时间：2022-02-06 11:10:54
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇宪法监督论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
引言：谈及个案监督的发展沿革和现状
一、权力机关对司法机关监督的法律分析
（一）法院的宪法地位
（二）人大对法院监督的性质
二、人大对法院的个案监督
（一）个案监督的定义
（二）个案监督的沿革
三、人大对法院个案监督的现实操作和存在的争议
（一）人大对法院个案监督的现行规定和具体操作
（二）人大对法院个案监督的争议
四、人大对法院个案监督的弊端和理由
（一）人大对法院个案监督实践运用中存在的问题
（二）人大对法院的个案监督法理合理性问题
（三）人大对法院的个案监督规范依据合法性问题
五、完善我国人大监督制度的法律思考
一、西方对违宪案件的审查方式
在不同的国家里，违宪审查的部门不同，但是共同的是违宪审查机构的专业化与独立性：专门审理政府或立法机关侵犯公民权利的案件，独立于普通法院、独立于行政机关，并且都关注过程合法性。从违宪审查的手段上说，现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性进行审查[4]。
（一）事先审查制。即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查，一旦被确认违宪，该项法律、法律性文件便不得颁布实施[5]。这是为了防止法律违宪事件的发生，在法律未颁布之前，对其进行合宪性审查。事先审查又称为预防性审查，即在法律、法令、法规等生效之前进行的审查。如法国宪法委员会进行违宪审查的方式通常采用事先审查，“各项法律在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。为了同样的目的，各项法律在颁布以前，可以由共和国总统、总理、两院中任何一院议长，或由60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会。” [6]被宣布为违反宪法的条款不得公布，也不得执行。对宪法委员会的裁决不得上诉，宪法委员会的裁决对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力[7]，如法国。
（二）事后审查制。即颁布实施之后进行的合宪性审查。这是在法律颁布之后且发生了违宪事件以后，为了处理违宪纠纷应请求而进行的审查, 事后审查也称为惩罚性审查，即在法律、法令、法规等生效之后进行审查。实行事后审查一般在法律尚未引起具体诉讼时进行，并且必须在政府或议会提出请求的条件下进行，凡经宣布为违宪的法律即失去法律效力。德国既可以进行事前审查也可以进行事后审查，而意大利则是在法律实施后的一段期限内进行审查[8]。
（三）混合制。这是采取事前审查和事后审查相结合的方式进行的一种审查制度，如美国、英国、加拿大等西方国家经常使用。
二、违宪审查的基本模式
（一）立法审查模式。立法机关审查模式是宪法或宪法惯例所规定的立法机关负责审查、裁决违宪案件的一种违宪审查模式，也就是由最高国家权力机关行使的违宪审查权。由立法机关实施违宪审查的体制始于英国。英国奉行“议会至上”的原则，奠定了由议会行使违宪审查权的基础。“虽然英国至今仍然实行这一体制，但由于英国是实行不成文宪法的国家，在形式上没有高于普通法律的宪法，构成宪法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪法惯例以及议会新的立法所改变的。因此，在英国实际上不存在法律违宪的问题，其体制和经验也缺乏普遍意义。” [9]目前由立法机关行使违宪审查权的国家主要有英国、新西兰、比利时、芬兰、荷兰、卢森堡等[10]。由立法机构负责违宪审查的模式。这种模式最大的优点在于它保证了违宪审查机关的最高权威性 ,从而保证了立法机关制定的法律得以更有效贯彻和执行。这种模式最大的缺点是审查的有效性不足 ,因为这种模式的实质是立法机关自己审查自己 ,失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的实际效果 ,难以保证其有效性和合理性。此外在实行这种模式的国家中，立法机关往往是国家最高权力机关，由于权力集中，事务繁忙，难以切实履行违宪审查的职责[11]。
（二）司法审查模式。即普通法院违宪审查模式，又称美国模式，是美国最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案中所确立的。由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于三权分立原则和联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。在分权的政府中，司法机关是三权中最弱的一支，不能采取任何主动的行动。为了保证三权的制衡，必须由司法机关“审查执法甚至立法机构的决定，从而保障政府在法定轨道内行动”[12]。美国式的由普通法院审查立法和行政行为是否符合宪法的做法，开创了司法审查的先例，对世界各国的实践和宪法理论的发展产生了重大的影响。据统计，目前世界上实行美国模式的国家有60多个，其中绝大多数属普通法系的国家[13]。司法模式的优点：一是通过这种方式审查宪法 ,可以将宪法适用于普通法院的审判活动之中 ,将违宪审查纳入普通的司法活动之中 ,也可以使宪法的实施置于法院的经常地和有效地监督之下 ,使宪法争议的解决具有了有效的司法程序保障。二是在这种模式下 ,法官可以直接适用宪法的有关条文进行判案 ,公民个人可以通过违宪诉讼来保障自己的权利 ,使违宪审查经常化 ,从而更有利于宪法意识的形成 ,在全社会形成尊重宪法的良好风尚[14]。不足:一是这种审查方式要求法官的职业素养和法院的威信很高 ,必须建立在法院的地位相对独立的情况下才能有效保障这一模式的正常运转 ,因而实行这一模式的国家大都是英美法系的国家。二是这种模式属于事后审查。如果没有权利主体到法院 ,法院不能主动提起审查 ,实际上采取的是不告不理的原则 ,是一种消极的事后审查方式。三是这种审查由于受审查法院的级别限制 ,往往审查的效率比较低[15]。
（三）专门机构审查模式。专门机构违宪审查模式又称凯尔森模式、奥地利模式、欧洲模式，它由奥地利在1920年首创。具体又可分为两种形式，即以德国为代表的制度和以法国为代表的宪法委员会制度。在违宪审查的历史上，立法机关审查制曾经为许多国家所采纳。然而在二战以后，不少国家为了有效地维护其秩序，保障基本人权，纷纷抛弃原有的立法机关审查模式，转而实行普通法院或专门机构的违宪审查模式，尤其是专门机构违宪审查模式为许多欧洲和其他一些地区的国家所采纳[16]。专门机关审查模式的优点，一方面保证了审查机关相对于议会的独立，另一方面事前与事后审查模式的结合（主要是德国）也使违宪审查制度更加严密。缺点在于脱离或干扰司法实践，导致普通法院法官审查案件不得不依赖于的判决的状况；容易对立法产生实质性影响；容易导致审查机关凌驾于其他机关地位之上的结果。
三、政治问题不审查原则
政治问题不审查原则，在英美通常被称为“政治问题原则”，在欧陆则称为“统治行为原则”。从理论上而言，政治问题属于政治部门的权限，根据宪法，应当由行政机关、立法机关或者由两者共同协商、斟酌、运用裁量权决定。因此，宪法审判机关就应当尊重政治部门的意见，不干预或者不介入政治问题或统治行为的纠纷，这就是所谓的“政治问题不审查原则”[17]。违宪审查制度中之所以确立“政治问题不审查原则”，原因固然很多，但概括起来主要有：其一，法官不是政治与行政专家，在收集、整理、分析各种情报与资料方面，难以与国会议员和行政官员相比，因此要求法官凭借自身的情报收集、整理能力来发挥决策的机能，实在强人所难。其二，法院或者法官如果干预政治问题，必然会导致宪法审判机关卷入政治漩涡，司法权之独立性及中立性将受重大影响，宪法审判机关的权威性也难免不受到损害。其三，基于三权分立的原理，宪法审判机关不宜介入立法机关、行政机关的政治决定，否则将动摇权力分立的基石与信念。其四，基于民主主义思想的责任政治原理，参与政治问题的议会议员或人民代表和行政官员，是由人民选举产生，并对其负政治责任，一旦失信于民，则面临罢免落选的政治后果，而法官并非来自选举，不承担政治责任，若政治问题不由负政治责任的议员或人民代表、行政官员作出决定反而由不负政治责任的法官作出决定，实在有悖于“责任政治”的理论与逻辑。基于以上四点，政治问题不审查原则有了坚实的理论基础[18]。从实证层面而言，政治问题不审查原则是由美国联邦最高法院首法官马歇尔在1803年的一项案件的判决中[19]认为“联邦宪法赋予总统若干重要的政治权能，总统自得以自己之裁量权行使之，并以政治的资格对国家负其责任，为执行这些职务，总统有任命若干官吏之权限……这些官吏之行为具有政治的性质……其权能既委任行政机关，则行政机关之决定系终局之决定……绝非可由法院加以审查者。”从此，政治问题不审查原则几乎成为世界各国法院避免卷入政治漩涡的避风港，因为法官如果超越合理的司法权界限，无视其资格或能力，恣意过问政治，政治司法化的结果不但不会出现，反而会致使司法政治化的恶果[20]。
不过政治问题与法律问题并无分明的界线，例如国会的议事程序、议决方式为国会自律之事项，均属于政治问题，与宪法无关，不构成违宪审查的对象。但是自律事项之决定应符合自由民主秩序的原则，如议会议事程序明显抵触宪法或与自由民主的秩序相背，则该项政治问题就会蜕变为法律问题，自然构成违宪审查的对象。又如，在美国，州议会选举中的选区划分问题，联邦最高法院在1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问，但到上世纪60年代，它又认为选举中选区的划分问题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此作出判断。我国台湾省也确立了政治问题不审查原则。台湾司法院大法官会议于第328号解释文指出：“国家领土范围之如何界定纯属政治问题；其界定之行为，学说上称之为统治行为，依权力分立之原则，不受司法审查。”[21]
四、违宪审查的制度保障
司法审查制度的完善对于司法审查顺利、有效地进行具有保障作用，没有完善、健全的法律制度对司法审查机构的组成、地位、职权、行使职权的原则、程序、手段等内容作出规定或确认，司法审查机构就无法正常运转[22]。
“在普通法院审查的模式下，普通法院承担司法审查的工作，法院的建立、法官的选任、职责、职务保障、司法审查的手段、方式往往是由宪法和有关法院、法官方面的单行法规规定的，司法审查的程序则同民事、刑事、行政案件审理程序一致，故往往没有专门的司法审查程序法，而是采用民事诉讼法规、刑事诉讼法规和行政诉讼法规，司法审查原则往往通过长期的司法实践，形成一整套判例和惯例加以确立。” [23]以美国为例，1787年联邦宪法第三条第一项规定了联邦法院的任职期限及报酬，第三条第二项划定各级联邦政府管辖范围及联邦最高法院的初审案件、上诉案件的管辖范围。联邦法院经过实践操作，总结出一系列司法审查原则，如政治问题拒绝审查原则、合宪性推定原则、宪法判断回避原则等。可见，美国各级法院尤其是联邦最高法院的司法审查制度是相当完善、健全的[24]。
在审查模式下，司法审查制度的完善趋势最为明显和典型，主要表现在两个方面:第一，通过制定或修改宪法，规定违宪审查的主体、审查权力、提讼或审查主体、审查机构成员组成、任期、职务保障、裁决效力等内容，为司法审查制度完善提供基础和依据。如法国第五共和国宪法规定宪法监督专门机构是宪法会议(又称宪法委员会)，它还规定了宪法会议的组成、任命方式、职务限制、职权范围、审查方式、提起违宪审查的主体、裁决的权限和效力。第二，制定规范司法审查专门机构行使权力的专门性法律。如德国在1951年3月12日制定《联邦法》，以后多次修正，该法共4章107条，4章内容依次规定联邦的组织与管辖权、法院的地位、法官的资格、任期、回避、法院的管辖权、对法官的保障等内容[25]。
注释：
[1][6][7][8][22][24][25]蔡东丽：《论西方国家的司法审查制度》，载《华北水利水电学院学报(社科版) 》2005年第6期。
