时间：2022-10-07 23:10:00
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇审查原则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
审慎审查原则是指公司登记机关在法定审查期限内，依据法律规定，通过形式审查方式和实质审查方式，对申请人提交的申请材料进行认真仔细、小心谨慎的审核，以发现申请材料形式上可能存在的瑕疵问题或者实质内容可能存在的真实性问题，并依法作出恰当的处理，以维护利害关系人的合法权益，确保公司登记行为的合法性。换言之，审慎审查原则要求公司登记机关及其工作人员在履行登记审查职责时，对于申请人提交的申请材料，在主观上必须尽到作为职业人员的合理注意义务，在客观上必须采取适当的措施并防止危害后果的发生，否则视公司登记机关主观上存在过错。可见，审慎审查原则尽管也要求公司登记机关履行审查义务，但是其法律内涵与形式审查原则和实质审查原则的法律内涵不同。
首先，形式审查原则与实质审查原则之间属于相对性质的概念，但审慎审查原则与形式审查原则、实质审查原则之间属于补充性质的概念，形式审查原则和实质审查原则中均蕴涵着公司登记机关必须履行审慎审查的法律义务。例如，对于申请人提交的股权转让协议，应当有股东的签名，此为形式审查内涵中的法定义务；应该签有股东甲而非股东乙的名字，此亦为形式审查内涵中的法定义务；如果未有股东甲的签名，或者是股东乙的签名，则公司登记机关未尽到形式审查义务。但是，尽管有股东甲的签名，可股东甲的签名明显属于伪造，任何有理性的人均可发觉其真实性问题，而公司登记机关未能发觉，就应当视为未尽到审慎审查义务；公司登记机关不能主张自己已履行形式审查义务而免除审慎审查的义务。
其次，审慎审查原则与形式审查原则对公司登记机关审查义务的要求不同。形式审查原则要求公司登记机关对于申请材料，只作书面的、形式上的审查，即只审查申请材料是否齐全，以及申请材料所记载的登记事项是否完备，而对登记事项是否真实则不负审查责任――公司登记机关对登记事项并不承担保证真实的责任，登记事项是否真实准确，由与之交易的人自己判断或者了解，但法律要求申请人要对登记事项的真实性负责。审慎审查原则要求公司登记机关对于符合形式审查标准的申请材料，也要尽到合理注意义务，不能因为申请材料符合形式审查标准而放任其实质内容存在的真实性和合法性问题。例如，对于申请人提交的股东会决议，即使从形式上审查已经符合法定要求，但是如果公司登记机关已经通过其他途径得知股东会决议纯属伪造，就不能对其真实性和合法性问题视而不见。据此可知，公司登记机关违反形式审查原则的，大都未能履行审慎审查义务。但是履行了形式审查义务的，却可能未履行审慎审查义务，故公司登记机关不能以已履行形式审查义务对抗利害关系人的诉求。
第三，审慎审查原则与实质审查原则对公司登记机关审查义务的要求亦不同。实质审查原则要求公司登记机关对于申请材料，不仅要在形式上审查其是否完备齐全，而且还要审核申请材料的真实性和合法性。审慎审查原则要求公司登记机关在进行实质审查时，谨慎地作为，尽到合理注意义务。例如，公司登记机关对申请材料的签字做司法鉴定时，应委托法定鉴定机构进行，而不能委托其他机构进行，否则视为未尽到审慎审查义务。一般而言，公司登记机关在履行实质审查义务时并不是要确保核实的结果正确，但是在履行实质审查的过程中亦必须履行审慎审查义务。
审慎审查原则不同于形式审查原则和实质审查原则，因为其对公司登记机关的审查义务有不同内容和要求。总的说来，形式审查原则和实质审查原则对公司登记机关审查义务的要求是一个客观标准。但是审慎审查原则对公司登记机关审查义务的要求不仅是一个客观标准，而且还是一个主观标准。因此，公司登记机关不管是进行形式审查还是实质审查，都必须对申请材料进行认真仔细、小心谨慎地审核，履行审慎审查的义务。在此种意义上，与其说审慎审查是一种审查原则，不如说是公司登记机关任何时刻都不得懈怠职责的审查义务。
二、审慎审查原则的法理基础
虽然形式审查原则和实质审查原则是理论上的分类，但都有明确的成文法规定。《行政许可法》第34条、第56条，《企业法人登记管理条例》第38条，以及《企业登记程序规定》第9条、第10条，均可分别视为其法律依据。但是，审慎审查原则并无明确的法律规定。那么，审慎审查原则的法理基础是什么呢?
众所周知，行政职权是国家通过立法赋予行政机关的公共权力，是行政权力和行政义务的有机统一体，行政权力即意味着行政义务，即“有权必有责”。行政权力法定是行政法的一般原则，行政义务法定同样是行政法的一般原则。因此，行政义务的来源应当是法律而不是其他。现行法律制度中，行政义务的来源主要有法律原则、法律规则、行政规定、行政约定和行政惯例等五种形式。本文认为，公司登记机关审慎审查义务的法理基础源于“政上的合理注意义务”原则。
行政法理论认为，行政义务的内容既包括“作为行为的形式”的要求，又包括“作为行为的内容”的要求。行政机关不仅有作为的行政义务，还有在作为过程中履行职责的其他行政义务。具体来说，行政义务的内容：一是作为的行政义务，二是实施一定行为的行政义务，三是行政上的台理注意义务。因此，行政义务应是作为、一定内容的作为和合理注意义务，而不仅是一个作为行为的问题。故将不履行行政义务的行为简单地概括成“行政不作为”，显然不全面。其实，行政机关不履行行政义务的行为，更符合怠于履行行政义务的特征。怠于履行行政义务的本质，是行政机关对行政义务不同程度的不履行，怠于履行行政义务的具体表现形式主要有：一是拒绝，即对行政相对人的申请明确予以拒绝，属完全程度的怠于履行行政义务；二是不予答复，即对行政相对人的申请既不履行作为义务，也不明确予以拒绝，亦属完全程度的怠于履行行政义务；三是拖延，即超过法定期限而未履行行政义务，但未超过法定期限亦可能产生怠于履行行政义务；四是没有实施防止危害的行为，即已出现的危害、风险和危险等情况，负有采取措施予以防止的行政义务，如果不采取相应措施且未防止危害的发生，亦属于怠于履行行政义务；
五是没有防止危害结果的发生，即虽然实施了一定行为，但是由于没有尽到应有的、合理的注意义务，没有采取足够有效的措施，而未防止危害结果的发生，亦属怠于履行行政义务。第五种怠于履行行政义务的形式，不仅具有客观标准，也具有主观内容；不仅是对行为要求的违背，也是对结果要求的违背。在行政法上称之为“行政上的合理注意义务”原则。
根据我国《行政诉讼法》及相关司法解释，行政机关在作为或者不作为时，均负有“行政上的合理注意义务”，并应采取相应措施以防止危害结果的发生。此种合理注意义务，是要求行政机关尽心尽力地履行职责、执行职务，尽职尽责防止自身行为中各种潜在的危险，以更好地保护行政相对人的合法权益。如果未履行合理注意义务，导致行政相对人的权利受损，则行政机关应当承担相应的法律责任。因此，“行政上的合理注意义务”就如同“公平公正”、“程序正当”等法律原则一样，是公司登记机关必须履行的行政义务。故本文认为，审慎审查原则的法理基础其实就是行政机关在进行行政管理、实施行政行为时必须履行行政上的合理注意义务。作为一项法律原则，“听政上的合理注意义务”贯穿于具体的法律规则之中，同时又超越具体的法律规定之上，对行政机关具有法定的约束力。
三、审慎审查原则的法律要求
审慎审查原则的本质是要求公司登记机关在作出公司登记决定时尽到合理注意义务。问题是，何谓“尽到合理注意义务”?本文认为，要结合主观和客观两个方面予以判断。
从主观方面而言。合理注意义务有两个方面的要求：一是公司登记机关及其工作人员作为以公司登记管理工作为职业的“专家”。在履行职责时应该具有的注意义务；二是公司登记机关及其工作人员作为普通“理性人”，在履行职责时应该具有的注意义务。从客观方面而言，合理注意义务要求公司登记机关及其工作人员履行审查职责时，采取措施预防或者制止危害结果的发生。因此，“尽到合理注意义务”。是指公司登记机关及其工作人员在履行职责时，对行使公权力可能造成的不利影响，在主观上负有职业化标准和专业化要求的注意义务，在客观上负有采取适当措施的作为义务，以预防和制止危害后果的发生。换言之，如果公司登记机关及其工作人员不但没有注意到其身份或职务上的特别要求，而且连普通“理性人”应注意的事情都没有注意到，由此未能采取适当措施防止危害结果的发生，属于重大过失；如果尽到了普通“理性人”的注意义务，但是未注意到身份或者职务上的特别要求，由此未能采取相应措施以防止危害结果的发生，属于一般过失。但是只要造成了危害后果，不管是重大过失还是一般过失，都视为主观上存在过错，均应当视为未尽到合理注意义务。故公司登记机关工作人员的特定身份和职责决定着公司登记机关工作人员的特定注意义务。在履行公司登记审查职责时，公司登记机关工作人员必须对自己的公司登记审查行为高度负责和密切注意。
公司登记机关及其工作人员未尽到合理注意义务的情形主要有：一是放任危险的发生；对于审查中发现的有损申请人或者利害关系人合法权益的问题，未依照职权采取适当措施预防或者制止危害后果的发生，或者明知是虚假材料却视而不见，或者以符合法定形式为由放任虚假的后果发生；二是从形式上看已符合法定要求，但是一般理性人大都认为材料是虚假的，而未能判断出材料的虚假；至于申请人提交的申请材料不齐全，或者申请材料不符合法定时限，或者申请材料所记载的事项不符合法定要求，或者申请材料文书格式不符合法定规范，这首先是未尽到形式审查义务的问题；三是形式上已符合法定要求，但是当利害关系人举报或者提出异议时，未能启动核实程序并认真核实，结果未能防止或者制止损害利害关系人权益。
我们应当对审慎审查原则作与其职责和能力相适应的恰当理解，既不能苛求其对一切把关，也不能做任意的狭义解释。总的原则是，根据公司登记机关工作人员的知识范围和工作经验应尽的注意义务没有尽到，从而导致其作出的行政行为存在严重错误，应依法撤销。
四、违背审慎审查原则的法律责任
申请人提交的材料不符合法定形式和法定要求，导致公司登记行为违法的，公司登记机关及其工作人员应当承担相应法律责任。如果申请材料的实质内容存在真实性问题，则应由申请人承担法律责任。但是此种规则并非是绝对的：公司登记机关虽然不对材料实质内容的真实性负责，但是仍然具有“审慎审查”的义务。审慎审查原则要求从主观上有无过错、客观上按照工作人员的知识范围和工作经验应尽的注意义务是否尽到等来判断公司登记机关及其工作人员的行为是否正确，并由此决定是否承担法律责任以及如何承担法律责任。
第一，公司登记机关未履行审慎审查义务、导致作出的公司登记行为违法的，应当主动纠错，依法撤销该登记行为。如果行政相对人或者利害关系人自身亦存在过错的，可以根据《行政许可法》第69条的规定予以处理。
关键词：经济效益原则 合同审查
【案例简介】2015年7月，徐州市某资产投资经营有限公司（国有）拟与北京某资产管理有限责任公司签订《出资协议书》，北京方提供的协议草案大体内容为：
甲方与乙方在徐州市共同投资举办一家有限责任公司，合资公司注册资本为人民币陆佰万元。甲方以人民币方式出资306万，占注册资本的51%。乙方以人民币方式出资294万，占注册资本的49%。合资公司成立后经乙方授权，将致力于黄淮创新中心的运营和管理。
股东会会议的议事规则为：重大事项必须经全体股东一致表决通过；其他需要股东会审议的事项必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。合资公司董事会由五名董事组成，北京方有权提名三名董事；徐州方有权提名两名董事。董事长由徐州方提名的董事担任，副董事长由北京方提名的董事担任。董事会行使上述事项须经全体董事二分之一以上表决通过。
甲方整合北京某某某资源并选派高级管理人员负责合资公司的运营管理，乙方承诺在合资公司运营的前三年，每年支付甲方管理费人民币叁佰万元整。同时，徐州方承诺在合资公司运营的前三年，每年支付合资公司运营补贴人民币伍佰万元。
拟由徐州市某资产投资经营有限公司（国有）与双方共同设立的合营公司签订《委托运营协议》。该协议的主要内容为：徐州市某资产投资经营有限公司（国有）将徐州软件园1-11号楼全权委托合营公司运营管理。项目名称暂定“黄淮创新中心”。委托运营管理期限：运营开始日起20个经营年度。前10个经营年度（运营开始日起10年），乙方对本项目资产拥有独家运营管理权，其中，前三个经营年度（运营开始日起3年）的租金收入全部归乙方所有，第四至第十个经营年度，甲方提取租金收入的50%。后10个经营年度，甲方继续委托乙方运营管理，合作条件由甲乙双方另行协商确定。
徐州市某资产投资经营有限公司（有）作为产权方负责承担物业管理的所有成本支出，包括本项目合理改造、设备设施大中修缮以及必要的企业进驻改造建设等费用，并保证所有楼宇的公共区域为精装修，可租赁区域墙面、地面平整。
前三个经营年度，徐州市某资产投资经营有限公司（国有）每年支付合营公司运营补贴人民币伍佰万元。本协议签署之日起15日内，一次性支付2015年度运营补贴共计人民币伍佰万元。2016年度和2017年度的运营补贴应分别于2016年1月31日前和2017年1月31日前支付。合营公司的管理团队系由北京公司派出，前三个经营年度，徐州市某资产投资经营有限公司（国有）负责支付北京公司的管理费每年共计叁佰万元。
本案例争议的焦点及难点是：1、合作模式是否能够保障国有资产的增值保值，是否能为国有资产取得经济效益。2、如何准确认定管理费缴纳主体，以此保障徐州公司利益。3、合营公司的控制权如何掌握。
一、合作模式是否能够保障国有资产的增值保值，是否能为国有资产取得经济效益
双方的合作模式，我们认为存在以下需要重点调整的问题：（1）委托运营期限长，后十年的租金分配比例没有约定，将导致十年后出现不确定性，如果十年后的对于租金分配比例不能协商一致，将导致合同无法履行，徐州公司的投入将无法得到保障。（2）徐州公司拥有房产并承担所有的装潢投入及所有的物业管理成本，但是3年内却不能有任何租金收入。（3）北京公司委派的人员本身就在合营公司内已经取得正常的工资收入，三年内，徐州方还要向北京公司支付300万元管理费/年，该约定显然有失公允。（4）徐州公司三年内还要向合营公司支付运营补偿500万元/年，此种成本的付出，协议中却没有相应的回报。
解决方法：（1）对于十年后的租金分配比例进行协商，并约定明确的租金分配比例；避免合同履行至十年，后期合同履行无法达成一致意见而导致合同解除。（2）我们建议委托相关的专业机构对徐州公司的投入进行核算，以固定资产的价值评估为基础，核定十年内的投资总额以及装修装潢、维修以及物业管理的全部成本，并预估出租率，对于十年内的收入情况进行预估，评价国有资产的收益率。保障国有资产的增值保值是我们审核合同时首先要考虑的问题。这也符合《企业国有资产监督管理暂行条例》的相关规定。（3）建议经营部门对于三年内向北京方支付管理费及向合营公司支付运营补偿的金额进行成本核算，作为签订合同的综合考虑因素。
二、如何准确认定管理费缴纳主体，以此保障徐州公司利益
我们注意到，无论是《出资协议书》还是《委托运营协议书》，均约定了“合营公司的管理团队系由北京公司派出，前三个经营年度，徐州市某资产投资经营有限公司（国有）负责支付北京公司的管理费每年共计叁佰万元”。因北京公司的管理团队实际为合营公司工作而并非直接为徐州方工作，合营公司直接获取收益，所以如果需要向北京方支付管理费也应当是合营公司，而不能是徐州方直接支付，所以我们认为，管理费的支付主体的错位；而这种错位，将导致徐州公司三年要支出900万元的费用。
解决方法：权利与义务是相对应的，北京公司投入管理团队的对象是合营公司，享受权利的是合营公司，如果支付管理费也应是合营公司，而非徐州方，故应将缴费主体确定为合营公司，而非徐州方的国有公司。
三、合营公司的控制权如何掌握
对于合营公司的内部管理，我们认为也存在重大问题。出资协议书约定，北京公司占股51%，徐州公司占股49%。经营重大事项超过1/2就可以通过。合资公司董事会由五名董事组成，北京方有权提名三名董事；徐州方有权提名两名董事。董事会行使上述事项须经全体董事二分之一以上表决通过。
