治影响力使得公司法更加关注非股东的利益［16］。当然，一个国家和地区的文化以及民族主义特征也在这个过程中共同起作用，甚至强化利益集团的影响力。总之，在公司法无心的追随时尚、错误地假设与公司成功之间存在相关性的公司制度或规则产生了这种成功的表现、与推动引进对其利益有利的公司形式和规则的集团其机会主义的寻租行为方面，多数的公司法趋同是几乎没有什么效率的。
(二)公司法存在差异的原因公司法中存在的差异并不都是非效率的。为适应当地的社会体制环境，或者纯粹是一种偶然，有效率的差异(diver-gence)是无法因为竞争而受到改变的，高度统一并不总意味着效率。对公司法趋同持不同意见的人曾质疑效率驱动趋同理论中的各种联系，例如，他们曾对公司必须在最有效率的规则和体制下运营以吸引全球化金融市场投资的这种主张的实证支持提出疑问。他们也争论到保持公司法背离的政治力量可能和促进公司法趋同一样。论述政治力量对公司法趋同影响的处于领先地位的探讨是学者马克•洛伊(MarkRoe)。他提出，不同国家分散与集中相对的持股模式的存在反映了路径依赖。特别是，美国历史上对大银行的敌对使得银行和大型金融机构不能或不愿意在公司中获得潜在的控制利益，结果导致美国的大公司持股分散。相反，其他对大银行不那么反感的国家其结果是公司被持有大量股票的人所控制。一旦它们开始它们各自的路径，国家然后就采用支持这种路径的法律、制度以及惯例，这就使得改变分散持股或集中持股的规范都很难。公司制度演化上的路径，有结构性和规则性两类。美国和英国公开公司的股权结构以分散为主，而几乎85%的德国大公司中都存在着一个拥有25%甚至更多表决权的控制股东。并且，不同国家的劳动者在公司制度中的地位是不同的。为什么德国能普遍实行雇工参与董事会的共同决策制度呢?一个非常重要的原因是雇工代表进入董事会的原则是第二次世界大战以后立即在德国确认的，当时资本的政治地位很弱(因为同纳粹的合作)，而反对法西斯的工会的政治地位很强。相比较而言，20世纪70年代英国才提出雇工代表进入董事会的计划，其社会结构和公司融资的传统与德国很不相同，股东和商业利益能够十分容易地动员足够的政治支持以阻止立法。因此，尽管不同国家的劳动者在公司制度在功能上具有一致性，但是公司结构在本质上差异很大。产生这些差异的根源首先在于各个国家在经济、社会、政治、文化等各方面差异导致在公司制度的初始选择上不同。初始选择不同，后来的发展路径也有差异，公司所有权结构的初期选择对后来选择与发展的影响，这就是所谓结构性路径依赖(structure－drivenpathdepend-ence)。在全球化经济竞争压力下，为什么各国还是要继续维持其独特的公司法规则呢?因为规则演进本身也存在着依赖，这就是规则性路径依赖(Rule－drivenpathdepend-ence)。那些与公司制度有关的所有现行规则都受其历史性规则影响。因为，公司法规则的初始选择同样也会影响什么是有效规则的判断，其演进过程也会受到利益集团的政治影响。也就是说，不仅在可能性上，而且在立法的实际选择上，公司法规则的演进都表现出路径依赖的特征。同时，公司法规则性路径依赖对公司所有权结构研究的路径依赖有特定的强化效果。“初始公司所有权结构影响着公司法规则，而这些特定规则又直接决定了未来公司所有权结构的选择”。当然，除公司所有权结构和公司法规则的初始选择外，其他因素，诸如社会观念、企业与市场、文化、意识形态和政治结构，也会影响公司制度的发展。
三、结论
发展了的公司和公司法的历史一直是迈向趋同的持续的运动。从一开始，公司法就是全球化的法律，其是通过国家之间的不经意间的模仿和照搬来进行的。当公司法发展到如今经济一体化的时代，则成了国家之间一种有意识的移植和借鉴。这主要源于经济一体化导致了全球经济的合作与竞争，经济在全球范围内的合作要求各国公司法趋同从而减少市场主体的交易成本，而经济在全球范围内的竞争则导致公司更愿意在那些公司法律制度更有效率的国家或地区设立，从而使得各国公司法都向着更优的制度趋同。但是，公司法趋同的运动从未也将不会到达终点，即公司法是沿着趋同———背离———趋同的轨迹不断运动的。因此，公司法的全球化既是指公司法的趋同，同时各国或地区的公司法也不可避免地存在差异。由于公司法的趋同未必是更有效率或更加规范的，而公司法的差异也有可能是有效率的，因而，即使是那些非常相信公司法律和制度趋同的人，也不希望趋同就是没有任何差异。同样，那些对公司法趋同持极大疑问的人，也很愿意承认不同国家的公司法律和制度之间是存在相似地方的。不论如何，趋同预期的基础在于:如果因效率发生趋同，那么国家就应当接受这些趋同。虽然各个国家或地区的公司法在本质上存在一些共同的特征，但是公司法有效性判断的本身是放在某个情景下的。什么样的公司法制度才是最有效地适应于自己的国家，这是一个应当由各个国家立法者进行自我判断的问题。在公司立法的过程中，立法者也会根据各自社会的既有社会、经济、政治和法律条件作出具体的判断。对于我国而言，借鉴他国公司法是必要的，但不必刻意为之，关键是找到适合我国经济文化发展所需要的制度和规则。
我国的公司法实质上是个舶来品，但新中国成立后公司法的制定和修改则体现了我国的国情。我国20世纪90年代制订的《公司法》(1993)是典型的因应我国社会主义市场经济急需的国有企业改制及相应资本市场发展的改革国策而产生的，即其目的是为了促进国有企业的改制。尽管该部法律大量借鉴了日本和我国台湾地区的公司法，但显然，该法律更多地结合了我国当时的时代背景。2005年《公司法》的修改借鉴了西方各国的公司法改革浪潮，进一步放松了资本管制，加强了相应的程序控制，强化了对股东特别是中小股东利益的保护。而之所以如此，与其说这次修改借鉴了国外的公司法经验，不如说我国经济文化发展到了这个地步，理论上的研究也很成熟了。但遗憾的是，2013年我国对《公司法》的修改基本上是沿袭了法国、日本、韩国、台湾地区近10年来的做法，于我国国情考虑很不周延［21］。而且，这次修改比较仓促，仅涉及注册资本登记制度，并没有对相关的配套制度进行系统考虑，因此，《公司法》还有进一步修改的必要。但无论怎样，在未来《公司法》再次修改之时，应牢记借鉴是表，适应我国公司发展需要才是基础。
作者：樊云慧单位：山西财经大学法学院晋商研究院
一、美国授权资本制的配套制度评析
美国的市场经济已发展到非常成熟的阶段，保障交易安全、维护经济秩序的法律制度也都较为完善。美国是判例法国家，法官法律适用中存在较大的能动性，其司法较为灵活，在及时回应现实问题的同时，弥补了成文法滞后的缺陷。对于债权人利益保护的不足，主要通过完善的信用制度、成熟的信息披露制度和“刺破公司面纱”制度予以弥补。
(一)完善的信用制度美国的授权资本制之所以运行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的补充作用。美国关于信用方面的法律法规数量较多且涉及范围较广，贯彻了信用产品的各个环节。美国在信用管理层面分工明确，分为联邦、州政府两级管理体系，下设若干管理机构，并与行业协会自律一起构成了“双级多头”的管理体系。建立了全方位的失信惩戒制度，将经济领域的失信行为扩展到全社会方位。美国信用行业发展成熟，信用产品具有非常广泛的市场主体，包括信用服务机构及信用消费者。加之将社会信用信息进行公开，法律对信用服务机构合理取得企业信用信息亦未做过多限制。
(二)成熟的信息披露制度美国拥有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真实、详尽的对公司财务信息进行披露。1933年美国《证券法》中确立了财务信息披露制度，规定上市和发行证券前在交易所进行登记，这主要针对证券的初次发行。1934年《证券交易法》规定了持续性财务信息披露。后来《证券法》的修改提出了综合信息披露制度，统一并简化信息披露制度，给投资者提供不重复且有意义的财务信息，节约上市公司成本。美国之所以拥有发达的资本市场，其原因就在于，对公司的财务信息进行了完全的披露。
(三)逐渐完善的“揭开公司面纱”制度美国的“揭开公司面纱”制度是由相关判例发展起来的。在特定个案中，债权人为保护其利益可以向法官请求“揭开公司面纱”，直接追究公司股东责任。在美国，法院“揭开公司面纱”的主要原因是债务人公司处于股东的实际控制之下，或者尚未获得还款的债权人受到股东那边某些形式的不正当行为的影响。出资不足虽非主要原因，但也构成揭开面纱的行为之一。美国在宽松的授权资本制度下，通过信用制度、信息披露制度及“揭开公司面纱”制度的配套补充，在股东、公司、债权人之间构建起一个相互制约与平衡的保护体系，在公司资本制度之外，建立维护债权人利益的良好机制。
二、我国授权资本制下债权人利益保护机制的完善
我国是成文法国家，不可一味的照搬美国的授权资本制，而要在综合分析我国基本制度的前提下，借鉴可行经验，建立符合我国国情的配套制度，进而不断完善债权人利益保护机制。
(一)构建社会信用体系针对我国的发展现状，对债权人利益的保护，从根本上讲，需要在全社会构建信用体系。对于构建社会信用体系，笔者有如下建议:第一，加快信用立法。以法律指导社会信用体系的建立。第二，建立公司信用评估制度。指定相关机构汇集各方信息，借助专业的评估方法与标准，对公司的信用状况给予客观的评价。第三，建立失信惩戒机制。追究失信者的责任，并使其在经济上的失信扩展到其他领域，形成社会性惩戒机制。
(二)完善信息披露制度信息披露是债权人保护的前提，如果公司没有披露相关财务信息，债权人不可能知道公司的经营状况。即使成立债权债务关系时公司有数额巨大的资本，债权人也可能失去及时要求公司还款的机会，因为他们不了解资本运行的状况。因此，应当完善我国公司财务信息披露制度，使债权人及时了解公司财务的变化状况。我国在这一问题上可借鉴美国的经验，向综合性财务信息披露制度发展，在立法上确认其原则、主体、责任等一系列问题。
(三)完善法人人格否认制度授权资本制有给公司较大自治空间，但也易于被股东、公司用来滥用权利借以逃避债务等。因此，有必要完善法人人格否认制度。我国《公司法》规定的法人人格否认制度的局限性包括:首先，只适用于公司股东，未将实际控制人纳入其中;其次，没有规定具体适用的条件及程序。在我国的公司法实践中，实际控制人问题十分严重。当董事、经理并非公司的股东但又是公司实际控制人时，传统公司法理论中关于其违反受托义务，侵害公司利益的规制将难以奏效。在此种场合下，如能在滥用控制权的董事、经理和债权人之间构建一个“实际控制人”的桥梁，以公司人格否认对其行为进行规制，将大大推动债权人利益的保护。而对于法人人格否认制度的具体适用情形，笔者认为，应采取一般列举与兜底条款相结合的方式进行规定。在原有规定的基础上对诸如股东与公司财产混同、业务混同、人格混同等情形进行一般性列举，最后规定“其他情形”作为兜底性条款。在此基础上也应当重视最高人民法院的司法判例对司法实践的指导性作用。
综上所述，我国公司资本制度由原来的法定资本制变革为授权资本制，固然有使公司易于成立、公司资本筹措灵活与高效等优点，但是，也而更易被欺诈行为所利用，影响社会交易安全。与此同时也因为公司资产的确定性程度不够而削弱了对于债权人利益的保护。公司的资本制度改革所暴露出的种种缺陷有赖于公司法配套机制加以完善。因此，我国在采用授权资本制度的同时，需要完善公司法的相关制度，重视对于债权人利益的保护。
作者：尚晓光单位：海南大学法学院
一、控股股东对小股东信义义务规定的缺失
传统公司法并不认可股东之间存在直接的信义或委任关系，控股股东仅以股东身份行事时并不对公司和其他股东承担义务。然而，几乎所有国家的司法实践都注意到，控制权行使将不可避免地导致股东之间的利益冲突，所以，控制权行使必须兼顾其他股东的利益，至少不应当形成对小股东的压制。早在1919年，美国便开始将董事信义义务适用于控股股东，在南太平洋公司诉博格特（SouthernPacificCo．v．Bogert）一案中，布兰代斯（Brandeis）法官明确指出，当控股股东行使其控制权时，理应如董事那样，对中小股东负有信义义务。①同年，纽约上诉法院在卡瓦诺诉卡瓦诺针织有限公司（Kavanaughv．KavanaughKnittingCo．）案的判决中指出：“当一些股东事实上或法律上成为公司事务或利益的经管人员时，他们必须平等地对待所有股东，法律要求他们以最大诚信为公司尽义务，衡平法院会保护小股东不因公司董事会或控股股东违反信义义务而直接损害小股东的利益或使小股东受到威胁。”②1975年，马萨诸塞州最高法院在审理多纳休诉新英格兰罗德电子印刷有限公司（Donahuev．Rodd．Electrotypo．Co．ofNewEngland，Inc．）一案时注意到，集中控制、多数表决原则和公司永续存在的传统公司法规范，难以适用于众多的小股东投资者，小股东以传统信义义务为基础，挑战公司的利润分配和雇佣政策十分困难，其股份缺少可自由转让的市场，小股东被禁锢在非常不利的境遇之中，因此，有必要课以加重的信义义务，以反映封闭式公司股东间的不同关系。法院在判决中指出，封闭式公司的股东之间、合伙组织的合伙人之间，所负的信义义务应当相同，股东应该以“最大的善意和诚信”对待公司的其他股东。③1981年，在史密斯诉大西洋财产公司（Smithv．AtlanticProperties，Inc．）一案中，马萨诸塞州上诉法院甚至判定，在封闭式公司中，依章程而持有否决权的少数派股东对多数派股东亦负有信义义务，其以满不在乎的心态否决公司决议，使公司遭受本可避免的风险和损失，属于滥用权利的失信行为。
④从1843年的福斯诉哈伯特尔（Fossv．Har－bottle）案开始，英国逐步确立了股东代表公司利益提起诉讼的权利，然而，股东代表诉讼的起诉权也由此受到严格限制：交易只要经过成员的简单多数批准就可以对公司产生效力，即使被认为有错，股东也不得为此起诉，这事实上等于允许控制者对公司犯错而不受惩罚。尽管英国上议院允许少数股东在满足“例外”情形时就控股股东的过错行为提起派生诉讼，但这种诉讼很难真正起到保护中小股东利益的作用。为改善这种局面，“不公平妨碍”⑤诉讼应运而生：当公司的某一行为对其成员利益构成不公平损害时，成员有权请求法庭命令给予救济。英国1980年《公司法》第75条、1986年《公司法》第459条、2006年《公司法》第994条均对此做了明确规定。“不公平妨碍”诉讼的引入，意味着英国判例法已经确认控股股东对小股东直接负有信义义务。作为大陆法系的代表性国家，德国联邦法院在1976年的一次判决中强调：“拥有表决权多数的控股股东，有可能对公司及其他股东的利益产生影响，所以，应该为消除这些影响而对控股股东以特殊的公司法上的义务———忠实义务加以约束。”⑥1988年，德国联邦法院在利诺泰普（lino－type）案的审理中肯定了股东之间的信义义务。
