时间：2023-05-29 17:33:50
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇抽象行政行为，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：行政；抽象行为；可诉性
目前，我国抽象行政行为的可诉性范围比较窄，这可以充分反映出我国行政权比较强，我国司法权相对来说比较薄弱。所以，为了平衡我国司法和行政权利的分工，需建立行政权与司法权相互结合的机制，以完善我国社会主义法律制度的建设。具体的做法是对行政诉讼法进行修订，将抽象行政行为纳入到行政诉讼法的可诉讼范围之内并建立对抽象行政行为的有效监督机制以弥补我国司法监督机制的缺陷与不足。
1 我国抽象行政行为不可诉性存在的不足
1.1 合法权益难以得到真正的保护
我国抽象行政行为的不可诉性使得我国实际享有了司法豁免权，法院没有权利否定违法的抽象行政行为。这样就会助长行政机关的肆意性，甚至行政机关，，或者为了某一群体或者是个人的利益制定出损害我国大众利益的的行政决定、命令等文件，而法院却没权利对这些抽象行政行为提起的诉讼，从而使我国处于弱势地位的行政相对人合法权益难以得到保护，这样不仅不利于我国相对人合法权益，也不符合我国依法治国的方针、战略要求。
1.2 法院不能有效行使监督权利
我国行政诉讼法规范了具体行政行为的可诉性，法院可以按照行政诉讼法的规定对不合理、违法、过当等具体的行政行为进行纠偏，从司法上对行政机关进行监督。但是对于一些抽象的行政行为司法机关却不能行使司法的监督权利。抽象行政行为是行政机关对行政相对人做出具体行政行为的依据，而违法的抽象行政行为会导致行政机关还会针对不同的行政相对人做出同样违法的具体行政行为。显而易见，一个违法、不合理的抽象行政行为的负面影响远远大于一个具体的行政行为，其危害性更深。对于行政诉讼法的修改只有在基于对现实因素以及理论知识的研究上，才能有效推动我国抽象行为可诉性的稳定性、专业性以及高效率的发展方法。如果法院不能对于地方政府出台的政府行政文件的合法性进行审查，这样不能从根本上消除我国错误的具体行政行为产生的根源，从而直接导致我国司法进行监督权利不能充分发挥出真正作用。
1.3 违反了我国司法最终解决问题的法治原则
在一个法治比较完善的国家，司法权是非常神圣的，行政权在不具备宪法上的行政时，必须要接受司法的最终审查与处理。司法高于行政已经成为我国法治国家的一项重要原则。但是对于我国现行的行政诉讼制度明显达不到现代法治的原则。
1.4 对社会秩序以及政府公信力造成一定的影响
我国《行政诉讼法》将抽象行为排除在受案范围之外的做法，这样不仅与国际发展的趋势不相吻合，而且在实际的工作中还会带来一系列的弊端。首先，抽象行政行为是针对不特定管理对象实施的制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，其行为的对象的不特定性、行为的约束力导致了一个错误的抽象行为会损害不特定的利益主体，如果错误的抽象行为不予及时的纠正，极有可能引起群众性事件并对正常的司法秩序造成巨大的冲击；其次，抽象行政行为不可诉性会严重损害行政机关的公信力。抽象行政行为制定的主体、范围等性质决定了抽象行政行为数量大，与人们的日常生活息息相关，这就使得错误的抽象行为现实地侵害的相对人的合法权益具有广泛性和严重性的特征。而随着法治观念的不断深入人心，人们的维权意识、民主意识日益提高，对于错误的抽象行政救济途径的不畅，将会激烈地碰撞人们的法治意识，这将在一定程度上损害了政府在人民群众中的公信力。
2 对我国抽象行政行为实行司法审查的建议
我国行政机关制定并具有约束力的规范性文件的抽象行政行为纳入审查的范围之内是非常有必要的，那么使行政诉讼权逐渐完善，并赋予法院对抽象行政行为的审查权就显得非常重要。具体建议如下：
（1）扩大主体的范围。对于抽象行政行为提起的诉讼，原告应该来自两部分，其一是人民检察院。当抽象行政行为可能或者已经发生错误，就会严重侵害公民或者其他组织。为了及时纠正行政机关的错误，由人民检察院进行行政诉讼。其二是受抽象行政行为侵害的公民或者其他组织的联合体。抽象行政行为具有普遍约束力，所以对于抽象形象行为提起的诉讼，原告不应该是公民或者其他组织，而应该是公民与其他组织的联合体。如果是公民或者其他组织，将会在实践中增加诉讼成本，不利于案件及时的解决。
（2）扩大抽象行政行为诉讼的范围。修改目前的《抽象行政行为诉讼法》，把行政机关制定具有普遍约束力的决定纳入受案的范围，同时还应该废除我国行政行为诉讼法第十二条第二款中的“制定并具有约束力决定”的有关条款。
（3）对于不服抽象行政行为的行政诉讼管辖，应该按照上级法院管辖下级行政机关作出的抽象行政行为的案件进行确定。主要表现为：不服县以下的行政机关作出的抽象行政行为所提起的诉讼，应该由基层人民法院进行管制。而不服县级以上行政机关作出的抽象行政行为提起的诉讼应该有地方中级人民法院进行管辖。
（4）修改、完善有关行政行为条款。主要将我国抽象行政行为诉讼法的第二条、第五条、第十一条、第七条、第三十二条等条中的“具有抽象行政行为”修改成“行政行为”，并且通过法院进行解释，将“行政行为”主要定义成行政机关作出的具有行政行为以及具有约束力的行为。总之，只有修改与完善我国有关行政行为条款，才能使我国抽象行政行为充分发挥其主导作用。
3 结语
经上述论证，目前，我国将抽象行为纳入行政诉讼受案的范围之内，已经成为现实要求与行政抽象行为可诉性的发展趋势。然而对于行政诉讼法的修改只有在基本对现实因素以及理论知识的研究上，才能有效推动我国抽象行为可诉性等的稳定性、专业性以及高效率的发展方法。总之，只有建立具有我国特色社会主义的抽象行政行为诉讼制度，才能有效建立、完善我国司法体制，才能使依法行政的最终目标得到实现。
参考文献
[1] 郑水泉；；试论行政诉讼法的修改与完善——行政诉讼中的若干问题研究[A]；中国行政法之回顾与展望——“中国行政法二十年”博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集[C]；2011年
[2] 周福元；李志铿；王钢；李海锋；；；用智慧敲响法槌——论行政诉讼中其他规范性文件的选择适用[A]；全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集[C]；2011年
[3] 李海锋；；行政公益诉讼：研究现状与发展趋势[A]；中国行政法之回顾与展望——“中国行政法二十年”博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集[C]；2009年
立法机关目前正在审议《行政复议法》（草案），就该草案及起草说明中的一些问题，笔者不揣冒昧提出如下意见，以期与同行交流讨论。
一、关于起草说明中贯彻“便民原则”和防止“司法化”的理解问题
“便民”固然是复议法应当追求的目的之一，但“便民”的前提是“公正”，也就是在保证公正的基础上才谈得上“便民”。所以，一方面要尽可能地便民，另一方面又要保留那些必不可少的，能够保证公正的程序规则。而且，“便民”与“司法化”并不矛盾，我认为，“司法化”必然造成“不便民”是一种错误认识。有些所谓的“司法化”程序规则是保证复议结果公正的重要因素，不可或缺。所以该司法化的就要司法化，该简化的才能简化，不能因嗌废食，为了防止“司法化”而把必要的程序规则都省掉。我建议复议法还是恢复原来条例关于“复议管辖”、“复议机关”、“复议参加人”的写法，强化必要的程序规则。复议案件的审理不能搞“一刀切”要求所有行政复议案都采用书面审，要允许口头辩论、开庭审理的方式存在。另外，还应采用实践中行之有效的听证程序审理复议案。总之，我们既要考虑现实国情，避免照搬国外模式，但也要注意学习国际上比较通行的做法和有益经验，使复议制度最大限制地发挥层级监督和事后救济的作用。
二、关于终局行政复议决定的问题
行政复议法草案规定机关确认土地、矿藏、水流、森林等所有权或使用权的复议决定为终局复议决定。这样规定存在三个问题：一是打破了司法最终裁决的格局，使这部分决定逃脱司法监督，不利于对此类复议行为的监督：二是土地等权属虽然是非自然取得的，但并不意味着对非自然取得的权益所作的复议决定比法院判决更合理合法。
就象其他经许可享有的权利一样，诸如国有资产经营管理权也不是自然取得的，但行政机关裁决此类行政争议仍要受到司法监督，这是保证裁决公平公正的必要程序。所以是否属于自然取得并不能作为是否接受司法监督的理由：三是假如将这类复议决定规定为终局决定。仅靠现行的复议程序是远远不够的，很可能将出现更多的错误决定，最终损害复议申请人的利益。第四，这一规定与行政诉讼也会产生矛盾，因为诉讼法规定的受案范围是全面且普遍的，非因特别技术原因，将一大部分行政行为排除在司法监督范围之外是不妥的。
三、关于将抽象行政行为纳入行政复议范围的建议
抽象行政行为比具体行政行为适用的对象更多、范围更广，一旦违法必将造成更大的危害，所以对抽象行政行为的监督应当是层级监督的重要内容，也是很多国家的通行做法。我认为行政复议法应当将抽象行政行为纳入复议范围，这也是规范和监督抽象行政行为的又一次重要机会。但这次复议法草案没有规定，起草说明中的理由有三个，一是现行法律中对抽象行政行为已存在监督方式，如上级有权撤销下级不适当的决定命令：二是已建立了抽象行政行为的备案审查制度：