从以上内容可以看出，在合营公司中，无论是股东会还是董事会，徐州公司均没有控制决策的权利。北京公司完全可以实现对合营公司的100%控制。而这种控制将导致徐州方对合营公司完全失控，对于合营公司的经营及成本支出没有任何控制权。
解决方法：调整合营公司的股权比例、表决权比例以及董事会人员比例。调整的目标是，我方占有控股权；而在董事会的组成上，双方人员可以均等，都是两人；为了避免董事会上对于重大事项的表决出现僵局，建议增设一名独立董事，由国资部门委派或者由双方共同确定。
【合同审点内容解析】《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十五条规定，国有资产监督管理机构依法对所出资企业财务进行监督，建立和完善国有资产保值增值指标体系，维护国有资产出资人的权益。
对于本案而言，徐州公司拥有大批国有资产（不动产），运营模式仅从协议而言，是否能够依照上述规定，实现增值保值具有非常大的风险。故首先应当对运营模式进行充分论证。这应是合同审查的先决条件。在这个过程中，同时需要解决双方合作过程中的股权比例问题、合营公司的董事会人员设置问题。如果解决不了这些问题，徐州方对于企业的重大事项既没有决定的权利，也没有否决的权利，在公司的管理模式中只能是一个旁观者而不是重要的参与者；董事会的组成人员同样重要。
讨论行政诉讼的受案范围，就不能不研究行政权和司法权的配置问题。不断扩大受案范围，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。本文选取行政裁量的分类研究，试图厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，针对不同的行为类型，确立不同的审查机制，甚至需要确立与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则，在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据，而行政自我拘束原则正好有助于该目的的实现。本文进而从比较法的角度探讨了行政自我拘束原则及其理论根据。
关键词：行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则
一、问题的提出
谈到权力操作系统机制的思考与设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家作出及时研究，找出个案处理的方法。” [1]
很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，是必须予以纠正的。另一方面，值得关注的是，该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角，那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺，应该充分尊重和听取专家的意见，发挥专家的作用。
由此，我想到了中国学界长期以来存在的一个观念误区——“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。
谈到我国行政诉讼的受案范围，研究行政法的人都知道，根据现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，作出变更的判决。[2] 可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院作出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查强度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。
从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法， [3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，[4] 赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。
二、行政裁量的形态及其特征
行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5] 基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6] 尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，[7] 但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。
所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。
所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8] 于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。
所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。
所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。因此，即使行政主体作出错误的判断，一般情况下，也只是产生适当与否的问题，而不产生违法的问题，因而，也不服从司法审查。
此外，“探究作出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。[9]
所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。
所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[10] 大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。
从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践指导价值和理论意义。
三、对行政裁量行为的司法审查及其界限
（一）行政行为三分论与司法审查
如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。
首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华·科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[11] 正如施瓦茨所指出，这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。
即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越，或者存在裁量权的滥用时，该行为便构成违法，要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。[12] 因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”，以总括性地强调法院的司法审查权。
其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。
根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上，还是实践中，往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政的首次性判断权。换言之，对自由裁量行为的司法审查，不宜采取代替性判断的审查方式。
鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。
（二）裁量形态与司法审查程度的异同
行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。
1、专门技术性判断、裁量与司法审查
伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对于专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。[13]
现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个值得探讨的地方。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲——在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才予以承认行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。
2、裁量收缩理论与司法审查
一般而言，法院对行政行为进行司法审查，往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以作出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论，是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其它的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施，便将构成对于人的生命及健康强度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便减少了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。
3、行政程序的裁量与司法审查
伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。
但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？
一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题，行政机关对程序内容具有裁量判断权；当行政机关所采取的程序被认为是不适当的时，作为错误的裁量，根据该程序所作出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔基准是否具有恣意性。
根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。
为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地、以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。
4、全面司法审查及其限度
如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。
总之，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。
四、行政自我拘束的理论及制度架构[14]
（一）行政自我拘束原则的涵义
所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。
现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束的原则之直接渊源。不过，行政自我拘束的原则，强调的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断的发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有其市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束的原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。
根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果是经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。
在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中作出该种行为，并且，在以后的同种案件中，亦能作出相同的行为。这种情况似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原则，是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定作出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。
（二）行政自我拘束原则的理论根据
关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束的理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？
将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：
将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门作出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能作出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。
如前所述，行政的自我拘束，是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束，是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人。这正是平等原则所要求的，因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。
不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。
简而言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。[15] 这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们认识到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。
承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？
根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里，行政部门行使裁量权，必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。
可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围，换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，作出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。
此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，作出灵活的判断。