该案的判决内容表明了德国法院的态度：（1）当控股股东行使控制权时，有可能损害其他股东之公司关系上的利益，因而，作为一种防范措施，有必要确定股东之间的信义义务；（2）法院一直以来否定股份公司股东之间的义务，这种态度是过分强调公司的社团性、只注重股东与公司之间法律关系的结果；（3）信义义务不能仅仅以公司的法律形式来判断，它本质上依存于公司的内部结构关系。有限责任公司固然具有浓厚的人合性，但股份公司也可以形成人合性组织，其股东之间同样负有信义义务。①由于特殊的历史背景，我国多数公司特别是上市公司存在一股独大的现象，控股股东通过资本的多数表决原则控制公司，其行为直接或间接地影响到中小股东的合法权益。如在关联并购中，贱卖上市公司控制的优质股权，将劣质资产注入到上市公司，肆意损害上市公司与中小股东的利益，等等。从2001年的猴王集团破产案②、2005年的哈慈股份案③、2007年的科龙案④，到近年的“绿大地”财务造假案⑤，可以看出，控股股东滥用权力行为的魅影肆意作怪，而非上市公司控股股东滥用控制权现象则更加普遍。笔者认为，控股股东损害公司和弱势股东利益事件之所以频繁发生，《公司法》中控股股东义务与责任规定的缺失是重要原因。值得关注的是，《上市公司治理准则》第19条规定，控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。该准则第二章第一节以“控股股东行为的规范”为名，对控股股东的行为作了具体要求。但笔者认为，与前述《上市公司章程指引》相同，《上市公司治理准则》位阶低，适用主体有限，难以满足公司治理实践的需要。基于上述，笔者认为，尽管《公司法》对董事信义义务的规定可以约束担任董事的控股股东的行为，但并不能彻底解决控股股东在行使控制权时对小股东的损害问题。因此，笔者建议：一方面，《公司法》应当明确特定情形下控股股东的信义义务⑥，并进一步明确控股股东责任认定标准、举证责任分配方案和民事赔偿标准；另一方面，还应当明确中小股东追究控股股东责任的相应诉权，控股股东的滥权行为不仅侵害公司的利益，也侵害中小股东的利益，所以，应当允许股东提起直接诉讼和派生诉讼，维护自身权利，最终以民事责任的追责原则来惩罚和威慑控股股东的行为。
二、忽视董事对债权人的信义义务
在早期公司法的实践中，公司人格独立理论得到严格遵守，英美法学说及判例大多认为，董事是公司的受信托人，原则上只向公司履行义务。普通法上首个公司董事只对公司负有信义义务的判例是英国1902年的珀西瓦尔诉莱特（Percivalv．Wright）案。在该案中，法院判定公司董事和股东个人之间不存在信托关系，确立了董事只对公司负有信义义务的原则。这一原则在否定董事对股东直接负有信义义务的同时，也把债权人排除在董事信义义务的权利主体之外。⑦1962年，英国杰金斯（Jenkins）委员会在其报告中重申了珀西瓦尔诉莱特案的原则：“董事只对公司本身负有信义义务，对其公司的个体成员不负有信义义务，毫无疑问，对于非公司成员更不负有此项义务。”⑧上述意见在较长时间内占统治地位。然而，随着实践的发展，董事对股东和债权人不负信义义务的原则均已被突破。1824年的伍德诉杜默（Woodv．Dumme）案①，是美国最早记载董事应对债权人承担义务的案例之一。在该案中，公司用于分派股息的资金来源于对银行债权人极为重要的资金。斯托瑞（Story）法官指出，由于该实际破产的银行向其股东分配红利的行为对债权人利益造成了损害，债权人可以对其错误分配资产的行为提起诉讼。根据斯托瑞法官的意见，公司资产的性质是为债权人利益而设立的信托基金，即“信托基金原则”。［4］当然，根据现代信托法，公司和债权人之间并不存在真实的信托关系，因此，尽管有了伍德诉杜默案的开创性判决，董事对债权人负有信义义务的理念却在相当长的时期内并未被广泛接受。②1991年，特拉华州衡平法院的里昂信贷银行公司诉百代通信公司（CreditLyonnaisBankNederlandv．PatheCommunicationsCorp．）案结束了董事对债权人是否负有信义义务的争论。③在该案中，艾伦（Allen）法官指出，股东具有将债权人的钱用于赌博的动机，如果股东认为他们不会失去或是仅失去很少的利益，那么，他们就会希望董事做出风险决策。例如，有负面净现值的高风险、高收益项目；与股东相反，公司从事高风险投资获得的高收益不能使债权人获利，因而债权人希望董事在做出经营决策时以力求保全公司的资产。［5］根据艾伦法官的意见，传统信托模式发生变更的条件是，公司进入“濒临破产”阶段，即当公司陷入严重的财务困境时，董事对公司利益相关者负有信义义务。但在生产资源集团诉集团股份有限公司（ProductionResourcesGroupv．Group，Inc．）一案中，法院不同意上述观点，认为这无异于运用信义义务的法律去填补并不存在的缺口。因为债权人已经拥有了对债务担保、其他善意合同以及欺诈性转让的法律保护，当公司不偿还债务时，这些保护足够解决债权人面临的大多数问题。因此，法院重申，濒临破产时董事对债权人不负有义务，但对公司负有持续性义务。④2007年5月，特拉华州最高法院在北美洲天主教教育规划基金诉盖瓦拉（NorthAmericanCatholicEducationalProgrammingFoundationv．Gheewalla）一案中，否定了里昂信贷银行公司诉百代通信公司案所确立的濒临破产是董事义务转移的引发条件这一观点，认为只有在公司实际破产时，董事对股东的信义义务才转移至债权人。⑤特拉华州最高法院的诺贝尔（Noble）法官认为，当公司有偿付能力时，剩余索取权人是股东，因为他们是公司运营和价值增长的最终受益人；当公司实际破产时，这些剩余索取权人就变成了债权人，债权人作为价值增长的受益人取代了股东的位置。因此，董事信义义务的受益人以及那些能代表公司对董事违反信义义务的行为提起诉讼的人的身份，应从股东转移给债权人，股东提起派生诉讼的地位也被债权人取代。特拉华州最高法院赞同了董事义务转移的理论，这意味着，债权人在公司实际破产时，不仅受到合同法或侵权法的保护，还可以从公司法中找到相应的救济途径。［6］综上，尽管对此问题仍存争议，但董事在公司破产或濒临破产时对公司债权人负有信义义务的情形，已见诸国外的司法实践。在我国，只有《破产法》第125条第1款对之做了简单规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、注意义务致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”
在实践中则被认为，债权人的权利可以通过合同及“公司人格否认”两个途径得以维护。关于合同保护，依照传统公司法理论，债权人作为公司固定收益索取者不能成为信义义务的受益人，其与公司除了契约关系外，不享有任何权利。但现代公司融资理论的研究表明，如果公司资本中存在一定比例的债权性资本，则更有利于公司的发展。公司融资途径多元化对公司发展的意义不容忽视，公司发展的实践也对债权性资本表现出强烈的需求，债权性资本在公司资本中所占的比例越来越大。而债权性资本地位的提升，必然与《公司法》所强调的股东权益保护的传统理念产生矛盾。至于“公司人格否认”，虽然在特定条件下可令股东对公司债权人负责，但这一制度在《公司法》中的规定比较原则，而在实践中的适用条件却较苛刻，不足以保护公司债权人的正当利益。近年来，我国公司经营者通过掏空公司、转移资产等手段损害债权人利益的事件层出不穷。公司解散后，导致公司财产损失或公司无法清算、损及债权人利益的情况大量存在。如，董事及控股股东恶意处置公司财产，不依法履行清算义务，以虚假清算报告骗取注销登记，未经清算即办理注销登记，等等。为解决上述问题，最高人民法院于2008年了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》，明确了董事及控股股东在公司清算中对债权人的义务和责任。此外，从最高人民法院的相关指导性案例中也可看出，控股股东应负清算义务与连带清偿责任。①所有这些都表明，通过合同以及“公司人格否认”对公司债权人的保护是不全面的。基于上述，笔者认为，立法者应当关注董事信义义务制度的完善，并将其作为调整董事与公司债权人之间关系的重要工具。
三、忽视商业判断规则的引入和运用
信义义务为利害关系人提起诉讼奠定了法律基础，但针对董事的直接诉讼很容易使董事执行职务的责任泛化，导致董事在经营决策中畏首畏尾，贻误商机。因此，在公司诉讼制度发达的国家，法院通过漫长的判例积累，创设了商业判断规则，将“重大过失”作为审查董事违反注意义务的标准，以防止法官滥用自由裁量权而影响董事的商业判断。商业判断规则起源于19世纪中期的一系列案例。1829年，路易斯安那州最高法院审理的佩尔西诉米拉克多（Percyv．Millacdow）案中首次使用“商业判断规则”一词。法院认为：“任何人都会犯错误，因此，有必要提出商业判断规则这一概念，这一原则的目的在于使诚实履行义务的董事及职员免除民事责任，否则，将导致没有人愿意担任董事或公司的职员。”②1847年阿拉巴马州最高法院在高德布尔德诉支行（Godboldv．BranchBank）案中也发表了类似的观点。③在1887年的威特斯诉索乐斯（Wittersv．Sowles）案④与1891年的布里格斯诉斯波尔丁（Briggesv．Spaulding）案中⑤，经营判断法则已开始为美国联邦法院所采用。20世纪中期前后的一系列案例表明，商业判断规则逐渐成为一项法院自我约束的原则，法院往往以商业判断规则为基础，划定司法介入与公司自治之间的界限。例如，在1944年的凯西诉伍德拉夫托（Caseyv．Woodruffetal）案中，法院判定：“法官将尽其所能地允许那些考虑公司福利且不受其他考量因素影响而为判断的诚实之人合理地担任公司董事……董事在决定使证券能更广泛公开发行的再融资方案时并不存在疏忽，其属于商业判断事项。并且，如果以上判断是在公平与合理的基础上作出的，法院不应也不会对此予以干涉。”⑥商业判断规则在20世纪晚期进入成熟时期。1984年，特拉华最高法院审理的阿伦森诉刘易斯（Aronsonv．Lewis）案①为此作出了三大贡献。首先，该案的判决指出，所谓商业判断规则是这样一种推定，即公司董事所作的经营判断建立在掌握足够信息的基础之上；有正当理由相信，该诚实判断符合公司的最佳利益。……对该决定，只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的经营判断。［7］该判决进一步明确了商业判断规则的含义。其次，该案确定了由原告负举证责任的原则。由于商业判断规则是一种“推定”，原告可以通过证明以下三方面的事实，推翻法院适用商业判断规则的推定：一是，董事不是在充分知悉信息的基础上作出的商业判断，存在重大过失；二是，董事的行为不是出于善意；三是，董事并非为公司的最佳利益行事。再次，法院将商业判断规则的标准进一步确定为重大过失，即原告必须证明董事在商业判断中存在重大过失，才能使董事承担相应的责任，这实际上进一步强化了商业判断规则作为董事责任“避风港”的价值。也是在这一时期，商业判断规则的“双刃”性开始表现出来。法院注意到，过于强调商业判断规则，将使股东对董事提起的违反注意义务之诉变得毫无价值，只要董事的行为符合相关要件，即可免责，法院亦不能对董事商业判断的妥当性进行任何审查，这可能使董事的行为过于宽纵，商业判断规则因此面临修正。此后，在1985年的史密斯诉凡•高尔克姆（Smithv．VanGorkom）案中②，法院确立了董事决策的正当程序原则；在1985年的优尼科诉梅萨石油有限公司（Unocalv．MesaPetroleumCo．）案中③，法院要求董事基于商业判断作出的反收购举措，必须与所面临的威胁合理对称；在1996年科雷尔马克国际公司上诉（InreCraremarkInternation－al，Inc．）案中④，特拉华州衡平法院的判决，将董事的注意义务范围由传统的经营决策事务扩展至人事监督事务，进一步提升了董事勤勉义务的标准。这些修正措施，在肯定其制度价值的基础上使得商业判断规则进一步完善。2002年，安然公司丑闻发生后，美国颁布了《萨班斯—奥克斯莱法案》。其时适逢我国《公司法》酝酿大修之际，该《法案》所体现出的严控董事及高管权力的理念对我国《公司法》的修改产生了重要影响。但我国《公司法》在增加董事注意义务的同时，却没有引入商业判断规则，也没有进一步明确注意义务的裁判标准。根据我国《公司法》第149条规定，董事、监事和高管在执行公司职务时，违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；但这一规定并未强调，董事承担责任的过失要件必须是“重大过失”，导致我国司法权介入公司治理时出现了一定程度的进退“失据”，或“过于克制”，或“过于能动”。
“过于克制”在实践中表现为拒绝立案或拒绝裁判，法院往往以“法律没有相关规定”、“不具备法定审理条件”等理由回避公司的内部治理纠纷，表现出明显的“关门”主义倾向。如在早期的司法实践中，多数法院对股东代表提起的诉讼，一般以“原告与争议事项无利害关系”为由，不予受理或驳回起诉。若案件涉及上市公司更是如此，即便股东代表诉讼得以通过立案进入诉讼程序，但为避免对董事是否违反信义义务进行实体裁判，法院往往以“不符合‘情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害’”⑤或“未穷尽内部救济”⑥等理由，驳回股东的诉讼请求，当案件涉及国有企业时更是如此。“过于能动”在实践中则表现为，以“一般过失”代替“重大过失”，甚至把董事正常的商业判断行为认定为商业过失。例如，有的法院认为，董事会决定不分配公司利润的行为损害股东的利益，违背信义义务，因而积极介入公司利润分配，代替董事会提出分配议案，又代替股东会通过分配议案。⑦可见，我国《公司法》在规定董事注意义务的同时，忽视了商业判断规则的引入和运用，对审判实践产生了不利影响。
四、结论
毫无疑问，从域外《公司法》中信义义务制度的发展以及近年来我国公司发展的实践看，我国《公司法》中的相关规定存在一定的缺陷：忠实义务与注意义务的规定明显失衡；忽视控股股东对小股东的信义义务；忽视董事对公司债权人的信义义务；忽视商业判断规则的引入和运用，等等。这些缺陷在一定程度上削弱了司法救济在我国公司治理中的作用。因此，我国《公司法》上信义义务制度的系统改革和完善，是未来我国学界和司法实践部门应当关注并认真研究的重要课题。
作者：徐晓松徐东单位：中国政法大学民商经济法学院博士研究生
一、存在问题
新《公司法》在注册资本上作出较大的修改，基本上颠覆了我国以往公司法对于注册资本的理念，尤其是注册资本实缴制改为认缴制，股东的出资义务发生较大转变；当然，股东的出资义务本身并没有变化，主要是出资义务的履行方式产生变化，新法对股东出资义务的规定也存在一些问题，如果这些问题不能得到有效解决，将对新法的实施产生诸多不利影响。
（一）股东分期缴纳存在风险在以往公司法中采用强制性规定，必须在规定的时间内完成出资义务。新的《公司法》中明确，股东出资在公司章程中规定，大多公司设立都不可能采用一次性缴纳的方式，出资时间可以自由约定，只要公司章程约定的时间未到，股东就可以以正当的理由拒绝履行义务，即便是公司陷入困境，股东也可以坐视不理。