三是解决抽象行政行为与解决具体行政行为的权限程序后果不一样，所以难以适用行政复议制度。我认为上述三点理由均值得商榷。首先，我们现行对抽象行政行为监督不力的原因并不是缺少监督机制，而是缺少一种启动监督的程序。换言之，在上级未发现下级抽象行政行为存在问题的情况下，由谁通过什么程序提出并要求上级机关或人大展开对抽象行政行为的审查是困扰我们多年的老问题，特别在行政机关越来越依赖抽象行政行为实施管理，规避审查现象不断增多，司法监督又跟不上的今天，如何启动监督机制值得我们深思。其次，抽象行政行为的备案审查制度因无具体的权益受害人提出请求，上级机关又无充足的人力物力保障，所以虽有立法规定，但无成功实践。再次，也有人提出抽象行政行为不是针对特定人就特定事而作出的，没有具体承担人，只有当抽象行政行为被行政机关具体适用转化为具体行政行为时，才有特定相对人，所以可以通过对具体行政行为的复议监督间接解决抽象行政行为的问题。我认为该理由也站不住脚。因为有大量抽象行政行为是自之日产生效力并对相对人产生约束力的，如一般禁令、收费等文件，无需转化为具体行政行为。即使那些最终会转为具体行政行为的抽象行为，由于被复议机关纠正的单个具体行政行为，而对其依据和因此产生的其他具体行政行为并不能表态，岂不是一种不公平的处理方式？最后，对抽象行政行为复议监督在一些部门和地方，早已试行并积累了经验，具体方法就是将其视为具体行政行为或通过对具体行政行为的复议，按照复议机关的职权依法撤销违法的抽象行政行为。所以将抽象行政行为纳入复议范围不仅必要而且可行。至于先将哪一级抽象行政行为纳入，是可以再考虑的，我认为将规章以下规范性文件纳入复议范围是比较现实可行的，而且复议法草案在受案范围中也并未排除。
四、关于内部行政行为进入复议范围的建议
将行政机关对公务员实施的侵犯权益的内部行政行为，如行政处分、福利待遇、工资、调动等决定纳入行政复议范围也是必要的。因为现行的申诉和监察制度在解决此类纠纷方面仍有很多困难，无法彻底有效地对下级机关实施此类行为加以监督，不符合行政机关依法行政的原则。而且国外很多复议制度已将内部行政行为纳入了复议范围，为我们提供了经验，我们没有理由将这部分行政行为继续排除在复议范围之外。
第二十六条 申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规范性文件有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关,应当在六十日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。
【释义】 本条是关于申请人对行政机关制定的有关文件等抽象行政行为提出审查申请的,行政复议机关处理方式及处理期限规定。
行政机关制定和规范性文件的行为,一般称为抽象行政行为。抽象行政行为不是针对特定人或特定事的,而是在一定地区和一定时间内产生普遍效力并可反复适用的行政行为。如行政机关制定的行政法规、规章、决定、命令等。根据宪法和法律的规定,行政机关有权作出抽象行政行为。具体权限是:国务院根据宪法和法律,有权规定行政措施,制定行政法规,决定和命令;国务院的部、委员会根据法律和国务院的决定,可以在本部门的权限内命令、指示和规章;县以上地方各级人民政府可以规定行政措施,决定和命令;省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府,根据法律、法规,可以制定规章。行政机关作出的抽象行政行为如果不当,也与具体行政行为一样会损害公民、法人或者其他组织的合法权益。但是,原来按照行政复议条例的规定,对抽象行政行为不服,不能申请行政复议。因为法律、法规对解决抽象行政行为不当或违法问题规定了另外的途径,即可以向制定该规范性文件的政府的同级人大常委会或上一级行政机关提出意见,通过立法程序或备案审查程序予以修改或废止。
在行政复议法起草过程中,关于是否将抽象行政行为纳入行政复议范围,自始至终是争议的一个大问题。大家普遍认为:抽象行政行为如果不合法,其危害要比具体行政行为大的多。而现行的对规范性文件的监督方式缺少一个由人民群众启动的机制,仅靠行政机关自己解决,很难达到纠正违法的目的。实际工作中,从近十年的备案审查工作来看,也说明效果并不理想。行政机关制定的规范性文件不报备案或报备案后只备案不审查等情况相当普遍,造成了备案审查制度流于形式,没有很好地发挥监督作用。为此,《行政复议法》第七条增加了在行政复议中,可以对抽象行政行为一并申请审查的决定。但该条同时限定对国务院作出的抽象行政行为及规章不能在行政复议程序中审查,仍应按照有关规定进行备案审查。除此以外,申请人在提起复议申请时。均可申请复议机关对作出具体行政行为所依据的规范性文件进行审查。
复议机关对规范性文件一般可以从三方面进行审查:第一,主体合法性审查。抽象行政行为的主体应当是依法享有采取某种抽象行政行为权利的行政机关,不是任何行政机关都享有全部种类抽象行政行为的制定权利,一些抽象行政行为,只能由特定的行政机关制定。行政机关可以采取的抽象行政行为,由宪法、组织法等规定,行政机关进行抽象行政行为,应当符合这些规定。非行政机关没有制定具有普遍约束力的规范性文件的权力。第二,内容合法性审查。抽象行政行为内容合法的标准,首先是依据合法。根据宪法、组织法等的规定,行政机关采取抽象行政行为,应当有法律、法规或者上级规范性文件的依据,并且根据这些文件的规定进行。其次,抽象行政行为的内容不得与作为依据的法律、法规、规章或者上级的规范性文件相抵触。这其中包括:不得违反所依据的文件的具体规定;不得在依据文件规定的处理或处罚方式之外增加、减少项目;不得违反依据文件的宗旨和精神等。再次,抽象行政行为的内容必须在行政机关的职权范围之内,或者法律、法规、规章授予权限之内。超越职权范围或者授权范围采取的抽象行政行为无效。第三,程序合法性审查。不同层级的抽象行政行为,其程序不尽一致。但一般应当经过五个主要程序:计划程序、起草程序、审查程序、程序、备案程序。采取抽象行政行为的具体程序,目前国家尚未制定法律予以规定,实践中,由行政机关依照确保抽象行政行为合法有效的原则自行制定。
经过审查后,复议机关如果认为规范性文件不合法,应视下列不同情况分别予以处理:规范性文件是下级行政机关制定的,责令下级行政机关限期撤销或修改。也可以由复议机关直接作出决定予以撤销;规范性文件是复议机关制定的,应直接作出决定予以撤销或修改;规范性文件是上级行政机关制定的,应当逐级报请制定机关对规范性文件作出解释或处理。
按照行政复议法的规定,复议机关对该规范性文件有权处理的,应当自决定中止对具体行政行为审查之日起三十日内对规范性文件作出处理;复议机关对规范性文件无权处理的,有权处理的行政机关应当自接到复议机关转送的处理意见书之日起六十日作出处理。
行政复议中止,是指在行政复议过程中,由于发生《行政复议法》第二十六条和第二十七条规定的情况,需要行政复议机关或有关国家机关对作出具体行政行为的依据作出处理,影响了行政复议程序的正常进行,而将行政复议暂时停止,待复议机关或有关机关对法律规范作出处理后,再恢复进行复议的制度。在通常情况下,行政复议机关受理复议案件后,应当按照行政复议法规定的程序对案件进行不间断地审理,并应当在法定期限内审结案件。但是,在行政复议过程中有时会出现一种特殊情况,即申请人对被申请人作出具体行政行为所依据的规范性文件一并提出审查申请,或复议机关经审查认为被申请人作出的具体行政行为所依据的法律规范不合法,需要对其进行处理。这时使行政复议无法继续进行,但又不能终结复议,此时需中断复议工作的正常进程,将复议暂时予以定期或不定期地停止。当复议机关或有关国家机关对法律规范作出处理后,复议机关应当及时恢复复议程序,并应在扣除中止时间后,在《行政复议法》第三十一条规定的期限内作出行政复议决定。
行政复议法中虽然只规定了申请人撤回申请后行政复议终止这一种情况,但实际工作中不可避免会出现申请人死亡,且没有继承人或继承人放弃复议权利等情况。这些情况发生后,复议程序不能进行或者没有必要再继续进行,从而需要终止复议。行政复议中止与行政复议终止都是因为出现特殊情况而使复议程序停止,但二者具有不同的性质。一是复议中止只是复议程序的暂时停止,在复议机关或有关机关对法律规范处理后,必须立即恢复复议程序,而行政复议终止是结束复议程序,其效力同案件审结相同;二是在复议中止的原因消除后,行政复议机关仍应当对当事人的争议作出行政复议决定,而行政复议终止后,行政复议程序不再进行,行政复议机关也无需再对当事人的争议作出任何决定。
行政复议机关决定中止复议应当采取何种方式,行政复议法中未作规定,具体工作中应区别不同情况处理。如果需要制作文书决定中止复议的,行政复议机关可以制作相应的决定文书,其中应说明中止的理由,并将有关决定书送达当事人。无需制作决定文书的,行政复议机关应当将中止复议的理由等记录在案,并及时通知申请人、被申请人及第三人。
行政复议的受案范围分为直接审查和附带审查两方面:
1.直接审查行政复议直接审查的对象是具体行政行为,这一点与同行政诉讼相同。第8条所列行政处分、民事调解等行为均不属于具体行政行为,故不得对其申请行政复议。
2.附带审查审查范围:可以附带审查的事项限于某些抽象行政行为,包括国务院部门规定、乡级以上政府规定、县级以上政府工作部门的规定,即规章以下的行政规范性文件。