注释：
[1] 参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。
[2] 参见我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。
[3] 在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题，这里仅着眼于其规定方法。
[4] 无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。
[5] 近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有其一定道理的，是值得予以关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。
[[6] 在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。
[7]参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第383－391页；胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998年版，第53－54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100页。
[8] 参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第90页。
[9] 参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93页。
[10] 美浓部达吉著《行政裁判法》，1929年，第152页。转引自[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第92页。
[11] 1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社，1986年版，第568页。
[12] 从中国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者加以区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。
[13] 参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。在本案判决中，日本最高法院指出：“法院的审理、判断，应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行，鉴于现在科学技术水准，当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方，或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中，存在难以忽略的过失错误、缺陷，而被告行政厅的判断是据此作出的时，以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由，应该认为，基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。”
一、西方对违宪案件的审查方式
在不同的国家里，违宪审查的部门不同，但是共同的是违宪审查机构的专业化与独立性：专门审理政府或立法机关侵犯公民权利的案件，独立于普通法院、独立于行政机关，并且都关注过程合法性。从违宪审查的手段上说，现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性进行审查[4]。
（一）事先审查制。即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查，一旦被确认违宪，该项法律、法律性文件便不得颁布实施[5]。这是为了防止法律违宪事件的发生，在法律未颁布之前，对其进行合宪性审查。事先审查又称为预防性审查，即在法律、法令、法规等生效之前进行的审查。如法国宪法委员会进行违宪审查的方式通常采用事先审查，“各项法律在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。为了同样的目的，各项法律在颁布以前，可以由共和国总统、总理、两院中任何一院议长，或由60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会。” [6]被宣布为违反宪法的条款不得公布，也不得执行。对宪法委员会的裁决不得上诉，宪法委员会的裁决对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力[7]，如法国。
（二）事后审查制。即颁布实施之后进行的合宪性审查。这是在法律颁布之后且发生了违宪事件以后，为了处理违宪纠纷应请求而进行的审查, 事后审查也称为惩罚性审查，即在法律、法令、法规等生效之后进行审查。实行事后审查一般在法律尚未引起具体诉讼时进行，并且必须在政府或议会提出请求的条件下进行，凡经宣布为违宪的法律即失去法律效力。德国既可以进行事前审查也可以进行事后审查，而意大利则是在法律实施后的一段期限内进行审查[8]。
（三）混合制。这是采取事前审查和事后审查相结合的方式进行的一种审查制度，如美国、英国、加拿大等西方国家经常使用。
二、违宪审查的基本模式
（一）立法审查模式。立法机关审查模式是宪法或宪法惯例所规定的立法机关负责审查、裁决违宪案件的一种违宪审查模式，也就是由最高国家权力机关行使的违宪审查权。由立法机关实施违宪审查的体制始于英国。英国奉行“议会至上”的原则，奠定了由议会行使违宪审查权的基础。“虽然英国至今仍然实行这一体制，但由于英国是实行不成文宪法的国家，在形式上没有高于普通法律的宪法，构成宪法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪法惯例以及议会新的立法所改变的。因此，在英国实际上不存在法律违宪的问题，其体制和经验也缺乏普遍意义。” [9]目前由立法机关行使违宪审查权的国家主要有英国、新西兰、比利时、芬兰、荷兰、卢森堡等[10]。由立法机构负责违宪审查的模式。这种模式最大的优点在于它保证了违宪审查机关的最高权威性 ,从而保证了立法机关制定的法律得以更有效贯彻和执行。这种模式最大的缺点是审查的有效性不足 ,因为这种模式的实质是立法机关自己审查自己 ,失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的实际效果 ,难以保证其有效性和合理性。此外在实行这种模式的国家中，立法机关往往是国家最高权力机关，由于权力集中，事务繁忙，难以切实履行违宪审查的职责[11]。
（二）司法审查模式。即普通法院违宪审查模式，又称美国模式，是美国最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案中所确立的。由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于三权分立原则和联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。在分权的政府中，司法机关是三权中最弱的一支，不能采取任何主动的行动。为了保证三权的制衡，必须由司法机关“审查执法甚至立法机构的决定，从而保障政府在法定轨道内行动”[12]。美国式的由普通法院审查立法和行政行为是否符合宪法的做法，开创了司法审查的先例，对世界各国的实践和宪法理论的发展产生了重大的影响。据统计，目前世界上实行美国模式的国家有60多个，其中绝大多数属普通法系的国家[13]。司法模式的优点：一是通过这种方式审查宪法 ,可以将宪法适用于普通法院的审判活动之中 ,将违宪审查纳入普通的司法活动之中 ,也可以使宪法的实施置于法院的经常地和有效地监督之下 ,使宪法争议的解决具有了有效的司法程序保障。二是在这种模式下 ,法官可以直接适用宪法的有关条文进行判案 ,公民个人可以通过违宪诉讼来保障自己的权利 ,使违宪审查经常化 ,从而更有利于宪法意识的形成 ,在全社会形成尊重宪法的良好风尚[14]。不足:一是这种审查方式要求法官的职业素养和法院的威信很高 ,必须建立在法院的地位相对独立的情况下才能有效保障这一模式的正常运转 ,因而实行这一模式的国家大都是英美法系的国家。二是这种模式属于事后审查。如果没有权利主体到法院 ,法院不能主动提起审查 ,实际上采取的是不告不理的原则 ,是一种消极的事后审查方式。三是这种审查由于受审查法院的级别限制 ,往往审查的效率比较低[15]。
（三）专门机构审查模式。专门机构违宪审查模式又称凯尔森模式、奥地利模式、欧洲模式，它由奥地利在1920年首创。具体又可分为两种形式，即以德国为代表的制度和以法国为代表的宪法委员会制度。在违宪审查的历史上，立法机关审查制曾经为许多国家所采纳。然而在二战以后，不少国家为了有效地维护其秩序，保障基本人权，纷纷抛弃原有的立法机关审查模式，转而实行普通法院或专门机构的违宪审查模式，尤其是专门机构违宪审查模式为许多欧洲和其他一些地区的国家所采纳[16]。专门机关审查模式的优点，一方面保证了审查机关相对于议会的独立，另一方面事前与事后审查模式的结合（主要是德国）也使违宪审查制度更加严密。缺点在于脱离或干扰司法实践，导致普通法院法官审查案件不得不依赖于的判决的状况；容易对立法产生实质性影响；容易导致审查机关凌驾于其他机关地位之上的结果。
三、政治问题不审查原则
政治问题不审查原则，在英美通常被称为“政治问题原则”，在欧陆则称为“统治行为原则”。从理论上而言，政治问题属于政治部门的权限，根据宪法，应当由行政机关、立法机关或者由两者共同协商、斟酌、运用裁量权决定。因此，宪法审判机关就应当尊重政治部门的意见，不干预或者不介入政治问题或统治行为的纠纷，这就是所谓的“政治问题不审查原则”[17]。违宪审查制度中之所以确立“政治问题不审查原则”，原因固然很多，但概括起来主要有：其一，法官不是政治与行政专家，在收集、整理、分析各种情报与资料方面，难以与国会议员和行政官员相比，因此要求法官凭借自身的情报收集、整理能力来发挥决策的机能，实在强人所难。其二，法院或者法官如果干预政治问题，必然会导致宪法审判机关卷入政治漩涡，司法权之独立性及中立性将受重大影响，宪法审判机关的权威性也难免不受到损害。其三，基于三权分立的原理，宪法审判机关不宜介入立法机关、行政机关的政治决定，否则将动摇权力分立的基石与信念。其四，基于民主主义思想的责任政治原理，参与政治问题的议会议员或人民代表和行政官员，是由人民选举产生，并对其负政治责任，一旦失信于民，则面临罢免落选的政治后果，而法官并非来自选举，不承担政治责任，若政治问题不由负政治责任的议员或人民代表、行政官员作出决定反而由不负政治责任的法官作出决定，实在有悖于“责任政治”的理论与逻辑。基于以上四点，政治问题不审查原则有了坚实的理论基础[18]。从实证层面而言，政治问题不审查原则是由美国联邦最高法院首法官马歇尔在1803年的一项案件的判决中[19]认为“联邦宪法赋予总统若干重要的政治权能，总统自得以自己之裁量权行使之，并以政治的资格对国家负其责任，为执行这些职务，总统有任命若干官吏之权限……这些官吏之行为具有政治的性质……其权能既委任行政机关，则行政机关之决定系终局之决定……绝非可由法院加以审查者。”从此，政治问题不审查原则几乎成为世界各国法院避免卷入政治漩涡的避风港，因为法官如果超越合理的司法权界限，无视其资格或能力，恣意过问政治，政治司法化的结果不但不会出现，反而会致使司法政治化的恶果[20]。
不过政治问题与法律问题并无分明的界线，例如国会的议事程序、议决方式为国会自律之事项，均属于政治问题，与宪法无关，不构成违宪审查的对象。但是自律事项之决定应符合自由民主秩序的原则，如议会议事程序明显抵触宪法或与自由民主的秩序相背，则该项政治问题就会蜕变为法律问题，自然构成违宪审查的对象。又如，在美国，州议会选举中的选区划分问题，联邦最高法院在1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问，但到上世纪60年代，它又认为选举中选区的划分问题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此作出判断。我国台湾省也确立了政治问题不审查原则。台湾司法院大法官会议于第328号解释文指出：“国家领土范围之如何界定纯属政治问题；其界定之行为，学说上称之为统治行为，依权力分立之原则，不受司法审查。”[21]
四、违宪审查的制度保障
司法审查制度的完善对于司法审查顺利、有效地进行具有保障作用，没有完善、健全的法律制度对司法审查机构的组成、地位、职权、行使职权的原则、程序、手段等内容作出规定或确认，司法审查机构就无法正常运转[22]。
“在普通法院审查的模式下，普通法院承担司法审查的工作，法院的建立、法官的选任、职责、职务保障、司法审查的手段、方式往往是由宪法和有关法院、法官方面的单行法规规定的，司法审查的程序则同民事、刑事、行政案件审理程序一致，故往往没有专门的司法审查程序法，而是采用民事诉讼法规、刑事诉讼法规和行政诉讼法规，司法审查原则往往通过长期的司法实践，形成一整套判例和惯例加以确立。” [23]以美国为例，1787年联邦宪法第三条第一项规定了联邦法院的任职期限及报酬，第三条第二项划定各级联邦政府管辖范围及联邦最高法院的初审案件、上诉案件的管辖范围。联邦法院经过实践操作，总结出一系列司法审查原则，如政治问题拒绝审查原则、合宪性推定原则、宪法判断回避原则等。可见，美国各级法院尤其是联邦最高法院的司法审查制度是相当完善、健全的[24]。
在审查模式下，司法审查制度的完善趋势最为明显和典型，主要表现在两个方面:第一，通过制定或修改宪法，规定违宪审查的主体、审查权力、提讼或审查主体、审查机构成员组成、任期、职务保障、裁决效力等内容，为司法审查制度完善提供基础和依据。如法国第五共和国宪法规定宪法监督专门机构是宪法会议(又称宪法委员会)，它还规定了宪法会议的组成、任命方式、职务限制、职权范围、审查方式、提起违宪审查的主体、裁决的权限和效力。第二，制定规范司法审查专门机构行使权力的专门性法律。如德国在1951年3月12日制定《联邦法》，以后多次修正，该法共4章107条，4章内容依次规定联邦的组织与管辖权、法院的地位、法官的资格、任期、回避、法院的管辖权、对法官的保障等内容[25]。
注释：
[1][6][7][8][22][24][25]蔡东丽：《论西方国家的司法审查制度》，载《华北水利水电学院学报(社科版) 》2005年第6期。
[2]参阅王霞林主编：《地方人大监督研究》，南京大学出版社2003年版。
[3]杨金华：《违宪审查制度的比较分析》,载《人大建设 》2006年第5期。
[4][5]王申：《法治的理念与实践》，载《云南大学学报(法学版) 》2005年第10期。
[9]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第634页。
[10]傅玮：《论我国宪法监督体制之重构》，载《湘潭大学硕士论文 》2006年5月1日。
[11][14][15]郭洪：《完善我国违宪审查制度刍议》，载《四川行政学院学报》2008年第4期。
[12]参见杜钢建：《外国制度研究》，载《湘江法律评论》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295页。
[13][16]费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载《政法论坛》1999年第4期。