（二）不完全出资下的股东权利问题不完全出资在本文中仅指未完成分期缴纳注册资本的股东的权利。在分期完成出资义务的过程中，该股东能否享有与其他股东同等权利值得考虑。在法定资本制下，通说认为股东的出资义务与股东享有权利不存在必然联系，主要的原因在于法定资本制下，股东出资义务有明确的、可期待的年限，例如股东必须在公司成立5年之内完成出资义务；但是在新《公司法》下，股东出资义务可以完全由股东们自己协商，约定不确定时间的可能性大大增加，在此种情况下，权利与义务就存在明显的不对等，尤其是与其他短时间内完成全部出资的股东相比。
（三）催缴股东出资义务的执行、监督主体注册资本章定下，股东出资义务未完成的催缴义务应当由谁承担，必须给予明确的规定。在没有国家强制性法律的规范下，公司的股东会、董事会和监事会之中必须承担起催缴出资的义务及监督义务，催缴出资的义务不仅对股东利益产生重大影响，同时也关乎公司的利益。
（四）债权人利益保护公司的注册资本实缴制度下，至少对外具有一定的说服力，表明公司具有偿还债务的能力；实缴改为认缴之后，公司注册资本成为最不具有确定性的因素，而且股东出资也没有验资程序，债权人的利益通过追究股东的抽逃出资或者虚假出资就不太现实，在这种情况下债权人利益将受到巨大冲击。此外，股东出资义务期限的延长性和出资数额的不确定性，尤其是技术出资或者实物出资的估值，严重影响公司资本的充足性，也影响了公司对外的偿债能力，债权人利益的保护面临更大的挑战。
二、制度完善
《公司法》顺应国际潮流和我国市场经济不断发展的要求，在国家宏观调控和市场主体自治之间做出巨大让步，从注册资本登记制度入手，放宽对公司成立的限制，体现了对市场本身调节的充分尊重；但由于我国发展特征，公司法从制定到如今的修改总是为了配合特定的改革对象，例如，1993年《公司法》是为了便于国企改革，而2003年《公司法》则是为了抑制“公司潮”带了的混乱。2013年《公司法》可以说是我国公司法一次真正的进步；与此同时，必须考虑到我国的国情，尤其是社会的信用机制还不健全状态下，商主体过大的自由带了的后果。为了保证新法的实施效果，必须从不同角度完善现有制度。
（一）构建社会信用体系，建立诚信社会面对公司法的改革，人们首先想到的不是公司设立限制减少，有利于社会整体经济的发展；而是在这种模式下债权人的利益如何维护，这显然过于片面。公司法的目的不仅仅是维护债权人的利益，还应当规范公司治理，为公司发展保驾护航。只有公司本身健全发展，才能更加完善的保护债权人的利益。如果仅仅为了防止债权人利益受损而阻止公司发展，这只能是“双输的结果”。
（二）建立完善的出资催缴机制应当坚持资本充足的原则，在认缴制的前提下，建立完善的针对股东延迟出资的催缴制度。追缴义务应当纳入股东会、董事会、监事会的义务范围之内，同时公司的高管和董事会成员对催缴承担相应的责任，可以将催缴义务纳入到高管、董事的勤勉义务范围之内，按照违反勤勉义务的处罚原则进行规制。将催缴义务纳入董事、高官的勤勉义务的主要依据可以从三方面解释：首先，公司章程约定股东出资限额和出资期限实际上就是股东与公司签订的民事合同，在此种状态下，公司可以高效完成组建工作；同时，就必须承担起对股东出资的催缴任务，体现民事权利义务对等原则。其次，股东出资义务在章程中规定，由其公司董事和高官进行催缴体现便宜原则。注册资本制下，股东的出资直接由股东会授权的董事会和高管掌握，作为公司的经营者，对股东出资和资信状况最为了解。最主要的原因是，公司的高官和董事作为实际的运作人，有义务基于对公司利益的保护，担负起对股东出资义务的催缴义务。
（三）实现公司信息电子化和信息化2013年《公司法》成立的同时，我国也建立了全国性的公司信用信息查询系统。该系统包括工商登记信息和公司自主披露的信息，可以查询公司的资产状况和信誉状况等重要信息，有助于促进交易相关人对公司的进一步了解。但是在该“公示系统”的运行过程中，应当明确监督公布内容的主体，不能仅仅将公示信息作为唯一作准信息，防治出现虚假信息。此外，还可建立公司股东个人或者个体的信用查询系统，尤其是针对法人股东，如该法人股东没有履行出资义务或者延迟履行，将通过该系统予以公示。公示信息不仅影响持股公司的信誉，也会影响其法人股东自身的信誉，通过这种方式，能够更好的促使股东履行出资义务。
（四）保障分期履行出资义务股东的权利股东分期履行出资义务是当前公司设立的趋势，一方面可以保障资金得到充分的利用，另一方面也可以给股东周转的时间，促进市场经济的发展。若因为股东的分期出资就限制股东的权利，必然打击股东积极性，同时限制权利与旧法的法定注册资本制就没有区别，本质上还是要求在一定期限内完成出资义务才能获得完全的股东权利。
（五）健全债权人利益保护制度健全债券人利益保护要从多个方面着手，不仅要从外部建立相关配套制度，同时也应倡导债权人自我保护意识，尽到合格交易人的谨慎义务。首先，应当完善公司人格否认制度。公司人格否认制度在股东滥用权利损害债权人利益的情况下，债权人提起的人格否认之诉，但是不能依赖和扩大公司人格否认制度的适用范围，将债权人利益保护的职责全部加之与其上。其次，债权人应当尽到谨慎义务。《公司法》对债权人的保护是有限的，在交易过程中，交易相对反积极主动查询公司的相关信息，关注公司的资产状况而不是注册资本；此外，交易过程中可以协议提供担保等保护措施。
从我国股东出资义务法律规范的不断变化，可以看出我国市场经济的发展是一场政府权力与市场自治主体的不断博弈，也是政府执政模式的转变；从《公司法》的不断修改，可以看出政府权力的逐渐让步，市场主体自治的程度不断加强，但同时基于市场本身的缺陷，规范市场主体的行为仍然任重道远。新《公司法》的出台被认为是从“形式上”的公司法到“实质上”的公司法的关键性转变，该法减少了公司设立的强制性规定，大大激发民众投资的热情，有利于我国经济的发展；但是必须从交易双方的角度考虑，在为公司设立提供便利的同时，明确股东的出资义务和预防不履行义务的措施，保护交易向对方的利益不受损害，为市场交易提供良好的法治环境。
作者：路晨单位：山西大学商务学院法律系2011级法学专业学生
一、新公司法修改的后顾之忧
虽说新公司法的出台让千千万万的正在创业的或是打算创业的人民群众欢欣雀跃，但是由此产生的问题也是不可小觑的，并且急需尽快得到解决。这个问题就是市场主体的诚信问题，试问在改革开放三十多年的现在，在这块国土上还存在基本道德标准这样的指标吗?我们国家的大部分人群可以说是在以金钱为本位的思想而活着，现在政府大力整治的对象其实正反映着我们这个社会的官员腐败问题，食品安全问题，环境污染问题等等。我们走在大街上甚至不敢去扶起一位倒地的老人家，因为这位老人家很可能会倒打一耙;我们会去殴打医生，因为医生不再让我们信任，他们不以救死扶伤为目的，而以挣钱为追求;我们股民把大量的金钱投资于股市，却赔得血本无归，因为上市公司只顾自己的利益，而不去为投资自己公司的股民谋福利。所以诚信这种高标准的道德品质并不是我们每一个人都具备的。笔者认为:在新公司法出台之前，虽然遏制了部分创业者的创业机会，但是大部分民众或者说公司还是有安全感的，因为这种安全感恰恰来自于政府对公司设立的干涉，也可以说这是一种政府对这家设立公司的信用背书。而正是这份来自于政府的信用背书使大部分市场主体和民众有了基本的安全感。那么现在政府为了促进经济的发展，放开了公司设立这道坎，让更多的人进来，我想接下来的就是有可能发生别有用心之人利用这一点进行欺诈活动，因为是认缴了，所以可以登记一个名义上的资本，然后就可以开始自身的业务，而在跟交易方进行大额交易时，因为不用登记实缴资本，对方也不知道，所以可能这时候为了展示财力，会租用一些设施或人力来向对方显示自己实际上是具备财力的，那么对方一旦相信，那么欺诈方就成功达到了欺诈目的。为了解决这个最基本的诚信问题，笔者认为配套的各种机制是必须所具备的，将在下文一一具体阐述。
二、信用公示体系
正如上文所提到的，我国市场主体还不具备自我约束的道德水准，那么建立一个在全国范围内都可以查询的信用系统就显得尤为必要。每一个进入到市场经济中的主体都应该有一份自己的信用备案，这里不单单仅限于公司类企业，也包括公司里的股东，自然人也好，法人也好，或者其他组织，都应该被纳入到公示体系下的公司法论文当中。③笔者认为，在淘宝里的卖家和买家的积分系统就很值得我们借鉴，淘宝商家的信用从低到高，都由买家来评分，从一颗心到钻石，再到代表更高信用级别的皇冠，所以以后当我们每一个普通人都能够查询到我们所面对交易方的信用状况时，我们会更加放心地与之交易，不仅如此，当卖家具备更高的信誉的时候，它的利润也会逐步提高，因为大家相信它，愿意和它做生意。其实在国外，信用评级机构早就存在并且发挥着非常重要的作用。就拿标准普尔公司来说，它会对上市公司进行信用评级，甚至连一个国家的主权信用也在它的评级范围内。我国在不具备信用公示体系的现在，加快建立这种公示体系下的公司法论文可以说是一个浩大的工程，但是绝对是必要的，如果不建立完备的公示体系下的公司法论文，那我们的市场交易所存在诚信问题是令人担忧甚至是恐慌的。
三、信息披露机制
众所周知，只有在证券交易所上市的公司才需要向社会大众披露公司的财务信息，这是保护投资者的重要方式。既然如此，在实行现行公司法的情况下，即使不上市的公司，也应该在交易相对方提出查看公司财务情况时，在不涉及商业秘密的前提下，向对方披露自己的真实信息。因为对方为了交易安全会去调查对方的相关情况，这无疑会增加交易成本，那么就应该强制对方在另一方提出要求的情况下主动披露自己的信息。当然，这是需要相关配套的法律法规予以规定来逐步建立的。相信在未来的社会生活中，无论是政府还是公司亦或是普通的企事业单位，只要涉及到公众的权益，就应该让公众所知悉，让整个社会更加透明。这样，损害大多数人利益的内幕交易或是腐败问题都会无所遁形。
四、事中事后的惩罚机制
在事前，政府已经不再干涉，那么政府的角色就应该转变为退居到幕后的事中监管以及事后的严厉处罚。在公司运作的过程当中一旦发现公司有违法犯罪行为，就应该给予严厉的惩罚，并且这种监管是协同社会监督一起发挥作用的。如果政府在公司运作中频繁进行检查的话，也会影响公司的正常运营，造成公司成本的上升。所以政府应该主要凭借社会的监督和举报，先具体核实相关情况后再对公司进行调查，确有违法行为之后，再给予严厉处罚。
五、小结
纵然新公司法能开创我国进行新一轮投资创业的新局面，但是我们万不可以掉以轻心，要认真总结原公司法的经验教训并预测将来可能发生的一切情况，加快完备相关的机制。只有配套机制完善了，新公司法才能最大限度地发挥它的功效，切实维护交易的安全与人民群众的利益。
作者：郝武强单位：上海大学法学院
一、《公司法》修改的背景
1993年我国第一部《公司法》的颁布实施，在促进国有企业改革，推进现代企业制度建设方面发挥了不可替代的作用，但是法律条文规定过于死板、可操作性较差等多种不足，也导致在实践中出现混乱的状况。随着经济体制改革的深入和市场经济体制的日趋完善，旧《公司法》的一些规定已经明显不能适应日益变化的新形势。为了保护中小股东和整个公司的利益，促进社会主义市场经济健康发展，我国立法者在广泛学习引进相关的欧美制度的基础上，经过一段时间的酝酿，产生了05年《公司法》的大修改。这次修改在公司资本、公司治理等方面都进行了较大改动，规定了多种保护中小股东利益的机制，如:建立股东累积投票制度、股东派生诉讼制度，确立股东知情权、建议权、查阅权、退股权、提案权、股份回购请求权、股东利益分配请求权，提案权等等，这些制度的建立在一定程度上对保障中小股东利益、规范控股股东行为起了积极作用。由于本文篇幅有限，仅选取股东派生诉讼制度作为本文的重点进行论述。
二、股东派生诉讼制度
公司法中对于维护中小股东利益的股东诉讼，最为具有积极意义的规定莫过于151条规定的股东派生诉讼。股东派生诉讼也称股东代表诉讼，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度，是一种独特的事后救济责任机制。
(一)股东派生诉讼制度解析
股东派生诉讼制度在2005年被正式写入新《公司法》中，其作为维护中小股东利益的重要手段，公司法对其做出了相应的规定:1．提起诉讼的主体根据《公司法》第一百五十一条的规定:我国公司法将提起派生诉讼的原告限定为有限责任公司的股东及连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股东。由此可见，对于派生诉讼提起的主体我国公司法主要着墨点在于该公司具有较为稳定股份的公司股东。而将诉讼被告设定在“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的”“监事有本法第一百五十条规定的情形的”“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”由此可见，股东派生诉讼的被告不仅包括公司内部人员，更包含对公司造成利益损失的其他人。2．提起诉讼的条件(1)公司利益受损。公司利益受到实质性的损失是股东派生诉讼提起的前提。而这里的损失更强调的是实质性的损失而不是预见性的未知情况，这也有利于保证股东派生诉讼更加有效的运行。(2)公司利益受到的损失是由于不当行为。在公司运行中，只有当导致公司利益受损的行为是不正当行为时才能提起诉讼，如大股东利用关联交易、限制股利分配、虚假出资等措施损害公司利益等。(3)公司必须是拒绝、怠于行使对责任人或债务人的债权。这一条件只需具有该客观行为即可，主观状态在所不问。这一规定限定了中小股东提出诉讼的条件，是对行使公司诉权的尊重，在一定程度上，也减轻了中小股东的诉讼负担。
(二)股东派生诉讼制度建立的积极作用
实践中，当公司做出不正当行为，最为突出的是公司遭受实质性损失进而牵连中小股东利益时，公司有时会在大股东的控制下而采取不作为的方式，这种情况下，中小股东如何保护自身权益，维护公司利益成为公司法中股东派生诉讼订立的目的。首先，在我国现行的公司法中，对于董事、监事的相关义务权力均进行了相关的规定，如董事的勤勉义务、忠实义务等，当公司利益受损是由于上述人员没有履行相应的义务而引起的，并且在经过前置程序后公司仍旧不行使诉权，这就会造成中小股东由于在公司中没有支配性地位而使自身利益受损，这时，一个有效的维权手段就显得尤为重要。因此，股东派生诉讼对于监督公司的经营管理、督促相关人员积极履行自己的义方面务有积极作用。其次，股东派生诉讼制度在公司内部救济方法之外为中小股东提供了一条借助司法力量对控股股东滥用自身权利追究责任的有效途径。实践中，控股股东往往滥用自身的股东权利掌控整个公司事务，使公司资产减值，公司利益受损，同时又利用自己对公司股利分配的绝对控制权，将这一不利后果转嫁给中小股东。因此，股东派生诉讼制度通过中小股东的联合以诉讼的形式要求侵害公司利益的控股股东对公司承担赔偿责任，不仅遏制了控股股东侵害中小股东现象的发生，也在一定程度上间接保护了国家或者第三人的利益。最后，股东代表诉讼产生以来在各国的实践证明，该制度使得广大股东尤其是小股东乐于为了公司及股东整体利益而采取一定的救济措施，中小股东自觉性的崛起，维权意识的提高，对于保证公司的健康运作、推进公司法人治理结构的完善、甚至是改变整个不良的公司经营模式都有着积极的意义。
(三)股东派生诉讼仍存在的问题