申请方式与时间:附带审查依附于直接审查,即申请人不得就抽象行政行为直接向复议机关申请复议,只能在对具体行政行为申请复议时,一并对作为该具体行政行为依据的抽象行政行为提出审查申请。《复议条例》第26条对“一并提出附带审查申请”规定了一种特例,即:如果申请人提出复议申请时,尚不知道该具体行政行为所依据的规定,可以在行政复议决定作出之前提出对该规定的审查申请。
要注意与行政诉讼受案范围的区别:
(1)行政诉讼不受理针对抽象行政行为诉讼请求;
(2)行政诉讼只受理当事人认为违法的行政行为,行政复议还可以受理当事人认为不合理的行政行为。
论文摘要：WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象，所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善，以适应WTO规则的要求。
WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。
一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。
但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。:
四、WTO与审判独立
WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”，这在我国就是审判独立一方面，这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现，另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。
一、对新《行政诉讼法》中司法审查的解读
新《行政诉讼法》将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，同时确立了行政诉讼中规范性文件司法审查制度。原《行政诉讼法》相关规定，可纳入人民法院受案范围的行政行为仅限于“具体行政行为”，而不包括“抽象行政行为”。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则的行为[1]。行政诉讼原告不得针对所有的抽象行为向法院提讼：（1）既不得在没有发生具体案件的情况下，向法院提出对抽象行为的审查请求，也不得在已经发生具体案件的情况下，附带地向法院提出对抽象行为的审查请求；（2）既不得在过程中向法院提出对抽象行为的审查请求，也不得在诉讼过程中向法院提出对抽象行为的审查请求。[2]新《行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”这次修改还在第六十条中规定：将本法相关条文中的“具体行政行为”修改为“行政行为”。这就把部分抽象行政行为纳入行政诉讼范围。新《行政诉讼法》第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”这意味着人民法院可对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件的合法性进行审查。在范围上，司法审查仅限于行政机关制定的除规章以外的规范性文件。法律、法规、行政规章等抽象行政行为均不在审查范围。在审查后的处理方式上，人民法院无权撤销规范性文件，只能在个案中作出认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据的判决。法院可以将其认为不合法的规范性文件不作为认定行政行为合法的依据，在司法判决中不予采纳。另外还应向制定机关提出对规范性文件的处理建议。
二、规范性文件司法审查存在的不足之处
新《行政诉讼法》规范性文件司法审查仅有原则性的规定，可操作性不强，仍存在以下几方面不足之处。第一，在司法审查的启动程序上，只能由公民、法人或者其他组织在行政诉讼中一并提出对行政机关制定的除规章以外的规范性文件进行审查，人民法院不能对没有涉及行政诉讼的规范性文件进行审查。人民法院在审判中发现规范性文件存在不合法情况的，只能“不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”，而对其他也存在不合法情况的但是与案件无关的规范性文件，还不能单独提出处理意见。第二，法院对规范性文件审查后可向制定机关提出处理建议，但是制定机关收到人民法院的处理建议后是否应当答复没有规定。如果人民法院的裁判是正确的，制定机关对人民法院的处理意见置之不理，不作任何改变，这必然导致人民法院处理建议的权威性，不利于及时纠正不合法行为。如果人民法院的裁判存在错误，规范性文件是符合法律规定的，那制定机关也不提出异议，不利于及时纠正错误判决。第三，处理建议有必要同时告知有制定机关以外的相关监督机关。一些规范性文件在制定过程中需要经过批准、备案等监督程序。人民法院对规范性文件审查后，认为规范性文件不合法，在向制定机关提出处理建议的同时，也应将处理意见抄送相应有批准权、撤销权的机关，以及时纠正不合法的抽象行政行为。
三、对完善规范性文件司法审查的建议
（一）扩大提出司法建议的情况的范围。除新法第64条规定的情况外，还应当规定人民法院在行政诉讼中发现行政机关制定的除规章以外的规范性文件存在不合法情况的，可提出司法处理意见。如果司法机关在司法活动中发现行政机关的规范性文件存在不合法情况，也应及时提出建议。不论行政相对人是否提出审查的要求，人民法院在审理行政诉讼案件中发现规范性文件存在不合法情况的，即有权提出建议。
（二）司法审查处理建议在告知制定机关的同时，也应告知相关有撤销权、监督权的机关。按照新《行政诉讼法》第六十四条的规定，人民法院对规范性文件进行司法审查后认为规范性文件不合法，只需要向制定机关提出处理建议。笔者认为除向制定机关提出处理意见外，还应当将处理意见告知有批准权和撤销权的机关。因为一些部门制定规范性文件存在超越权限等问题，仅向制定机关提出司法审查处理建议不利于及时纠正违法的抽象行政行为，应当同时告知有撤销权、监督权的机关。
（三）明确审查后处理程序。人民法院审查后应当根据不同情形作出相应的处理意见，并将司法处理建议告知相应的机关。处理建议应当包括规范性文件不合法的原因和对该项规范文件的处理建议。行政机关应当对人民法院的司法建议予以重视，并在合理的期限内，按照一定的方式、步骤作出答复。答复内容应当包括对司法建议的意见和采取的解决措施。
作者：陈翊单位：诸暨市人民法院
环境行政公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政行为侵害或威胁到环境公益,依法向人民法院提起行政诉讼,要求行政机关履行法定职责或纠正、制止损害环境公益的行政活动的制度。
诚然,建立环境行政公益诉讼制度在我国有着现实的必要性和紧迫性,但是目前我国相关的行政诉讼法律制度却在有些方面与环境行政公益诉讼的要求格格不入,环境行政公益诉讼在以下方面对我国相关行政诉讼法律制度提出了新的挑战:
一、对行政诉讼原告资格的挑战
我国行政诉讼法有关原告资格共有三方面的立法规定:一是行政诉讼法第二条关于行政诉权的规定,二是第24条关于原告范围的规定,即确定原告的不同情形,三是第37-41条关于起诉、受理条件的规定。[1 ]﹝p502﹞依据上述规定,人们习惯于以行政相对人作为标准来判定原告资格,即受行政行为直接影响的行政相对方。在随后的最高人民法院行政诉讼法司法解释第12条中,又进一步规定了确立原告资格的新标准,即“与具体行政行为有法律上厉害关系的公民法人和其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。” 司法解释的这一规定扩大了原告资格的范围,赋予了诸如相邻权人、公平竞争权人,复议决定中的厉害关系人,治安管理处罚中的受害人,与撤销或变更具体行政行为有法律上厉害关系的人等社会成员的原告资格。其进步意义勿庸置疑,但其却远远不能适应环境行政公益诉讼的要求,因为其最大弊端只在于个体利益的救济,而忽视了公共利益的存在,将公共利益推向司法救济缺失的空白地带。笔者认为,在今日之中国,生态环境问题日趋严重,违法行政普遍存在,民众普遍参与意识较差的大环境下,要在我国引入环境行政公益诉讼制度,就应该改变相应的立法规定。我国可以效仿欧美发达国家,规定只要能够证明环境公益受到行政行为的侵害,任何单位或个人都可以提起行政诉讼,即采用“与自己无法律上的厉害关系”的标准。
二、对行政诉讼受案范围的挑战
我国行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定,大体上采用三种方式,即列举式、概括式和折中式。行政诉讼法第2条是对受案范围的总体划定,第11条是对行政诉讼受案范围的正面列举,共列举了8种具体行政行为,第12条是对不可诉行政行为的反面排除,将国家行为,抽象行政行为,内部行政行为和由行政机关做最终裁决的行为排除在了行政诉讼之外。除此之外,最高人民法院的行政诉讼法司法解释第1条又增加了5种不属于行政诉讼受案范围的行为,包括公安,国家安全机关依刑事诉讼法授权实施的行为,调解行为和仲裁行为,行政指导行为,重复处理行为和对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。[2 ]﹝p469﹞以上关于行政诉讼受案范围的规定总体思路清晰,在司法实践中操作性强,但是其却不利于对公众环境权的保护。在前述的普遍存在的行政机关的行政行为侵害环境公益的情形中,有一类情形就是抽象行政行为侵害环境,抽象行政行为针对不特定的多数人并且可以反复适用的特点决定了当某一行政机关通过做出某一抽象行政行为而损害到环境公益时,其影响的范围比具体行政行为更深更广,为了保护环境公益,必然要求将抽象行政行为纳入司法审查的范围,而我国相关的行政诉讼法律规定却是将其排除在外的。另外,公众环境权的预防性还要求受案范围应包括尚未实际损害环境公益但却有损害之危险的行政行为。在环境司法实践中贯彻预防为主的原则尤为重要,因为环境一旦被破坏,短时间内想要恢复十分困难,或者要付出更为昂贵的成本,所以必须在行政违法行为造成实际损害之前,将其消除在“萌芽状态”。所以,从立法层面,公众环境权的主体不特定性要求受案范围扩大到危害环境公益的抽象行政行为,公众环境权的预防性要求受案范围应该包括尚未实际损害环境公益但有损害之危险的行政行为。[3 ]