[17][18][19][20][21]胡：《违宪审查原则论》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2004年第3期。
关键词:逮捕制度 司法审奋 操作标准
“逮捕存在的根本目的之一就是为了保障人权，然而却是以剥夺具体人的基本权利—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。鉴于逮捕制度的双刃，有必要对我国的逮捕制度加以探讨。笔者运用比较分析的方法，对我国逮捕制度进行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具体的建议，以求教于前辈同仁。
二战后，随着经济全球化愈演愈烈，刑事诉讼国际化趋势也日趋明显，形成了一系列的刑事诉讼国际准则。刑事诉讼国际准则指联合国及其下属机构为各国刑事诉讼程序所建立的基本权利保障标准，作为一种最低限度意义上的正义要求，成为衡量一国刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的标准，也是任何一个法治国家必须具备的。
对照刑事诉讼国际准则与英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼制度。我国逮捕制度具有两个根本的缺陷:没有确立司法审查原则，缺乏科学的操作标准。
一、司法审查原则的缺乏与对策
在刑事诉讼中，司法审查原则的基本涵义指为了防止控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法院来对刑事追诉权力的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查才能作出;未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚;未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。
司法审查原则在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际文件中得到了充分体现。英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法对司法审查原则也做了明确的规定。
司法审查原则具有深刻的法理基础，它缘于古罗马时期的“自然正义”原则。根据“自然正义”原则:一方面任何人不得作为自己案件的法官;另一方面应当听取双方当事人的意见。侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人一样，都是案件的当事人，与案件的处理有利害关系，因此，对犯罪嫌疑人、被告人重大权益的处理，不应由侦查机关单方面决定，应当由保持中立，与案件没有利害关系的法院来审查。从政治结构角度看，司法审查是权力分立制衡原则的必然要求。“权力容易滥用，这是万古不易的一条经验，有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”侦查权是一种强大的行政权力，尤其强制措施是以剥夺或者限制公民的人身权利和财产权利为内容，同时，侦查权具有自我扩张和自我膨胀的本能，如不对侦查机关的侦查权加以限制和约束，极容易成为侵犯人权的工具。通过对强制措施进行司法审查，是司法权约束侦查权的一种重要形式。
关键词：养护工程 设计 审查
近年来，随着经济社会的发展，汽车交通量迅猛增长，公众对公路、尤其是公路的使用品质和服务水平提出了更高要求。根据交通运输部 “十二五”公路养护管理事业发展纲要，要求全面加强预防性养护、周期性养护，提高科学养护水平，逐步实现公路良性循环。每年养护工程的比例逐渐提高，公路养护工程将逐步进入周期性安排的正常轨道。各级公路管理部门必须进一步加强改善大中修工程规范化管理，确保工程实施质量，提高养护工程资金使用效率。
养护工程设计是影响改善大中修工程实施质量的重要环节。工程设计应紧密结合实际，做到“内容全面、文本规范，技术合理、方案可行，确保质量、注重实效”，达到指导施工、提高工程质量、合理有效利用资金的目的。笔者结合多年审查养护工程的体会，总结了养护工程审查的主意的几个问题，供同行参考。
1.对有关养护工程标准和设计单位资质的审查
公路养护工程设计是安排工程项目、控制投资、编制招标文件、组织施工和竣工验收的重要依据。应不低于原设计标准为前提，设计应符合国家规范的要求。
设计文件的编制，必须贯彻国家有关方针政策，按照有关标准、规范、规程，精心设计，做到客观、公正、准确。设计文件的编制，必须由具有相应资质、资格的设计单位完成，并对设计质量负全责。
2.养护改善大中修设计审查原则和要点
2.1设计审查把握的原则
养护改善段按照新建设计原则进行。对于沥青路面大中修基本原则：优先采用预防性养护技术；优先采用中修罩面方案；优先采用先进的冷热再生技术；优先采用非开挖基层补强快速修补技术。水泥混凝土路面大中修基本原则：使用年限5—10年的，以日常养护为主，水泥路面破板原则采用同厚度的水泥砼进行修复；使用年限10年以上的，破板率40%以下的，水泥路面破板可采用沥青砼进行过渡（过渡路段可采用厚度不少15厘米水泥稳定碎石或贫砼+5厘米的沥青砼，或调平层+两层沥青砼）；使用年限10年以上，破板率40%（含修复过的板块数量）以上的，应考虑通过改造进行修复，改造方案优先采用共振或多锤头碎石化技术。
2.2设计审查要点
2.2.1对旧路资料收集的完整性与路况评定准确性的审查
改善、大中修工程长度、具体桩号、原老路修建年代、技术等级、路基路面宽度、路幅布置、原路面结构及厚度、历次大中修情况、现主要病害照片，大中修路段桥隧等结构物技术状况、原设计荷载；现交通量及组成、实测弯沉值、平整度值，路面破损等病害调查数据、路面技术状况等级；
路面病害处理后及基层、路面大中修后设计强度或弯沉值应达到的指标，以及具体各路段处治方案分析，特别是对老路病害处治方法和桥头沉降处治的具体方案作重点审查。
2.2.2路基及纵坡设计审查
路基原则利用现有路基，不作大的改善。中修工程，一般路段纵坡原则上不进行设计；大修工程，纵坡设计以满足路面最低结构厚度和恢复路面横坡及接顺桥头为原则，尽量避免大填大挖。养护大中修工程突出以路面整修及排水设施完善、安全设施恢复为重点，注重桥头跳车治理，兼顾其他附属设施的整修和完善，做到统一设计，整体提高。
2.2.3原旧路处理情况审查
在全面调查原老路技术状况的基础上，根据原路面病害类型，合理采用处治方案。大修路段，原则上应少挖多填，并应先处治好原路面病害后，再加铺新的路面；中修路段，为确保新铺路面质量和厚度的均匀性，可采用铣刨一定厚度沥青砼面层后，再加铺新的路面。
2.2.4路面结构设计审查
路面面层及基层厚度，应根据该公路等级、结构强度（弯沉值）和交通量组成及发展趋势综合确定，加铺沥青砼面层一般为两层。路面大修工程设计弯沉值原则上应根据交通量及其组成情况计算确定，中修工程设计弯沉值可不作要求。
2.2.5交通安全设施审查
原有交通标志原则上应尽量利用，对不符合国标及法规要求的，应拆除或更换、调整，根据需要适量增设；大修路段如不满足公路建筑限界要求的应调高或更换，中修路段原则不作调整。交通标线，路面工程完成后按国标及法规要求重新标划。安全防护设施应严格按规定和规范要求进行设置，新设防撞护栏宜适当提高，以保证今后大中修时不要再做抬升处理；因路面大修后护栏高度达不到规范要求的，应作相应调高，护栏基础埋置深度应满足规范要求，对特殊路段达不到规范要求的必须作相应的加固处理；原有护栏整修后应尽量利用；对原有护栏墩如需利用的应根据各路段实际情况进行加高等措施加以改造，以达到安全防护要求；中修路段原则不作调整。
2.2.6路面使用材料审查
交通量较大的路段，路面上面层材料可采用改性沥青砼，交通量较小的宜采用普通沥青，纤维材料原则用于桥面铺装和爬坡路段路面。设计应明确路面主要材料来源及配合比设计要求。
2.2.7桥头跳车处理情况审查
桥头路基已基本稳定的过渡路段，应按原工程设计要求一步到位；原路基仍不稳定的，以接顺为原则，仍可采用过渡方案；有条件的应采用注浆提升或轻质材料置换等措施，对桥头路基进行处理，力求达到减缓桥头沉降速度或基本根治桥头沉降。沥青砼路面桥头接坡长度应不少于30m，纵坡坡差原则控制在0.5%以内；水泥混凝土路面桥头跳车，如桥面与路面的坡差≥1%时，桥头接坡30m应将水泥混凝土路面改造成沥青混凝土路面，纵坡坡差控制在0.5%以内。
2.2.8排水设施与其他工程设计审查
原则上控制在路面大中修路段范围，其他路段原则不作考虑。路面大中修路段排水设施应做到齐全、配套、完整、畅通、形成系统，无淤塞无破损；规模较大的边坡处治、挡墙加固和路线改善工程及绿化工程须另行设计；桥涵、隧道仅对桥面和隧道路面进行修复，涉及病害需加固维修的工程应另行设计。
2.2.9施工组织计划的审查
对于边通车边施工的项目，施工期间临时交通组织设计图。绘出交通限流、分流、封闭及绕行等交通管制措施设计图。
2.2.10路面病害处治设计的审查
根据病害的密集、严重程度合理进行分段，列出桩号段落，对统计出每段的病害类型及数量（长度、面积、个数、块数）进行审查，病害处治是养护工程中的关键环节，病害处治的好坏直接影响养护工程的质量。
养护改善、大中修工程设计必须贯彻“科学合理、节能环保、快速安全、经济优质”的设计理念，结合经济、技术条件，吸收国内外先进经验，积极采用新技术、新材料、新设备、新工艺。贯彻因路制宜，注重现场调查，针对路况实际开展设计，注重精细设计，倡导作品设计，重视环境保护，注重与其他工程及周边环境的协调，使设计的工程项目取得经济、社会和环境的综合效益。
一、 我国的刑事羁押制度的一个显著特点
我国的刑事羁押制度的一个显著特点，是缺少由联合国的《公民权利与政治权利公约》中之刑事司法标准所要求的“人身保护令”制度。[2]在我国的刑事羁押制度中，两种暂时剥夺犯罪嫌疑人、刑事被告人的强制措施，即逮捕、拘留，除了法院直接决定的逮捕，在一定意义上符合人身保护令制度的某种要求，检察院批准或决定的逮捕和拘留、公安机关和国家安全机关决定的拘留，均与人身保护令的要求不一致。这里所说的不一致，主要有两层含义：
（一）缺乏司法控制
中国的刑事羁押缺乏司法控制，一方面，这是指刑事羁押事前未经司法审查；另一方面，也是更加重要的问题在于，在刑事羁押之后，司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查。然而，根据《公民权利与政治权利公约》第9条第4款的规定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，有资格向法庭提起诉讼”，以便由法庭裁决逮捕或拘禁是否合法。
中国的刑事羁押事前未经司法审查，主要是指刑事拘留这种可达数天甚至于数十天的较长时间羁押，仅由负责侦查的机关决定，事前无需经过司法机关的审查、批准。至于逮捕，事前虽说应经过法院决定或检察机关的批准，但这种法院决定或检察机关的批准是否属于司法控制，尚是个疑问。对此，后文即将予以分析。
在我看来，中国的刑事羁押缺乏司法控制，更加重要的问题在于刑事羁押之后司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查，主要基于我国的逮捕与羁押合一这个特点。在法制发达国家，实行逮捕与羁押分离制度，逮捕只是捕获犯罪嫌疑人、刑事被告人到案的强制措施，至于捕后是否予以羁押，则由司法部门审查决定。在这种体制中，对羁押的司法控制与我国的情况并不相同。我国的逮捕与羁押合一的特点，使得对刑事羁押的事后审查的重要性变得更加突出。显然，在这种体制中，逮捕之后对其进行相应的司法控制，更加有利于实现通过司法控制所欲达到的两个目标，即审查刑事羁押的合法性、减少刑事羁押措施的广泛采用。就此而言，对刑事羁押事前所进行的司法审查，作用有限。因为，对刑事羁押的合法性和必要性的认识，逮捕之后的审查是事前审查所不可替代的，毕竟，事前审查所依据的材料因单方面来自于侦查机关而具有极大的片面性，使审查的公正性不可避免地受到影响。因此，在刑事羁押缺乏司法控制这个特点中，对中国而言，更应引起注意的是其中的缺乏逮捕之后的司法审查。况且，《公民权利与政治权利公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员…”该规定使中国逮捕之后的司法审查问题之解决，更显出其独特的意义。
（二）刑事羁押期限较长
中国刑事羁押的期限不仅较长，而且因决定刑事羁押的机关及诉讼阶段和诉讼中的具体问题的不同而有差异，比较复杂。例如，公安机关的拘留期限分为一般期限和特殊期限这两种。一般期限是指在符合刑事诉讼规定的拘留条件时，对犯罪嫌疑人的拘留期限。这一期限由两部分构成。一部分是对被拘留人的讯问时间。根据刑事诉讼法的规定，对被拘留人应在拘留后24小时之内进行讯问。如果经讯问，发现不应拘留的，应即予以释放；发现需要逮捕而又不符合相应条件的，则应改变强制措施，或者取保候审，或者监视居住。另一部分则是提请检察院批准逮捕的时间。这一期限，是在拘留后3日内，在特殊情况下，提请批捕的时间可以延长1至4日，而检察院则在接到批捕提请后7日内作出是否批捕的决定。特殊期限是指在法律规定的特殊情况下拘留后提请批捕的时间可以延长30日。这些情况包括流窜作案、多次作案、结伙作案等，对其中的重大嫌疑分子，可以对拘留后提请批捕的时间延长30日。而检察院机关在自侦案件中，如果决定拘留，不仅在适用的条件上不同于公安机关的拘留，而且在期限上也不同于公安机关的拘留，即对被拘留的人，在24小时之内进行讯问，认为需要逮捕的，应在10日内作出决定；在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1至4日。至于逮捕的期限，在法院审判之前的侦查阶段和审查起诉阶段，并不完全相同；而且，因侦查机关分为公安机关和检察机关两家，在侦查阶段也不完全相同。在公安机关负责侦查的案件中，逮捕的期限也分为一般和特殊两种情况。一般情况，是指对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限，刑诉法规定为两个月；案情复杂、期限届满而侦查在此期限内不能终结的，可以报请上一级检察院批准延长一个月。而检察院审查起诉阶段的逮捕期限，由于受审查起诉期限的限制，相对于侦查阶段的逮捕期限，时间是很有限的。即普通案件，期限为一个月；重大、复杂的案件可以延长半个月。需要说明的是，由于在审查起诉时，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查，而补充侦查的期限为一个月，且可以有两次补充侦查，因此，审查起诉阶段的逮捕期限，由于补充侦查的存在，实际上可以再延长两个月
由于刑事诉讼法所规定的刑事羁押期限较长，[3]因此，与联合国的《公民权利与政治权利公约》所规定刑事羁押应得到司法部门迅速而有效地控制的规定，明显不相符合。例如，《公民权利与政治权利公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放”，该条第4款则规定：“法庭应不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。[4]
当然，我国的刑事诉讼法虽然没有对刑事羁押规定“人身保护令”这样的控制措施，但也并非没有相应的制约机制。例如，人民检察院作为法律监督机关，对刑事羁押就行使着一定的控制职权。因此，对我们来说，需要讨论的问题并不是刑事羁押是否有相应的控制，而是是否应当规定“人身保护令”这样的司法控制措施，通过司法的途径对刑事羁押措施予以有效控制。
二、 司法控制刑事羁押的必要性
