时间：2023-01-16 11:58:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇审判制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
（1） 当事人对陪审审判程序的选择权。
美国陪审审判制度与我国陪审审判制度的一个最核心的、最有实质意义的差异在于，陪审审判是一种由宪法保障的权利-权利可以放弃。象有权选择由陪审团参加的审判一样，当事人也有权选择没有陪审团参加而仅由法官进行的审判（在刑事审判中他还有权选择供认犯罪而完全免予审判，即诉辩交易）。程序选择权赋予当事人根据自己的程序利益和实际需要作出自主判断的机会，当事人可以选择对他而言最为有利的程序，从而使不同审判程序制度的不可避免的内在缺陷在这种选择中得到过滤。比如，由陪审团参加的审判可能使审判的公正性有更多的保障，却比仅由法官进行的审判要复杂得多，当事人为此付出的时间、精力和金钱都成倍于法官审判。如果当事人认为陪审团的非理性的同情心并非总是帮助好人，或者当事人认为不值得为案件付出昂贵的成本或付不起如此昂贵的代价，他可以放弃陪审审判的权利。
相比之下，我国的陪审审判程序是由法律作出原则性规定而由法院作出自由裁量的制度设置，在实践中，是否由正式法官组成合议庭常常是法院根据在册法官是否够用而决定的。对于是否接受由陪审员参加的审判，当事人没有程序选择权。换言之，陪审审判是强加于当事人的程序，而被迫行使某种“权利”实质上构成了一种义务。即使当事人认为由专业法官组成的合议庭审判比由法律外行参与审判的混合法庭更能保障审判结果的正确性，他也只能接受法院为他安排的陪审审判程序，反之亦然。
（2）陪审员的产生方式及以此为基础的相对独立性。
美国陪审团成员的相对独立性首先是由陪审员的遴选程序保障的。陪审团候选人是法院辖区的选民，法官从选民民单中摇奖式的随机选择组成具体案件陪审团，全过程均由双方律师参与，如果律师有正当理由认为某公民不宜担任本案陪审员，比如他事先熟悉案情，则可以提出申请，经过双方辩论后排除；各方当事人还有一定名额的“无条件异议”权。陪审员选择的随机性使陪审员没有职业法官那样屈从于腐败或滥用权力的动机，因为他们既不依赖于司法当局而生存，也不会因为追求职业升迁而屈从于政治干预；与此同时，自案件审判开始审判员与世隔绝的制度性安排使审判员也独立于社会舆论；当事人双方律师对选择陪审员过程的参与承担了与回避制度同样的使命，使陪审员独立于某种社会角色或人身关系。
我国的陪审员是由法院聘任的，其身份与美国法院中的司法辅助人员差别不大。他们在法院辖区有某种身份，比如法学专家，或某种有代表性的模范、先进人物，或曾经有过正规、非正规司法经历的退休人员，经法官“选拔”、聘任之后，即作为法院常设的编外法官并接受法院支付的定期或定额报酬。参与具体案件审判，也是由法院临时指定的，不过没有随机产生程序。这些陪审员之所以能够作为案件的裁判者，往往是基于他们对当地情况的熟悉或在当地的威望。如果经过人大常委会以正式程序任命的法官且不能作为人民的“公仆”而免于受任何政治势力和社会利益集团的操纵，那么，这些把陪审员身份作为一种荣誉、奖赏或把参加陪审作为第二职业机会的人，这些没有任何哪怕只是掩人耳目的遴选程序保障的普通人，在熟人社会中行使与法官同样的权力，并且不承担任何职业责任，按照正常的人性推论，他们滥用权力的危险性岂不比法官大得多？
（3） 陪审员的审判权力。