[2]参阅王霞林主编：《地方人大监督研究》，南京大学出版社2003年版。
[3]杨金华：《违宪审查制度的比较分析》,载《人大建设 》2006年第5期。
[4][5]王申：《法治的理念与实践》，载《云南大学学报(法学版) 》2005年第10期。
[9]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第634页。
[10]傅玮：《论我国宪法监督体制之重构》，载《湘潭大学硕士论文 》2006年5月1日。
[11][14][15]郭洪：《完善我国违宪审查制度刍议》，载《四川行政学院学报》2008年第4期。
[12]参见杜钢建：《外国制度研究》，载《湘江法律评论》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295页。
[13][16]费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载《政法论坛》1999年第4期。
[17][18][19][20][21]胡：《违宪审查原则论》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2004年第3期。
摘 要 大学生受教育权是一项基本的宪法性权利,是一项基本人权,在我国受到宪法、法律和我国批准的国际公约的确认和保障。从宪法精神、行政法、民法、刑法视角来看,大学生受教育权利的实现中存在一些问题,通过对这些问题的分析,对这些问题进行思考,从而得出解决这些问题的对策与建议。
关键词 思想政治教育 法制教育 大学生 受教育权 权利实现
教育对一个人的成长与发展有着极其重要的作用。受教育权是大学生依法享有的一项基本权利。学生受教育权的实现是学校教育的终极目的,学生受教育权不容侵犯,而实践中侵害学生受教育权的现象屡见不鲜。大学生主要生活在学校这个特殊的环境,这增大了学生侵权的可能性。当然还存在其他个体、机关等等对学生受教育权的侵犯,所以有必要对现有的大学生受教育权的实现问题进行宪法、行政法、民法和刑法的归类、分析和研究。
一、大学生受教育权利实现问题的提出
1.从宪法精神看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在一些宪法学方面的问题。如我国宪法第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”高校应该试图提高办学水平、丰富教育资源、提升教育质量、完善管理制度,以此来保证大学生受教育权的实现。近年来,由于学生维权意识不强,对侵犯受教育权概念模糊,学校侵犯学生受教育权的现象比比皆是,在学生受教育权利实现过程中存在诸多问题。
2.从行政法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些行政法方面的问题。高校入学资格审查、纪律处分、学籍管理、学位授予等原因引发的纠纷大量出现,典型的如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证而提起的行政诉讼案。这起案件是学校与学生之间的行政侵权案件,这说明近年来行政案例越来越普遍化。
3.从民法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在很多民事问题。“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任①。”最典型的案例就是“齐玉荃案”,最高人民法院做出“陈晓琪以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉荃根据宪法所享有的受教育的基本权利,并造成具体损害,应承担相应的民事责任”的司法解释。
4.从刑法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些刑法方面的问题。马加爵案件之所以会引起如此广泛关注,是因为它代表了一类特殊人群――大学生。马加爵在受教育权利实现中的犯罪行为是否与其他群体适用同等刑法?这引起我们的深思。大学生在服刑的同时也应当受到人性化对待,犯罪的同时应当有接受教育的权利,笔者认为服刑期间大学生的受教育权利不应当被剥夺。
二、大学生受教育权利实现的学理分析
1.大学生受教育权利实现的宪法学分析
大学生与高校之间存在宪法方面的法律关系。我国宪法第46条的规定是具有历史正当性和解释力的。在1990年代中期以前,国家对接受高等教育的大学生实施着全方位的保障与供给,当时“国家培养青年”义务在教育机会均等的前提下确实落到了实处。然而,随着我国高等教育体制改革的不断深化,宪法第46条对大学生学习权愈来愈失去了其应有的解释力和涵盖力,时至今日更是凸显了其内在矛盾性。
2.大学生受教育权利实现的行政法律关系分析
大学生与高校之间存在行政法律关系。作为行政法律关系的相对人,大学生有义务遵守学校的合法的管理制度。但作为行政相对人,大学生也拥有一系列的相对人权利。当高校公共权力不当介入其自由领域时,大学生有拒绝的权利;而对于高校的管理工作,大学生则有监督权、参与权;并在法律允许的范围内,大学生有请求的权利等。
3.大学生受教育权利实现的民事法律关系分析
大学生与高校之间存在民事法律关系。作为民事法律关系的一方当事人,大学生与高校之间拥有完全平等的权利和义务。随着高校扩招和实行缴费上学,使大学生与高校间的关系发生了很大的变化。尤其是大学生在承担相对高昂的学费的同时,其“消费者”意识开始觉醒,作为教育资源的“消费者”,大学生享有诸多的权利,如知情权、参与权等。作为民事法律关系的一方当事人,高校管理者和大学生之间权利义务是平等及对等的。
4.大学生受教育权利实现的刑法关系分析
大学生在受教育权利实现过程中存在刑法关系。近年来由于社会文化价值观的剧烈变化,与学生自身的价值观形成反差,激化了学生内心的矛盾,加上大学生的这一群体自身心理特征,校园犯罪的案例呈上升趋势。作为刑法关系的双方,受害者有权利提讼,要求法院追究被告的刑事责任,做出相应的补偿;被告有权利提出上诉,要求律师辩护,在审判期间应当受到人性化对待。
三、大学生受教育权利实现问题的对策与建议
1.大学生受教育权利实现问题在宪法方面的思考
宪法和法律应保障其救济渠道畅通无阻。在我国司法界,法院通常会认为被告虽然明显的侵害了公民的宪法规定的受教育权,但是由于我国没有宪法诉讼制度,不能通过宪法诉讼予以救济;而宪法在我国又没有直接的法律效力,不能进入普通司法程序作为法院判案的依据,因此法院对受教育权案件的态度通常是不予受理或驳回,只有司法救济才能给宪法全力以最有力的救济。
2.大学生受教育权利实现问题在行政法方面的思考
行政诉讼保护范围应进一步扩大。行政诉讼范围仅限于人身权和财产权,因此只好把人身权和财产权做扩大解释,受教育权被解释为“直接或间接包括人身权和财产权”,直至把受教育权遭受侵害引发的人身权和财产权损害的结果视为受教育权本身。这种解释非常牵强,在事件中也会遭遇法院不予受理的结果,在行政诉讼保护范围还不够全面。
3.大学生受教育权利实现问题在民法方面的思考
民事诉讼保护范围不够完善。因民事诉讼无权审查学校做出的公权力性质的处分行为,所以即便学生胜诉,其受教育权也难以得到有效救济,同时无法追究侵犯受教育权者的行政责任。正如齐玉荃案胜诉后其家人所说:“经济赔偿不是我们的最终目的,我们希望法院和政府能对冒名顶替者本人,以及其中的责任人、责任单位拿出一个让老百姓能接受的说法。”这类事件说明在民事诉讼保护范围方面还不够全面。
4.大学生受教育权利实现问题在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育权。《刑法》第418条规定:“国家机关公务人员在招收公务员、学生工作中,情节严重的,处三年以下有期徒刑或拘役。”尽管该条涉及了学生招生工作,但是对受教育权整个实现过程的保护还没做到。为了有效利用刑事法律保障受教育权的实现,在条件成熟时,应通过修改刑法设立专门刑名严厉打击严重侵害受教育权的犯罪行为。
参考文献:
[1]吴媛.大学生受教育权救济途径比较研究.法制与社会.2008. 08(上).
[2]马驰.大学生犯罪原因及对策分析.法律论文资料库.2008.10.
[3]冯丽萍.马加爵残忍杀害四名同学被执行死刑.2004.06.17.四川新闻网. 省略
[4]陈思静.中外高等教育史发展沿革的分流与合流.中国科教创新导刊.2008(8).
[5]范履冰.受教育权法律救济制度研究.西南大学博士学位论文. 2006:104.
[6]张蔚.受教育权法律保护浅析――以高校学生受教育权为视角. 山东大学硕士学位论文.2006:37.
[7]劳凯声.教育体制改革中的高等学校法律地位变迁.北京师范大学学报.2007(2).
[8]张嘉军.违反诉讼契约之救济.国家检察官学院学报.2010(01).
论文关键词 房屋产权 土地制度 房屋所有权 土地所有权 土地使用权
《礼记》曰“修身、齐家、治国、平天下”。家国天下是中国人斩不断、舍不下的“根”与“信念”。现代社会，对于“家”的重视并没有因为时间的延伸而削弱，“家”对中国人而言，仍然具有“根”与“信念”的重要意义。精神境界的“家”的存在与发展，离不开物质意义上的“家”——房屋与土地。
前段时间，人民日报微信公众号再次确认房屋所有权的永久性。 但是根据我国《宪法》第十条，土地所有权属于国家和集体，个人仅享有一定期限的土地使用权。房屋所有权与土地所有权归属不同，房屋所有权与土地使用权年限不同，在特定情况下，必然存在一定紧张关系。如何处理好房屋所有权、土地使用权、土地所有权之间的相互关系，对维护公民合法权益，保障国家利益，维护社会和谐具有重要意义。
一、我国房屋产权概述
（一）房屋产权概念
房屋产权是指，房产的所有者按照国家法律规定所享有的权利，也就是房屋各项权益的总和，即房屋所有者对该房屋财产的占有、使用、收益和处分的权利。我国房屋产权主要由房屋所有权和土地使用权两部分组成。
房屋所有权作为物权中的所有权，是私有财产权的一种，依法受到法律保护。此外，房屋所有权也不存在年限规定，其永久属于房屋所有权人。土地使用权是土地所有权的衍生权利。《宪法》第十条规定我国土地所有权属于国家和集体。土地使用权是国家和集体基于土地所有权，向相关的自然人、法人和其他组织出让的土地使用权利。根据不同的土地使用用途，土地使用权的年限也不同，一般情况下，民用住宅建筑权属年限为70年，商用房屋建筑权属年限为40年。
（二）房屋产权内在矛盾
房屋产权的两大组成部分，房屋所有权与土地使用权之间存在一定的紧张关系。
其一，权利属性不同。房屋所有权属于民事法律关系中的财产权，是私权；土地使用权作为土地所有权的衍生权利，其属性也不能简单视作私权。
其二，时间限定不同。房屋所有权具有恒久性，房屋所有权作为私人财产权，应当永久有效；房屋使用权则具有期限限定。
其三，房屋与土地之间的分界线，法律未明文规定。虽然房屋与土地所有权相互独立，但是，在物理上二者相互联结。
二、当前土地制度下的房屋产权问题
《宪法》第十条规定我国当前的土地制度，对土地所有权、使用权等均作出详细规定。在房屋所有权与土地所有权不一致的制度架构下，房屋产权存在一系列问题尚待解决。
（一）土地所有权公有化之问题
第一，土地所有权公有化、国有化，是公权力向私权扩张的重要表现。首先，所有权作为民法物权体系的重要基石之一，其本质属性应当属于私权。但是不论是《宪法》、《土地管理法》还是《物权法》，都将土地所有权列为例外规定。其次，土地作为重要的生产资料，其所有权分配是社会资源分配的重要环节。社会财富是一定的，国家和集体占有土地这一绝对优势资源，私人主体的权益将受到限制。再次，私人主体仅享有土地使用权，且该权利受到大量限制。因此，土地所有权归属于国家和集体，是将私权利公权化，是对国家公权力的扩张。
第二，土地所有权的所有者缺位，经济利益旁落。国家与集体都是抽象概念，无法具象为某一组织、机构或个人，因此，国家和集体无法直接行使土地所有权。《土地管理法》第二条第二款规定，“全民所有，即国家所有土地的所有权有国务院代表国家行使”；第十条规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。土地带来的经济利益非常可观，是各省经济发展的重要支柱。2015年前三个季度GDP，房地产投资占海南省的46.42%，即使是江苏上海等发达地区，所占比例也高达12～13%。国有土地所有权为全民所有，亦即国有土地的收益应当由全民共享。但是由于缺乏统一规范，全民所有之账户体系未建立，国有土地的收益主要由各地方政府支配管理。即在国有土地所有权人缺位的情况下，实则由代管人取代国有土地所有权人对国有土地行使各项权能。同理，关于集体土地所有权，也存在主体缺位的情况。