我以为，讨论通过司法的途径对刑事羁押措施予以有效控制的必要性问题，首先需要确定通过“司法途径对刑事羁押措施予以有效控制”的含义。就此而言，确实存在着许多应予澄清的问题。例如，检察院通过批准逮捕等方式对刑事羁押措施所施加的控制，是否属于“司法途径对刑事羁押措施予以有效控制”，就是个需要探讨的问题。虽然宪法等有关法律规定了我国的检察院与法院相同，都是司法机关，并且，作为法律监督机关，根据刑事诉讼法及有关法律的规定，检察院在刑事诉讼中的地位极为重要，履行对公安机关批准逮捕的申请进行审查的职责。然而，我国检察机关通过批准逮捕等方式对刑事羁押措施所进行的控制，与联合国的《公民权利与政治权利公约》所规定的“人身保护令”，并不相同。根据《公民权利与政治权利公约》所规定的人身保护令的要求，审查刑事羁押合法性的应是审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员。在这里，“其他经法律授权行使司法权力的官员”的含义虽有不确定性，我国的检察院似乎也可以包括在内，但我们对此的理解不应局限于字面含义。显然，重要的并不是控制刑事羁押的人与机构之名称是否有“司法”的字号，而是该控制刑事羁押的人与机构在审查刑事羁押合法性的时候，是否适用了司法程序；是否因此可以向被刑事羁押之人提供与剥夺自由问题相适应的程序保证。
对此问题的理解，我们可以借鉴欧洲人权法院的解释。欧洲人权法院在1971年的“流浪汉案件”中阐述了被拘禁人能够求助的“法院”的性质：“为了构成这样的法院，当局必须提供在剥夺自由事项上适用的基本程序保证。……所遵守的程序具有司法的性质，可以向有关的个人提供与剥夺自由问题相适应的保证……”欧洲人权法院认为，《欧洲人权公约》第5条第4款（关于审查拘禁合法性的机构）的含义，在于该机构必须具有（独立于行政部门和党派）司法性质。[5]
由于检察机关在刑事诉讼中承担着指控犯罪的责任，与负责侦查的公安部门有着某种程度上的一致性，因此，其在决定或审查刑事羁押合法性的时候，是否确实具有“独立于行政部门的司法性质”，就是个疑问；况且，更重要的是，我国的检察机关在决定或审查刑事羁押合法性的时候，所适用的程序并不具有司法的性质，不能提供在剥夺自由事项上适用的基本具有司法性质的程序保证，因此，为了使刑事羁押得到司法的有效控制，我国有必要建立由法院审查刑事羁押合法性的机制。
其次，需要进一步认识司法控制刑事羁押的意义。“人身保护令”，即由法院审查刑事羁押合法性的机制，其主要意义有两个，一是程序意义，即为被拘禁者提供可以申诉的机会，以通过公正司法的途径来审查对其的刑事羁押是否合法；二是实体意义，即通过司法审查以切实减少刑事羁押，有利于实现《公民权利与政治权利公约》第9条第3项所规定的“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”。在我看来，由法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义虽说是相互关联的，但是，两者具有互相不可替代的意义。
就其相互关联的意义来说，法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义，都是基于无罪推定原则的。正是基于无罪推定原则的要求，“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，在现代的刑事诉讼法律制度中才需要并应当予以确定。显然，刑事羁押所具有的临时监禁特点，作为一种与刑罚相当的措施，根据无罪推定原则的要求，若非必要及有相应的证据证明这种必要性，一般来说不应采用，而应予以保释。因此，根据无罪推定原则的要求，如果刑事羁押不合法或并不属于必须的措施，则应根据法律的规定予以保释，以减少刑事羁押。另一方面，由法院审查裁断刑事羁押的合法性问题，审查刑事羁押是否属于必须的措施，也是与无罪推定原则相联系的。由在刑事诉讼中相对于侦查机关和公诉机关而言处于中立地位的法院，通过公正的司法程序审查刑事羁押的合法性、必要性及决定对被非法拘禁者予以释放、减少刑事羁押，正是无罪推定原则基本精神的反映，因为无罪推定原则的精髓在于：通过公正的司法程序以保障被刑事追诉之人的合法权益。
然而，由法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义虽说是相互关联的，但是，两者具有互相不可替代的意义。一方面，由法院审查刑事羁押合法性、必要性，并不必然意味着实体意义的实现，实体意义上的非法刑事羁押及不必要的刑事羁押之减少乃至消除，“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”的问题，并不能因此而可以获得简单的解决。因此，我们不能只是满足于由法院审查刑事羁押制度的建立。另一方面，非法刑事羁押及不必要的刑事羁押之减少，虽然也不排除通过其他途径实现的可能，但“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，即使成为现实，也并不意味着法院审查刑事羁押的程序意义的实现。[6]显然，由独立而公正的司法机关通过司法程序才能显示的程序公正，是其他机关通过其他方式所难以达到的。就此而言，法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义，都是我们必须予以充分考虑的问题。
三、 司法应如何控制刑事羁押
在分析了我国刑事羁押的特点、明确了我国有必要建立由法院审查刑事羁押合法性的机制之后，需要进一步探讨司法应当如何控制刑事羁押、刑事诉讼法应如何完善有关规定的问题。
首先需要说明的是，我们应当认识到，我国刑事诉讼法关于控制刑事羁押所需要完善的规定，并不仅仅是审查刑事羁押的机关统一确定由法院负责，[7]而且还在于，应当明确规定法院在审查刑事羁押的合法性、必要性时所需遵循的一整套公正的程序、相应的原则，以有利于真正实现法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义。因此，我们在此所探讨的司法应当如何控制刑事羁押的问题，可以分解为两个相关的子问题，即法院审查刑事羁押的相关程序与相应的原则的问题。以下分别说明。
（一）法院审查刑事羁押的相关程序
在此，不可能对法院审查刑事羁押的相关程序予以详细论述。在简短的篇幅中，所能做到的只是对法院审查刑事羁押相关程序的要素予以简要的说明。基于法院对刑事羁押的审查应属于司法审查的本质特点，而经历司法程序又是司法审查的基本要求，因此，法院审查刑事羁押的相关程序应是司法程序，就应当是逻辑的结论。就此而言，简单地将逮捕的审批权统一由法院行使的主张，以及由法院垄断对刑事羁押的审查的设想，都是不够的。更加重要的是，法院审查刑事羁押应经过司法程序审查刑事羁押。如果像我国现行刑事诉讼法对逮捕的规定那样，司法机关对逮捕的决定或批准，只是基于书面材料进行审查的结果，只是对意欲采取逮捕措施的机关的单方面所申报之材料进行审查的结果，那将与司法程序的基本精神相悖，根本不应称其为司法审查。就刑事司法程序的基本要求来说，司法机关需要听取控辩双方的意见，然后才能对刑事羁押的合法性等问题作出判断和决定。因此，有控辩双方参与的听证，应是法院审查刑事羁押相关程序的要素。如果缺乏这类要素，“司法审查”就不可能对刑事羁押实行有效的控制，更谈不上实现法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义。
（二）法院审查刑事羁押的原则
关于法院审查刑事羁押所应遵循的原则，主要包括三方面的内容：
其一，合法性原则。法院审查刑事羁押所应遵循合法性原则是指，法院应当审查刑事羁押是否符合法定要求。在此所说的法定要求，既包括法律对刑事羁押所规定的实体性的要求，诸如欲予刑事羁押之人涉嫌所犯之罪系何种犯罪等实体性要求；也包括法律对刑事羁押所规定的程序性的要求，诸如欲求刑事羁押之机关为证明刑事羁押之必要性的证据情况等。在这两方面的要求中，程序性要求不仅决不应忽视，而且，应当看到其具有控制和减少刑事羁押的重要意义。
其二，相当性原则。如果说合法性原则中包含着关于涉嫌所犯之罪系何种犯罪这类实体性要求，那么，刑事被告人所涉嫌之罪严重性程度，就是法院审查应否准予刑事羁押及决定刑事羁押期限的重要基础。审查刑事羁押时应基于涉嫌之罪严重性程度的原则，即为相当性原则。该原则已被许多国家的刑事诉讼法所肯定。例如，德国刑事诉讼法第112条规定：“若与案件的重大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称的，不允许命令羁押”。相当性原则又被称为比例，该原则因具有要求采用刑事羁押这类严厉的强制措施时应受制于涉嫌之罪严重性程度，故具有控制和减少刑事羁押的重要作用。
其三，必要性原则。然而，刑事被告人所涉嫌之罪严重性程度，并不是法院审查应否准予刑事羁押及决定刑事羁押期限的唯一前提，在审查刑事羁押时，尚应考虑刑事被告人的人身危险性，只有其所具有的人身危险性使刑事羁押因此而成为必要时，才应准予刑事羁押。这种基于人身危险性对刑事羁押的必要性所作的判断的原则，即为必要性原则。必要性原则对控制和减少刑事羁押具有重要的价值。例如，根据奥地利刑事诉讼法第18条（3）规定：若被告被怀疑实施了犯罪行为，但其严重性尚不足以处五年以上监禁，其生活正常，并在国内有固定住所，则不应认为有逃跑危险（除非他已经采取了逃跑行为），对其予以刑事羁押就不符合必要性原则。
当然，欲达到控制和减少刑事羁押的目的，真正实现“等候审判的人被羁押应是例外”，仅仅建立对刑事羁押的司法审查制度是不够的，还需要完善刑事诉讼中相关制度，以使其协调一致。例如，有助于使保释能够在现实中广泛采用以替代刑事羁押的取保候审制度，就是控制和减少刑事羁押的必要制度保障。显然，缺乏这类制度的配合，是不可能真正实现法院审查刑事羁押合法性的程序价值和实体价值。
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[1] “刑事羁押”当然也可以（或许更应当）被作为一种状态来理解。但鉴于我国的法律并无关于这种状态的明确规定，而只有关于逮捕与拘留这类强制措施与羁押状态合一的规定，因此，本文将其作为强制措施予以讨论。
[2] 人身保护令这一起源于英国的制度，旨在使受刑事羁押之人在审前得到相应机会，由法官审查对其的刑事羁押是否妥当，决定是否应予释放。由于人身保护令具有的这种有利于保障公民人身自由的功能，这一制度现已成为国际刑事司法最低标准的内容。
[3] 在此所说的尚只是法定的、可计算的刑事羁押期限，实际上，根据我国刑事诉讼法的规定，还存在一些难以计算的刑事羁押期限。例如，刑事诉讼法第128条的规定，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限；犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。根据这些规定所决定的侦查羁押的期限，就难以得到确切的计算结果。
[4] 当然，该公约并未具体规定与人身保护令相关的确定的时间。然而，由国际文件规定精确的时间，要求公约的参加国予以一体遵守，确有其为难之处。虽然如此，有关国际组织却试图对此有一个说法。例如，1992年联合国人权委员会第44届会议就人身保护令所作的决议（第35号决议）第3O条中认为：人权事务委员会对于人身保护令程序上的拖延问题采取十分严格的态度。该委员会认为，拘留7天而没有机会向法院就拘留的合法性提出质问，即违反《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款。但关于时间的这种解释并不是唯一的，也不是最具权威的。在该项决议第26条和第27条中，联合国人权委员援引欧洲人权委员会的观点：“现在一般认为，拖延几个月即违反《欧洲人权公约》第5条第4款，”“最近的案例表明……（诉诸法院审查和法院作出裁断）分别拖延31天和46天即违反第 5条第4款。”然而，即使是联合国人权委员会，也认为只可能对被拘禁的人提出诉请法院审查的时间作出规定，而法院对此诉请作出裁断的期限则难以确定。在上述所引人权委员会的决议书中，委员会认为：就法院对拘禁是否合法下裁决的准确期限进行规定也无助益，应根据各个案件，判断裁决是否及时。然而，在人身保护令的时间问题上，法院对诉请作出裁决的期限显然较被拘禁人提出诉请的时间更为重要，至少，并不是更不重要。
[5] De Wilde，Ooms and Versyp Cases，12 Series（19 June1971） （Hereinafter the Vagrancy Cases）。
关键词：自由裁量权；行政；诉讼法
中图分类号：DF84 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2010）029(C)-0158-01
一、自由裁量行为的司法审查原则
司法审查自由裁量行为的法律依据在我国行政诉讼法早已规定了下来，行政诉讼连接起来自由裁量与司法审查。但司法审查是覆盖所有自由裁量行为还是覆盖部分自由裁量行为呢，学者对此有分歧。有的学者认为，自由裁量行为一般不受司法审查，只有滥用自由裁量权才能进行司法审查；也有的认为，司法机关可以对所有的自由裁量行为审查。其实，这两种观点都不具代表性。实际上，我国行政诉讼法并未把行政自由裁量行为排除在受案范围外，相反，行政诉讼法通过把“”作为行政案件判决的撤销决定的法定理由之一，把“显失公正”作为变更判决的法定理由之一，就说明人民法院拥有对行政自由裁量行为的审查监督权，但这种审查还只是适用于部分行政自由裁量行为。
目前，我国的行政诉讼法对自由裁量行为的司法审查仅限于合法性的原则；为了使司法审查更加有效，司法审查还应贯彻合理性原则。第一，行政合理性原则是行政法的基本原则，它不仅存在于行政执法领域，也应当应用于行政诉讼法领域。第二，行政相对人如果对行政主体不满，对行政主体的上级行政机关的行为肯定不会相信，他们更愿意求助司法救济，因为司法救济最公正有效。
二、司法审查的范围
对于司法审查的范围，各国不太相同。我国的行政诉讼法54条专门有“”的规定，就是专为控制自由裁量权设置的。但是，滥用自由裁量权除了外，还有显示公正、拖延履行法定职责等，这三种行为表现都应属于司法审查的范围。
第一，。根据我国行政诉讼法的规定，指在自由裁量范围内，不合理行使权力的行为。总结起来，标准如下：基于不正当的目的；出于不良或恶意的动机；不符合法定目的、原则；考虑了不应当考虑的因素；忽视了做决定使应考虑的因素；第二，拖延适用自由裁量权。自由裁量既是行政主体的权力，其实也是他们的职责，尤其在自由裁量必须主动、积极行使的背景下。如果法律仅规定了行政主体的职责，但没有规定期限，这就是自由裁量的空间。若行政主体没有缘由的久拖不决，损害相对人的权益，则构成拖延履行职责。第三，处罚显失公正。显失公正的处罚虽然在形式上都是合法的，但背离了立法的目的和基本原则，侵害了公民、法人的合法权益，缺失了合法性；其实质内容是不合理、不公正的，违背了合理性和公正性。在我国的行政处罚法上，二者表现为：首先，“显失公正”仅适用于行政处罚，而“”适用于具体行政行为；其次，在判决结果上，“显失公正”可以下“予以变更”的判决，而对“”只能下“予以撤销”的判决。
三、司法审查自由裁量行为的内容
首先，对行为根据的审查。这又分为两个部分：（1）授权审查，也就是通过认定行政主体是否具备行政法律关系的主体资格，从而确认行政主体是否拥有自由裁量权。在行政案件的审判实践中，判断是否具有主体资格，要依据行政诉讼法的被告举证原则，审查行政主体递交的证据，来确认其是否有经法律、法规授权的裁量权。（2）越权审查，即审查行政行为是否逾越了行政自由裁量权范围之外，如果行政主体行使权力时超越法律的规定范围和界限，就是没有授权的无效行为。其次，对行为目的审查。行政主体在行使自由裁量权时，必须正确理解授权立法的意图，若与法律精神相背离，则是滥用自由裁量权。判断标准，具体如下三条：（1）出于善意的动机；（2）符合法律规定的目的；（3）符合人民利益和国家根本利益；其行为的目的若不是为了实现法律授权的目的，掺杂了个人非法动机，就是背离这三点，就构成滥权。第三，行为内容的审查。（1）审查行政行为是否违反授权的明示条件。法律法规授予行政自由裁量权时，肯定规定了前提条件，行政主体只有具备法定条件时，才能行使裁量权，实施裁量行为；（2）审查行政行为是否违反授权的暗示条件。因为有时法律没有明确提出前提条件，但司法者可以根据法理或法条推导出其前提条件，如果行政主体不遵守此种条件也就是违法。第四，审查裁量行为程序上是否违法。行政程序是作出行政行为的必经程序，也就是行政行为应遵守的义务，如果裁量行为不履行相关的程序，就是侵害了对方的权利，应当承担相应的法律责任，其裁量行为当然无效。