股东派生诉讼制度在某些方面依然具有缺陷，等待改进。如中小股东知情权难以得到保护，其难以得知公司具体运作情况，便不利于确保派生诉讼制度的实行。如在诉讼中若未达到诉讼原告资格条件，主体资格是否会发生变化等法律规定不够明晰以及在案件管辖方面没有明确说明，这对于在实务中派生诉讼的进行将会产生一些消极影响。
三、结语
公司法确立的股东派生诉讼对于维护中小股东利益，确保中小股东行使其权力，督促董事、监事、大股东行使其义务、约束其行为起到了十分重要的作用。同时，对于公司的稳健发展提供了法律保障，但是，在某些方面仍需要不断完善。就总体而言，股东派生诉讼对现阶段公司制的发展、经济社会的进步起到了十分重要的作用。
作者：郭霁媚单位：福州大学法学院
一、公司法人人格否认制度的概况
英美法系以维护和实现公平正义的价值理念为公司法法人人格否认制度的法律依据，没有限定任何的理由和适用范围。在实际案例审理的过程中，会针对于案件的性质，去考量时候去执行公司法法人人格否认制度。大陆法系同样以各种明确的规定去相信法人人格的行为，相对来讲，其规定比较严谨，适用范围比比较狭窄，都是依据具体的法律条款去进行处理的。
二、我国公司法法人否认制度的缺陷和不足
随着我国《公司法》将公司法法人否认制度纳入进去之后，我国公司法人人格否认制度的基本结构和内容也不断完善，已经形成了相对稳定的格局。从这个角度来讲，公司法法人否认制度的确立，是我国公司法不断完善的重要举措，也是我国司法理念不断发展和进步的体现。但是我们也应该看到，我国公司法体系建立不久，无论是理论研究还是实践经验都比较有限，因此在很多方面还存在很多的缺陷和不足:
(一)行为要件的规定内容不明确
从公司法在公司法人人格否认制度方面的规定看到，很多都是从概念的角度去界定，对于具体的内容还存在不明确的问题，不能对于滥用行为和事实进行列举，使得此项规定的引导性和可操作性大打折扣。另外一方面，在滥用公司独立人格的行为和事实，是否应该规避合同义务和法律义务，都没有进行明确的规定。
(二)人格否认主体范围不确定
从理论上来讲，公司法人人格否认制度是以具体的案例为基础的，适用的对象主要分为两方:其一，滥用公司法人独立人格的股东;其二，因为股东滥用公司法人人格而遭受利益损失的受害者。两者的区别在于是否依据自己的意志成为公司的债权人。实际上在公司法体系中，关于两者的界定还是比较模糊的，难以对于人格否认主体范围进行明确。
(三)举证责任分配不尽合理
纵观《公司法》中对于举证方面的规定，仅仅是从一人公司财产混合的情形进行了规定，对于其他情形缺乏全面的考量，更多的情况下是以谁主张谁举证的原则来进行。实际上在公司独立人格的背景下，债权人往往难以通过有效的渠道去掌握股东的人格失控的证据，即使参与到实际的调查工作中去，也需要消耗大量的信用资本，这给予债权人造成了很大的不利影响，这也体现出对于债权人保护不善的特点。
(四)赔偿范围过于狭窄
《公司法》对于赔偿范围积极是以连带责任的表述来进行规定的，对于是否应该因为滥用行为造成的国家社会利益损失给予赔偿，并没有明确提出来。
三、促进我国公司法法人人格否认制度体系构建的策略
针对于我国公司法法人人格否认制度存在的缺陷和不足，应该积极采取有针对性的措施去进行调整和改善，以建立健全的企业运行法律体系，使得我国企业运行朝着法制化，规范化的方向发展和进步。结合国外先进国家的经验和教训，我们需要从以下几个角度入手，去促进我国公司法法人否认制度体系的构建:
(一)强化立法，促进公司法人人格否认制度的完善
强化立法，促进公司法人人格否认制度的完善主要需要从以下两个角度入手:其一，强化公司法制度配套建设工作，比如合同法，证券法，反不正当竞争法，税法，工商法和产品责任法等法律体系，以保证公司的各项业务处于相对完善的法律环境下，并且发挥配套法律法规的效能，营造良好的市场环境，给予公司法人人格否认制度的完善打下夯实的法律基础;其二，积极将公司法人人格否认制度纳入到破产法律体系中去，调整和改善我国现阶段破产程序，对于存在侵害债权人的行为依法追究，并且将其作为破产程序的重要组成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保证债权人利益的保护。
(二)司法解释，明确公司法人人格否认制度的细节
对于我国来讲，由于在于公司法人人格否认制度方面的经验不足，在进行该制度规定的时候，也难以对于诸多的司法名词进行明确的解释，由此给予实际的制度执行带来了很大的负面影响。从这个角度来讲，有必要积极通过司法解释的方式去实现制度的完善和发展，突破法律局限性，充分发挥其灵活性的特点，实现我国公司法人人格否认制度的明确化发展。具体来讲，主要涉及到以下几个方面的内容:其一，主要要件的明确，界定双方的性质，行为和使用范围;其二，次要要件，提出各种情况下的法律制度范围和依据;其三，结果要件，对于造成公共利益受损的情况，是否应该适用公司法人人格否认理论进行明确。
(三)注重执法，严格依照公司法人人格否认制度去行事
公司独立的法人人格在社会中展现了强大的生命力，公司的独立人格与股东的有限责任乃商业社会进步的结果，二者共同作用体现了巨大的经济价值，直接推动经济的发展和财富的增长。公司法人人格否定制度是为了对滥用法人独立人格而损害公共利益和债权人的利益而产生的利益平衡制度，是对传统公司法人制度的补充和完善，有着客观的不容否认的现实基础，应受到我国立法及司法机关的高度重视。健全的公司法人人格否认制度，只有切实的运用到实际的案件中去，才能够保证其有效性。因此高度重视各个执法部门执法工作的开展，是很关键的环节。具体来讲，在查明存在公司法人滥用人格权利的行为，应该积极依照法人程序，对于这种滥用行为进行惩罚，以营造相对健康的公司运行法制环境。除此之外，还应该积极发挥众多监督部门的作用，对于企业运行情况进行实时监督，一旦发现存在这样的情况，应该及时给予警告或者惩罚，避免滥用人格权利的恶劣性被不断表现出来。四、结语综上所述，相对于国外公司法人格否认制度来讲，我国在此方面经验不足，制度细节性不强，难以给予实际的案件具体的引导，导致出现这样行为的时候，难以通过合法的方式去进行解决，给予社会造成了极大的负面影响。因此，我们应该积极去比较自身在此方面与国外国家之间的区别，分析彼此优缺点之后，明确公司法法人否认制度的合法性，将其纳入到法律体系中去，发挥其在监督企业法人行为方面的作用。
作者：张凌志单位：天津市蓟县人民法院
内容摘要：本文主要论述了跨国公司母公司对子公司的法律责任的处理方式的发展过程，即从严格有限责任论发展到有限责任补充论（揭开公司面纱理论）再到企业法观点的出现这样一个过程。指出在处理跨国公司母子公司间的法律责任的问题上，采取何种方法是取决于现实的发展需要，而非公司人格方面的必然要求。跨国公司的发展现实表明了企业法观点取代严格有限责任论以及揭开公司面纱理论从而占据主导地位的必然趋势。
关键词：跨国公司严格有限责任原则揭开公司面纱实体法观点企业法观点
对跨国公司的称呼很多，例如“多国企业”、“全球企业”、“多国公司”等等，但是对于什么是跨国公司，国际社会众说纷纭，至今没有一个明确的定论。目前被人们普遍接受的是在联合国跨国公司委员会1983年特别会议上拟订的《跨国公司行动守则》草案中提出的有关定义的案文：“本守则所用跨国公司一词，是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要的影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。”①
由上述定义，我们可以看出跨国公司具有以下几个特征：
（1）跨国性组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以该国作为企业集团的基地，而在别的国家设立子公司或自己的分支机构即分公司。跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。
（2）公司内部的关联性跨国公司是由分布在不同国家的若干实体组成的，它们之间有着不可分割的密切联系，构成了一个有机整体。在母子公司模式下，子公司在母公司的管理与控制下进行经营活动。而在总分公司模式下则更体现出它们之间的关联性，因为分公司本身就是总公司的一个分支机构、附属机构。
（3）战略的全球性和管理的集中性跨国公司因为具有跨国经营的特性，所以在其制定战略时，不是仅仅从本国以及子公司、分公司所在的国家出发，而是从整个公司的利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、扩张的政策和策略，以追求效益的最大化与长久的高额利润。②跨国公司内部关系复杂而密切，在一切内部关系中最为重要的是母子公司间的关系，而恰恰也是这层关系最能体现出跨国公司管理的集中性。
随着全球经济的蓬勃发展，跨国公司不断增多，由此产生的法律关系也越来越复杂，其中最重要的是母子公司之间的关系，而责任承担问题又首当其冲是各国公司法需解决的问题。跨国公司母公司对子公司的法律责任，一直以来就为国际社会所关注。当代各国公司法均认为，在跨国公司体系中，母公司与子公司是两个相对独立的法人，有其独立的财产，所以对外以其财产独立承担责任，而母公司对子公司仅以其持有的股份（出资额）承担有限责任。可是母公司与子公司无论是在管理与控制关系上还是经济关系上都有着十分紧密的联系。构成跨国公司有两个决定性因素：一是存在控制，二是企业的一体化结构，其中最根本的是存在控制。由控制关系联系起来的企业必须根据共同的指示，构成某个企业的组成部分。当行使控制是为了达到整个企业的利润最大化时，这些企业就成为一体化的企业。该企业的目标是通过共同的融资计划、资源分配等来达到企业集团的利润最大化，跨国公司中某个公司的利益应当让位于整个集团公司的利益。在需要时，可以牺牲子公司的利益，以保全整个集团的利益。所以在跨国经营中经常会出现母公司对子公司投资不足、母公司利用子公司逃避法律责任等现象。显然，由于母公司受到有限责任的保护，这将会给子公司及其债权人的利益带来严重的损害，有的甚至会扰乱社会经济秩序。所以笔者认为，关于跨国公司母公司对其子公司的法律责任是一个值得探讨的问题。
一、严格有限责任论阶段
在美国纽约证券交易所的一块牌子上，镌刻着这样一行文字：有限责任制的创造，可以说像瓦特发明蒸汽机那样具有划时代的意义。①有限责任使得股东对其公司或公司的债权人没有义务支付超出其股份的价值的义务②，于是它成了公司法的“传统奠基石”。
十八世纪末、十九世纪初，工业革命进入如火如荼的年代，新的财富观念、新的发财机遇，都在激发着社会人们的投资热情。然而，特许设立法人与公司的理念以及普遍无限的责任原则，都极大地妨碍着人们投资热情的实现，并因此阻挠着社会财富的增长。随着社会自由与平等理念的呼声高涨，自由而普遍的企业设立原则，以及股东以投资为限承担责任的制度，得到法律的确认。自十九世纪初，现代意义的具备自由设立下的法人人格、尤其是股东有限责任特征的公司企业形态，奠定了现代意义的公司法律的基础与框架。
在有限责任确立的最初年代，严格的有限责任即为人们所奉行，认为其是公司制度之基石，必须严格遵循这一原则。最有代表性的莫过于1855年世界上第一部以“有限责任法”命名的英国法律，其中关于股东有限责任与公司法人责任独立之关系，得到最为明确的规定。
根据当前的世界经济发展状况及国际投资状况，对跨国公司来说，有限责任制度仍然发挥着巨大的作用。（1）有限责任通过限制投资者风险，在鼓励投资中仍能发挥重要作用。③投资者在进行投资时就能预见到自己的风险即其最大的损失仅限于其出资，所以有限责任成为鼓励投资的一种最有效的法律形式。（2）有限责任可以鼓励跨国公司分散其决策程序。独立的法律实体和有限责任原则可以使跨国公司的子公司独立地从事经营活动，并鼓励母公司分散其决策程序。分散决策的子公司享有对自己事务和利益作出决定的自主权。如果子公司的利益得到保护，其外部债权人的利益就会间接地得到保护。④正如我国著名的国际经济法学家余劲松博士所说的：只要跨国公司的子公司享有决定自己事务的必要的自主权，有限责任仍是最好的选择。（3）有限责任可以促进跨国公司资本的流动。风险投资的有限性增强了股份的可转让性，增进了资本的流动性，从而达到资源的优化配置以实现跨国公司的效益的最大化。
尽管有限责任对于跨国公司来说是一个十分重要的原则，但是仅仅用有限责任来解决母公司与子公司的法律责任问题是不完整的。在跨国公司体系中，母公司成为子公司惟一的或者是具有控股权的股东，母公司除了在子公司中拥有利益外，还有其他的商业利益，这种利益可能与子公司的利益相冲突。因此，母公司可能会利用子公司来实现自己的利益，却无视子公司的利益。这时候，如果实行严格的有限责任制原则，就会使得跨国公司母公司对子公司的法律责任与它们之间的经济联系相分离，有限责任很可能成为母公司的保护伞。所以，严格的有限责任对于现代的跨国公司来说是不现实的。当代国际社会也只有少数几个国家严格遵循着这一规则，英国便是其中之一。
二、有限责任补充论，即“揭开公司面纱”阶段
日益增长的现代商业社会的复杂性，使人们认识到将每个公司都看做独立法人的传统观点与跨国公司通过复杂的组织结构完成统一商业任务的经济现实之间所存在的巨大差距。这种状况将不可避免地导致新的法律理论的发展，以适应日益变化的商业现实的需要，揭开公司面纱理论由此而产生⑤。这一理论在有限责任原则和跨国公司的经济组织现实之间找到了一种相对的平衡，为在立法和司法实践中限制母子公司间的有限责任提供了新的思路。它的出现旨在突破有限责任原则的严格限制，用现实的态度来解决跨国公司所产生的法律问题。
在各国的司法实践中，揭开跨国公司面纱的根据或理由主要有以下几条：
1、人或工具
如果母公司控制着子公司的各种事务，并且任意干预子公司的运作，子公司实质上已经失去了其法人实体的资格。在这种情况下，法院可以认为子公司只是母公司的“化身”或者“工具”，只是充当母公司的“傀儡”或“部门”。子公司因为母公司的过度控制而完全变成了母公司的人，母子公司间已发生了人格混同（又称公司法人格形骸化）。美国著名法官卡特佐指出：过度控制使“母公司变为被人，子公司成为人”，则应“揭开公司的面纱”。①
但是，在什么情况下属于是一个十分复杂的问题，各国在司法实践都有不同的规定。传统的英国法认为，仅仅一个公司是另一个公司的子公司（即使是全资子公司）的事实，并不足以认定子公司就是母公司的人，就可以将两个公司看成一个实体。法院在进行案件审查时，将对以下因素加以考虑：子公司的利润是否作为母公司的利润，子公司的管理人员是否由母公司任命，母公司是否为整个企业的决策总部，母公司是否支配子公司的业务、决定资金的投放等重大问题。②
实际上，法院认定子公司为母公司的人而让母公司承担责任，也存在着困难。因为通常母子公司之间并非真正的关系，况且也存在着明示与默示两种。在跨国公司的情况下，如果母公司把其子公司看成是自己的人而子公司也不表示异议，这就认定其为关系，那么母公司在任何时候都将对子公司的行为负责，这将完全排斥有限责任制，因此也是不具现实可行性的。究其本质，子公司成为母公司的人，就是控制权与自主权关系的问题。当母公司对子公司进行了过度的控制，子公司丧失了自主权并对子公司造成损害时，母公司就应承担子公司的法律责任。所以过度控制就成为母公司承担子公司债务的一个重要因素。如何认定过度控制，在国际上没有统一标准，但一般认为要具备以下三个条件：（1）母公司对子公司的经营有完全的支配，而且这种支配具有连续性、持久性、广泛性之特点；（2）母公司对子公司销售控制权系为不正当之利益，即控制权之行使，系为母公司之利益以损害子公司；（3）母公司对子公司之控制，对子公司之债权人或少数股东造成损害。③