（二）土地使用权到期或依法征收后，房屋产权如何保障问题
房屋产权包括房屋所有权与土地使用权，二者缺一不可。《宪法》第十条第四款明确规定土地使用权可以依法转让。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第十二条规定：“土地使用权出让最高年限按下例用途确定：居住用地70年。工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业旅游、娱乐用地40年；综合或其他用地50年。”土地使用权的有期限性与不稳定性，和房屋所有权的永久性之间存在一定矛盾。
第一种情形，土地使用权到期。应对该种情况，可以采取依法续期等方法延续土地使用权，使得房屋所有权与土地使用权归属一致。
第二种情形是土地使用权被依法征收。《宪法》第十条第三款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”即法律规定补偿机制，弥补房屋产权人因征收征用所遭受的损失。但是，对于土地征收与征用的决定，公民只能接受而缺乏异议机制，不少公民通过自杀、冲撞政府等不合理、不合法的行为表达不满。
三、如何化解当前土地制度下的房屋产权问题
对于如何化解我国房屋产权存在的一系列问题，目前主要有两种模式，一种是改革土地公有制，另一种则是在维持当前土地制度不变的前提下，针对各个问题所做的适当调整。
（一）模式一：改革现有土地制度
在该种模式下，主要存在两种观点。
第一种观点是实行土地私有化，即将土地所有权与房屋所有权统一归属于房屋产权人。该观点可行性较低。首先，土地制度改革涉及范围广。其次，土地制度改革公平分配难。再次，土地制度改革阻力大。由此可见，改革土地制度可行性不高，况且在当前社会背景下，改革的必要条件尚不具备，该观点不宜采用。
第二种观点是通过强化土地使用权制度，虚化土地所有权制度，间接变更现有土地制度。这是借鉴英国的土地制度，英国采用绝对自由继承地产制度，“fee simple absolute in possession”，意为土地保有权人可以无限制的保有土地，并自由的行使使用权、处分权、收益权等权能。这种制度通过虚化土地所有权，强化土地保有权人各项权益，实现土地权利的稳定化、个人化和自由化。第一，放宽甚至取消土地使用权年限。有利于平衡房屋所有权永恒性与土地使用权有限性之间的差距。第二，构建土地使用权人对土地占有、使用、收益、处分等权利运行机制。由土地使用权人行使对土地的相关权能，促进土地自由交易，充分发挥土地潜在价值，实现藏富于民。同时，房屋产权人直接参与土地自由交易，更有利于保障其合法权益。
（二）模式二：保留现有制度框架
第一，建立土地收益共享机制，保障土地所有权人实际权益。创设统一土地收益账户统筹管理土地收益，建立透明公开的土地收益管理制度，真正实现土地所有权人的合法权益。首先，设立统一土地收益账户，统一管理地方各类土地净收益。其次，建立土地收益管理信息公开制度。最后，建立巨额支出听证制度。
第二，逐步统一土地所有权制度，统筹城乡土地规划。统一土地所有权制度，亦即取消集体土地所有权，实现集体土地国有化。首先，取消集体土地所有制，统一并入国有土地所有制，有利于真正实现人民。其次，根据实际用途进行土地分类管理。工业用地、农业用地以及建设用地等应当严格区分，分类管理。
第三，加强立法、司法、执法工作，落实房屋征收征用以及补偿机制。土地征收征用以及补偿问题的解决，是房屋产权面临的一大难题。对于该问题的法律解决途径，应当综合立法、司法、执法多个领域，寻求合理有效的对策。首先，在立法层面，应当进一步加强立法工作。其次，在司法层面，应当公正审判，依法裁决。最后，在执法层面，应当依法行政，文明执法。
第四，完善监督制约机制，保障房屋产权人合法权益。权力的滥用危害私人权利，因此，必须完善监督制约机制，将权力关进笼子里。其一，强化行政机关内部监督。利用行政机关部门与部门之间、上下级之间的监督关系，制约权力合法规范运行，杜绝侵犯房屋产权人合法权益的行为。其二，建立并完善外部监督体系。行政机关应当依法履行信息公开义务，保障公众知情权。相对应的，社会公众应当提高监督和维权意识，督促行政机关依法办事。新闻媒体应当积极履行其社会功能，客观引导公众舆论，行使社会监督权能。
论文摘要:由于学生权利的不可侵犯性与高校自主管理的教育规律，高校管理权与学生权利的冲突从高校设立起就开始存在。随着我国社会主义法制建设的逐步推进，学生权利意识增强，近几年，这两种权利的冲突趋于激烈。这种冲突的实质是利益的冲突。由于现阶段我国的相关法律法规不健全，这种冲突将长期存在，要解决这一冲突，一方面依赖于国家相关法律法规的出台，另一方面，高校行使管理权时也办须遵循一定的原则。
学生作为一名公民，无可争议地享有宪法和法律规定的各种权利;高校作为办学主体，依据《中华人民共和国教育法》第28条之规定，有权按照章程自主管理，享有管理权。在公民权利越来越重要的今天，这两种权利在行使时，不可避免地会经常产生冲突。
一、冲突产生的原因
1.高校自治权范围的过分扩张
大学自治并非指大学的所有事务均由大学自主处理，而是指为了实现基本法规定的科学自由和艺术自由，国家保障大学自主安排教学科研活动和其他内部事务。大学自治的核心是学术自由，大学自治的目的是为了保护学术自由不受侵犯。因此，这决定了大学自治的范围不应是无限的，而必须在与学术相关的范围内。恰恰相反在国内许多大学超出了学术方面自治的范围，为了提倡所谓的“为了学生的一切”而不惜损害学生的各种合法权利和利益，大力的扩张对学生衣、食、住、行等生活方面的管理，势必造成学校的管理权与学生权利的严重对立与冲突。
2.法律法规不健全
我国自建国初直至20世纪70年代末期，在高等教育领域一直不曾有专门的法律规定，对高校教育的管理均是依政策、上级指示而行。虽然自20世纪80年代开始，我国也逐步制定了一些诸如《学位条例》、《教师法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》等法律法规，但是由于这些法律法规来得太晚，加之对学校的管理和学生的权利规定的过于笼统，甚至还有高校管理中的许多领域没有涉及到，因此，在这种情况下必然造成各个高校自主制定一大批校纪校规来管理学生，一旦这种校纪校规制定的程序和内容违法或不合理，势必会造成学生权利和利益的牺牲，从而引发学校管理权与学生权利的冲突。
3.高校管理学生的程序违法或不适当
高校虽然享有学术自治权和许多法律法规授予管理学生的权利。但往往许多高校在行使管理和处分学生的过程中，由于程序违法而损害了学生的权利，从而造成高校的管理权与学生利益的冲突。如，高校宿舍管理人员在检查学生宿舍时不提前通知或无学生到场，对违反校纪校规的学生违法使用警械或非法拘禁，将违纪的学生在大会上或广播中公开批评等等。
4.高校为了自身的利益违规收费
近几年教育乱收费，违规收费的间题，引起了社会的高度关注，虽然中央三令五申的强调和治理这一间题，其成效仍然很小。尤其是高校更为严重，高校为了自己的利益，巧立各种名目(转专业费、专升本费、床上用品费、校服、系服费等)，随意收取学生的钱财。其行为严重地损害了学生的合法权利。
二、冲突的表现形式
1.学校的管理权与学生受教育权的冲突
受教育权在我国是宪法赋予公民的一项基本权利。宪法四十六条规定:“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育的机会。”而在现行各高校的校纪校规中剥夺学生受教育权的规定很多，如:由于学生拖欠学费禁止学生参加期末或毕业考试，由于违纪动不动就开除学籍或不颁发毕业证书和学位证书等等。以上高校种种不准参加考试、勒令退学、不颁发毕业证书或学位证书、开除学籍的行为严重的背离了公民受教育权这一宪法权利。
2.高校的管理权与学生隐私权的冲突
隐私权是指公民不让别人所知悉的个人私事。而高校在管理学生的过程中不可避免地会有意无意地涉及学生的一些隐私，如:高校在处分违反校纪校规的学生时，将其处分决定在校园公布或广播，以警戒其他学生勿犯类似错误;在助学帮困的工作中，高校往往将其贫困生的名单在校园中公示，让其学生监督或举报其是否为真正的贫困生;有的高校为了更好地管理学生，还在校园的每一个角落，甚至在学生宿舍安装探头，来监视学生的一举一动。虽然这些学校的出发点或意图是好的，但其行为却损害了学生的隐私权。
3.高校管理权与学生其他权利的冲突
近年来，高校管理与学生权利的冲突，不仅体现在受教育权和隐私权方面，而且在高校管理权与学生的人身权、财产权、表达自由、宗教自由、秘密通信自由、正当程序权以及平等权等方面也存在不少的冲突。其原因主要在于，学校具有自主管理的教学规律，为了维护教学秩序，保障教师的讲学自由，其他学生的基本权利，必须在某种程序上限制学生基本权利的行使。例如，高校不可能基于“平等权”，而在高考招生办不分地区，民族一视同仁按分数高低录取;高校也不可能基于“表达自由”任意让学生停课、集会、游行、示威以向学校表达不满。
三、如何预防高校管理权与学生权利的冲突
[关键词]宪法规范，基本权利，国家权力，民法效力
宪法的主要功能及终极目标就在于确立人民在国家和社会中的核心地位。于是，保障公民的基本权利和自由成了宪法的基本原则。宪法作为法规范的一种，就法效力而言，其地位优越于其他法规范，宪法基本权利条款的要旨就在于将其置于宪法的最高效力之下，抵御来自国家权力的侵害。宪法在公法领域中具有直接的法效力在学术界和各国实践中都得到基本肯定，但宪法的直接效力是否适用于全部的社会生活，特别是私法领域，无论是在学界还是在各国实践中都存在广泛的争议。本文所说的宪法基本权利的民法效力问题，就是指宪法基本权利条款对国家与公民之间关系以外的民事领域是否发生以及如何发生法律拘束力，亦即宪法在私人关系中的效力问题。
一、传统的宪法基本权利效力理论及其发展
根据近代传统的宪法理论，宪法只是把国家权力作为约束对象。宪法被认为“是强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。（注：何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。）“近代宪法的内容，一般都分为国家统治机构和国民基本权利保障两大部分。欧美学者认为，前者规定了国家统治机构的组织、权限和作用，这当然是对国家权力执行者的一种制约与限制；后者也应看做是对国家权力的一种制约，因为宪法规定的基本权利保障，意味着保护公民免受国家和地方政权机关等公共权力的侵犯。可见，接受这种禁止侵犯基本权利的规范之对象，应该是公共权力部门及其官员。因此，作为近代宪法，它既成为授予行使国家权力的依据，又规定了行使国家权力的范围与方法。根据这样的考虑，一般的社会秩序不是靠宪法来保障的，宪法也不调整公民私人之间的法律关系。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）基于上述理论，适用宪法基本权利条款必须具备两个要件：首先必须是国家的行为，即可以作为审查对象的国家公共权力机关的各种行为；其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行使的公权力行为，国家以私人身分出现而行使的私法行为也被排除在外。宪法关于基本权利的规定，主要是针对国家或政府而言的，它对公民间的私法关系不产生规范效用。公民间的私法行为向来被看做是与宪法基本权利条款无涉的所谓“基本权利外之行为”。这就是传统宪法理论中的宪法基本权利条款对私法行为的“无效力”观念。“无效力说”在20世纪以前的德国尤为流行。“无效力说”恪守公法与私法的严格分野，把宪法仅仅看做公法范畴，作为公法的宪法自然不能适用于私法领域，以维护私法自治原则。