三、对诉讼费用的承担及奖励机制的挑战
我国现行行政诉讼法第七十四条规定:人民法院审理行政案件,应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担,双方都有责任的由双方分担。而环境行政公益诉讼是为了公众的利益和长远的利益,由于其公益性的特点,牵涉面广,专业技术性强,由原告来承担举证责任上的花费和败诉的诉讼费用无疑会打击原告提起环境行政公益诉讼的积极性,无异于强迫原告放弃诉讼。但是又不能免收诉讼费用,这样会造成原告滥诉。对此,笔者认为,可以规定让原告交纳部分诉讼费用,经审查属合理合法起诉时,无论胜诉还是败诉,这部分诉讼费用全数退还。但是,如果经审查属故意捏造事实,无礼取闹,诉讼费用不予返还,以达到惩戒得目的。此外,我国现行行政诉讼法尚无对于原告提起诉讼的奖励机制,笔者认为,提起环境行政公益诉讼可能要花费大量的时间、金钱和精力,加之行政机关的优势地位压力,一般民众是不愿提起的,为了鼓励原告敢于同破坏环境的势力做斗争,应在原告胜诉后由国家给予其适当的奖励。[4]这种奖励,可以从对被告的经济制裁中提取。
四、对行政诉讼中“申诉不停止执行”原则的挑战
笔者认为,在环境行政公益诉讼案件中,“申诉不停止执行”原则将受到挑战。环境总是经过长期的自然选择才最终形成的,它的彻底恢复绝不是一年半载的事情,所以环境公益一旦遭到环境执法行为的破坏,往往难以再挽回。因此,在有人提起环境行政公益诉讼之后,为了环境公益,应该让违法的行政行为暂停执行。
关键词：行政赔偿 行政赔偿范围 行政赔偿范围的扩大
一、我国行政损害赔偿的范围
行政赔偿的范围指国家对行政机关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害给予赔偿的范围。各国规定行使赔偿范围的法律规范在内容上一般都包括积极事项和消极事项两个部分。所谓积极事项是指能够引起行政赔偿产生的事项，即国家应承担行政赔偿责任的事项。所谓消极事项则是指不会引起行政赔偿产生的事项，即国家不承担行政赔偿责任的事项。关于行政赔偿的消极事项，各国一般都以法律、法规明文规定，但有的国家如日本、法国等，则以务实或理论加以确定。
关于我国的行政损害赔偿的范围，《中华人民共和国国家赔偿法》第二章第一节作出了明确规定，既包括了侵犯公民人身权的损害赔偿的范围，也包括了侵犯公民、法人和其他组织财产权的损害赔偿的范围。同时，该法还对国家不承担赔偿责任的情形作出了明确规定。行政损害赔偿范围的确定，为公民、法人或其他组织在自己的合法权益受到损害时，请求国家机关予以赔偿提供了法律依据，也便于司法机关在具体执行法律过程中进行把握。
二、行政损害赔偿范围的影响因素和界定原则
目前，我国法学界对行政损害赔偿责任构成要件提出了多种标准，如有些学者认为构成要件有以下三种：⑴侵权行政行为；⑵损害事实；⑶因果关系［1］。而有些学者则认为责任构成要件为以下四种：⑴侵权行为主体；⑵损害事实；⑶执行职务的行为违法；⑷侵权行为与损害结果之间的因果关系［2］。我认为，对行政损害赔偿范围的影响因素，主要有以下四个基本要素：
（一）侵权行为主体。侵权行为主体作为行政损害赔偿责任的要件之一，它所要解决的问题是国家对哪些组织或个人的侵权行为所造成的损害承担赔偿责任。任何侵权行为都是由一定主体实施的，在行政损害中，侵权行为主体要件的设定将赔偿范围限定在特殊的组织和个人所实施的侵权行为的范围之内。
（二）行政侵权行为。行政侵权行为所要解决的问题是国家对行政主体哪些致害行为不负赔偿责任。我国法学界一般认为，行政侵权行为主要是违法侵权的职务行为，同时包括在实施职务行为时发生的其他侵权行为。对于职务行为的认定标准，各国的理论研究和法律规定都不尽相同，这也是使得国家承担责任的范围大小不一的一个原因。
（三）损害事实。现实生活中“损害”形态十分复杂，既有直接损害，又有间接损害；既有物质损害，又有精神损害；既有特定性损害，又有普通性损害。对于这繁多的损害，国家并非都一概负责赔偿。任何国家的赔偿法都只规定对一定性质和范围内的损害进行赔偿。事实上，国家通过对损害事实构成要件的取舍，可实现限定国家赔偿范围的目的。
（四）因果关系。我认为，这种因果关系应当是客观的，符合理性的，而不是机械的、随意的。在行政损害赔偿中，因果关系比较复杂，它是指损害事实与行政侵权行为之间的内在联系，体现了国家对因公权力的行使而对受损害的相对人进行救济和补救的程度。为此，对于行政赔偿因果关系的认定，应当充分考虑社会责任的公平分担及社会正义的充分体现［3］。
行政赔偿范围的宽窄对相对人的利益有着重要影响，它决定着相对人的索赔要求能否得到法律的支持，为此，在界定行政损害赔偿的范围时，应遵循以下基本原则：
1、充分保护公民、法人和其他组织的合法权益；
2、促进行政机关及其工作人员依法行政；
3、与国家财政实力相适应；
4、行政效率与权利保障一致原则；
5、兼顾国家法制环境和立法趋势。
三、我国行政损害赔偿范围的立法缺陷
（一）对“违法”的定义不清。我国行政损害赔偿采用的是违法归责原则，也就是说，国家只对违法行使职权的行为承担赔偿责任。但国家赔偿法对“违法”概念没有作出明确规定，导致对某些侵权行政行为是否属于国家赔偿范围在理解上存在着差异。有人认为“违法”应限于严格意义上的违反法律、法规，行政损害仅涉及法律、法规有明文规定的行政行为。有人则认为“违法”除违反严格意义上的法律规范外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则，权利不得滥用原则和尽合理注意原则，以及客观上欠缺正当性违反职务上义务的行政行为［4］。这种认识上的分歧，造成了司法实践中对赔偿范围掌握上的偏差。
（二）对可赔偿侵权主体的规定不一致。根据《国家赔偿法》的规定，可赔偿的侵权主体是行政机关和行政机关工作人员及法律法规授权的组织，这与《行政诉讼法》关于可诉行政行为主体范围的规定是一致的。但2000年3月最高人民法院出台了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），将可诉行政行为主体的范围扩大为“具有国家行政职权的机关和组织及工作人员”。这样，《国家赔偿法》及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干总量的规定》在可赔偿行政侵权主体的确立上则明显滞后。
（三）对可赔偿行政侵权行为范围的规定不够明确具体。从《解释》关于对行政诉讼受案范围的规定看，采纳了广义行政行为的概念。《行政诉讼法》第11条所列举的行政行为，不仅包括法律行为，而且包括非法律行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为。只要某一作为或不作为与国家行政职权相关，对公民、法人或其他组织的权利义务产生实际影响，就属于行政诉讼的受案范围。这与《国家赔偿法》关于构成行政赔偿责任的违法行为必须是“在行使行政职权时发生”的规定，是完全一致的。问题在于《国家赔偿法》对于排除国家赔偿责任的行政行为仅作了“法律规定的其他情形”的原则性规定，如何与《解释》中对不可诉行政行为的具体界定相协调，则是审判实践中的一个难题。
（四）缺乏关于抽象行政行为损害赔偿的规定。我国的《国家赔偿法》未明确规定对抽象行政行为造成损害的给予赔偿。《行政诉讼法》也未将其列入受案范围，因此在司法实践中很难对其进行赔偿。但在实际生活中，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象是普遍的，与具体行政行为并无多少区别。如果把抽象行政行为排除在赔偿诉讼之外，就可能出现行政机关借此规避法律，采用抽象行政行为实施违法行为的现象。
（五）可赔偿行政侵权损害范围过窄。我认为，我国现行行政赔偿损害事实的范围明显过窄，仅赔偿对人身权和财产权造成的损害，而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害及其他精神损害，国家则不予赔偿。而且在财产损害中，只有直接损失才给予赔偿，对直接财产损害中可得利益的损失不予赔偿。这就必然使行政相对人的权益因不能受到全部赔偿而遭受损害，实际上就是对行政相对人的一种不公正。
四、调整我国行政损害赔偿范围的建议
1994年我国审议通过《国家赔偿法》时，在确定行政损害赔偿的范围上采取了逐步扩大的原则，对国家承担行政赔偿责任的情况作了限制。随着我国民主政治和法制建设的发展，公民的法律意识和行政主体的法制观念进一步提高，行政诉讼的受案范围也不断扩大，因此，行政损害赔偿范围也应作相应调整。