2、滥用公司形式
滥用公司形式即滥用公司的法律人格，在这种场合下，法院将会否认公司法人格，从而揭开公司的面纱。母公司滥用子公司法人格的行为主要有两类：
（1）利用公司法人格规避法律。利用公司的法人格以规避法律，是指受特定法律规范规制的主体，本来承担着积极的作为义务（应当性义务）或消极的不作为义务（禁止性义务），但利用其支配的既存公司、新设公司或者复数公司作为另外单独的不承担此类义务的法律主体，去达成法人格利用者回避法律义务的目的。④在这种情况下，揭开子公司的面纱，是对法律尊严的一种维护，只有这样，法律才能真正地实现其效用。
（2）利用公司法人格逃避债务。母公司以子公司作为外衣从事不法行为，从而达到逃避债务的目的。举一个简单的例子：某跨国公司母公司在海外设立了一家子公司，当子公司的债台高筑之时，母公司宣告子公司破产，子公司的债权人只能以子公司的破产得到偿还，而母公司则仅以其出资承担责任。与此同时，母公司再利用原有雇主、从业人员等设立经营目的完全相同的另一家子公司。很明显，如果母公司一次一次地利用相同的伎俩，它每次只需承担很小的一部分责任，从而达到其逃避债务的目的。而母公司在宣告子公司破产前秘密转移其财产的情况下，结果更甚。在这种情况下，为保护债权人的利益，法院通常会据此揭破公司的面纱，由母公司对子公司的债权人承担责任。
3、资本不足
在“揭开公司面纱”领域，“资本不足”是一个相对概念，通常是指其资本与公司的业务性质和经营中必然包含的风险相比较数额非常小。如果母公司在子公司开始营业时就投入了足够的资本，即使后来在经营过程中出现了亏损而导致严重的资本不足，法院也通常不会以资本不足为由让母公司对子公司的债务承担连带责任。
法院在以资本不足作为理由揭开公司面纱时，通常会区分债务的性质，即区分是合同之债还是侵权之债。
翻阅美国的判例，不难得到这样的一个结论：法官一般不会以资本不足为由而让母公司承担合同之债，虽然许多法官认为这确实是一个相关联的因素。在商业交往中，为了各自的利益，双方事先都会竭尽全力地去了解对方的资信状况，在订约的过程中，双方经过讨价还价相应地分担了风险，并且通常以合同的条款来确定风险的承担。一旦在履约过程中发生了问题，法院可以根据合同的条款来解决权利义务问题。在这种情况下，合同之债的债权人（自愿的债权人）的诉讼请求将不会被法院所支持，因为法院会认为没有理由去干预这种既定的风险分担方案。当然，在有的合同案例中，资本不足也会成为母公司承担法律责任的理由。如果在订约过程中母公司作为子公司的股东隐瞒或虚报了子公司的财务状况，致使第三人误以为子公司有充足的资本，那么关于风险分担条款的前提就是不真实的，所以在这种情况下母公司就会被判令对子公司承担责任。在侵权领域内则与前述情况大相径庭，资本的不足将成为法官认定的一个重要因素。母公司若对子公司投资不足，而子公司经营的业务风险又很大，这对于侵权损害对象即非自愿债权人是十分不公平的，因为母公司将其自身的风险转移到了无辜公众的身上。此时，法院通常就会以资本不足为理由，让母公司来承担侵权损害赔偿责任。当然子公司的资本并不要足够赔偿任何可能发生的事故，资本额的合理性主要取决于子公司经营的性质和风险的大小①。
4、违反正当程序
揭开跨国公司面纱的理由有很多，除了上述几种主要理由，还有母子公司违反正当法律程序②；母子公司之间交易的条件不公平，故意将亏损留在子公司，利润上交给母公司，使子公司成为一个徒有其名的外壳③；母公司与子公司资产混同或不当流动等。④
但是，揭开公司面纱理论也有其自身的局限性。
（1）该理论仍以承认股东有限责任原则具有普遍适用性为前提，对子公司人格的否定只能适用于一些例外的情况。但由于揭开公司面纱理论突破了公司法中占有重要地位的有限责任原则，对它在具体实践中的运用仍有非常严格的要求。当债权人试图以揭开面纱为依据让母公司对子公司的债务负责时，法院往往需要考虑很多因素，才能确定该案是否可以作为有限责任的例外而采取这种救济方法，所以它并非是处理跨国公司母公司对子公司的法律责任问题的令人满意的法律理论。
（2）这一理论没有对具体案件的判决提供明确的标准，法院常常需要在个案的基础上进行研究后才能决定在什么情况下揭开面纱是合适的，这就不可避免地产生了许多相互矛盾的判例，因为各个法院对具体案件的看法往往是不同的。美国可以说是处理这类案件较多的国家，但各州法院在适用这一原则时仍缺乏统一、明确的标准，而往往使用一些模棱两可的隐语，导致在实践中各取所需，自行其是，判决结果往往是大相径庭。
任何事物都是向前发展的。严格有限责任制和揭开公司面纱理论无法适应跨国公司经济日益一体化的现实，其终究会被新的理论所取代，这是不容置疑的发展趋势。
三、企业法观点的出现
企业法观点最早出现于跨国公司破产问题的解决。
笔者认为，破产问题只是跨国公司母公司对子公司的法律责任的问题中最为突出的问题，借用企业法观点来解决错综复杂的跨国公司母公司对子公司的法律责任问题是可行的。
目前，国际上关于解决跨国公司破产的方法论有两种，即实体法（entitylaw）观点和企业法（enterpriselaw）观点。所谓实体法观点，是指将经济上相互关联的公司在法律上看作是相互独立的实体，处理跨国公司的破产不考虑各个公司在经济上的紧密联系，仅仅从法律的概念来考察，只要公司在法律上是独立的，在破产时就按照一般的关系来处理。所谓企业法观点，是指法律形式上相互独立的公司，只要在经济意义上有密切的联系，就将它们看作是一个企业整体，在处理这些公司的破产案件时，将与其有关联的公司作为特殊的债权人来看待。
在实体法概念占主导地位的时代，商业企业的功能与今天有很大的不同。那时的公司规模比较小，与其独立的权利和义务相适应，每个公司都被看作是一个独立的法律实体。随着19世纪30年代有限责任原则的出现和其后这一原则在各国的发展，更强调了公司是一个独立法律实体的观念。当时，一个公司通常不能拥有另一个公司的股份，这也符合当时的经济现实。实体法概念对于将股东的责任限制在其股本投资上起了重要的作用。后来，以美国新泽西州颁布的《公司法》为转折点，开始允许一个公司拥有另一个公司的股份，这样导致了集团公司的出现和发展，母公司与子公司及其附属公司组成了复杂的商业企业，共同完成可以使集团利益最大化的商业行为。跨国公司出现之后，共同组成该集团的附属公司也成为企业的一部分，传统的实体法概念也自动地适用于母公司、子公司及附属公司，法律将它们都看作独立的法律实体。
实体法的概念更多地注重公司存在的形式，而非其实质的方面。它注意到子公司在形式上与母公司是分离的，不考虑整个公司集团在经济上的紧密联系。它所关注的问题有：子公司是否有独立的账簿和银行账户、它是否通过自己的董事会和股东会的决议进行经营、它是否进行自己的日常决策、它是否有最低限度的资金等等。根据实体法概念，只要公司保持这样表面上的独立存在的形式，其他的一些事项，如母公司是否拥有子公司的大多数或全部的股票、是否指定子公司的董事或官员（在多数情况下是母公司的董事或官员）、母子公司是否哟共同的董事或官员甚至电话号码和商标、从事同一业务等，都是无关紧要的。在实体法概念指导下，商业经营的现实被忽略了，特别是对子公司根据母公司的指示使集团利益最大化的关键因素没有进行足够的考虑。只有在例外的情况下，遵循传统概念的法院会不顾独立实体的现实，考虑揭开公司的面纱，追究母公司的责任。如前所述，在什么情况下可以揭开公司面纱，各国法院作法不一，导致产生许多相互矛盾的判决。所以，揭开公司面纱理论也受到了众多的批判。
从历史发展来看，企业法概念的出现经历了一个漫长的过程。最初是求助于揭开公司面纱理论，后来逐步抛弃了实体法的概念。随着跨国公司的迅速发展，除了一些特殊的领域外，适用实体法概念的局限性越来越大，越来越不符合经济现实，企业法的概念即随之出现并得以较快发展。对企业法概念的接受是一个逐步的过程。许多破产案件的解决是根据跨国公司的经济一体化，得出了与实体法概念不同的结果。但这种结果的得出有时并非是直接采用企业法概念的结果，而是根据揭开公司面纱的理论作出的。换言之，揭开公司面纱理论是从实体法概念过渡到企业法概念的重要桥梁。通过对跨国公司进行的商业行为的经济后果分析，人们逐渐接受企业法的概念。
直到今天，传统的实体法概念并未被完全抛弃，尽管其缺陷是人所共知的。这主要有两方面的原因：其一，与实体法有着直接联系的有限责任原则在公司的长期历史发展中起到了独特而重要的作用。在跨国公司的情况下，即使股东和债权人地位发生了种种变化，但这一原则继续适用于跨国公司仍可以发挥重要的功能。有限责任原则仍明确体现于各国的公司法、破产法中，要在短期内使各国完全放弃这种观点的希望是比较小的。其二，在不同问题上，各国对实体法观点的放弃和对企业法观点的接受程度是不同的。例如，在破产法领域，对于公平的从属求偿问题，各国基本上已经接受了企业法的观点，但在母公司对破产子公司的债务责任问题上，企业法的观点还显得比较弱小，实体法观点仍占主导地位。
但许多国家毕竟认识到了跨国公司的经济一体化的现实，认识到不能绝对地适用有限责任原则，对母公司提供过度的保护而损害子公司债权人的利益。所以他们主张对传统的法律观点进行变革，采用特殊的方法来处理跨国公司的法律问题，于是常常借助揭开公司面纱理论来追究母公司的责任。
企业法概念所考虑的跨国公司经济一体化本身也并不代表最终的答案，而是为法院判断集团内部的交易是否有损于外部债权人提供一种背景。在解决跨国公司母子公司间的法律责任时，企业法概念并非必然地、完全地推翻公司人格的独立性。当集团内部的某个企业与集团仅仅是投资关系，或者其经济上与集团的联系是非常小的，或该企业在公众心目中的形象并非是企业集团的一部分，等等。在这些情况下，适用企业法的要求并不是很迫切。在一个著名的判例-罗宾诉汉诺威产品信托公司（Rubinv.HanoverManufacturesTrustCo.）案中，法院并没有采纳任何关于集团间融资对集团整体利益的标准，相反，它考虑的是实体法的标准，即融资对集团公司中某个成员的利益。①
实体法的概念并非公司人格方面的不可避免的产物，而是一个服务于特定历史时期某些目标的法律概念。但就发展过程而言，在短期内完全用企业法的概念来处理跨国公司的母子公司的法律责任问题在目前是不可能的，实体法的概念仍将占据一席之地，特别是考虑有限责任的原则时。甚至在某些国家，实体法仍是考虑问题的基本出发点，只是在个别案件中才采用企业法的概念，如英国等。即使如此，也有判例表明，在这些国家变革的迹象是存在的。在处理跨国公司母子公司关系问题方面，采用企业法概念的总趋势是不会改变的，并且随着跨国公司的进一步发展，这种发展趋势会进一步加快。
内容摘要：公司法人的言论自由是美国言论自由研究领域中近年来出现的一个新课题，它在产生根源上与美国传统的言论分层理论密切相关。由于最高法院未对商业言论进行严密的定义，如同耐克案所显示的，在市场经济发展的背景之下出现的公司法人的混合言论难以得到合理的调整，从而导致了公司法人的言论自由问题的产生。公司法人言论自由包含了商业言论与政治言论划分的合理性、公司法人与竞选有关的政治言论的调整等诸多问题，有待学者对其进行更深一步的探究。
关键词：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由
导言
众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论与商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了研究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借Nikev.Kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术智慧。这就是公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由研究领域的新课题作一系统介绍并对相关问题进行一定程度的探究。
一、美国言论自由分层理论
言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅允许“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证明它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益与压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制与促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这与言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。
根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由研究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种：追求真理说（著名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较容易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参与自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由研究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院关于第一条修正案的判决发挥着指导性的作用，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的作用。值得注意的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。
那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有与公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，特别是与实现民主相关的价值有促进作用的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护与公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）与商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取与政治言论完全不同的保护原则。