普通法系国家如英、美等国没有公法和私法之分，但在其传统的法学理论中也通常认为，宪法是保障人民基本权利、限制政府权力的法。在美国宪法中涉及公民基本权利的第1条至第10条所谓“权利法案”的修正案中，宪法规定的禁止条款一般以政府为对象，如第1条修正案就明确规定：“国会不得制定法律禁止自由，限制或剥夺人民的言论或出版、和平集会的自由。”其规范的范围不涉及私人间的法律关系。宪法只适用于“国家行为”引起的案件，对私人之间的诉讼不具有直接的效力，私人之间发生的争议一般只受法律而非宪法的约束。这种见解在1875年的“民权系列案”（注：参见张千帆：《西方体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第307页。）中得到司法机关的确认。在该案中，美国联邦最高法院做出判决认为，宪法修正案中的人权条款所禁止的是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯并非修正案管辖的范围。宪法修正案仅限制州权的行使，而不及于私人间的权利义务关系。详言之，即宪法防止各州侵犯的基本权利，不可能受个人的违法行为所损害，除非个人的违法行为涉及州权的运用并得到州法律、习惯执法或司法程序的支持。因为不涉及州权之行使的个人不法行为仅仅是私人过错或个人的罪行。公民权利遭到个人不法行为侵害时，只能首先寻求州法上的救济。如果没有州法或者州权的保护，违法者的行为就不可能破坏或损害公民的宪法权利。联邦的责任只是在州法或州权行为侵犯了宪法规定的基本权利时，防止其运作并提供相应的补救。宪法没有授权联邦制定规则去调整私人之间的关系。美国联邦最高法院的此一判决确立了“国家行为”理论。“国家行为”理论坚守保守立场，对宪法基本权利条款进行了严格解释，宪法所能适用的范围极其有限。
宪法的内容是对社会现实的直接反映。宪法基本权利条款对私法行为无效力的理论有着深刻的社会内涵。19世纪的自由放任主义理论主张个人活动不受国家或政府干预和调控而自主运作。经济活动的主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是以普通民事主体的身分出现的。私法被看做是传统领域内私人的权利工具，国家机构则几乎被完全排斥在私法领域之外。私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民个人权利的保留。私法提高个人的普遍自由，排斥政府干预的功能意义被普遍认可。随着现代社会的发展，在经济领域，垄断组织的出现与发展，直接威胁到私法赖以存在的基础-自由选择和自由竞争。近代私法确立的形式平等与自由选择的结合基本保证了形式平等条件下的实质平等，使形式理性和实质理性达到基本统一。但随着垄断的出现，也出现了平等机会下的结果不平等。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，导致了私法体系的价值紊乱。私法不能充分发挥其规范的作用，这就需要借助公法之力来保障私法价值的统一，把原来属于私法调整范围的事项纳入公法的调整范围。在社会关系领域，民间社会各种组织和团体的规模逐渐扩展，结构日趋复杂，功能也日益多样化，进而形成了国家权力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作用。在这种新的社会条件下，“国家公共权力以外的各种社会势力垄断性大企业，新闻舆论机构等大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加，如果仍然通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私人性质又拥有巨大社会势力的违宪侵权行为尤其是侵犯公民基本权利的行为。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）对私人领域来说，私法自治已不再是本身自足的原则，而就国家而言，由于劳动权、生存权等受益权的出现以及
自由权功能的扩张，公民的基本权利和自由的意义不再囿于原来的消极不作为，而在于积极的保障和服务。这就产生了宪法基本权利对私法领域的效力问题。
二、德国宪法基本权利的“直接效力”和“间接效力”理论
就传统的宪法对私法行为的“无效力论”，1919年的德国《魏玛宪法》做了第一次修正。根据《魏玛宪法》的规定，人民的言论自由及以劳工运动为目的的结社自由不能在私法关系中被剥夺和限制。《魏玛宪法》虽然提出了宪法基本权利条款适用于私法领域的问题，但这种新转变并未引起学术界的重视。第二次世界大战以后联邦德国基本法在结构和措辞上大体延续了《魏玛宪法》的上述规定，但基本法对于宪法基本权利条款能否调控私人法律关系并未做出明确的规定。然而由于社会结构的变迁，社会上形成了众多的具有相当权力的组织和集团，这些组织和集团对于弱势的个人基本权利很可能造成损害，而私法对于此种损害的补救存在着明显的缺陷，这就要求宪法基本权利条款在一定条件下可以适用于私法关系。在基本法公布后，围绕这一问题，德国学者展开了激烈的讨论，宪法基本权利条款对第三人效力理论应运而生。对第三人效力理论所要解决的是宪法基本权利条款在何种范围或程度上以何种方式在私人法律关系中发生拘束力。
作为一种解决方式，以尼伯代（Nipperdey）为代表的学者提出了“直接效力说”。“直接效力说”主张把传统上的私法领域也纳入到宪法直接的约束范围，宪法基本权利条款应该有绝对的效力，可以直接援用于私法。尼伯代认为根据基本法“基本权利的规定为直接的法律，拘束行政、立法、司法”的规定，法官在审理民事案件时，必须直接引用基本权利条款，而无需援引民事法律进行审判，这样宪法基本权利条款就得以在私法案件中予以实现。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）这一观点得到了德国劳工法院的支持。最高劳工法院通过一系列案例确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利条款并不限于政府的侵犯，也适用于经济与社会强势集团的压制。
“直接效力说”为解决强大的社会势力对公民基本权利构成的现实威胁问题提供了新途径，但其主张也产生了新的弊端，即将任何宪法基本权利条款不加选择地移植到私法关系中，就可能侵犯私法自治、契约自由等私法体系的基本价值，而且极易导致公法和私法的混同以及宪法和其他部门法功能的重叠，最终形成只用一个宪法来决定全部法律关系的局面。
基于对“直接效力说”的这种批评，德国学者杜立希（Dürig）等人提出了“间接效力说”作为传统的“无效力说”和“直接效力说”两种极端理论的折衷。“间接效力说”首先认为宪法基本权利是针对国家权力而制定的，并非专为私法关系而设。宪法基本权利在私人间的保障问题由私法加以具体化，而基本权利条款的功能只在于拘束国家权力。宪法基本权利对私法的效力是通过私法间接实现的。宪法基本权利条款所要表达的价值体系实际上可以通过私法的基本原则得到体现。基本权利条款只有通过私法基本原则的适用，才能对私法关系产生影响。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）所以基本权利条款对私法关系是一种“间接效力”。只有在私法对基本权利无法提供足够的保障而又有宪法具体规定时，方可适用宪法。如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法的保障领域。（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）“间接效力说”为各国司法实践提供了一个具有具体操作性的方案。
德国联邦就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合抵制电影案”（注：参见张千帆：《西方体系》（下），中国政法大学出版社2000年版，第414-415页。）中，判决认为，基本权利是公民针对国家的防御性权力，基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准，私法条款必须符合基本权利条款的价值体系，并根据其精神予以解释，基本权利条款的价值体系向私法输入了具体的宪法内涵并决定其解释。尽管私法条款受基本权利条款的影响，但私人之间关于私法上权利义务的争议，在实体和程序上依然属于民事问题，仍应由私法予以规定。基本权利的效力，是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。私法内的概括条款是宪法基本权利对私法关系产生拘束力的中介和入口。联邦在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。
从“直接效力”理论到“间接效力”理论的发展过程，是与德国有关宪法的诉讼案件的司法实践相联系的。从表面上看，似乎这种发展是宪法效力在私法领域不断拓展过程中的一次倒退，实际上它是德国法学界通过司法实践对传统无效力理论和直接效力理论两种极端主张的一种反思，“间接效力”理论最后较为适当地说明了宪法规范在私法领域中的效力问题，也较为准确地反映了宪法在现代社会生活中的功能和作用，在司法实践中也具有很强的操作性。
三、美国的“国家行为”理论的发展及其司法实践
在美国的司法传统中，联邦最高法院一直坚持“国家行为”理论，认为私法行为不属于宪法基本权利规定的标的，宪法基本权利只拘束国家的公权力行为。但实际上私人行为也经常造成基本权利的被侵害，而且私人行为与国家或政府存在着若干联系，侵犯基本权利的私人有时获得公权力机构的某种授权，私人行为自始至终都须受国家或政府的严格监督，这时私人活动形式上仍维持私法行为的表象，但实质上具有了国家介入的特征。在此种情形下，国家或政府如果对私人行为熟视无睹，不采取措施加以禁止，可视为对私人行为的故意纵容，因而国家或政府的不作为也可以看做是“国家行为”。如果仍坚持传统的“国家行为”理论的严格解释，对以上行为仍单独适用私法自治原则，而排除宪法基本权利条款的适用，势必造成对居于弱势地位的公民的基本权利保障不力，也与保护人民基本权利的法治精神背道而驰。于是，美国联邦法院在战后通过一系列司法实践，对所谓的“国家行为”的认定采取了较为宽松的态度，拓展了“国家行为”理论的内涵。关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：
1.国家介入行为。因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。在涉及纽约市一家著名的专供男士娱乐的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于该酒吧的经营必须先经政府主管部门批准取得执照，联邦地方法院因此认为该行为可构成“国家行为”，应当适用宪法的“平等保护”条款。受国家财政资助并受国家或政府影响的私人团体的侵权行为，可视为国家行为。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，联邦上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为即属“国家行为”，应受宪法规范。后来，联邦第五上诉法院更是在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与私人活动，均应认定属于宪法第14条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。
2.公共职能行为。一些与国家几乎没有联系，属于私人所有的，但行使公共职能的商业中心、公共事业机构等实施的侵权行为，也构成国家行为。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心散发有关宗教的宣传品。联邦最高法院指出，该商业区具有一般公共社区的所有特征，虽属私人所有，但本质上也具有“公共职能”，应该适用宪法规定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院还进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。此案的判决中所提到的公共职能概念极为宽泛，开创了将图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务置于宪法约束范围的可能性。