（一）准确定义“违法行政”的概念。应规定行政违法既包括违反严格意义上的法律法规，也包括应遵循一定的法律原则而没有遵循，如违反诚实信用、公序良俗原则干涉他人权益；滥用权利，造成他人权益损害；行政行为显失公正，不履行对特定的法律义务或未尽到合理注意，等等。对于非严格意义上违法的判定，不以行为人主观上的过错为准，而应以行为是否在客观上违反有关法律原则和法律精神来衡量。在司法实践中，行政赔偿具体行为在执行时是否违法比较容易判断，事实行为和不作为的“违法性”认定难度较大。具体认定时，前者应结合行为本身的背景及一般法律原则来判断，后者一般应以法定义务的存在为前提。
（二）可赔偿侵权主体应与《解释》相适应［5］。我国可赔偿行政侵权主体范围，《中华人民共和国国家赔偿法》仅规定了行政机关及其工作人员，实际看来这规定未免过于狭窄。我认为，可赔偿侵权主体应是一切在国家行政权力控制下执行公务的机关、组织和个人，既包括国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织及其工作人员、受行政机关委托的组织和个人，也包括聘用人员、事实上的公务员以及自动为行政主体工作的自愿人员、事实上执行公务的人员。
（三）将公有公共设置或管理欠缺而引起的致害事实纳入国家赔偿范围［6］。国外国家赔偿法通常对此作出规定。日本的国家赔偿法第2条规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或地方自治团体负赔偿之责”。德国国家赔偿法第1条也规定，公权力主体对因其技术性设施之故障所引起的权利之损害亦负赔偿之责。从世界范围看，这是现代行政从权力行政转向给付行政的必然趋势。应当看到公有公共设施一般是由行政机关或其特许的公务法人为便利公民而依公共权力设置的，与政府职权行为密切相关。国家对公共设施的设置、管理负有安全注意义务。由于设施或管理上的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而发生无法预料的损害时，作为该设施的提供者应当承担责任。但对此种事项，我国国家赔偿法并未将其纳入行政赔偿范围。根据我国国家赔偿立法的说明，不把这些事项纳入行政赔偿范围的理由是，对桥梁、道路等公共设施的设置或管理，在我国不属于行政管理的范畴。因此其有欠缺，也不属于违法行使行政职权，不能产生行政赔偿，受害若要得到救济只能向负责管理的企业、事业单位请求民事赔偿［7］。
（四）将军事行政行为因违法执行造成的损害纳入行政赔偿范围。由于我国的军事机关是与行政机关相分离的一种国家机关，军事赔偿不可能包含在行政赔偿之中，而且我国目前军事赔偿也没有被列入国家赔偿范畴，因此不能套用许多国家将军事赔偿都作为行政赔偿的一部分而规定在国家赔偿法中的做法。但我国现行的有关军事赔偿方面的特别法对国家军事机关以及军人执行职务的行为侵权而引起的赔偿范围规定不甚全面，尤其是将军事行政行为作为军事机关的内部组织行为而不予以赔偿，这显然不利于保护行政相对人的合法权益。因此，基于军事行政行为的行政性质和这方面的立法空白，有必要将其纳入行政赔偿的范围之内。
（五）应从严排除行政赔偿责任的行政行为，以对责任豁免进行限制。主要包括以下：
1、应严格限制国家行为。国家行为应是中央国家机关根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的涉及重大国家利益并具有较强的政治性行为；同时，不能以国家行为的名义排除行政赔偿责任的适用。
2、应严格限制自由裁量行为。自由裁量行为是指行政机关公务员为达到立法目的，自由决定如何、何时、何地，应实施何种行为而采取的依照他最佳判断的行为。既然是自由裁量，就应当给予行为人以一定自由度，在此范围内若造成他人损失，国家不必承担责任。在我国，自由裁量权较少受到法律、法规的约束，对自由裁量权的行使缺乏有效的监控手段，导致在实践中行政机关及其工作人员滥用自由裁量权而侵犯公民、法人或其他组织合法权益的现象。有时因滥用自由裁量权给相对人造成的损害甚至远远大于法律、法规明文规定行使职权而给相对人造成的损害。面对相对人的此种损害，国家应当对此承担赔偿责任。
3、应严格限制行政指导行为。《解释》将行政指导行为纳入不可诉行为的范围。本人认为，虽然行政指导行为不是当事人必须履行的法律效果，但行政机关及其工作人员应当竭力为公民争取或保护其权利，避免任何损害的发生。如果行政机关在行政指导中提供虚假信息或不负责任地误导公众，直接导致公民、法人或其他组织做出错误决策，使其合法权益受到损害的就构成违法，国家对此应承担赔偿责任。由于这方面的法律规定不明确，司法实践也很欠缺，故确定赔偿应十分慎重。
（六）将抽象行政行为纳入行政损害赔偿的范围。在我国，对抽象行政行为可否赔偿理论界有很大争议。目前普遍的观点是：根据《行政诉讼法》，抽象行政行为不能被直接起诉，即使该行为违法，如果发生了使相对人合法权益受到损害的现实后果，也要通过具体行政行为实施，所以完全可通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼，不必诉抽象行政行为。对此，我认为不无商榷之处。首先，国家赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，用行政诉讼的受案范围来限制国家赔偿诉讼是不恰当的，也就是说，只要行政机关的执行职务行为造成相对人损害并构成国家赔偿责任，即使是行政诉讼中不能被起诉的抽象行政行为也完全可能成为国家赔偿诉讼的对象。其次，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象是普遍的，与具体行政行为并无多少区别。再次，并非所有影响公民权益的抽象行政行为都必然通过某种行政行为实施。如果不允许相对人对抽象行政行为提起赔偿诉讼，必然会放纵行政机关这方面的违法行为。最后，各国法律均无明确禁止对抽象行政行为提起赔偿诉讼的规定。因此，本人认为不必受行政诉讼法关于受案范围的束缚而将抽象行政行为排除在赔偿范围之外，但对它们造成的损害能否给予赔偿，应从以下四个特殊条件加以判断。
首先，该抽象行政行为已被确认为违宪或违法；其次，抽象行政行为造成的损害对象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并没有排除赔偿的可能性；最后，损害必须达到相当严重的程度，受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。同时，在判断是否需要给予国家赔偿时，还应特别注意那些规章以下具有普遍约束力的决定、命令。因为这些规范性文件特定主体混乱，越权情况严重，制定程序随意性较大，违法现象较严重，往往侵犯行政相对人的合法权益，因此，将抽象行政行为造成的损害纳入行政赔偿范围是非常必要的。
（七）适当扩大可赔偿行政损害范围［8］。
1、将直接财产损害中可得利益的赔偿纳入行政损害赔偿的范围。因为确定直接损失与间接损失的分类标准是因果关系，直接损失是一种带有必然性的损失，即违法具体行政行为与损害后果之间是有一般理智的人都会预测到的必然性的联系。可得利益具有相当的现实性、确定性，属于直接损失，国家应予赔偿。
2、将精神损害的赔偿纳入行政损害赔偿的范围。对于精神损害的赔偿目前已有民事侵权领域扩展到行政侵权领域，并逐步为各国的国家赔偿制度所接受。奥地利《国家赔偿法》第1条规定：联邦、各州县市、乡镇及其他公法上团体及社会保险机构（简称官署）于该官署及成员执行法律故意或过失违法侵害他人的财产和人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。考虑到国家赔偿制度发展的渐进性，借鉴我国民事侵权精神损害赔偿的初步实践中对行政侵权精神损害赔偿的经验，我国要赔偿的行政侵权损害范围可限定在能够产生物质结果的精神损害，对于不产生物质后果的精神损害不予赔偿。在精神损害的认定上，应当以一般社会公众的评价为标准。在赔偿的数额上，以抚慰为主，补偿为辅，并限定最高数额，由法官依实际情况予以裁量。
此外，既不完全等同于物质损害，也与精神损害有别的一些机遇的丧失在今后的国家行政立法中，也应该有逐步给予赔偿的可能。 参考文献
1、姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1998年3月版
2、夏蔚：《中国行政法新论》，广东人民出版社2002年2月版
3、江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年2月版
4、田瑶主编：《国家赔偿法学》，南海出版公司2001年9月版
5、马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1998年4月版
6、姜明安：《宪法学行政法学》，北京大学出版社2000年7月版
7、马怀德：《行政法制度建构和判例研究》，中国政法大学出版社2000年3月版
8、杨临苹主编：《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年12月版
9、张正钊：《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1998年5月版
10、MP赛卡：《德国行政法》，台湾五南图书出版公司1991年3月版
注释：
［1］姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1998年3月版，P36