至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来认识商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确宣布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判断的根据在于：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论与对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；如果以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证明是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。
值得注意的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的认识，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。
二、一种新的言论类型：公司法人言论
近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要与三个案例有关：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的作用并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的与选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该与公民一样拥有“说与不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人与竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这与Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判断上。如果法院判断其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，如果法院判断其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例推翻了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。
几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是与公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论与非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的：它不仅回避了公司法人言论自由的问题，而且回避了对商业言论进行定义的问题。最高法院以本案所涉及的新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判断，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注意的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新问题尚未成熟而拒绝对其作出判断的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和与公共问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上与传统商业言论案件是存在差别的。
那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的问题。
仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种：商业言论、与竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种与言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常与公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋势。公司法人与竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则与言论主体的性质具有直接联系，其中法院对与竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了特殊性而成为了一个独立的类别。
如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现与传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由研究提出了许多问题。
三、公司法人言论自由研究领域的主要问题
总结美国学者研究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由研究领域主要涉及以下几个问题：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人与竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上与个人的言论相比是否存在特殊之处？
如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。
实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊奇的胜诉率：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了允许政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且特别强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。
商业言论之所以受到法院越来越高的保护与学理上对言论自由和商业言论认识的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据与公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在允许政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心如果给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该允许政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也与由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注意力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。
在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着作用，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。
而与最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人与竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人与竞选有关的政治言论的态度是：不得因其言论主体性质的特殊性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向允许政府对公司法人与竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令与传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人与竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。
法院之所以允许政府对公司法人与竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院允许政府对这一言论进行限制的理由。
针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除与竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人与竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。
虽然最高法院针对商业言论和公司法人与竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个问题的思考却可以说是指向了同一个问题：是否应该赋予公司法人以与个人同样的言论自由。然而，针对这一问题又有学者提出了新的质疑：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？
反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护与实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，特别是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还常常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由与个人声誉的保护和侮辱、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。
支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表与公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是与产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却与个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的特殊性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，如果耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证明言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证明其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。
无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是与这一事实相违背的。公司法人成为了言论自由的一个特殊主体已是无法回避的事实。因此，与其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一特殊主体的言论自由。这就又回到了前面的问题：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予特殊的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？
迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个问题，那就是究竟应该把研究的注意力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注意的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多优秀言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体特殊性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证明了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史与律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的特殊性而进行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、对公司法人言论自由的宪法学思考
以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要问题，也介绍了美国学者对于这些问题的一些思考。需要提请注意的是，由于公司法人言论自由的问题产生不久，相关的研究也只是处于起步阶段，因此其中有些问题的探讨尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思考，在此提出以就教于方家。
从涉及的具体问题来看，公司法人言论自由问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论问题，一是商业言论如何定义的问题，二是提高商业言论保护的问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋势，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，如果能，那么它在享有言论自由的程度和范围上与个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，如果允许政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否与其他言论存在区别。