3.国家的不作为。国家公共权力不得从事违反宪法的行为，在某些情况下，法院仍然可以基于国家公共权力与私人间的连带关系，将外观上纯属私人的行为转化为“国家行为”。这些情况主要涉及国家的消极不作为，即国家公共权力对私人侵犯基本权利的行为置之不理，持消极态度，不履行保障公民权利的义务。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美国联邦最高法院对国家不作为做了界定。美国联邦最高法院在判决中认为，政府应当禁止而且能够禁止私人所为的违宪行为，如果政府没有做到这一点，就应当适用宪法使政府承担责任。
美国的“国家行为”理论内容的拓展，是现代社会结构变迁所引起的公共权力社会化的结果。一些私人行为主体由于与国家的某种联系而获得了一定的公共权力，在一定范围内代行某些统治职能。这些私人主体的行为在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力人的作用。因此，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权力是否介入为要件。就其实质来说，“国家行为”理论在于确立一个机制，防止国家或政府通过公共权力的转移来回避宪法责任，而不是宪法效力向私法领域的无限扩展。
四、我国对宪法基本权利的民法效力的认识
在我国，关于宪法基本权利在民事领域中的效力，学界至今还没有形成系统的理论，对宪法的民法效力的认识也是不周延的。我国学者在表述宪法效力时大都侧重于宪法在社会现实生活中的作用以及宪法是否在实践中为司法机关（主要是法院）所适用。在司法实践中，我国没有建立专门的宪法诉讼机关，长期以来也形成了宪法不能为司法适用的习惯。1955年最高人民法院做出的《关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》，认为“在刑事案件中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这一批复对我国司法实践产生了相当大的影响。虽然从原则上讲，该批复并没有排除在民事、经济、行政等案件中适用宪法规范的可能性，但自此以后，下级人民法院在具体的诉讼活动中，以该批复为指针，不再将宪法作为审判依据。
在我国的司法实践中，法院完全直接适用宪法来判案的情形应该说还没有，可以说，我国宪法实际上对民事领域没有直接的效力。但在实践中，我们还是可以找到司法机关力图将宪法基本权利条款适用于民事案件的有益尝试。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案中，最高人民法院对“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效”做出了一个司法解释。该司法解释认为，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，侵犯了宪法中明文规定的劳动者所享有的劳动保证权，应属于无效民事行为。有学者据此认为，这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。）
我们还可以来看看最近被闹得沸沸扬扬的齐玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。该批复指出根据案件事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担民事责任。最高人民法院的批复做出后，在学界引起了广泛的争议。争议的焦点涉及宪法中有关公民基本权利的条款是否适用以及如何适用的问题。
关于宪法基本权利条款是否适用的问题，学界多数人都持肯定的态度，认为法院可以适用宪法规范作为裁决基本权利争议的依据。笔者也基本同意这种观点。应该说，在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。某些基本权利在本质上仅有国家取向，主要是一些针对国家的受益权如受教育权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随着社会的发展衍化为一种对世的规范，类似于私法中的“债权物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。因此，受教育权成为一种具有绝对效力内容的相对权，其义务主体不仅仅包括国家，而且涉及私人主体。
关于如何适用宪法的问题，学术界分歧较多。一种意见反对在该案中适用宪法基本权利条款。其理由是：在宪法和普通法律对同一事项都做出了规定的情况下，如果普通法律符合宪法规范，则直接适用普通法律，无须适用宪法；如果普通法律与宪法相抵触，则排除普通法律的适用，直接适用宪法。（注：普通法律与宪法对同一事项都做出规定时如何适用的问题，可参见胡锦光：《宪法的司法适用性》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第327-336页。）另一种意见则认为，如果两种规范不相互抵触，两种规范均可适用，适用宪法的目的在于判断行为是否合法，适用普通法律的目的则在于追究法律责任，因而支持在该案中适用宪法。（注：陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。）笔者倾向于前者。这里实际上涉及的是法律的位阶理论问题。“位阶确立的是上位阶效力的优先性，而不是其适用的优先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第73页。）法院在案件中直接适用宪法条款是有条件的。法院不加分析地在任何情况下超越普通法律而直接适用效力更高的宪法，实际上是混淆了法律位阶理论中的“效力优先”和“适用优先”的关系。“效力优先”是指上位法效力优先于下位法，宪法效力高于普通法律。普通法律不得与宪法相抵触；否则无效。“适用优先”则是指法院在适用法规范时，应优先适用低位阶的法规范，不得径自越越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范。只有低位阶的法规范对此没有规定的情况下，才存在直接适用高位阶的法规范的必要性和可能性。这与前文所述的德国宪法理论中的“间接效力说”有相似之处。“间接效力说”认为，在适用法规范时，必须优先考虑私法及其职能，如果部门法能够解决的，则由部门法管辖，只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法，也就是说，宪法是公民基本权保障的终极解决手段。德国的“间接效力”理论较能准确说明宪法在法律体系中的地位问题，对我国的司法实践有着相当的借鉴意义。
论文关键词 检察机关 公益诉讼 公共利益
近年来，全国各地检察机关都在不断探索检察公益诉讼制度的工作模式，并已取得初步性的成果。但是检察机关办理公益诉讼案件并没有获得法律依据，新修改的《民事诉讼法》也没有将检察公益诉讼纳入修改的范围，造成检察公益诉讼司法实务中如火如荼进行却没有法律支撑的尴尬境地。为解决这一难题，笔者从自身检察工作实践的角度拟对我国建立检察公益诉讼制度发表一些粗浅的看法。
一、公益诉讼的内涵及公共利益的界定
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。罗马法曾提及：“私益诉讼乃保护个人所有权的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。”
现代意义上的公益诉讼，始于20世纪西方自有资本主义向垄断资本主义过渡的时期。当时随着科技进步和生产规模的变化，社会主体之间的利益关系错综复杂，某一法律关系不仅单纯的影响当事人自己，而且还影响到社会公共利益。在穷尽个人权利仍无法保护公共利益的时候，国家作为公共利益的管理者和经济秩序的维护者就会采取相应的救济手段，一方面要阻止不法侵害继续；另一方面使受到的损害得以补偿。公共利益的司法保障机制也顺应得到新的发展。
何为公共利益？美国学者庞德认为利益"是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。"他把利益分为个人利益、公共利益与社会利益。"公共利益简称为公益。公共利益和私人利益相比，公共利益的内涵和外延具有不确定性，尽管如此，公益仍是一种客观存在，是不确定的多数人的利益。
那么如何界定公共利益呢？笔者认为通常需要把握以下四个标准：一是公共性和不确定性。上面已经提及公益是不确定的多数人的利益，公共性和不确定性是其本质属性。公共性是指利益受益主体的普遍性，不确定性是指公共利益和受益主体在不同的地区、不同的社会发展阶段有不同的内容和标准。二是合理性。一种公共利益的实现往往以另一公共利益或个人利益的减损为代价，因此在界定公共利益的时候应以理性的原则进行权衡和取舍。三是正当性。一种利益界定为公共利益并加以保护，必定对其他利益造成一定程度的减损，如果该种公益与减损的其他利益相比不具有正当性或对减损的其他利益不进行适当程度的补偿就有违社会正义和公平。笔者认为公共利益的界定应具有正当性，取得最大多数人的认同，并对减损的其他利益作相应的补偿。
二、检察公益诉讼的必要性和可行性
有学者认为，公益诉讼在本质上是民事行政诉讼，如果赋予检察机关提起公益诉讼的权利，存在放纵公权力过度干预私权的危险。在检察公益诉讼中检察机关既是诉讼的提起者又是诉讼的监督者，其双重身份背离民事诉讼结构的正常规律，使得该民事诉讼呈现出严重失衡的状态。对此，我国学者江伟教授指出：在后现代法学时期，私权绝对的观念已经得到批判和修正，如果私权的保护会损害社会公益并且该种公益按照比例原则不得不进行保护时，国家就有权对私人利益进行适当的干预。检察机关作为公益诉讼的主体是在遵循当事人诉讼权利平等的基础上由其内部特定的部门进行的，是当今司法体系内最为理性的选择，因此构建检察公益诉讼不仅必要而且可能。
(一)检察机关提起公益诉讼有现实的法律依据
我国《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这被学术界公认为目前我国公益诉讼的唯一法律依据。 在宪法层面，我国检察公益诉讼也获得了支持。我国宪法明确规定：人民检察院是国家法定的法律监督机关。检察机关宪法定位的目的在于保障国家法律的可诉性，保障人民管理国家事务的可行性。明确检察机关的宪法定位，强化检察机关的法律监督功能，强化对国家公共利益的保护，有效制约公权力的无限扩张为检察机关提起公益诉讼提供了宪法支持。另外支撑检察公益诉讼的法理依据还有检察机关的民事公诉权理论、侵犯国家利益或社会公共利益行为的可诉性理论以及国家有限干预私权理论。
（二）检察公益诉讼能达到诉讼经济的目的
我国新颁布的《民事诉讼法（修正案）》赋予有关机关和社会团体对群体纠纷的诉讼资格，未建立社会公共利益的司法救济制度奠定了基础，是我国公益诉讼制度史上的一大进步。但是修正案中对“有关机关、社会团体”没有进行明确的限定，造成了该法律规范的模糊性和不确定性。其次，由社会团体或个人提起公益诉讼不仅成本高而且影响力有限。检察机关提起公益诉讼不仅有法律地位的保障，而且有人、财、物方面的保障，检察机关作为法定的监督机关具有较高的法律地位和独立性，不用担心检察机关滥用诉权和法律诉讼结构失衡的问题。因此，由检察机关提起公益诉讼是目前最为理性的选择。
（三）行政机关不宜作为公益诉讼的主体
在我国,行政机关作为原告提起公益诉讼曾在个别立法中有所体现，如《海洋环境保护法》规定：行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。但是笔者认为行政机关不宜作为公益诉讼的主体，原因有以下几个方面：一是公益诉讼权带有司法权的属性，这与行政机关行政权的属性相背离；二是由行政机关提起公益诉讼，行政机关既是行政主体又是诉讼主体，集行政权与诉权于一身，有压迫或威胁另一方当事人的嫌疑，会打破行政平衡掩盖行政失误，不能达到公益诉讼的目的。公益诉讼的造成,往往或至少有时与行政违法或行政懈怠相关联。这种情况的客观存在,一方面消解了行政机关提起诉讼的动力；另一方面,在其提起诉讼后,也会导致诉讼的中途流失。”
三、检察公益诉讼制度的构建
（一）检察公益诉讼应遵循的基本原则
1．公益诉讼正当性原则