［2］夏蔚：《中国行政法新论》，广东人民出版社2002年2月版，P42
［3］江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年2月版，P71
［4］马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1998年4月版，P169
［5］姜明安：《宪法学行政法学》，北京大学出版社2000年7月版，P206
［6］马怀德：《行政法制度建构和判例研究》，中国政法大学出版社2000年3月版，P89
关键词:行政公益诉讼;公益诉权;法律制度
一、行政公益诉讼的基本概念
理论界对行政公益诉讼的定义并未达成共识。有些学者认为行政公益诉讼指法律允许与诉讼标的不存在直接利害关系的主体，针对侵害或者对公共利益有侵害之虞的违法行政行为，向法院以维护受损利益的诉讼模式。有些学者认为公益行政诉讼实质上就是公民为了维护被侵犯的公共利益，就与自身无关的权利和不存在法律上利害关系的事项，以行政机关为被告向法院的诉讼模式。在综合分析我国学者对行政公益诉讼定义基础上，笔者认为行政公益诉讼是指当行政机关的违法行政侵害国家、社会公共利益时，法律授权特定的国家机关、公民、法人或者其他组织行政公益诉讼，可以通过司法程序维护受损公共利益的诉讼制度。
二、我国行政公益诉讼的现状
我国尚未制定专门的行政公益诉讼法律法规，因此现阶段法院主要依据《行政诉讼法》对相关案件进行审查，行政公益诉讼有其个性特征，这使得法院在按照《行政诉讼法》处理这类案件时不可避免的存在司法障碍。我国《行政诉讼法》以传统当事人适格理论为基础，规定原告只能是与被诉具体行政行为有直接利害关系的公民、法人或者组织，若经审查，者与诉讼标的无法律上利害关系，则法院不予受理。当行政机关的违法行为侵害国家和社会公共利益时，由于一般只对公民产生不利影响，而无客观的实际权益损失，公民、法人或其他组织不能成为直接利益代表人，不能通过法律程序申请司法救济，致使受损害的公共利益不能被有效维护。我国法律对法院的受案范围做了严格且明确的规定。抽象行政行为针对的对象不特定，涉及范围广，一旦造成破坏，根据当事人适格理论缺乏适格的原告，因此我国行政诉讼法明确规定抽象行政行为不可诉。这一规定使得行政公益诉讼的受案范围受到了严格的限制。从另一角度讲，这也是对行政公益诉讼原告资格主体的限制。现阶段我国面临着公民法律意识和公共利益意识增强，积极运用司法手段维护受损公共利益与行政公益诉讼相关法律法规不健全，制约公民、法人或者其他组织运用司法手段救济受损利益的冲突。
三、我国行政公益诉讼制度的构建
行政公益诉讼制度构建涉及众多方面，本文主要对法院受案范围、原告资格认定、举证责任分配等制度进行了探讨。
(一)行政公益诉讼的受案范围
法院是否受理诉讼案件，除了考察诉讼主体是否具有资格之外，还要考虑诉讼争议是否属于法律规定的法律受案范围。因此以立法形式确立行政公益诉讼受案范围意义重大，我们要立足于我国实践，确定合法有效的行政公益诉讼受案范围。第一，抽象行政行为。我国现行行政诉讼法明确将抽象行政行为排除在司法审查外，者只能具体行政行为。但抽象行政行为相较于具体行政行为其涉及范围更广，一旦违法，对公共利益的损害更严重。将抽象行政行为写入法院司法审查范畴，除可以救济受它侵害的利益外，更重要的是可以通过事先审查的方式修正违法有害行为，避免规章之下的规范行政行为实施后产生更大的危害以及损害后的不可救济。因此有必要将抽象行政行为纳入法院的受案范围内，但其审查范围应严格限定在规章以下的规范性行政行为。第二，行政不作为。在我国，当行政机关不作为，拖延答复、不予答复或者处理针对行政行为侵犯私人权益的投诉时，投诉者可以通过提起行政诉讼维护自身权益。但是当行政不作为侵犯的是社会公共利益时，由于缺乏明确的利害关系人，根据我国行政诉讼法，法院不予受理，受损利益无法得到救济。因此，应该将行政机关的行政不作为纳入行政公益诉讼的受案范围，促使行政机关积极履行职责。第三，公益性行政行为。公共服务是政府职能之一。政府在履行职能投资修建公益工程的过程中，出现了不少违法审批、招标等问题。针对这些问题，公民、法人或其他组织英国能够以政府挥霍或者违规使用资金、错误决策等为由提起行政公益诉讼，加强对行政机关的监督，救济受损利益，维护公共利益。第四，授益性行政行为。授益性行政行为指为了使行政相对人获得权益，行政主体为相对人设定某些权益或者免除其一定义务的行政行为。当行政机关针对某些人的授益行政行为造成其他主体权益受损时，认为有利害关系的第三方有权就该授益行为提起行政诉讼，救济受损权益。但当授益行为损害公共利益时，行政相对人因获益自然不，其他组织和个人则因缺乏授权不能，导致受损的公共利益无法获得救济。因此，为更好地保护公共利益不受侵害，应当将行政授益行为写入法院受案范围。第四，积极行政行为。积极行政行为是指行政机关依法定职责所做的满足社会主体行政需求的行政行为。这使得行政机关及其工作人员更容易借积极行政之名谋求个人私利，导致公共利益受损的可能性增加。实践中表现为行政机关与违法犯罪分子勾结，披着行政处罚、行政征收行为的合法外衣为行政相对人谋求非法利益，严重损害社会公共利益。当前，我国现行行政诉讼无法克服这些困难，因此应将积极行政行为纳入法院受理范围。
(二)行政公益诉讼的原告资格
解决原告资格问题对构建我国行之有效的行政公益诉讼制度至关重要。纵观世界各国，行政公益诉讼的原告主体基本分为三类:检察机关、公民个人、法人或者其他组织。第一，检察机关的原告资格。依据公共信托理论，检察机关是国家公共利益的代表人，有权具体行使公民让渡给国家的公共财产诉权，同时作为国家法律监督机关，监督行政机关是否依法行政是其职责所在。因此，检察机关向法院提讼，要求制裁违法行政机关，救济被侵害的公共利益理所应当。第二，公民的原告资格。监督行政机关依法行政是公民行使宪法赋予的监督权的体现，而运用法律手段启动诉讼程序是公民行使监督权的手段之一，也是实现权力制约的重要途径。根据诉的利益扩张理论，公民个人既便与被诉行政行为没有直接利害关系，其公益诉求也应得到法院支持。第三，法人或其他组织的原告资格。现实中并不缺乏社会团体为维护公共利益而提起行政公益诉讼的实践，与普通公民相比，法人或其他组织具有资源丰富、专业程度高、影响力大、经济实力雄厚，具有明显的诉讼能力优势。赋予法人或其他组织行政公益原告资格，使其能通过诉讼手段维护公共利益，既能减轻检察机关的诉讼压力，又能弥补其他原因导致的监督空白。
(三)行政公益诉讼的举证责任分配
笔者认为行政公益诉应遵循举证责任倒置的原则。从证据视角分析，行政机关作出行政行为时本就必须有合法依据，它所依据的法律和规范性文件就是其证据，显然行政机关更接近证据，让全不知情的公众提供证据明显不合理。但是，因为行政公益诉讼的受案范围广，涉及不同领域，原告主体多样，在分配举证责任时，不应给原告设置太多限制。总体上，由被告证明被诉行政行为合法，原告则需证明一下事项:第一，符合法律规定的条件，被告认为超过期限的由被告证明;第二，被诉行政行为对社会公共利益造成了损害或具有损害可能性;第三，被诉行政行为与公共利益受损二者之间存在因果关系;第四，行政不作为案件中，证明其已就要求事项向被诉行政机关提出过申请;对于抽象行政行为，原告只需证明其与法律法规存在冲突即可。
四、结语
这些举措是构建行政公益诉讼制度，推进我国现代化法治进程的必经之路。虽然我国行政诉讼发展晚，现阶段建立完善的行政公益诉讼制度还存在一定困难，但随着学术界对行政公益诉讼制度研究的深入和司法实务的发展，我们总有一天会建立符合中国特色的行政公益诉讼制度。
作者:李群 单位:中国石油大学
参考文献：
［1］田凯．初论探索行政公益诉讼的制度供给路径［J］．中国检察官，2015(3)．
行政复议行为是行政机关依据职权实施的解决行政争议的行政仲裁行为。在行政活动中,行政机关为了实现行政目的而做出行政行为,行政相对人对此行政行为不服,就会产生行政争议。对于行政争议的解决方式,可以有争议双方当事人沟通协商、请第三方仲裁、提起行政诉讼等方式。
行政复议制度的基础法理分析
(一)行政复议制度创设原因分析在行政争议的解决方式里面,双方当事人沟通协商解决行政争议的方式显然没有效率,因为双方立场显着的差异和双方没有建立起对于协商结果公平性的信心,导致此种解决行政争议的方式实用价值小;尽管如此,以协商解决行政争议的方式在存在于行政机关和行政相对人深度互信基础上时,那么这种解决行政争议的方式在所有解决行政争议的方式里是消费资源最少的,即最低成本的解决行政争议方式。
以请第三方仲裁解决行政争议的方式基础是对于第三方决断公平的信任和对于第三方专业知识权威的信任。请第三方仲裁需要第三方有权利(即双方当事人同意提交争议给第三方进行仲裁)和有能力决断争议的是非曲直。对于民事争议,此种方式是一种理想的可选择的解决民事争议的方式;但在行政争议中,基于行政权的法定性,居中仲裁行政争议的第三方所作出的裁决行为对行政机关并没有约束力,因为一个居中的第三方机构不能够行使行政权,其所作的仲裁行为只对行政机关具有道德的力量。在此种情形下,请第三方居中仲裁的方式并没有得到社会公众的信任和实践的机会。
提起行政诉讼解决行政争议的方式是法定的司法权对行政权的监督与制衡,这种解决行政争议的方式具有可信任性和可执行性,是最适当的解决行政争议的方式。但是,基于行政诉讼的性质(行政诉讼制度具有最严格性和最公平性的制度构造),行政诉讼制度给行政相对人带来巨大的时间成本(譬如行政诉讼审理期限的巨长)和金钱成本(因此带来的支付的增加和预期收益的减少),提起行政诉讼来解决行政争议的方式就成为行政相对人最后的选择。