四、审查结果
我国的《行政诉讼法》把司法审查后的行政案件判决结果分成五类：（1）判决维持。在确认行政自由裁量行为证据确凿，适用法律正确，程序合法，没有滥用自由裁量权，行为合法时，司法机关作出这种判决。（2）判决撤销，如果行政行为依据的证据不足，适用法律错误，违反法律规定，超越职权或，司法机关才作出这种判决。（3）判决重新作出行政行为，在司法机关作出撤销的判决后，作为补充，可以判决被告重作行政行为以弥补相对人受到侵害的权益。（4）审查行政主体作出的显失公正的裁决是否在法定范围幅度内。这种滥权行为很隐蔽，一旦被人发现，就以“在法定幅度范围内”作辩解，称不违法。或者，就是“司法权对行政权的干预”。（5）审查自由裁量行为是否对不正确法律概念加以解释。
作者单位：郑州广播电视大学
参考文献：
[1]余凌云.《行政自由裁量论》.中国人民公安大学出版社,2005年版.
关键词：行政裁量羁束行为法规裁量行为自由裁量行为司法审查行政自我拘束原则
一、问题的提出
关于权力操作系统机制的设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家做出及时研究，找出个案处理的方法。”①
很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，必须予以纠正。
由此，我想到了中国行政法学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法制行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。
我国行政诉讼的受案范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。②可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权，乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查力度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却很难找到。这不能不说是一种缺憾。
从比较法的视角来看，《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法，③表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，④赋予了行政权积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。
二、行政裁量的形态及其特征
行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共同的现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。⑤基于不同的标准，人们可以对行政行为做出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。⑥尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，⑦但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。
所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项做出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。
所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会有多种，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以做出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”⑧于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，自主采取相应的措施，做出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。
此外，“探究做出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。⑨
所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否为裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有做出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否做出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时做出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”⑩大致说来，侵益不是裁量行为，而受益原则上是裁量行为。
从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了全新的角度和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不做出处理决定（或者做出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践价值和理论意义。
三、对行政裁量行为的司法审查及其界限
（一）行政行为三分论与司法审查
如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑制行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。
首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”11
即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候，法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”我国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。12因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和”，以总括性地强调法院的司法审查权。
其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上还是实践中往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政机关的首次性判断权。
鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法做出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地做出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。
（二）裁量形态与司法审查程度的异同
行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。
1.专门技术性判断、裁量与司法审查。伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。13
现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个问题值得探讨。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才承认其为行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。
2.裁量收缩理论与司法审查。
一般而言，法院对行政行为进行司法审查往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以做出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其他的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施便将构成对人的生命及健康高度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便缩小了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。
3.行政程序的裁量与司法审查。
伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。
但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？
一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题。当行政机关所采取的程序被认为是不适当时，作为错误的裁量，根据该程序所做出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔标准是否具有恣意性。
根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。
为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。
4.全面司法审查及其限度。
如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。
总之，尽量缩小司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。
四、行政自我拘束的理论及制度架构14
（一）行政自我拘束原则的涵义
所谓行政自我拘束原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。
现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。不过，行政自我拘束原则强调的是基于行政自身所制定的基准、所做出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断地发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范做出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。
根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这种违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。
在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中做出该种行为，并且在以后的同种案件中，亦能做出相同的行为。这种情况似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原则是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定做出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领域中，行政的自我拘束是不可能的。
（二）行政自我拘束原则的理论
根据关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？
将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：
将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须做出与在针对第三人的同类案件中所做出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门做出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能做出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。
如前所述，行政的自我拘束是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所做出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人，这正是平等原则所要求的。因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。
不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。
简言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如日本学者金子芳雄所指出：“关于裁量事项，做出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”15反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。16这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而人们认识到，仅依靠禁止恣意还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。
承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？
根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好措施。在这里，行政部门行使裁量权必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。
可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围。换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，做出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。
此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，做出灵活的判断。
注释：
①王健刚：《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年年会暨“政风建设”研讨会论文，第5-7页。
②参见《中华人民共和国行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。