设立公益诉讼救济性原则的目的是对检察机关提起公益诉讼的诉权范围进行限定。因为并不是所有损害国家利益、社会利益的侵权行为都要由检察机关提起公益诉讼，危害性较小的侵害国家利益和社会利益的行为还可以通过行政处罚行为进行解决，如果泛泛的将所有危害国家利益、社会利益的侵权行为都纳入公益诉讼的范围，势必造成国家诉权的浪费和滥用。因此，检察机关在提起公益诉讼前应进行必要的权衡，如果其他社会手段不能阻止该行为对国家利益、社会利益的损害，说明该种侵害已达到相当严重的程度，检察机关就有必要对其提起公益诉讼，否则就会导致公权力对市场经济和市民生活的过分介入，影响私权自治与国家干预的平衡，从而违背设立检察公益诉权的初衷。
2．权利处分受限原则
检察机关在提起公益诉讼的过程中，起诉权应受到某些必要性的限制，例如检察机关不能随意放弃诉权，不能与当事人和解等。因为检察机关虽然是以自己的名义提起公益诉讼，但是公益诉讼的法律后果却是由国家和社会来承担，如果检察机关在公益诉讼中可以随意放弃诉权、与对方当事人进行和解，势必造成国家诉权的弱化，影响公益诉讼的严肃性与权威性。另外，在公益诉讼中，对方当事人也不能向检察机关提起反诉，因为反诉成立的一个必要性条件是反诉与本诉存在法律上或者事实上的牵连关系，而在公益诉讼中，检察机关仅是国家的代表，与对方当事人不存在这种法律上或事实上的权利义务牵连关系，因此，在公益诉讼中被告方当事人的诉权也应受到一定程度的限制，其不能向检察机关提起反诉。
3．诉讼地位平等原则
检察机关提起公益诉讼，既具有当事人的地位，又具有法律监督者的地位。就其所具有的当事人的地位而言，检察机关与被告方的诉讼地位应该是平等的，双方享有同等的诉讼权利，履行对等的法律义务。如检察机关应享有普通当事人具有的诉权，比如申请回避权、变更或撤销诉讼请求权、庭审中的请求调解权等。
（二）检察机关办理公益诉讼案件的流程
1．立案
笔者认为检察公益诉讼的立案应遵循以下两个标准：首先是存在国家利益、社会利益等公共利益遭受损害的客观事实；其次是对这一侵害事实没有主体去起诉，其中包括没有特定的主体起诉或者特定主体怠于起诉。从我国目前的司法实践来看，下列案件可以纳入检查公益诉讼的立案范围：（1）国有资产流失案件；（2）环境污染和环境破坏的公害案件；（3）侵害消费者权益的具有社会危害性的案件；（4）垄断、限制竞争、不正当竞争的案件；（5）严重违背社会主义道德规范和公序良俗的案件；（6）其他损害国家利益和社会公共利益的案件。本条属于兜底规定，是否受理由检察机关审查掌握。 检察机关立案时进行形式审查而不是实质审查，立案后后应制作立案决定书。
2．起诉
在提起检察公益诉讼的过程中，笔者建议由检察机关的公诉部门来行使公益诉讼的诉权，因为公诉部门有代表国家追究犯罪责任的经验，无论是在案件审查环节还是在起诉环节，公诉部门都有较为完整的模式，这样可以减少诉讼成本，提高检察公益诉讼实现的可能性。在提起公益诉讼的过程中，经过审查，认为事实清楚、证据确凿，符合起诉条件的，检察机关公诉部门可以制作起诉书。正式起诉前，还应进行程序审查和实体审查。所谓程序审查，是指审查从立案到案件终结的程序是否符合法律规定，比如案件涉及的证据保全是否合法，查封、扣押财物的手续是否合法等。所谓实体审查，是指审查证据的标准是否达到证明的程度。在审查结束后制作起诉书时，应有明确的被告及具体事实和理由。一审判决后，检察机关对审判结果不服的可以上诉，不能提请上级检察机关抗诉。因为在公益诉讼中检察机关既是当事人又是法律监督者，直接提起抗诉有造成裁判权不公之嫌，不利于司法独立。
3．案件执行
公益诉讼案件裁判生效后应自动转入执行程序，由第一审人民法院执行机构负责执行，人民检察院有权对执行过程实施全程监督，对执行不力的有权提出纠正意见。在执行过程中，有关执行执行中止、执行和解、执行回转、执行终止的规定，可以适用普通民事诉讼程序的规定，此时，人民法院应及时向人民检察院通报执行情况以保证执行的严肃性，切实维护国家社会公共利益。人民法院在作出执行中止、执行和解、执行回转、执行终结的决定之前， 应当征求原提起公诉的人民检察院的意见。 人民检察院不同意的， 不得作出该决定检察公益诉讼的执行不得收取任何费用。
关键词：依法治校，法制教育，人文关怀
（一）依法治校是社会主义市场经济发展的需要
随着社会主义市场经济的发展和法制化进程不断加快，人们的法治观念也在不断加深。论文格式。加入世界贸易组织，与世界的接轨程度越来越紧密，这使得年轻一代的思想思维模式受到国外思潮的影响越来越大，年轻人的思维也发生了根本性的变化。论文格式。社会主义法治社会进程步伐的加快，社会整体法制意识增强，学生家长和大学生本人法制意识维权意识也不断提高，传统意义上定向思维的大学生思维模式已经不再存在，学生管理工作面临许多挑战, 传统的管理思、管理模式和管理方法已越来越不适应新时代、新形势的要求, 不符当代大学生的现状, 其中一些原来就存在的问题也更加凸现出来，树立学生管理新理念, 依法加强高校学生管理。
（二）依法治校是建设和谐校园的重要保证
《高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》和《教育部办公厅关于进一步做好高校学生住宿管理的通知》等法律法规，是我们办好大学的法律依据，依法治校是贯彻党的十六大精神，推进依法治国基本方略的必然要求，是教育事业深化改革、加快发展，推进教育法制建设的重要内容。实行依法治校，就是要全面贯彻党和国家的教育方针，严格按照教育法律的原则与规定，开展教育教学活动，尊重师生人格，维护他们的合法权益，提高学校依法处理各种关系的能力。实行依法治校，就要不断完善学校各项民主管理制度，实现学校管理与运行的制度化、规范化、程序化，依法保障各方的合法权益，形成教育行政部门依法行政，学校依法自主办学、依法接受监督的格局。推进依法治校，有利于运用法律手段调整、规范和解决教育改革与发展中出现的新情况和新问题，化解矛盾，维护稳定，构建法制、文明、和谐的校园。
（三）依法治校是深化高校改革、实现对学生有效管理的内在要求
当前许多校扩大办学规模, 建立大学城；通过合并实现学科优势互补, 提升办学实力, 并且断探索教育管理改革新思路, 探索“校院二级管理”新模式。这些新并或扩大规模的高校在过渡期间和改革期间, 加强学生规章制度建设、依法加强生管理显得尤为紧迫, 否则必然影响平稳过渡, 影响进一步深化改革。依照相关法律和规章制度依法治校，是学校自身改革和发展的需要。
改革开放以来教育领域还未完全建立起法制化、规范化、科学化的体制,和具体的学生工作相关的管理规定到去年才得以出台新规，高校要对学生进行有效管理, 就必不可少地需要制定一系列校规校, 依法加强学生管理, 使管理工作有章可循。
三、新形势下如何做到依法治校
随着各级教育的发展与办学自主权的扩大，教育管理越来越复杂，出现的许多新情况、新问题，都要依靠法律和教育规章制度来理顺关系，规范行为，加强管理，只有这样才能做到依法治校，建设和谐校园。
（一）完善学生管理法律法规，学校规章制度要与国家法规相一致
学校的规章制度体现一个学校的人文精神和校园文化。完善的规章制度是是确保硬件条件和谐有序进行的法宝和灵魂。
首先，学校的规章制度和校规校纪的制定必须在宪法和法律法规的范围内制定，不能与上位法律相冲突，创新性的内容也必须不违背上位法律的基本精神。4其次，学生规章制度的修改和清理必须及时，对于内容不适当,或过时的规章制度,学校应与时俱进,及时予以修改或撤消、废止。重点清理那些直接涉及教职工和学生权益的文件以及与上级部门法规不相一致的文件。校纪校规的清理，以保证其与国家法律、法规和规章的一致性。再次，学校在对已有文件清理的同时，还必须制定一整套严格规范的管理工作制度，让“正当程序”渗透到学校管理的全过程，以保证学校各项行政管理工作长期按照依法治校的理念实施，这是法治管理的必然要求。最后，学校制定的规章制度和处理办法必须公示，做到程序公开、公正，让学生了解和掌握。并征求意见，反复修改。
（二）依法治校要尊重人权、以人为本，兼顾人文关怀
用尊重和保障人权的宪法精神更新高校的法治管理理念，以尊重和保障人权的宪法原则重新审视高校的管理工作、创新管理机制，是当前时代的要求。论文格式。尊重权利的一个重要要求就是慎用权力。这是判断对学生处理合理性的一个重要尺度。学生所犯错误是否够得上“勒令退学”或“开除学籍”这种剥夺受教育权性质的处分，必须以法治的精神来判断。也就是说，对学生行为“错误”性质的价值判断，并不能代替对其所犯“错误”程度的事实判断。毫无疑问，学校依法享有对学生的管理和处分权利，它的确属于学校合法的自由裁量行为。但是，正因为如此，它也就成为一项管理者必须根据公认的合理性原则来行使并接受监督和评判的权力。所谓合理性，说白了就是要合乎情理。在学校管理工作中的情与理，就是要兼顾学校的教育目的和保护学生的合法权利。探寻二者合理兼顾的制度“临界点”以实现二者的平衡，是学校管理工作中的一项艰巨任务。学校不能不顾育人和管理的导向问题，但为此而实施的管理措施以及对学生有可能造成的不利影响，应被控制在一个尽可能合理的限度之内，即所采取的措施应与其正当目的之间存在逻辑上的关联性———必然联系，从公正的意义上具有必要性以及用社会通常观念来理解具有适当性。高校学生的人性化管理是法治化管理理的“调节器”和“助推器”。5法治化管理是学生管理下作中一种有效手段。以学生为本，使学生的合法权益受到充分的尊重；在法治理性的宽容信任中，使学生的合法权益得到切实的保护，是校园和谐的基础。也就是说，通过依法治校、建立法治秩序，才能真正实现校园的和谐。法治文明对管理工作者的要求是“认真地对待权利”。管理工作应充分体现尊重人权的理性精神。
（三）加强对大学生的法治教育，提高大学生法律素养
法律素养是大学生全面素质的重要内容之一，法制教育是培育大学生良好的法律品质、提高法律意识、增强法制观念的有效途径，关注大学生法制教育对依法治国的进程具有重要的现实意义。信息社会、知识经济时代的到来以及国际社会思潮的影响，对高校人才培养提出了新的要求，法治社会要求高校的法制教育在主体、客体、内容以及方法上有所创新。当前，高校招生规模不断扩大，学生类型增多，教育的形式不断多样化，以上种种新变化都对高校的法制教育提出了新要求。加强大学生法制课程教育，开展丰富多彩的课外法制教育实践活动，锻炼学生运用法律知识、分析实际问题的能力，提高大学生法律素养。
依法治校，是一个漫长的过程，不可急功近利，它不仅和社会的法制水平有关系还和社会的经济发展水平、教育的发达程度都息息相关；加强依法治校，提高学生管理工作水平，使学生管理工作干部依法行使自己的行政管理权；赋予学生平等的民事权利，做到学生的合法权利受到法律保护，只有这样学生工作才能得以健康发展，学校管理水平才能得以提高，享得更多的社会声誉。
参考文献：
1．《高校学生管理工作的法制化构建浅探》 杨 科 唐百峰《沧桑》 2006年第1期
2．《论高校学生法制化管理与人性化管理的关系》 张鸣凤，李璞 《中国高等医学教育》2006年第1期
3．《高校学生法制化管理探讨》 李建军 《重庆行政》2006.4
4．《父母地位说:美国高校与学生法律关系的主导理论》李 奇 洪成文 《比较教育研究》2004年第四期
5．《论我国普通高校与学生的法律关系》 翟新明 《陕西理工学院学报(社会科学版)》2005年2月第23卷第1期
6.《试论高等学校与学生的法律关系》 蔡国春 《高等教育研究》2002年9月第23卷第5期
7. 《我国高校与大学生法律关系研究述评》朱孟强《武汉理工大学学报》2007年第2期
[1] 董丙剑 （1981—） 男 山东菏泽人 硕士 西安石油大学继续教育学院助教 诉讼法学方向
2 李世福（1957— ） 男 宁夏人 西安石油大学继续教育学院高级工程师
3 《高校学生管理工作的法制化构建浅探》 杨 科 唐百峰 《沧桑》 2006年第1期
4 《高校学生法制化管理探讨》 李建军《重庆行政》 2006.4
5 《论高校学生法制化管理与人性化管理的关系》 张鸣凤，李璞 《中国高等医学教育》2006年第1期
在微博盛行的“自媒体”时代，公共机构及其公职人员更应该秉持“为人民服务”的精神，正确对待各种批评意见，乃至宽容不合理的意见。