除了上述的三种解决争议的一般路径外,为了实现可信任性和可执行性,这个解决行政争议的主体要具备救济发生争议的行政权的行政权;同时,与行政诉讼制度相比较,这种解决行政争议的程序要具有方便性和低成本性。能够具备救济发生争议的行政权的行政权的主体只能是行政机关,而且是能够监督管理做出争议的行政表意行为的行政机关的行政机关。为了实现方便性和低成本性,这种解决行政争议的方式从程序上和时间上要比行政诉讼方式简单,并且与行政诉讼相比成本低。行政法学术界和实务界把这种解决行政争议的方式定义为行政复议。
(二)行政复议行政权的性质分析行政复议制度本质上是一种解决行政争议的行政仲裁制度。这种仲裁的功能与履行行政复议职能的行政机关的被设立的行政目的无关;即使没有行政复议功能,行政机关也会依其被设立的目的而存续下去。转言之,行政复议功能是履行行政复议功能的行政机关的附随性功能,所以,并不是任何的行政机关都有行政复议职能。任何一项行政制度的存在都有其生存价值(即任何一项合理存在的行政制度都是能够增进社会公共福利和个体福利的)。行政复议制度之所以被合理的创设出来,就在于行政复议制度解决行政争议的高效率属性和低成本属性,这种制度的优势是行政诉讼制度和沟通协商制度所无法代替的。如果没有行政复议制度,在行政活动中产生的行政争议仍然可以通过具有同种功能的沟通协商制度和行政诉讼制度解决;只是这些解决行政争议的方式在可以选择适用行政复议制度的时候达不到效率和成本的最优化。
在以社会契约论为基础的现代的理性的社会构成里面,行政权的产生是起源于社会中的每一个人对自己的限权和对民意代议机构的授权。只有通过民意代议机构制定的宪法和行政法的明确的授权,行政权才能产生和存在。上级行政机关对下级行政机关的命令 -服从属性只有在宪法和行政法明确授权的情况下才可以产生和存在;没有天然的上级行政机关对下级行政机关的管治权。天然的上级行政机关对下级行政机关的管治权(即命令-服从模式)只存在于金字塔型的非民主的集权的行政体系之中。在这个行政体系中,行政权权力的原点来源于金字塔的顶端,行政权权力一层一层由上到下被赋予,所以上级行政机关具有对下级行政机关天然的管治权。
在民主和理性的社会里,行政权权利被民意代议机构所创设;每一行政区域的民意代议机构创设本地区的行政权权利,为了实现社会公众利益最大化以及提升行政效率和维护行政统一的需要,需要在中央行政权和地方性政权之间确立中央行政权对地方行政权的管治权,这种管治权不是自然的天生的而是由宪法和中央民意代议机构通过的行政法所明确地或者内含地规定的,即上级行政机关对下级行政机关的管治权来源于宪法和法律。没有宪法和法律授权的时候,不存在上级行政机关对下级行政机关的管治;只有存在宪法和法律授权的时候,才存在上级行政机关对下级行政机关的管治。行政复议属于一种附随性质的行政权,其的产生和存在同样取决于宪法和法律的授权,没有宪法和法律的明确的或者内含的授权,不存在上级行政机关对下级行政机关的行政复议权。所以,不存在只要是上级行政机关就有对下级行政机关作出的行政表意行为进行行政复议的权利。
对行政复议受案范围的法理分析
行政机关做出的所有的行政行为可以分为三类:行政表意行为、行政事实行为和衍生的行政行为。这三类行政行为都有可能引发行政争议,本文从这三类行政行为的界定和是否属于行政复议受案范围的角度展开讨论框架。
(一)行政表意行为1.界定:行政表意行为。行政表意行为是最常见的、主流的行政行为的表现形式。行政主体都是被刻意创设的,行政主体都具有各自明确的行政目的,为了实现各自的行政目的,行政主体都要进行刻意的行政行为,即行政主体有明确的效果意图去实施行政行为,这个行政行为的效果意图的实现就是行政主体的行政目的的实现。
2.判断:行政表意行为是否属于行政复议的受案范围。对于行政表意行为,因为其里面的双方行政表意行为—即行政合同—是行政机关为了实现行政目的而和公民等社会个体之间协商一致而达成的协议,所以不存在公民等社会个体对行政合同的不服,故而行政合同不会成为行政复议的对象。但是,如果在行政合同的履行过程中因行政机关的行为产生争议时或者行政机关单方面变更、终止行政合同时,行政机关履行行政合同的行为或者行政机关单方面变更、终止行政合同的行为可以成为行政复议的对象,公民等社会个体对此行为不服时可以提起行政复议。对于行政表意行为里面的单方行政表意行为而言(具体行政行为和抽象行政行为),具体行政行为有特定的行政相对人和引发行政争议的利益,对具体行政行为提起行政复议是自然的和无异议的。
(二)行政事实行为1.界定:行政事实行为。行政事实行为可以被界定为行政主体为了实现行政目的,在其行政职权范围内或者在其行政职权范围以外,做出的有效果意思的行政行为,但该行为的效果意思并没有被法律所确认,该行政行为的法律效果由法律直接加以规定。行政事实行为的最终的效果意思并不是行政主体最初做出行政行为时所欲达到的效果意思,即行政行为主体的最初行为效果意思并没有实现。行政事实行为是由具有明确效果意思的行政行为转化而来的,即行政事实行为和行政表意行为是同源的。同样的一个有效果意思的行政行为,如果法律认可了该行政行为的效果意思,那么该行政行为就进入到行政表意行为领域;如果法律没有认可该行政行为的效果意思,而是直接规定了行为的法律效果,那么该行政行为就是就进入到行政事实行为领域。
2.判断:行政事实行为是否属于行政复议受案范围。对于行政事实行为,行政事实行为存在行政相对人和引发行政争议的利益,行政事实行为具有可提起行政复议的性质。但是,行政事实行为最初做出的时候都是以行政表意行为的面目出现的,故而对行政事实行为的不服总是以对最初形态的行政表意行为不服的方式出现的,没有单列的对行政事实行为提起行政复议的客观需要和客观可能。
(三)衍生的行政行为1.界定:衍生的行政行为。衍生的行政行为可以被界定为行政主体为了实现行政目的,在其行政职权范围内做出的没有效果意思的行政行为或者没有行政相对人的行政行为。在整个行政行为领域,除去了行政表意行为和行政事实行为,剩下的行政行为就属于衍生的行政行为。衍生的行政行为可以分为两类:一类是没有效果意思的衍生的行政行为;一类是没有行政相对人的衍生的行政行为。前类的没有效果意思的衍生的行政行为体现了行政模式从管理到服务的转型,在现代意思自治社会,社会个体为了追求其个人利益的最大化每天都会作决策,完全信息模式下的决策效果当然高于不完全信息模式下的决策效果,社会个体需要透明和完善的决策信息服务,而行政主体利用行政资源收集了大量的信息,对于这些信息的使用是非排他性的,行政主体使用完这些信息后,不影响社会个体对这些信息的使用效果。为了增强社会公共福利的可行性,行政主体可以公布这些信息,做出信息公告的行政行为,这些行政行为是没有法律效果意思的行政行为。后者的没有行政行为人的衍生的行政行为体现了行政服务的多元性,这种行政行为的做出是为了实现其被设立的行政目的。
2.判断:衍生的行政行为是否属于行政复议的受案范围。而对于衍生的行政行为来说,基于衍生的行政行为的属性即衍生的行政行为,要么属于没有效果意思要么属于没有行政相对人的情形,衍生的行政行为不具备可争议的性质,所以衍生的行政行为不是行政复议的受案范围。
《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定。例如，行政诉讼法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条第一款第8项规定公民“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼。该条第二款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”这些规定都是采用概括的方式规定了行政诉讼的范围。二是列举式，即对法院应该受理和不能受理的案件从行政行为的角度加以列举。例如，行政诉讼法第11条第一款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第12条列举了法院不能受理的4类事项。
行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。首先，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提起诉讼，法院不予受理。所谓具体行政行为和抽象行政行为是行政法理论界根据行政行为针对的对象是否特定、是否对相对人产生直接法律后果等标准对行政行为所作的划分。具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，该类行为只能适用一次，例如行政机关根据申请发放许可证的行为，对特定人采取行政强制措施或者作出行政处罚决定的行为。抽象行政行为是指行政机关针对非特定人作出的具有普遍约束力的法规、规章或者其他规范性文件的行为。抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用对象，而且在一定范围内可以反复适用。其次，人民法院只受理对侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。也就是说，如果行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定，行政诉讼法未对此类权利遭受侵害后能否起诉作出一般授权。