而当我们站在宪法学的高度来审视公司法人的言论自由问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探讨以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参与程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何认识，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是优秀的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是主权者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由问题，公司法人由最初的商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方面问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参与到共同体治理中的倾向。这就带来了一个问题：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其与市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋势却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？如果是，那是否最后将会造成资本，特别是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时宪政的基础是否依然存在呢？这些都是我们在研究公司法人的言论自由问题时所不得不面对的问题。
虽然公司法人的言论自由问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一问题与市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由研究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义。
内容摘要：经济学家判断法律合理性最基本的原则是效率原则，即能否提高资源配置效率和使经济剩余总产出最大化。其次是合理判断原则，经济学家通常假定经济人有合理判断能力。最后是合同原则。而法学家注重的是公平原则。尽管二者在学术原则或体系方面有些不同，但经济学家和法学家在许多方面仍能取得共识。经济学家主要用“企业理论”、“合同不完备”理论说明公司法的基本构架。本文尝试用这些原则和理论来分析我国公司法的修改。
关键词：公司法效率公平经济学分析
在2005年10月，全国人大通过了对《公司法》的修订案，并于2006年1月正式实施，这次对公司法的修改及有关法律的一些规定，使得大众产生疑问：“公司法是否有必要具体明确股东会、董事会、总经理的职责”、“关联交易投票大股东应回避吗”等。
经济学家从经济学的角度，对公司法进行了分析。走在前面的是美国学者。20世纪中叶美国开始了“法和经济学”（LowandEconomics）的研究，许多法学家和经济学家进入这个领域，众多研究成果对法律的解释、制定产生重大影响。总的来说，经济学家和法学家用经济学方法和观点研究法律，具有重要意义。
公司法经济学分析理论概述
（一）公司法释义
公司法是以公司利害关系者（股东、经营者、债权人为中心，有时包括职工）关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定。
公司法和一般民法的不同的特点是它有不少强制性规定，即有当事者合意亦不能排除之规定，如章程只能规定董事有尽职忠诚义务，不能规定除故意损害外不承担责任。当事者合意也不能排除的法律规定，在合同法中亦存在。但公司法中此类规定甚多。这一特点引起学术界关于公司法是私法还是公法的争论。
各国公司法都有上述共性，亦因多种原因有所不同。德国等部分欧洲国家及中国公司法中有职工参与制的规定，但英美公司法无此规定。这个差异与国家的社会政治历史有关，如德国有社会民主主义传统，20世纪70年代德国公司法做出大公司监事会一半来自工会和职工的规定时，就业率就很高。
实际的经济及经济关系的影响亦很大。如实际存在的股权结构差异。欧日等经济体中金融和商业法人是最重要的持股机构，而美国机构投资者持股量大，前者股东重交易收益，后者重股权收益。因此欧日和英美公司法中股东保护的程度及股东力量对公司法的影响程度均有差异。法律理念和体系差异亦有影响。德日是重条文的大陆法系国家，英美是重判例的海洋法系国家，由此引致规定差异。
（二）经济学判断法律合理性的原则及和法学的初步比较
经济学家，尤其是制度经济学家一直关心法律的规定，其观察视角是：法律的经济学意义何在？对人和企业有何影响？为达到目标怎样的规定从经济学的角度看是合适的？过去经济学对法律的分析较少。除学科领域差别原因外，主要原因是：认为法是为明确产权和私人合同关系提供保证的司法裁判制度；假定企业是“黑箱”，除税收问题，经济学对其内部问题分析较少；只讨论与市场失效有关的法律问题，如反垄断法的问题。但后来情况和环境发生改变，有用经济学分析法律规定的需求，此外经济学理论及分析工具发展了，不再认为企业是黑箱。
经济学家研究法律的方法，其一，是将法律视为外生变量，考察法对经济行为的影响，如考察税对经济行为的影响；其二，是根据法的目标，从经济学角度考察法的必要性和作用等。本文主要用后一种方法进行有关讨论。
经济学家和法学家分析判断的原则及思维模式有所不同。一般认为法学家特别重视公平和程序原则，经济学家判断分析法律合理性时则更关注效率、合理判断及“合同”三个基本原则。
效率原则：从静态到动态。经济学家判断公司法合理性最基本的原则是效率原则，即能否提高资源配置效率和经济剩余总产出最大化。经济学家亦重视公平原则，但较强调事前公平、机会公平，因为它符合经济学关注的激励机制原则，有利于通过激励提高效率。而法学家常常根据公正，特别是公平或平等原则考虑公司法的规定。后来一些经济学家还强调应当考虑各种规定对长期效率，或者说动态效率的影响。
合理判断原则：从理性到有限理性。经济学家通常假定经济人有合理判断能力，即：以自己能获得的信息为前提；以自己利益最大化为目标；有能力合理选择。由此推论是，强调自己对自己的决策和行为负责。但法学家看法往往不同，他常质疑人的行为是否合理，因此法律中常有许多限制性规定。以后经济学家认识到当事人只有有限合理的决策能力，但并不认为因此在经济学上就有限制当事人的理由，因为限制也未必合理。
合同原则：重要性、不完备性和控制权。过去的经济学假定人们有合理判断能力，只要能明确产权关系，确保合同执行，一般任何交易都可以以合同形式提供法律保障。但是法学家未必完全赞成这种看法，因为有显著不公正的合同，应允许司法介入，纠正存在的“不公正”。以后经济学认识到由于信息不对称、机会主义等多种原因合同难以完备，但合同不完备不等于公司法的强制性规定一定合理、有效率。经济学家发现要说明企业的内在关系，仅用当事人平等的合同概念不行，还必须引入控制权概念。
（三）对效率和公正原则的看法
尽管学术原则或体系有些不同，但经济学家和法学家在许多方面仍能取得共识。如企业给员工与绩效挂钩的工资合同，业绩不同，工资不同。经济学家和法学家一般都不反对这个结果。
经济学家的效率原则是目标判断原则，而“合理判断”、“合同重要”原则是强调通过经济人的合理判断和市场（合同）行为能够获得更优的资源配置效率。以后提出的动态效率、有限合理判断、公司控制权理论，是对三原则的发展，不是否定。如果能有效率，即使只能进行有限合理的判断，经济学家也未必会反对合同的合理性及意义。经济学家的效率原则与法学家强调程序公平和结果公平（包括事后公平）等原则有所不同。但一些更深入的研究表明，二者尽管可能确有不同之处，但其具体结论和结果亦可能相同或互补。
（四）用“企业理论”、“合同不完备”理论说明公司法的基本构架
公司法规定的公司决策分工体系是：股东会控制董事会人选和进行有限的重要决策，董事会进行经营决策，管理者进行日常决策。为什么公司法有这些规定，并且其中不少规定是强制性的。法学家由于公司法强制性规定较多，甚至有公司法到底是公法还是私法之争。一种解释是公司法既是组织法，又是行为法，涉及行为的不宜有强制性规定，涉及组织的因事关重大可有强制规定。
早期认为企业是黑箱，以后认为企业的存在是以存在信息不对称和长期交易关系为前提的，是对“市场”和“组织（企业）”根据交易费用选择的结果（科斯定理）。但这不能很好地说明为什么需要强制性的法律规定。因为市场上亦有信息不对称、有交易费用，市场交易仍可以长期持续。企业内即使存在信息不对称、合同不完备，亦可在不对称的范围内获得效率，合同亦应有效。信息不对称至少不是公司法应有强制法规存在的充分条件。如果仅仅将公司法理解为当事人围绕公司财产权的合同集合，公司就只需要任意性的规定。由于合同合理性有限，司法判断合同的合理性也有难度，公司法的作用将很有限。
公司法要适应公司必需有控制权，并且控制权应给承担投资风险的股东的要求，就必需有与控制权有关的强制性规定，如关于董事责任、股东和股东会权利的规定。这样的公司法才能从法律上保障公司控制权所有人的意志能够得以实施，有利于解决合同不完备问题。如果合同合理完备，法律的强制性规定作用不大。如果合同不完备，公司法就提供了解决合同不完备问题的手段。美国公司董事会权力来源，在理论上有股东授予和法律授予两种解释，但两种授予论都没能说明授权的经济关系制度基础和意义。现代企业理论对此给予了较有力的说明。
没有企业控制权理论，仅凭效率原则、合同不完备理论，不能解决公司法强制性规定存在意义的问题。因为：合同不完备不等于无效率（如未按约出资未必一定影响公司经营），解决合同不完备亦有多种方法；法不一定能改善效率，因为具体情况千差万别，法难一一对应，法的实施靠司法，法院或法官也很难判断效率问题。
公司法不仅有强制性规定，还有指导性、任意性规定。因此综合地看，公司法的经济学意义将体现在多个方面，如：其是公共品，是所有当事人可以共享的思想产品和资源；用法律标准形式降低合同成本，包括自愿的和强制性的合同成本；提供当事者交易的法律平台，有提升效率、强化激励（如对出资人的激励）的功能。
对公司法修改的经济学分析
（一）如何看待股东利益冲突问题
股东特别是大小股东间利益冲突的处理，是公司法要处理的重要问题，亦是难点。在中国，上市公司“一股独大”带来掏空上市公司等各种问题。有些部门为此提出“三分开”等措施，但仍无法有效解决。国外也有“一股独大”问题，有不少家族、大机构控制上市公司，如日本上市子公司中的10%-20%，其大股东有1/4以上股权。
大小股东的利益冲突主要发生在有利于母公司的商业交易、资产（包括股份）交易、项目安排及分红安排上。在探讨公司法如何处理大小股东关系的规定时，有必要对母子公司关系作经济学分析。母公司会吸尽子公司利益吗？存在这种可能。但吸收子公司利益未必无效率，关键在于条件及结果。与非上市公司相比，上市公司的母公司在正常情况下不会吸尽子公司的利益，因为这使上市变得无意义，对母公司通过上市子公司持续发展不利。
何谓分配不公平，“分配不公正”是否就无效率？有人认为分配不公正的标准是交易价格，但因有长期利益和当期价格不匹配问题，仅看当期交易价格未必恰当；是否只要价格合理即可，但一些经济学家指出“按独立交易商价格交易”未必效率高；为集团利益限制某些子公司的某些项目可能有些不公正，但未必无效率。
母公司过多介入子公司经营可能导致资源配置低效率。这不是因为母子公司间有交易，而是因为：子公司因利益分配不确定，决策条件不稳，发展因此受影响，最终影响企业效率；方针不一、不稳定导致信用成本上升，影响集团的资源配置效率。如果开始就明确上市子公司就是母公司订单的加工厂，无其它承诺，股东则可接受，同时出台相应价格。
大股东有“道德风险”问题，使中国有关防止措施落后，有必要出台相应举措，但出台规定应考虑经济学依据及管制成本。设计相应防止举措，可以进行硬规定，但按效率、信息透明化、强化责任、事后救济入手设计措施可能更有效。
本文注意到在2005年公司法修改后第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议”。
这一规定规范了母子公司之间或其他关联企业之间的交易。但对于非上市公司并没有这一规定，所以这一修改并不彻底。实际上，对于非上市公司，也应该适用这一规定，给少数股东更大的经营参与权，要求与母公司交易必须经少数股东同意、向小股东公开信息。
在2005年公司法修改时，也有不少人建议在新法中列入“大股东投票回避制度”，但实际上一般的“大股东投票回避制度”使公司可能丧失集资功能，夸大小股东知识，导致资源配置低效率。关键是发展完善独立董事独立评估制度，明确其责任。这是因为独立董事有责任、有义务能利用独立资源做独立评价，因此能有效率，而一般小股东无此能力。事实上国外上市公司的大股东投票回避制度是有严格限制的。所以在新公司法中并未采纳这一建议。
为了更好地保护小股东的利益，2005修改后的公司法106条引入了“累积投票制度”，这使得代表小股东的董事能够进入董事会。所谓的累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。同样，为保护小股东利益，第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。
这实际上给了少数股东以大股东收购股份请求权，即在大股东实施侵犯小股东的举措而不能对抗时，允许小股东要求大股东收购其所持股票。这是事后救济措施，很有意义，并通过司法介入支持小股东拥有此项权力，但这里有一个股票定价难的问题。
2005年修改后的公司法第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”。
以上规定是事后司法救济措施，既保证决策效率，又有对滥权者的威胁作用。
（二）取消了原公司法中对外投资不超过净资产50%的限制
原来的限制规定存在很多问题：该限制降低效率，不能适应企业多样化要求，逼迫企业加大资本成本；诱使企业做假；监督管制成本高。过去日本有此规定，但日本也已调整。但也有人主张维持原来的规定，主要理由：股东担心经营者只经营壳公司；债权人担心碰到皮包公司。
从经济学角度看，取消限制更有利企业发展，这是因为：要相信当事人，包括股东的判断能力；有利于提升资本利用效率；主要应从信息披露角度防止可能的弊端。还可以采取一些法律和管理措施防止可能出现的问题，如：强调大公司信息披露；引入法人格否认原则；引导债权人慎重交易；股东强化治理管理；股东通过母公司董事、监事对子公司加强监督，母公司监事或董事对子公司有调查权；实行合并报表和母公司报表共同报告制度；要求大公司独立审计；在子公司盈利但长期不分红的情况下，母公司股东可通过母公司要求子公司分红。
（三）实行了更灵活的公司代表制度
旧公司法规定董事长是公司唯一法人代表。这样规定带来的问题是：董事长是唯一法人代表，违反董事会负责原则，不利于发挥董事会作用；一人代表公司效率低，公司代表是谁，是否一人，宜由董事会和投资者定；很多董事长是兼的，承担法人责任亦过重；对董事长授权虽有不能对抗善意第三者的约束，但仍有法律瑕疵，即公司可以被授权人越权承诺为由否认合同条款。从经济学角度看，唯一法定代表人规定不利于提升效率，不能解决公司内部混乱带来的代表混乱问题。
2005年修改时，有人提议新公司法可以考虑允许公司设多个法人代表，同时通过董事会决议登记或公司提供的文件公开信息，以防误导他人。