③在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后研究，这里仅着眼于其规定方法。
④无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。
⑤近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有一定道理的，是值得关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。
⑥在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。
⑦参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第383-391页；胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第53-54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第89-100页。
⑧⑨参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90页，第91-93页。
⑩[日]美浓部达吉：《行政裁判法》，1929年版，第152页。转引自[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第92页。
11.1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。
12.从我国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者进行区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。
13.参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。
14.参见[日]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法杂志》第71卷第5号，1975年2月15日，第810-854页。
论文关键词 审查档案 权利要求 禁止反悔
一、背景
专利侵权判断分为两步,其中,第一步是对权利要求的解释。2009年12月28日公布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,第三条中明确指出“人民法院对于权利要求,可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释”。这是最高司法解释第一次将专利审查档案和说明书及附图一起用于解释权利要求,明确了专利审查档案在专利侵权判断中的重要作用。专利审查档案作为权利要求的解释依据,在此前的司法实践中已经获得了广泛应用,但作为正式条文而被明确地上升为司法解释则是首次。
二、案例介绍
OBE-工厂·翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司于1996年4月24日向国家知识产权局申请的申请号为96191123.9、名称为“弹簧铰链的制造方法”的发明专利。授权公告的权利要求1为:一种制造弹簧铰链的方法。该铰链由至少一个外壳、一个铰接件和一个弹簧构成,其特征是该方法包括下述步骤:提供一用于形成铰接件的金属带;切割出大致与铰接件外形一致的区域;通过冲压形成一圆形部分以形成铰接件的凸肩;冲出铰接件的铰接孔。”专利权人主张康华公司未经其许可,擅自为生产经营目的制造、使用、许诺销售和销售落入涉案专利权保护范围的弹簧铰链产品,构成专利侵权行为。
在一审程序中,北京市第一中级人民法院认为康华公司加工铰接件的方法为在金属带材上通过冲压的方式冲下铰接件,即康华公司所称的“冲裁落料”(而涉案专利则是在铰接件安装弹簧件装配单元之前仍与金属带连接),尔后由人工手持钳子夹住铰接件,将铰接件凸肩延伸部分用锻压机砸圆,即康华公司所称的“模锻”,再由人工将铰接件插入打孔机进行打孔。可以看出,康华公司加工生产铰接件的方法与涉案专利权利要求1所保护的方法等同,侵权成立。
康华公司不服一审判决,向北京市高级人民法院(简称二审法院)提起上诉称,涉案专利方法是建立在铰接件同金属带料不分离的情况下实现的,而被控侵权方法既不连续也不顺延,是在与金属带分离情况下,采取传统机械加工工艺中的冲裁、锻压和冲孔设备逐一完成的,与专利方法完全不同。
二审法院认为,根据涉案专利说明书的记载,涉案专利技术方案是建立在铰接件同金属带料不分离且各步骤先后顺延的情况下实现的,将铰接件从金属带料分离下来无法实现涉案专利方法的技术效果和技术目的。被控侵权产品中铰接件的制造方法与专利方案所采取的铰接件同金属带料不分离的方法不同,被控侵权产品的制造方法与专利方法既不相同也不等同,没有落入涉案专利权的保护范围。一审判决关于被控侵权方法与涉案专利方法等同的认定错误,予以纠正。
OBE-工厂·翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司不服二审判决,向最高人民法院申请再审称,二审判决将“铰接件同金属带料不分离”没有记载在权利要求1中的技术特征从涉案专利说明书中加入权利要求1,缺乏法律依据。
最高人民法院于2009年8月26日做出了民事裁决,驳回0BE-工厂·翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司的再审申请。最高法院认为根据申请再审人在涉案专利实质审查程序中提交的意见陈述书:“在铰接件尚与金属带连接并从而设置在一个预定的位置上时,通过对铰接件进行冲压或变形,以及通过将弹簧件安装在铰接件上,就可以改进装配弹簧铰接部件的方法”表明:在铰接件尚与金属带连接时对铰接件进行加工,以及在铰接件尚与金属带连接时安装弹簧件已足以使得权利要求1构成一个完整的技术方案。根据涉案专利的审查档案,亦可认定权利要求1中“大致与铰接件外形一致的区域”仍然是金属带的一部分。申请再审人在侵权诉讼中,不应无视其在审查过程中的意见陈述,将铰接件与金属带完全分离的技术方案纳入涉案专利权的保护范围。”
以上分析看出,申请人在审查阶段所认定的内容可以作为确定权利要求保护范围的依据。
三、专利审查档案作为解释权利要求保护范围的依据的理由
所谓专利审查档案,通常是指,在专利授权和确权的过程中所形成的法律文件,其通常包括实审、复审的各类通知书,复审决议,申请人的意见陈述和修改文件以及所引用的对比文件等。
(一)权利要求保护范围有必要参考专利审查档案
申请人的发明创造的内容采用文字形式来表述,由于文字表述的有限性,使得发明创造的内容无法在申请文件中一次性的充分表述。此外,审查员和申请人的意见沟通也依赖于文字形式,一个发明创造性内容也需要在多次的文字沟通中得才比较充分体现,因此,法院有必要通过参考授权历史即专利审查档案,明确发明人的发明内容中包含了什么内容和排除了什么内容。
(二)专利审查档案理应成为司法程序档案材料的一部分
专利审查程序属于行政机关赋予发明创造以专利权的程序,而司法侵权诉讼程序是人民法院判断被控侵权产品或方法是否落入到专利权保护范围的裁决程序。这种天然的前后顺序的体制设立使得专利审查档案成为司法程序中确定权利要求保护范围的逻辑起点。由于确定权利要求的保护范围在不同的程序中由不同的部门来执行,有可能会导致对权利要求保护范围的理解的不同,而专利审查档案是达成两个程序前后一致的有效连接点。因此,为了实现授权、确权和侵权判断的一致性,专利审查档案理应成为司法程序档案材料的一部分。
(三)专利审查档案是使用禁止反悔原则的证据
禁止反悔原则是指在专利申请和专利侵权审判过程中,专利权人对权利要求的解释应该一致。禁止反悔原则是为了保护公众利益不受侵害,防止专利权人出尔反尔,任意扩大专利保护的范围。也就是说,专利权人不能够为了获得专利,在专利申请过程中对权利要求作出狭义的或者较窄的解释;而在以后的侵权诉讼中,为了使权利要求能够覆盖上被控侵权物,又对权利要求作出广义的、较宽的解释。对于在专利申请过程中已经承诺、认可或者放弃的那部分内容,专利权人在以后的专利侵权诉讼过程中不能反悔。
禁止反悔原则并不是我国现行法律体系所明文规定的一项原则,它是在专利侵权审判司法实践中由被控侵权方提出并逐渐被司法界所认可的一项重要原则。同时,禁止反悔原则也是国际上的通行原则。因此,将专利审查档案用于解释权利要求,使其成为禁止反悔原则应用在解释权利要求中的证据。
(四)专利审查档案用于解释权利要求是我国当前国情的需要
在我国加大知识产权保护力度的今天,为了保障技术创新权益,促进自主创新,专利审查档案用于解释权利要求有利于合理界定专利权的保护界限,有利于防止专利权人的权利滥用和不适当地扩张专利权保护范围,压缩创新空间,损害创新能力和公共利益。
四、专利审查档案用于权利要求解释的情形
(一)审查意见用于解释权利要求
在审查阶段,实审和复审中审查员均需要对技术方案予以认定,在侵权判定中,这些行政审查意见可以用于司法阶段的权利要求保护范围的解释。
(二)申请人的修改文件用于权利要求的解释
申请人对申请文件的修改是申请人答复审查意见通知书常见的方式之一,修改并合格后的文件可用于解释权利要求。
(三)申请人的意见陈述用于权利要求的解释
为了避免修改超范围,申请人通常会更愿意对专利文件进行陈述以获得审查员的认可,在一些情况下,对专利文件进行陈述可能是最可行的方式,是最能准确概括权利要求保护范围的方式,因此,只要是客观上对专利权的保护范围进行了限制,则申请人的意见陈述都可以用于解释权利要求的保护范围。
四、专利审查档案用于解释权利要求对行政审查工作的影响和建议
审查档案用于解释权利要求的保护范围是基于对专利审查档案的信赖,同时对专利审查工作和专利档案管理工作都提出了更高的要求,如果一份低质量的专利审查记录呈现在公众和司法部门面前,会降低公众对专利审查的公信力和司法部门对信赖。如果公众和司法部门无法准确及时的获得专利审查档案,将会给公众造成新的不平等和给司法部门的侵权判断的造成障碍。
对于专利审查部门来说,为了适应新的形势下对专利审查档案的要求,审查员在提高审查质量的同时,即确保审查决定的合理性和及时性外,提倡审查员对专利申请做出更多的质疑,如申请是否符合《专利法》第二十二条、第二十六条第三款、第四款的规定等。同时,由于审查程序是单方的审查,审查员获得信息的手段非常有限,审查员需要依赖申请人的意见陈述,审查员有权利要求申请人披露更多的发明信息。这样也有利于科学技术信息的传播和保持申请人和公众利益的平衡。
关键词：未成年人；羁押必要性
一、未成年人羁押必要性审查相关概念
羁押作为持续限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一种处置的动作或状态，或仅仅是一种现实状态的描述，或表现立法上的一种独立的强制措施。
有羁押的必要性，是羁押适用比例原则的一项重要内容。就未决羁押的实体限制而言，比例性原则基本含义是指未决羁押的适用及其期限应当与指控的犯罪行为的严重性和可能科处的刑罚相适应，或者成正比例关系。其实完整意义的比例原则，还包含另外两个原则：一是妥当性原则，即未决羁押的实施必须以达到法定目的为限度，离开了法定目的，未决羁押就可能被滥用；二是必要性原则，也就是在所有能够达到法定目的的强制措施中，必须选择其中使人权利与自由受到最小的侵害的方法，从而使得未决羁押成为不得不使用的最后手段。
未成年人羁押必要性审查是指对未成年犯罪嫌疑人是否有羁押的必要性及这种羁押状态是否合法、适当进行审查的活动。本文拟以检察机关的视角，将未成年人羁押必要性审查限定在审查逮捕阶段至提起公诉之前对未成年犯罪嫌疑人是否有羁押必要性进行评估审查的活动。
二、我国未成年人羁押必要性审查制度的现状及原因分析
基于未成年人身心特点的特殊性，我国对未成年犯罪嫌疑人的刑事政策是慎捕、少捕。新刑诉法第266条第一款规定：“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”第269条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。…”但是实践操作中只有模糊的原则规定，不能成为办案的统一标准。在实践中，未成年人羁押状况呈现羁押率偏高、适用羁押标准不平等、羁押变更率较小、羁押期限过长等问题。造成这些现状的原因如下：
1、逮捕强制措施带有惩罚性质及预判的效力
逮捕作为一种强制措施其功能是程序保障，一种预防性措施，但不可否认的是逮捕也带有惩罚性质，正如贝卡里亚所说：“在被宣判为罪犯之前，监禁只不过是对一个公民的简单看守，这种看守实质上是惩罚性的，所以持续的时间应当尽量短暂，对犯人也不要苛刻。”[1]我国的逮捕强制措施功能异化，除具有程序保障功能之外，更多的带有惩罚性质及预判的效力，强调羁押与罪之间的密切联系，导致未成年人的羁押率偏高。
2、羁押替代性配套措施不足
我国刑诉法虽然规定了取保候审、监视居住羁押替代性强制措施，但在实践中存在取保候审要求严格的监护帮教条件，监视居住基本不加以利用的现实状况。造成本地的未成年犯罪嫌疑人与外来的未成年犯罪嫌疑人羁押标准不统一、不平等的局面。
3、缺乏捕后审查机制
在实践中未成年犯罪嫌疑人捕后除身体状况不适合羁押外将会一直持续羁押的状态，但逮捕是审查逮捕这一时间段内主客观各个方面综合考虑和评价的结果，时移世易，对同一起案件的同一犯罪嫌疑人，当时做出逮捕决定的条件可能发生变化，犯罪嫌疑人的羁押理由可能消失，但实践中由于缺乏捕后审查机制，造成未成年犯罪嫌疑人被羁押时间过长。
三、域外经验
基于人权保障的考虑，审前羁押例外原则被联合国司法准则及法制发达国家所强调。结合美国、德国、日本等国家的规定，以下几点是国际规则与法制发达国家的共性：
1、以无罪推定原则为理念基础
“现代国家基于无罪推定原则，普遍认为审判前的羁押只是一种例外的程序上的预防性措施，以避免让在法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。”[2]根据无罪推定原则，在法院判决一个人有罪之前，其人身自由受法律保护。审前羁押只是被视作一种预防性措施，排斥其惩罚的性质。因此，审前羁押的正当性受到严格限制，羁押决定权只能由法官享有。
2、对适用羁押措施的明确性限制
《联合国儿童权利公约》第37条规定：“…（2）不得非法或者任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最后的适当时间。”《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第13条规定：“少年被羁押等待审判仅应作为万不得已的手段使用，而且时间应尽可能短。如有可能，应采取其他替代办法。”《日本少年法》第43条第3款规定：“检察官在少年嫌疑案件中，非在不得已的情况下，不得向法院提出拘留的申请。”法国规定对不满13周岁的未成年人不得实施监禁。13周岁以上不满16周岁的未成年人，仅在犯重罪被当场抓获的情况下才能被监禁，如轻罪则不能适用。[3]这些都体现了对审前羁押的严格限制。
3、强调采用羁押替代性措施
在刑事型少年司法模式国家，强调以保释的方式替代监禁，并且将保释视为犯罪嫌疑人的权利。[4]在福利型少年司法模式国家，多强调以“观察保护”（观护）代替审前羁押，例如，日本少年法第43条第1款规定：检察官对少年嫌疑案件，可以向法官提出以教育家庭裁判所调查官观察保护、解送少年鉴别所（从收容起不超过72小时）替代；在美国，法官也可以裁定由观护人（缓刑考察官）观护的方式代替羁押，或者责令戴电子监控器在家庭、社区待审。[5]可以看出无论是刑事型少年司法模式国家还是福利型少年司法模式国家，均强调羁押替代性措施，将替代性措施穷尽才适用羁押措施。
4、注重羁押必要性审查的程序正当性