2012年8月21日，经济学家邹恒甫教授在微博爆料：“北大院长在梦桃源北大医疗室吃饭时只要看到漂亮服务员就必然下手把她们奸。北大教授系主任也不例外。所以，梦桃源生意火爆。除了邹恒甫，北大棍太多。”此举在网上引起轩然大波。8月31日，北大发表声明，称邹恒甫的言论严重损害了北京大学的声誉和教师队伍的形象，决定向人民法院提起民事诉讼。9月7日，北京市海淀区人民法院宣布“北京大学诉邹恒甫侵犯名誉权纠纷”已经正式立案。
北京大学贺卫方教授在《南都周刊》撰文指出：由于邹恒甫使用了全称判断，举凡北大男性院长、教授、主任都是适格的原告人，北大作为法人，依据《民法通则》第101条，也有权提起民事侵权诉讼。然则，北大是否为本案中名誉权受损的当事人呢？依据最高人民法院1998年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等司法文件，凡法人提讼者，大都因为其商业信誉受到了实际损害。北京大学法学博士侯健在其博士学位论文修改成的著作《舆论监督与名誉权问题研究》中也明确提出：“针对政府机构的批判性言论，不论真假不论主观意图，皆免却其侵害名誉的民事责任。”北京大学乃是中国公立高等学校之“翘楚”，其经费来自财政拨款；邹恒甫教授的“批评性言论”显然不会侵害到其“商业信誉”或给其带来经济损失，从目前来看也未对北大的教学科研秩序构成任何困扰。北大在邹恒甫“爆料”之后作适当、理性之回应，足以消除“微博事件”的消极影响；若反应过于激烈，反而有悖于北大“自由”、“兼容”的传统声誉。
那么，邹恒甫教授的“爆料”是否侵害了北京大学所有“男性院长”、“教授”、“主任”的名誉权呢？回答这个问题的关键在于，邹恒甫教授的“爆料”是否已经确实、特定地指向了北京大学的全体教授、男性院长及主任。从表面上看，答案似乎是肯定的。然则，正如民法学者杨立新教授等人所言：“因为特定人名誉是否受损的衡量标准是社会评价，因此，所谓特定指向最主要的含义应该是使公众理解指向何人。”事实上，任何具有中等理性判断能力的公民，均不会相信邹恒甫教授的“爆料”会真的指向“全体北大教授”。邹恒甫教授在随后的微博中承认：“我笼统地写北大院长、系主任、教授在梦桃源当是太夸大了，我当然是指我了解到的少数院长、副教授教授如此。我说话往往夸大，这是我的一贯风格。了解我的都晓得我的这一特点。”其实，即算“不了解邹恒甫教授的人”，在看到其微博“爆料”之初也会知道其“夸大性”；换而言之，公众所理解的“北大教授”，其实并非“全称判断”，而是“不确定特指的部分北大教授”。北大教授之名誉，可谓“清者自清”，不会因此受到实质影响。
1964年，美国联邦最高法院就在“纽约时报诉警察局长沙利文案件”中阐述了公共论辩与舆论监督的重要意义；更早的1944年，同志就明确指出：“因为我们是为人民服务的，所以，我们如果有缺点，就不怕别人批评指出。不管是什么人，谁向我们指出都行。”在微博盛行的“自媒体”时代，人民政府、高等学校等公共机构及其公职人员更应该秉持“为人民服务”的精神，正确对待各种批评意见，乃至宽容不合理的意见。如有人针对特定所指之公职人员的私生活实施恶意诽谤或肆意侮辱，受害人诉诸民事诉讼机制维护自己的名誉权亦为合理；如有故意散布谣言扰乱社会管理秩序或生产、教学秩序等情形，公安机关可对之实施行政处罚直至追究其刑事责任。这是法治国家的题中应有之意。本案是言论自由权、监督权、批评建议权与名誉权相冲突的经典案例，我们希望本案经由人民法院的合理裁决，开创一个富有活力的新时代。
周刚志：武汉大学法学博士，厦门大学法学博士后，曾任厦门大学法学院讲师、副教授，现为中南大学法学院教授，中国财税法学研究会理事，中国财税法教育研究会理事。主要研究财政宪法学，并从事宪法学、行政法学、财税法学的教学工作，主持国家社科基金后期资助项目、司法部项目等国家级、省部级课题5项。
[论文摘要]循环经济是我国实施可持续发展的重要手段之一,本文探讨了企业、政府和社会公众在发展循环经济过程中的努力途径,并对我国完善循环经济的法律和制度提出一些思路。
一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系
一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。
在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。
二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系
我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:
(一)第一层面的基本法
政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。
(二)第二层面的综合性法律
目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。
(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。
三、通过立法,建立约束激励机制
(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展
政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。
各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。
(二)建造绿色财政制度
购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。
财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。
许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。
财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。
完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。
利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。
(三)建立约束机制
政府优先购买资源再生产品。通过干预各级政府的购买行为,促进资源再生产品在政府采购中占据优先地位。美国几乎所有的州都有对使用再生材料的产品实行政府优先购买的相关政策或法规。联邦审计人员有权对各联邦机构的再生产品购买进行检查,对未能按规定购买的行为将处以罚金。在河北省的循环经济建设中,我们也不妨效仿这一手段,并通过立法形式加以巩固。超级秘书网
论文关键词 公众自测环境信息 环境知情权 正当性
一、公众自测环境信息的理解
（一）公众自测环境信息的基本内涵
有学者将“公众自测环境信息”的基本内涵界定为政府之外的社会力量通过非官方的途径获得与自身相关的环境信息的行为。也有学者认为，所谓公众自测环境信息行为，是指没有环境监测资质的公众，为了获知有关环境质量状况以及污染源排放污染物的信息，运用便捷的环境测量仪器设备，自行对各类环境要素以及污染源排放污染物实施环境测量的行为。
笔者认为，两种界定有共同之处，都强调了主体的“非政府背景”，前者指出公众是政府之外的社会力量的概括表达，后者更是指出了现实中公众与政府的本质差别在于有无环境监测资质。同时都指出了途径是“自测”，无论是“通过非官方途径”还是“自行”都表明公众有自主选择的余地，政府很难插手到检测环境数据和信息的过程中去，这也符合社会实际，因为公众自测环境信息的动因就是出于对政府公布和提供的环境信息存有疑虑。
两者的不同之处在于前者限定了对象是与自身相关的环境信息，而后者则对环境信息的范围予以了一定的限定，“有关环境质量状况及污染源排放污染物的信息”。这些限定在公众自测环境信息研究的初期是有一定助益的，但是笔者认为公众自测环境信息的动因不仅在于需要了解，也在于公众想要了解，而且公众有权利对他们自身所处的地区环境状况，国家环境状况甚至全球环境状况有所了解。
（二）公众自测环境信息的特征
我国学者对公众自测环境信息行为的研究才起步，本文粗略总结了公众自测环境信息行为的几点特征，从主体、内容、规范性和法律效力等几个方面，与现行的环境监测行为进行了比较。
1.公众自测环境信息行为的主体范围大。依据《环境监测管理办法》第三条的规定，环境监测行为的主体限于县级以上环境保护部门。而公众自测环境信息的主体是公众，而“公众”指不特定的多数人，包括具体的自然人以及由自然人组成的组织和团体。一般而言，对“公众”进行严格的界定很困难，公众是一个开放的概念，是处于动态变化的、非固定的多数人，范围广泛而难以准确界定。
2.公众自测环境信息行为的内容纷杂。依据《环境监测管理办法》第二条，环境监测行为内容涉及环境质量监测、污染源监督性监测、突发环境污染事件应急监测以及有关环境调查与环境评价的环境监测。相反地，公众自测环境信息的内容纷杂散乱，并无系统分类。近年来，公众自测环境信息主要是有关大气中PM2.5的浓度以及大江大河的水环境受到污染的情况，整体看来，这些环境信息涉及公众关注的热点环境问题，却难以整合成全面反映环境质量的信息。
3.公众自测环境信息行为不具规范性。依据《环境监测管理办法》第六条，国家环境保护总局有权制定和统一的国家环境监测技术规范，省级环境保护部门有权制定地方环境监测技术规范，须报国家环境保护总局备案。而公众自测环境信息则不具有规范性，一般由自愿者携带简单的检测仪器进行测量，可即时获得测量数据，即使需要采集样品，地点和方式的选择也相对随意，最后编写环境信息报告也很随意。由此可以见公众自测环境信息的行为具有非规范性。
4.公众自测环境信息行为获取的信息一般仅供参考，其法律效力有限。依据《环境监测管理办法》第八条，环境监测机构获得的环境监测数据，应作为环境统计、环境执法、排污申报核定、排污费征收等环境管理的依据。环境监测行为具有法律效力。而公众自测的环境信息仅可以作为公众对环境质量状况的参考数据，而不能作为环境诉讼中可采信的证据，也不能作为环境执法的依据。由此可知，公众自测环境信息行为的法律效力是有限的。
二、以环境知情权视角评价公民自测环境信息行为
（一）公民自测环境信息有利有弊
1.公众自测环境信息的行为是公众自主获取环境信息的行为，拓宽了公众获取环境信息的途径。新环保法第五章专章规定了信息公开与公众参与的内容，公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息的权利，各级人民政府环境保护主管部门应当依法公开环境信息，除了环境质量和环境监测的信息，还包括公众关注的突发环境事件、排污费的征收使用情况和环境违法的企事业单位名单。而排污单位则应当如实向公众公开其排放的主要污染物的名称、排放方式、排放总量和浓度、是否超标等情况，以及防治污染设施的建设和使用情况。由此看来公众获得环境信息的途径主要是被动地接收环境信息，依赖政府和企业的环境信息公开。而公众自测环境信息则打破了政府和企业对环境信息的垄断，改善了环境信息严重不平衡的局面。
有学者提出，公众环境知情权实现的方式有三种：第一，由公权力机构（主要是指政府）通过主动或者被动方式向公众公开环境信息；第二，由私人主体（主要是指排污单位）通过强制或者自愿方式向公众告知环境信息；第三，由公众自己运用环境测量仪器自测有关环境信息，从而获取相关环境信息。 在信息社会中，信息来源非常广泛，任何单一的信息来源都无法满足公众充分、平等地获取信息。由此可知，公众自测环境信息行为是公众环境知情权实现的一种重要途径。在当下中国政府环境信息和企业环境信息公开形成垄断的背景下，公众自测环境信息的方式无疑具有更加重大的现实意义。
2.公众自测环境信息的行为是公民行使环境知情权的行为，有助于提高政府环境信息公开水平。新环保法第53条明确了公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利。公众自测环境信息便是行使这项权利的具体表现。新环保法也规定了，公民、法人和其他组织有权向环保部门举报单位和个人的污染环境和破坏生态行为，有权向上级机关举报各级环保部门环境不作为。但是现实中，公众难以对政府和企业公开的环境信息的准确性和及时性做出判断和监督，而公众自测环境信息的行为将为此提供可参考的信息数据，有助于提高政府和企业环境信息公开的及时性与准确性，也可以激发环保部门创新环境监测与信息公开的方式，从而形成政府与公众环境信息的良性互动。