2005年修改后公司法第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。这一规定，解决了董事长是唯一法人代表的问题，也为公司设立多个法人代表预留了空间。当然，在现阶段公司设多位法人代表一定要慎重，不然有可能给公司管理带来混乱。
（四）实行了更灵活的资本制度有利于提高资本效率
旧公司法规定，注册资本与实收资本一致，这一制度与国外尤其是美国相差甚大，资本制度包括资本注册、资本减资和回购、资本金调整时异议等制度。经济学家分析表明，美国的资本制度灵活，无明确注册资本下限限制，使公司一般能按投资机会成本是否等于边际股本成本判断投资可行性，这使其投资效率较高。
为了实行较灵活的资本制度，2005年修改后的公司法第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”。从而降低了股东投资的风险。
内容摘要：公司法人治理结构有法学和经济学两个层面的含义。目前中国公司法人治理结构存在的缺陷，究其原因与体制有关。如果要建立规范的公司治理结构，就要把公司看成是利益相关者的共同体；同时结合宏观和微观方面的条件，予以综合配置。建立与规范公司法人治理结构在国内外公司管理的实践中早已存在，但它在我国受到社会各界的广泛关注与重视则是近六七年的事。不过，在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案。笔者仅就其中几个方面抒以管窥之见。
关键词：公司法人治理结构对策
一、公司法人治理结构的内涵
法人治理结构又译为公司治理（CorporateGovernance)是现代企业制度中最重要的组织架构。狭义的公司治理主要是指公司内部股东、董事、监事及经理层之间的关系，广义的公司治理还包括与利益相关者（如员工、客户、存款人和社会公众等）之间的关系。公司作为法人，也就是作为由法律赋予了人格的团体人、实体人，需要有相适应的组织体制和管理机构，使之具有决策能力、管理能力，行使权利，承担责任。这种体制和机构被称之为公司法人治理结构，也可以称之为公司内部管理体制。这种结构使公司法人能有效地活动起来，因而很重要，是公司制度的优秀。
公司法人治理结构，按照公司法的规定由四个部分组成：
1．股东会或者股东大会，由公司股东组成，所体现的是所有者对公司的最终所有权；
2．董事会，由公司股东大会选举产生，对公司的发展目标和重大经营活动作出决策，维护出资人的权益；
3．监事会，是公司的监督机构，对公司的财务和董事。经营者的行为发挥监督作用；
4．经理，由董事会聘任，是经营者、执行者。
公司法人治理结构的四个组成部分，都是依法设置的，它们的产生和组成，行使的职权，行事的规则等，在公司法中作了具体规定，所以说，公司法人治理结构是以法制为基础，按照公司本质属性的要求形成的。
公司法人治理结构的建立应当遵循的原则是：
1．法定原则
公司法人治理结构关系到公司投资者、决策者、经营者、监督者的基本权利和义务，凡是法律有规定的，应当遵守法律规定。
2．职责明确原则
公司法人治理结构的各组成部分应当有明确的分工，在这个基础上各行其职，各负其责，避免职责不清、分工不明而导致的混乱，影响各部分正常职责的行使，以致整个功能的发挥。
3．协调运转原则
公司法人治理结构的各组成部分是密切地结合在一起运行的，只有相互协调、相互配合，才能有效率地运转，有成效地治理公司。
4.有效制衡原则
公司法人治理结构的各部分之间不仅要协调配合，而且还要有效地实现制衡，包括不同层级机构之间的制衡，不同利益主体之间的制衡。
公司法人治理结构从经济学的角度来讲，指的是在所有权与经营权分离的基础上，不同组织形式的股份制企业的股东大会、董事会、监事会和经理班子、职工等利益相关者之间有关公司经营与权利的公司组织制度与运行机制。公司法人治理结构从法学的角度来讲，则是指为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。
二、公司法人治理结构存在的问题
1、“一股独大”情况突出，对控股股东缺乏有效监督，给公司治理带来负面影响。
上市公司第一大股东平均持股比例达半数左右，尤其在国有企业改制上市的公司表现突出。并且相当数量的上市公司前十位股东中存在关联关系。大股东的绝对控制，使中小股东缺乏参与公司治理的途径，对公司的决策和治理无法施加有效影响，不利于中小股东参与公司治理。股权过分集中，容易形成“内部人控制”和大股东干预上市公司日常决策。股权高度集中于国有股，易形成政府过多干预公司的运作，占用上市公司资金的痼疾也源于此，近期进行的上市公司大股东占款调查报告结果显示，84.98%的被调查者认为问题的症结在于上市公司治理结构缺陷。
2、股东大会保护中小股东利益不够。
大股东通过控制会议程序，限制中小股东的发言权、质询权、知情权。制定有利于大股东的制度，限制中小股东的表决权。董事会中由于没有流通股股东派出的代表，拟订的分配方案、融资方案等有可能损害到流通股股东的利益；致使小股东“用脚投票”（即当公司绩效甚差时，股东为维护自身的利益，出售其持有的该公司的股票，引起股价下跌，招致敌意接管，该公司的董事、经理将被撤换）；机制尚未发挥出应有的作用，大部分上市公司经理对股票市场的价格变动麻木不仁。
3、“三分开”、“两独立”不到位，公司缺乏应有的独立性。
上市公司实际运作中，人事任免、交叉任职受大股东影响，如董事长候选人是由大股东组织人事部门提名，高管人员需组织部门任命，并有行政级别。部分公司董事长有交叉任职，经理及其他高级管理人员也有兼职的情况。
财务缺乏独立性，如将资金存放在控股股东的财务公司或结算中心帐户，业务接受控股股东财务部门的指导，财务决策需由控股股东审批等。
资产方面，办公场所和生产经营场所没有严格分开，出现和控股股东签订生产经营场所、土地使用权的租赁等关联交易合同。
业务方面，特别在持续性关联交易如材料采购和销售方面缺乏独立性，购销活动需要通过控股股东进行，必须采用控股股东的商标，租用控股股东的辅助生产设备和配套设施的情况。
4、董事会构成不合理，董事勤勉尽责不够。
董事会构成存在控股股东“一股独大”。董事长由控股股东提名，董事人选由控股股东或持有或合并持有公司股份5%以上的大股东提名，清一色的董事会构成使得董事会决策难以保证公司利益最大化，有利益冲突时会更多的考虑控股股东的利益。
董事会成员中存在勤勉尽责不够的问题，有董事既不亲自出席、也不委托其他董事出席会议的情况，不能履行职责，履行其对公司的注意义务、忠实义务等也存在较多问题。
5、监事会监督作用发挥不够。
监事会成员中，股东代表监事主要由控股股东委派或董事长提名，职工代表监事通常是公司的下属职员，因此监事会难以保证相对的独立性。
监事会对董事会和董事、经理的监督作用不够，监事会难以否决董事会决议，难以发现并纠正公司财务报告问题，难以发现并纠正董事、经理履行职务时的违法违规的情况。监事会成员责任意识不强。
三、完善法人治理结构的建议
1、加快建立各项公司治理文件的出台，从制度上加强对控股股东行为的制约。要加快推出《上市公司治理准则》的一系列配套文件，使公司在股东大会、董事会、监事会建设以及行为规范方面有规可依。据统计，自党的十五大以来，证券监管部门先后共出台了200多部关于上市公司法人治理的法规条文。十六大以后，关于规范上市公司法人治理结构的要求又更加深入，《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》明确指出，进一步提高上市公司质量，推进上市公司规范运作。完善上市公司法人治理结构，按照现代企业制度要求，真正形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制。意见全面细化了党的十六届三中全会关于积极推进中国资本市场建设的总体部署，并对规范上市公司法人治理结构提出了高屋建瓴的指导意见，为上市公司的规范运作和稳定发展指明了方向，这也是我们从事公司治理结构研究的指南。
2，加强领导，提高认识
在“中国资本市场与公司治理论坛”研讨会上，尚福林主席说，完善上市公司治理结构，规范上市公司运作，是资本市场健康发展的重要基础。良好的公司治理结构能够保护股东和利益相关者的利益，同时能够提高公司竞争力，培育市场信心，吸引投资者。2005年底，中国证监会了《关于提高上市公司质量意见》，提出完善法人治理结构。上市公司要严格按照《公司法》、外商投资相关法律法规和现代企业制度的要求，完善股东大会、董事会、监事会制度，形成权力机构、决策机构、监督机构与经理层之间权责分明、各司其职、有效制衡、科学决策、协调运作的法人治理结构。股东大会要认真行使法定职权，严格遵守表决事项和表决程序的有关规定，科学民主决策，维护上市公司和股东的合法权益。董事会要对全体股东负责，严格按照法律和公司章程的规定履行职责，把好决策关，加强对公司经理层的激励、监督和约束。要设立以独立董事为主的审计委员会、薪酬与考核委员会并充分发挥其作用。公司全体董事必须勤勉尽责，依法行使职权。监事会要认真发挥好对董事会和经理层的监督作用。经理层要严格执行股东大会和董事会的决定，不断提高公司管理水平和经营业绩。这次新的《公司法》完善了监管执法机制和监管责任制度，强化执法权威和执法效率。修订后的法律，增加了证券监管部门执法手段，加大了监管权力，为进一步提高监管有效性提供了法律保障。同时，也明确了相应的监管责任，对建立证券监管部门行政执法的约束机制作了规定。目前，我国公司治理结构已经出现了可喜的变化。表现在：（1）、国有股的股权结构逐步改善，股权多元化步伐加快。国有控股的上市公司占主导地位，这是由于我国上市公司大多由国有企业改制而来，有其特定的历史因素。随着证券市场十多年的规范发展，民营企业控股和外资成分控股的上市公司逐步增多，投资主体多元化的步伐正逐渐加快。除了改制上市以及再融资等方式，使上市公司大股东股权稀释外，上市公司还通过吸纳非国有经济参股、控股，控制权逐步向民营企业转移。通过股权转让，非流通股股权有所分散，减少了地方政府的直接行政干预，促进了政企分开。上市公司股权结构日益多元化和合理化，有利于形成股东之间的制衡机制，维护中小股东的权益，为公司治理结构的规范化奠定了基础。（2）、公司“三会”运作基本规范有效，保护流通股股东法规逐步落实。建立规范的法人治理结构，是公司规范运行的基础性工作。各上市公司依据《公司法》、《证券法》等法律法规，建立了能够确保股东充分行使权力、保护中小股东合法权益、促进规范运作的“三会”运作机制，建立起了由股东大会、董事会、监事会各司其职、相互制衡的公司治理结构，并制定了相应的议事规则。《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》于2004年12月7日施行，其中关于分类表决的规定在一定程度上提高了流通股股东的话语权。重庆百货增发方案遭流通股东否决，显示出了分类表决制度的威力，有利于保护投资者的利益，对于遏制上市公司恶意圈钱具有警示作用。（3）、独立董事制度建立，积极作用得到发挥。各公司按照《指导意见》建立了独立董事制度，选聘了符合要求的独立董事，大学教授、技术专家、注册会计师、律师等占了大多数。独立董事在对公司重大生产经营决策、重大关联交易、对外投资、征集投票权、高管人员的选聘、各专业委员会运作等方面起到了监督咨询作用。（4）、激励约束机制逐步建立。
公司所有权与经营权的分离，使得股东和经营者利益的不一致而产生了委托-关系，这就要求公司必须建立良好的激励约束机制，确保投资者在企业中的资产得到应有的保护和获得合理投资回报。为此，不少上市公司采取年薪制、股权激励等措施发挥经营者的积极性，促进上市公司的发展。
3、优化股权结构，是推进公司治理结构不断完善的基础。
按照《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》的要求，规范公司非流通股份的转让行为，解决公司股份中尚不能上市流通股份的流通问题，吸纳外资、民营资本，切实优化股权结构。
4、健全股东大会制度，切实保护中小股东权益。
从首旅股份配股议案的涉险过关，到华北制药以股抵债获高票通过，直至重庆百货增发议案遭遇“滑铁卢”，几宗分类表决案均表现出了两个明显特点：一是参加表决的流通股股东比例很少，因此很难言及在流通股股东中的代表性；二是参加表决的流通股东中，机构投资者占据绝大多数，表决事项的决定权仍由机构投资者左右，此次重庆百货增发议案遭“一票否决”更是达到极致。因此，还要进一步完善与分类表决相关的法规，为中小投资者网络投票提供技术等方面的保证，使得社会公众股股东权益得到真正保护。
5、建立和完善股东诉讼制度。
建立股东集体诉讼制度，可以采取委托诉讼、法律援助、基金会代表等方式维护股东的合法权益。建立股东派生诉讼制度，尽快启动司法程序，保护股东权益。
6，加强诚信教育，做好投资者关系管理，实现公司的投资价值源泉功能。
公司要树立“股东观念、责任观念和程序观念”，加强诚信教育，积极做好投资者关系管理工作，实现股东利益最大化和保证公司持续稳定发展。我们公司近年专门设立投资者专线，开设的电子信箱，充分听取投资的建议。
我们公司制订了严格的信息披露制度，及时将公司信息准确披露给全体股东，保障全体股东平等的知情权；另一方面公司董事会严格执行授权制度，对超过股东大会授权范围的项目投资以及年度分红派息方案及年度经营计划等公司重大事项都要报请股东大会审议通过后才执行。
7、避免出现“内部人”控制的情况，确保董、监事的知情权
要强调董事特别是独立董事的的知情履责权。我们中原油气每月定期出版了《中原油气》，集中反映公司在过去一个月中的生产经营、财务状况、重要会议以及股东大会、董事会、监事会决议的执行和国家重要的政策法规情况，使全体董事、监事对公司情况能够及时、准确的加以了解，为其决策提供依据。另外，为进一步提高董事、监事的决策水平，及时掌握证券市场的最新发展，我们还建立了董事、监事定期培训制度，每年都组织董事、监事和高管人员定期参加内部、外部培训，通过各种形式的培训，大大提高了决策层的理论基础和决策能力。同时我们还建立了规范的可以追究董事责任的董事会议事规则，实行集体决策、个人负责。
8、建立独立董事决策机制，充分发挥独立董事作用
我们中原油气按照《上市公司治理准则》成立了“战略”、“薪酬”、“审计”等三个专门委员会，我们还积极吸收外部专家学者出任公司独立董事任专门委员会主任，支持具体工作，使决策更加科学、规范、民主；参与董事会决策，为董事会提供有力的决策依据，这些措施都必将进一步提高董事会的决策水平。
9、切实充分的发挥监事会的监督职能，建立董事、高管人员的责任追究机制
监督职能是公司治理中的重要环节，为保障监事会监督职能的充分实现，我们制订了《监事会监事分工负责制度》，另一方面公司董事会也充分保障监事对公司事务的知情权，《中原油气》可以使监事及时了解公司信息，董事会会议也邀请监事列席，并在董事会进行重大决策之前充分征求监事会意见。监事会也充分行使独立的监督权力，密切监督董事会和经营活动，只要发现违规苗头，就及时预警。
建立落实董事、高管人员责任追究制度。公司按照规定明确制定董事、高管人员履行职务责任追究制度，使责权利相统一，更好维护公司和股东的利益。