行政诉讼法在规定受案范围的具体内容上，明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院应当受理的案件包括：行政处罚引起的争议、行政强制措施引起的争议、侵犯法定经营自主权的争议、拒绝许可和不作为的争议、拒绝履行保护人身权财产权的法定职责或者不作为引起的争议、不发抚恤金的引起的争议、以及违法要求履行义务引起的争议。此外，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引起的争议也是法院应当受理的案件。法院不受理的案件有：对国防、外交等国家行为不服引起的争议、对行政机关实施抽象行政行为引起的争议、对行政机关工作人员奖惩任免等决定引起的争议以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议。
二、现行规定方式和受理标准存在的三大问题
我国行政诉讼法关于法院受案范围的规定采用了概括和列举的相结合的方式。有人认为，诉讼法第二条虽然采用了概括方式，但是，该条出现在原则一章中，而不是受案范围一章，所以，第二条才是关于受案范围的唯一和全部的规定。而在受案范围一章中，只有第一款第7项和第二款属于概括性条款。第7项规定，公民法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，也可以提起诉讼。此项概括式规定将行政诉讼的范围仅限于“人身权和财产权”范围，换句话说，对于人身权、财产权以外的权利受到侵犯的，能否提起诉讼，取决于第二款法律和法规的单独授权。这样，行政诉讼的范围就十分有限了。即使公民的政治权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等受到行政机关的违法侵害，公民也无法依据行政诉讼法提起诉讼，而只能寻求特别法的救济。
也有人认为，行政诉讼法第11条的规定是关于行政诉讼受案范围的引导性规定，它只是列举了几种常见的行政案件形式。在行政诉讼法颁布之初，这一规定起到了指导不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人的作用。但是，该条并没有将受案范围限制在侵犯“人身权、财产权”范围以内，而且暗示第1－7项中列举的行为侵犯“人身权、财产权”的法院要受理，涉及侵犯“人身权、财产权”以外的其他合法权益的，法院也要受理。第8项并不是对前七项的概括，而是补充。第11条2款的规定，则为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间。“其他行政案件”包含了对抽象行政行为提起的诉讼。
我们认为，尽管我们今天从行政诉讼法的文本解读中勉强可以得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，但行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，将其限于保障公民法人和其他组织的人身权和财产权范围。这也是为什么在第11条第一款8项内容之后要另外规定第二款的主要原因。很明显，采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下了一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，需等待特别的法律和法规进一步规定，在这些法律法规出台之前，是没有途径取得诉讼救济的。
总体而言，行政诉讼法有关受案范围的规定方法存在以下三大问题：
第一，对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以起诉，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。
第二，以人身权和财产权作为受案范围的确定标准会不当限制行政诉讼案件的范围和种类。因为人身权和财产权是民法的概念，也是民事权利的最主要表现形式。但是，行政诉讼法应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利，也包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，很显然，这并不符合行政诉讼法的立法目的，从逻辑上也说不通，甚至与后来颁布的《行政复议法》也不一致。因为行政复议法规定的复议范围并不限于侵犯人身权和财产权的范围，而是所有侵犯相对人“合法权益”的行为都属于行政复议范围。所以，行政诉讼法有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律逃脱司法监督提供了条件。正是由于法律规定不甚清楚，导致相对人的很多权利遭受侵害后处于无法救济的状态，形成了巨大的权利救济真空。
第三，行政行为的划分标准不一致。行政诉讼法规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念。例如，第一项和第二项中的“行政处罚”和“行政强制措施”是根据行政行为的性质所做的划分；而第三项“侵犯法定经营自主权”又变成了根据行政行为的内容所做的划分；第四项是“拒绝颁发许可证执照”又是根据行为的作为和不作为状态所做的划分；而第五项“没有依法发给抚恤金”则完全是一个具体领域中“不作为”行为的表现形式；第六项“拒绝履行保护人身权和财产权法定职责”又是不作为行为的表现形式之一；第七项“违法要求履行义务”又是根据行政行为的内容和特点所做的划分。总之，上述划分缺乏一个统一的标准，其结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的七项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。例如，第三项“侵犯法定经营自主权”往往是其他几种行为的结果，因为乱处罚、违法要求履行义务、违法采取强制措施、拒绝颁发许可证等行为都可能导致法定竟经营自主权被侵犯的结果。而第一项中乱罚款则就是第七项违法要求履行义务的一种表现形式。第四项中拒绝颁发许可证行为常常就是第六项拒绝保护人身权和常常权法定职责的表现形式之一。
行政复议是行政复议机关根据公民、法人和其他组织的申请依法对引起争议的行政行为的合法性与适当性进行审查，并做出行政复议决定的活动。该活动的结果是否公正直接关系着申请人合法权益的实现，是影响申请人态度的重要方面，决定着申请人接下来的行为。为了避免结果不公正带来的申请人不满或敌对情绪，这就需要一种公正的程序，可以控制行为的方向，使其朝着预期的公正目标发展，最终实现公正的结果。
程序公正要求行政机关作出影响行政相对****益的行政行为，必须遵循公正的程序，具体可以解释为五个规则。一是自己不做自己的法官，即裁判者要是一个中立的主体;二是说明理由，即要求行政机关作出任何行政行为，尤其是对相对人不利的行为，除有法律规定外，必须通过书面或口头方式说明该行政行为的依据和相关影响因素;三是听取陈述和申辩，即行政机关作出任何行政行为，尤其是对相对人不利的行为，必须听取相对方意见;四是信息公开;五是保障相对人的救济权。这些是程序公正的最低要求，也是保障相对人合法权益和监督行政权力的重要手段。
我国行政复议制度存在的问题
首先，行政复议主体不合理。在我国，行政复议决定最后由行政复议机构所在的行政复议机关做出，行政复议机构无权做出复议决定，这样形成了自己做自己的法官的局面。此外我国许多复议人员缺少专业的法律知识，有的复议机关甚至未配置专职复议人员，从而很难保证行政复议主体的公正性。
其次，行政复议范围相对狭窄。我国现行的《行政复议法》规定行政复议机关应予受理的事项包括具体行政行为和抽象行政行为。而抽象行政行为中，只有规章以下的行政行为属于行政复议范围，不包括行政法规和规章。而且法律对于内部行政行为没有复议的相关规定。
再次，审理方式单一，回避制度欠缺。我国的行政复议审理方式以书面审理为主。这种单一的审理方式容易出现认定事实的错误，不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。制度保障方面，我国《行政复议法》对回避制度的有关规定只字未提，这严重影响了行政复议的公正性，是行政复议程序中的重大缺陷。
最后，行政复议结果延伸道路不畅。行政复议和行政诉讼是我国解决行政纠纷的两种制度，两者在程序上有紧密的衔接关系，但在具体规定上存在某些冲突，例如时效资格问题、法律适用问题以及终局裁决问题。这些冲突使得行政复议的结果难以朝有利于申请人的方向延伸，不利于保障申请人的合法权益。
回应程序公正的要求完善我国行政复议制度的合理路径
(一)回应不做自己法官的要求，保持行政复议主体的中立
自己不做自己的法官就是要求行政复议主体保持中立态度，尽量避免将个人的主观情感、价值偏好等因素带入行政复议过程。首先，重构对我国的行政复议机构，建立一个隶属于人民政府但又具一定独立性的组织机构。其次，建立回避制度。行政复议机关工作人员在行使职权过程中，如果与所处理的事务有利害关系，有权机关依法终止其职务的行使并由他人，从而防止工作人员的偏私，确保行政复议结果的公正性。最后，保证行政复议人员的素质。严格挑选行政复议人员，除了关注其他方面的素质外，更要重视其较强的控制自我感情的能力。