羁押期间讯问未成年犯罪嫌疑人时必须有法定人、合适成年人或律师在场，否则其口供不能作为证据使用。在法国对于性质严重的案件，当检察官要求对未成年人进行羁押时，法官将召集检察官、律师及未成年人本人，由“控辩”双方就是否应该羁押展开对抗辩论，这类似于一个简易的庭审，而后才能做出是否羁押的决定。[6]在我国讯问异地未成年犯罪嫌疑人时，法定人、合适成年人或律师不在场的情况大量存在。未成年犯罪嫌疑人的权利得不到有效保障。
四、完善未成年人羁押必要性审查制度建议
第一，建立逮捕必要性证明制度。公安部门在提请逮捕未成年犯罪嫌疑人时必须出具逮捕必要性证明，阐述未成年犯罪嫌疑人适合逮捕强制措施的理由，有效纠正公安部门不加甄别，统一提捕的做法。同时检察机关侦监部门对不适用逮捕强制措施的犯罪嫌疑人在做出不捕决定的同时应当向公安部门出具不捕说理书，准确阐述不适用逮捕强制措施的理由。通过双方进行逮捕必要性证明有效沟通使双方对于逮捕强制措施的适用标准达成一致，确保非羁押理念的全面贯彻和落实，降低羁押的比率。
第二，完善律师介入制度，审查逮捕程序“准司法化”。律师介入可以改变检察机关对侦查机关移送的案卷材料进行封闭式审查的模式，达到私权与公权的相对平衡。2010年5月10日社会管理创新与未成年人形式案件审查逮捕程序改革研讨会中对重庆市沙坪坝区人民检察院开展的未成年人刑事案件审查逮捕程序改革与探索给予了充分肯定和高度评价。其做法分为三个阶段：第一，保证审查逮捕阶段所有未成年犯罪嫌疑人都能获得律师的帮助，律师介入以后，律师在检察机关讯问未成年犯罪嫌疑人时有在场的权利，并且须填写律师介入意见表。第二，保障律师的阅卷权，使律师提出实质性意见。第三，保障律师在公安机关提请批准逮捕之前介入，承担法律援助和社会调查等相关工作。审查逮捕阶段可以借鉴重庆市沙坪坝区人民检察院的相关做法。另外在审查逮捕阶段，对于疑难复杂案件，可以引入准司法程序，由检察机关举办，侦查机关、律师、犯罪嫌疑人参加的听证会，承办人员通过听取各方对于是否逮捕的意见决定是否对未成年犯罪嫌疑人适用逮捕强制措施。
第三，建立风险评估机制。从刑事诉讼法对逮捕、取保候审、监视居住的相关规定来看，羁押的目的较为明确，既包括保障刑事诉讼程序顺利进行，又包括防止犯罪嫌疑人发生新的社会危害性。既要考虑到对未成年人犯罪嫌疑人少捕、慎捕，又要考虑不捕的后果。故需要建立一个风险评估机制，即对具体的考量因素进行评估，如：犯罪行为的轻重、主观恶性大小、认罪悔罪表现、是否可能影响诉讼等，对这些考量因素进行评估后再决定捕与不捕。
第四，完善羁押替代性措施。对于异地作案的未成年犯罪嫌疑人，由于缺乏取保候审条件，造成外来未成年人与本地未成年人逮捕标准不统一，外来未成年人批捕率偏高。新刑诉法对监视居住进行了详细规定，基于对未成年人的保护，对不符合取保候审条件的外来未成年人采取监视居住强制措施，代替羁押，保障外来未成年人享受平等的合法权益。另外积极探索建立社会观护机制，外来未成年人受到观护组织的帮助、考察和监管，确保刑事诉讼活动的顺利进行，降低羁押率。
第五，建立捕后审查机制。新刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。…”未成年人犯罪嫌疑人被逮捕后，影响羁押的因素消失或者发生新的情况可以不适用羁押的，应当及时改变羁押的状态。捕后审查实行定期审查与随时审查相结合。一方面，未成年人被逮捕后移送审查前由侦监部门定期进行审查决定是否继续适用逮捕强制措施。另一方面，未成年人案件移送审查、移送法院等法定程序开始和终结等关键时期公诉部门对羁押必要性进行审查，对羁押情形已经消失的案件及时提请侦监部门做出是否继续羁押的决定。最后要根据影响羁押必要性的各种因素随着客观情况随时不断发生变化的情况，赋予羁押必要性审查的灵活性，适应客观情况有必要时随时进行审查。
注释：
[1][意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第56页。
[2]孙长永著：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社，2000年版，第192页。
专利权的授予是国家知识产权局依照专利法的规定而作出的具体行政许可行为。专利审查工作是专利行政许可行为当中的一个重要环节。由于立法技术的局限性和现代国家行政管理的专业性、技术性及其适应性、多变性等原因，立法机关在立法时留给行政主体相当广泛的裁量余地，以确保行政主体有效地实施国家行政管理，更好地保护和创造国家和社会的利益。专利法及其实施细则、审查指南以及国家知识产权局制定的规章，都有着较强的裁量性因素。
专利审查中自由裁量权的重要性
1、行政自由裁量权概述
行政行为以行政主体对行政法规范的适用有无灵活性为标准，可以分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的行政行为。对专利法及其实施细则、审查指南中对于在先申请原则，专利审查的程序、期限、费用等条款规定得非常具体，国家知识产权局在处理并做出决定时，只能是依法行政、因循规定，毫无裁量的余地。自由裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政行为。我国专利法对于授予专利权的条件只是做出了概括性的规定，如专利法第二十二条和第二十三条对授予发明、实用新型和外观设计的条件的规定，第三十一条对于单一性的规定，而没有规定具体的范围和方式。行政法规之所以作这样的规定，是因为对某些法律事实能够在立法上作出统一的规定，而对某些法律事实无法在立法上作出统一的规定，需要由行政主体根据这些法律的具体因素决定法律的适用。
行政自由裁量权可以简单地将其理解为：行政机关在法律规定的范围幅度内享有一定的选择权。由于行政事务的复杂性，立法机关不可能通过严密的法律规范完全约束行政行为，故不得不在事实上和法律上承认行政机关的一定程度的行为选择权。行政自由裁量的实质在于赋予行政机关和行政人员一定的判断和选择余地，这意味着在行政裁量范围内行政机关和行政人员拥有了一定的自由度。行政机关和行政人员不必像作羁束行政行为那样拘泥于法律的严格规定。但是，行政自由裁量权的自由不是绝对的，它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目的，并受一定限制。自由裁量是在法律法规的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有边际的裁量，与毫无准则的限制亦不同。
2、专利审查中的自由裁量权
专利权的授予是国家知识产权局依照专利法的规定而作出的具体行政许可行为。所谓行政许可是指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，经依法审查，以颁发书面证照的形式，依法作出准予或不准予其从事某种活动的权利或资格的行为。专利审查工作是专利行政许可行为当中的一个重要环节，行政行为的特征确定了专利审查员需依照专利法的规定，对于申请人提交的专利申请文件进行审查，以决定是否授予其专利权。
由于专利法及实施细则的许多条款，特别是涉及专利审查的实质性条件的条款本身是有很强原则性的，审查指南的许多有关内容也大多是开放式描述或非穷举性的规定。审查员在审查具体的专利申请时，如何正确地运用原则性的、概括性的条款，尤其是对于一件具体的专利申请，是否给予专利保护和准许多大的保护范围，立法和行政机关都不可能通过一套缜密的法律和规范性法律文件彻底约束。为了合法、合理地审查专利申请的需要，国家知识产权局对于自身行政行为的方式、范围、种类、幅度的选择权，即自由裁量权，必须存在。国家知识产权局在审查专利申请时，在符合专利法的前提下，在专利法实施细则、审查指南规定的范围和幅度内，具有自由裁量权、有权自主地采取相应的措施，凭借自身的判断进行裁量。
专利审查中举证责任的分配
专利权的授予是国家知识产权局依照专利法的规定而作出的具体行政许可行为。从行政法学的角度来讲，具体行政行为的合法要件之一就是行政行为证据确凿，也就是说行政行为必须有充分的证据，具体行政行为的另一个合法要件则是行政行为程序合法。违反法定程序的行政行为无效。审查员在判断专利申请的新颖性、创造性时，一般都要给出相关的现有技术文献，才能够以此为对比依据，判断专利申请与现有技术的区别及特点。否则，审查员的判断就缺乏根据。审查员所采用的对比文献就是其作出具体行政行为的重要证据。审查员在专利审查过程当中所收集的主要证据表现形式就是对比文献，除此之外还有公开使用的一些证据资料。
申请人向国家知识产权局提出专利申请，从性质上来说，是申请人就已经完成的技术发明事实，依照专利法的规定向专利局提出专利权利主张要求，属于一种积极的事实。根据“谁主张谁举证”的原则，申请人在其申请文件当中有义务证明其技术发明这一积极事实的存在。按照法律要件分类说，专利申请属于一种权利主张，主张权利存在的当事人应就权利发生的法律要件存在的事实予以举证，即负责举证该专利申请具备了专利法所规定的授予专利权的必备法律要件，包括新颖性、创造性和实用性。审查员对申请人提供的证据不认可，则举证责任转移到审查员一方。同样，审查员通过检索到的对比文件，否认了该申请具备授予专利权的实质性条件，即将进一步举证的责任转移给了申请人。通过来回的举证责任转移，可以使事实得以证明，得出审查结论。尽管如此，这种举证责任并不是可以无休止地转移下去，如果事实真伪难以查明，举证责任就应当以结果责任形式终结诉讼。例如，一件药物专利申请，经过审查员的审查，仍然不能够以足以令人信服的证据证明其药效的真实性，这时该申请就会因为不能证实其专利申请的实用性而被驳回。如果申请人提交的证据已经能够达到“表面的证据力量”，而审查员又不能再次提出达到同样证明力的证据，则应当以授予专利权而终结审查活动。至于该药物是否客观真实有效，进一步的举证责任留给了公共权利人当中的某一特定利害关系人，因为审查员作为公共权利的代言人，其举证能力是有限的，如果公共权利当中的特定利害关系人有足够的证据证明专利权的不存在，可以通过后续救济程序得以实现。也就是说，审查员所认定的事实只是法律真实，它与客观真实存在着距离，不应当为了追求客观真实而使案件久拖不决，最终必须做出决定。要实现此目的，审查员对于自由裁量权的运用是一个不可回避的问题。
一般来说，具体的专利申请涉及各种专业技术领域，都是很具体的发明创造。这也就在客观上要求审查员处理不同领域、不同类型的专利申请时，在符
合法律及法律原则的前提下，自由裁量审查标准。
专利审查中自由裁量权的应用
自由裁量给予行政主体更多的权力，因此，也更应受到更多的限制。在确认自由裁量与防止行政专制之间，现代国家常常用“法律精神”来规范(“法律精神”在西方往往指“理性”、“自然法”等，而在我国，通常指客观规律、道德准则、党和国家政策等)。具体到专利法适用上，审查员在对申请人提交的申请进行审查而行使自由裁量权时，可以通过引入证据学中的以下几种原则，避免自由裁量权的滥用。
1、自由心证原则
自由心证，又称内心确信，源自法文I'imtime conviction，日文译为自由心证，英文译为free evaluation ofevidence through inner conviction，是指证据的取舍、证据的证明力以及对案件事实的认定规则等，法律不预先加以明文规定，而由法官按照自己的良心、理性自由判断，形成确信。法官通过对证据的审查判断所形成的那种内心信念为“心证”，当这种心证达到深信不疑或者排除任何合理怀疑的程度，便成为“确信”，这种自由判断证据所形成的内心确信被认为是一种理性状态，是法官认定案件事实的依据。传统的自由心证制度是对中世纪后期宗教法庭所推行的法定证据制度的改革，而在批判传统的自由心证的基础上所产生的现代自由心证，包含两方面的内容，一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则，具体而言，这种自由心证强调“对等的自由”，它不仅要求法官的心证自由，而且要求保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”以及对心证结果进行公正评论的权利，也即现代自由心证具有公开性。
专利审查中，自由心证原则的引入，对于审查员自由裁量申请的技术方案是否具备专利法所规定的创造性有着重要的意义。在我国，专利申请实质审查时检索和审查均由一个审查员进行，审查员在检索时充当的是公众利益的维护者，在审查时担当的又是公众利益与申请人利益之间公平、公正的裁判者。在检索到的现有技术的基础上，专利申请的技术方案是否具有突出的实质性特点和显著的进步(实用新型有实质性特点和进步)，必须靠审查员去判断。作为本领域普通技术人员的审查员，通过对检索到的对比文件的采信，确定对比文件、现有技术与所审查的技术方案之间的联系，判断现有技术结合的难易、发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步(实用新型有实质性特点和进步)，只要一方具有超过50％的可能性，即盖然性占优，便可以形成确信。根据这种确信，就可以规范地裁量技术方案是否符合专利法的创造性规定。
2、适当采用举证责任分配原则的盖然性学说
依盖然性学说，在待证事实不明的情况下，该待证事实依人类的生活经验及统计数据来衡量，如果其发生的盖然性程度高，则主张该事实发生的当事人不负举证责任，而应由相对人就该事实不发生进行举证。因为在事实不明而当事人又无法举证的情况下，法院认定盖然性较高的事实发生，远比认定盖然性较低的事实不发生更能接近真实而避免错误的判决。所以，在举证责任分配的设计上，应由主张事实盖然性较低的当事人负举证责任。审查员在行使行政自由裁量权时，如果能够在内心中可以判断何种事实发生的盖然性较高，则可以采用上述原则，以分配举证责任。例如，一件药物专利申请，其功能为治疗癌症，申请人在申请文件中描述了该药物对肝癌的有效率为98％，审查员难以相信其结论，又无法查明其真实疗效，在这种情况下审查员可以按照举证责任分配原则盖然性学说，行使自由裁量权，将举证责任分配给申请人。因为按照当前的医学水平，对肝癌的治愈率达到98％的概率很低，而应由提出这一事实主张的专利申请人负举证责任。
3、运用推定规则
推定本身并非证据，而是一种证据法则。它是指因某一事实的确立，根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的关于另一事实的假定。法官本着经验法则，并依据基础事实进行的事实推定，在我国已为立法所承认。这一证据规则为审查员行使行政自由裁量权提供了一种可操作性的执法依据。一般大陆法系国家把推定分为法律上的推定和事实上的推定，法律上的推定一般多采用逻辑推理，而事实上的推定则多采用经验法则，事实的推定又称显而易见的推定。审查员在判断创造性时，可根据事实上的推定规则，从对比文件的基础事实推定出专利申请的显而易见性而否定其创造性。例如，一项带有电子表的圆珠笔的发明，发明的内容是将已知的电子表安装在已知的圆珠笔的笔身上。将电子表同圆珠笔组合后，两者仍各自以其常规的方式工作，在功能上没有相互作用关系，只是一种简单的叠加，是一种显而易见的组合，因而这种组合发明不具备创造性。
自由裁量权运用中的注意事项
审查员在判断一项发明是否具备创造性时，应当消除先入为主的技术偏见的影响，以一名裁判者的身份，凭借自己的理性和良心，决定对检索到的对比文件的采信，确定对比文件、现有技术与所审查的技术方案之间的联系，在运用其自由裁量权时，应注意以下事项。
1、应避免“事后诸葛亮”
在判断发明的创造性时，由于是在了解了发明的内容之后才做出的判断，因而，容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。所以，应当注意，对发明的创造性评估，应当以申请日以前本领域的技术人员的知识和能力以及申请日以前的现有技术为依据，与发明所要解决的技术问题和所采取的技术方案进行比较而做出的，以减少和避免主观因素的影响。
2、创立发明的途径