3.公众自测环境信息潜在一定的负面影响。环境信息的监测是一项具有很强科学性和技术性的工作，为了保证监测结果科学和准确，监测过程具须依照严格的技术规范。国家环境保护总局的《环境监测管理办法》就规定了，环境监测机构应当具备的设施和条件，而从事环境监测的专业技术人员，非经过专业技术培训且通过国家环境保护总局组织的环境监测岗位考试，不能上岗。而公众自测环境信息则不同，所使用的测量仪器和设备相对比较简单，无法与专业的装备相比，而志愿者们也不曾通过环境监测岗位考试，在测量环境信息数据的过程中难以保证科学严谨。此外，公众自测的环境信息向社会公布后导致的影响也不容忽视，由于我国公众对于环境信息的真实性难以做出准确判断，对环境信息的心理承受能力有限，不全面的环境信息公布在一定范围内容易误导公众，引起恐慌甚至群体性事件。
从环境知情权的角度而言，公众有权通过各种途径获取环境信息，也有据此开展社会活动的自由，但自由不能是无限度的，既公民不能滥用环境知情权，也不能滥用环境信息造成国家、集体和个人的损害。
（二）公民自测环境信息的正当性
1.现行法并未禁止公众自测环境信息的行为。我国现行的环境监测制度主要调整环境监测机构、经省级环保部门认定具有资格的社会环境监测机构和负有环境监测义务的污染源所进行的环境监测活动，现行的《全国环境监测管理条例》、《环境监测管理办法》、《污染源监测管理办法》、《环境监测技术路线》等法律法规均未调整公众自测环境信息的行为对于公民的行为。同时新环保法第53条规定了公众有权获取环境信息，对于公民的权利“法无明文禁止即自由”，因此公众可以自由实施自测环境信息行为而不构成违法。
2.环境知情权为公众自测环境信息提供正当性基础。在环境知情权的理论与实践中，从未把非政府途径获得环境信息排除在环境知情权实现方式之外。虽然政府和企业信息公开对于知情权的保障具有不可替代的重要作用，过去现在如此，将来亦然，但如果因此将政府和企业信息公开作为实现知情权仅有的途径，是绝对错误的。在我国民主化的进程中，公众的环境权利意识也在不断增强，对环境知情权保障水平的预期也在逐步提高，公众凭借自身能力自主地收集和获取环境信息，本就是环境知情权实现途径之一，也是对政府和企业环境信息公开的必要补充。
3.宪法为公众自测环境信息设立法律边界。尽管新环保规定了公众有权依法获取环境信息，允许公众自测环境信息的行为，但并未对此做出具体详尽的规定，尚未提供合理合法的行为模式，亦未对公众自测环境信息设定法律义务。公众有自主地获取环境信息的自由，但须知任何自由都不是无限制的。我国《宪法》第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”由此可知公众不能滥用权利和自由，不能滥用环境信息造成国家、集体和个人的损害。我国《宪法》第51条就是为公众自测环境信息行为设定的法律边界，不可逾越。
医疗救助制度是保障人权的重要内容，涉及到人的生命健康问题，运用法律制度加以规范体现了对生命的尊重。我国医疗救助制度的构建已经探索了若干年，国内学者也对该制度的进行了比较深刻的研究，但在法律视野下的制度建设却鲜有提及，笔者拟从法律规范的角度对我国城市医疗救助制度存在的问题加以分析并提出相应的对策。
一、概述
据中国社科院的《中国城市发展报告No.4》指出，我国目前城市贫困人口约有5000万人，而且这个数字正呈现出不断上升的趋势。在保障其最低生活标准的同时，城市贫困人口的医疗救助也成为亟待解决的问题。
“城市医疗救助”是指行政机关和社会组织对无经济能力但患病的城市贫困人群进行的专项救助制度。医疗救助制度是社会保障体系的一部分，是民政部门继居民最低生活保障之后，为从深层次解决城镇低收入群体因病致贫和看病难等实际困难而推出的一项新的社会救助制度。
城市医疗救助制度所要救助的对象在很大程度上是城市贫困人口，因此，有必要对“城市贫困人口”这一概念加以明确。“城市贫困人口”是指家庭人均收入在当地最低生活保障标准以下的贫困户，城市贫困是伴随着城镇化进程的推进、产业结构的调整、城乡人口的迁移和贫富差距的不断扩大而产生的。致贫原因主要有：第一，社会经济因素，即人口基数大、地区发展不平衡、贫富收入差距加大等；第二，社会保障覆盖低，我国目前由于制度建设还处于初级阶段，资金筹集、管理体系的构建等方面还面临着很大的问题；第三，自身因素，该部分人群普遍受教育水平较低，工资收入低，小病不及时就医，拖成大病，使得贫困容易形成一种恶性循环。
二、法律视野下我国城市医疗救助存在的问题
城市医疗救助制度在我国已经基本建立，在建立社会主义和谐社会的进程中有着非常重要的意义。一方面，保障了困难人群的最低医疗需求，体现了我国《宪法》规定的尊重人权的精神；另一方面，该制度的确立促进了社会和谐。但该制度从实施之日起，就面临着很多困境和难题，从近些年来的实践来看，该制度暴露的问题也越来越多，现从法律的视角对存在的问题进行分析。
（一）法律不完备
我国目前既没有制定统一的《社会救助法》，也没有《医疗救助条例》，至今我国的城市医疗救助的许多工作专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net只能依靠相关部门的规定或政策来确定，缺少一套完整的法律法规体系来进行规范各方面的工作，影响了医疗救助实施的效果。同时，一旦在医疗救助过程中发生争议或出现违法行为，当事人难以从法律层面得到保护和救济。
（二）现有立法层次低
为了应对医疗救助立法上的“空窗期”，国务院下发了《关于建立城市医疗救助制度有关事项的通知》《关于进一步完善城乡医疗救助制度的意见》等文件来进行指导，各地方政府也纷纷制定相关的医疗救助的政策。从效力层级上来看，上述两个规范性文件属于规范性文件，其规定的内容效力还较低，难以做到全国范围内的遵守和执行。而各地方政府制定的相关规定则随意性较多，导致各地的操作实践大相径庭。
（三）医疗救助法律制度有待完善
已有规范性文件在医疗救助制度的构建上起到了一定作用，但从目前的现状来看，其中有些医疗救助法律制度还有待完善，医疗救助的筹资机制、管理机制、运行机制、救助范围和救助模式等都不够健全。如各地在医疗救助的实施过程中一般遵行的救助模式是“事后救助”，即患者预先筹集足够的医疗费用才去医院看病，治疗过程结束后才能到相关机构报销。这种医疗救助模式使救助的作用受到了限制。因此，我国应借鉴国外多数发达国家选择的“事先救助”的模式，即预先确定受助者，在其治疗疾病时产生的费用由医疗服务机构同配套机构直接结算，具有受助者事先垫付全额医疗费用、再向医疗服务机构报销结算的突出优势，能够有效防止低收入者因无能力垫付医疗费用而放弃治疗、拖延治疗、贫困加剧等恶性循环的发生。[1]
（四）医疗救助的法律监督有待提高
医疗救助是社会保障体系的一部分，在具体构建这一法律制度的过程中，各地救助标准不一，致使操作实践的随意性很大，同样的救助对象得到的救助程度有着很大的差别，这与我国没有一套完整的以立法为主导的救助体系有着很大的关系。同样，对于医疗救助程序进行法律监督更是鲜有谈及，没有明确医疗救助的监督机构及其职责，尤其是监督机构享有的职权和措施，这使得救助程序的公正、有效等原则大打折扣。国内部分省市对于法律责任进行了说明，对于如何进行问责、如何加大监督都还未细化。
三、从法律的视角完善我国城市医疗救助制度
医疗救助制度是我国社会保障制度的重要组成部分，社会保障发展到今天，已成为当代各国法律体系的组成部分，世界大多数国家都很重视社会保障制度的建设。国家对社会成员的社会保障救济只有通过立法才能加以确定和公之于众，国家对需要保护的城市弱势群体给予帮助，更需要法律制度来加以强制性规定、执行和监督。
从首次提出在我国范围内建立城市贫困人口医疗救助制度到现今已经过近十年的探索，但我国医疗救助制度仍处于构建初期，采取的是以政策为保障、以行政为推动力量的发展模式，制度的法律化、规范化程序较低。虽然各省市以围绕医疗救助立法为主干，对救助执行、救助程序包括救助对象、救助标准及法律责任等都有了一定专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net的探索实践，但城市贫困人群的医疗救助仍需进一步完善。笔者综合国内学者的建议及自身的 思考拟提出以下几方面的建议。
（一）推进立法进程
在缺乏统一立法的情况下，医疗救助在具体制度乃至运行模式方面都存在一定差异，并呈现出明显的地方特色和区域色彩，从而不利于统一制度的形成。从各国的立法经验来看，加快立法是医疗救助发展的必由之路。我国城市贫困人口医疗救助法律制度的构建主要是国务院下发的部门规章及地方政府在结合自身省市的实际情况下作出的规定，这两者的法律效力较低无法进行统一的医疗救助法律制度的构建，并且在实践活动中的指导也还没达到应有的效果。因此，推进《社会救助法》的出台将是解决这个问题的重要内容。为确保贫困人群医疗救助能够健康、稳定、可持续性的发展，从社会发展的需要来看，要把建立确保卫生事业的发展方向、政府在卫生领域的责任和贫困医疗救助制度在法律法规中明确肯定下来，这对建设和谐社会具有现实的积极意义。[2]我国目前立法环境已然成熟，亟需一部法律来对城市贫困人口医疗救助制度进行系统性的构建。
笔者建议，医疗救助应形成以《社会救助法》为统领，以国务院制定的《医疗救助管理条例》为主体，以地方人大和地方政府规定的法规、规章为补充的完整法律体系。作为统领作为的《医疗救助法》立法内容具有高度的概括性和统筹性，不可能对医疗救助的具体制度作出详细的规定。因此，国务院应另行制定《医疗救助管理条例》，就医疗救助的具体制度和内容作出详细的规定。同时，考虑我国地域广阔、地区之间经济社会发展不平衡，各地可根据实际情况，制定相应的地方性法规，地方政府可在总结经验的基础上，结合本地实际制定地方性法规、规章等。
（二）确立医疗救助立法的宗旨与基本原则
从目前来看，地方政府制定的医疗救助规范性文件的首要目的是规范医疗救助管理，保障医疗救助制度的安全专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net运行，而救助对象的权益保障却被放到相对次要的地位。笔者认为，医疗救助法律制度的宗旨就是要鲜明地确立和始终贯彻以人为本的精神，通过立法使弱势群体的生命健康权益获得更佳的维护、保障和发展，法律制度设计不仅关注其享有什么权利，还要明确严格的法律规定来保障其其他权利不受侵犯以及平等地享有社会权益。
为了贯彻这一宗旨，医疗救助法律制度应坚持以人为本原则。坚持以人为本原则，就是要求在医疗救助立法中，强调把维护患者的生命健康权益放在首要位置，重视其价值，尊重其作为人的尊严，保障其权利，满足其正当合法的需求。在立法时应围绕如何最大程度保障患者的权利展开设计，尤其是在资金的筹集、管理、补偿和管理部门的职责等方面，相关规定应更加明朗。
（三）完善城市医疗救助法律制度的内容
各地城市探索医疗救助法律制度的建设已有近数年时间，对救助对象、救助程序等环节的构建均有了一定的成果，但其暴露的问题也发人深省。首先，在进行城市贫困人群医疗救助法律制度构建时，应充分考虑到城市救助的特殊性，出台针对该人群的法律规定，如城市医疗救助构建可以很好地利用社区医疗这一背景，而不是笼统地提出指导。其次，各地在具体操作时应以“事前救助”或“事中救助”为原则，转变立法导向的偏离。最后，完善法律监督体系，以法律的视角来保障城市医疗救助在一个正常的轨道上健康地运行。
（四）加强配套制度的建设
城市医疗救助制度在实际运行过程中还需要其他配套法律制度的完善才能发挥其应有的作用。如城市救助对象中的流浪乞讨人员的医疗救助问题，流浪人员由于没有固定住所，并且没有有效的身份证件，在对其进行专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net医疗救助时所产生的费用结算，住院治疗期间的护理等问题都有待解决，这就呼吁专项的城市流浪人群救助制度和城市流浪人员临时户口登记制度的出台。
法律法规是行为约束和制度施行的强制性力量。城市医疗救助在我国还只是以一种政策来贯彻落实，导致有些救助项目无法可依、无章可循。[3]这种不完善使得在进行城市贫困人群医疗救助的过程中面临着标准不一、运行制度不稳定等风险。一个国家和谐文明程度高低，很大一部分是看对待社会弱势群体的态度，在建设社会主义和谐社会的今天，对于城市贫困人群的医疗救助问题不得不成为一个重要的课题。