以陪审员身份相对独立性为基础，法律赋予陪审团以相对独立的审判权力。陪审团与官分别对事实问题和法律问题分别做出裁决-陪审团的裁决称为verdict，而法官的判决称为judgment .在刑事案件中，有罪无罪由陪审团作出结论，而量刑则是法官的权力；在民事案件中，陪审团对事实加以认定（find），法官就原告胜诉或败诉的金钱数额作出相应判决（decide）以为执行依据。如本案所示，不服陪审团裁决的一方当事人可以在上诉之前请求原审法院对审理中的程序性错误或支持裁决的证据缺陷作出补救，即动议重新审理或作出不顾陪审团判决的判决（“judgement n.o.v”），实际上是法律赋予法官重新评判陪审团裁决正确性的权力。但法官只能宣告陪审团的裁决无效而裁定重新审理，但无权直接作出判决。初审法院对于上述动议的自由裁量权受到上诉法院的严格审查，审查以最有利于初审胜诉方的原则进行，亦即假定陪审团裁决完全正确为前提。在这一基础上，陪审团有关证据的结论具有终局性。法官与陪审团之间在事实问题和法律问题上的这种明确职能分工除了具有相互制约的意义之外，还具有一种合理分配资源以最大限度求取正当性的价值-陪审团以普通人的智识对事实作出的判断最有可能获得普通公众的认同，而法官作为法律专家对于法律问题的判断显然也具有更高正确率。
与此不同的是，我国法律规定，陪审员在行使审判权时与法官居于同等地位。法官与陪审员之间没有职能分工，在混合合议庭中陪审员与法官共同评议事实问题和法律问题，并在民主集中制的原则下与法官享有平等的表决权而形成判决。这种与美国陪审团权力设置和权力行使方面的重大差异可能导致两种竭然相反的效果：一方面，在判断事实方面，陪审员受到习惯于法律思维的专业法官的诱导而把事实问题纳入法律的框架，从而与陪审审判的初衷背道而驰，因为陪审审判的原理在于，正义应当是普通公民关于正确与错误观念的体现。同时，以牵制法官权力为己任的陪审员们由于在认定“法律事实”方面处于劣势，反而被职业法官牵着鼻子走而成为合议庭中的傀儡法官；另一方面，在适用法律和真正把事实纳入法律框架的努力方面，为了使身为法盲的“同事”-陪审员-能够真正地行使法律赋予的权力，法官在整个审判特别是合议的过程中须得不厌其烦地向他们解释法律的规定和涵义，从某种意义上讲，不懂法律的陪审员“依法”行使适用法律的权力恰恰是对审判权“合法”的滥用，无论对于公正和效率可能都成为障碍而不是帮助。正因如此，加强我国陪审审判制度建设的思路便“历史地”朝着陪审员专业化方向发展，媒介热情地报道某陪审员努力学习法律知识、提高自己的法律素质的感人事迹，真是对陪审制度的莫大讽刺。如果自学速成的陪审员可以比经过法律院校多年专业培训的法官更有可能保障国家法律的公正实施，那我们不妨思忖片刻：这是否意味着，要么是国家法学教育彻底失败，要么整个社会的“公正”取向有问题？
（4） 陪审审判制度的适用范围。
尽管中美两国陪审审判制度存在上述种种差异，但这并没有根本性地妨碍它们以不同方式发挥各自的功能，重要原因在于它们各有与之相应的适用范围。如果以普通民事案件为对象，选择与之相应的程序，那么，严格、复杂的审判程序问题与重大、疑难的案件相适应，伴随着巨大的司法资源投入和相应的司法收益；反之，简易、宽松的司法程序应当与大量简易、小额的案件需求相适应。美国的陪审审判程序投入大、时间长、代价昂贵，主要适用于刑事案件和标的大、赔偿额高的民事侵权纠纷；而我国的陪审审判程序除与专业合议庭同样适用普通民事案件外，主要用于解决某种类型的案件，如婚姻家庭纠纷、社区邻里纠纷案件和少年犯罪案件，它的意义与其说在于监督司法、确保公正，不如说在于道德教化，实现社会综合治理。这种制度在以熟人社会为主要特征的我国具有广泛而深远的意义。然而，我们必须意识到，这种陪审制的内在机理与改革家们倡导为我国陪审制改革样本的美国陪审审判制度完全不同。
不妨回头看看与我国法制传统有着亲缘关系的德国混合法庭制度，或许可以为改进我国的陪审审判制度提供另一种参考。与美国相同的是，德国以随机性的陪审员遴选程序保障了陪审员的相对独立性（这一点至关重要）；与美国不同的是，德国陪审员在参与案件审判时不受事实问题和法律问题划分的限制而与混合法庭中的法官共同评议。于是，德国以混合法庭审理的案件受到广泛而全面的上诉审查，并硬性要求法官对评议意见制作书面意见以供上诉审查之用。这种上诉审查对事实问题和法律问题进行重新审理，而且，陪审员在合议庭中所占的比例与案件的难易或重要程度成反比，越难、越重要的案件陪审员成份越少，高等法院以上的案件不适用陪审员。在德国上诉制度中出现越简单的案件上诉的法律容许度越大且上诉率越高的奇怪现象，尽管没有结论说，简易案件适用陪审审判是导致案件判决错误率高的直接原因，至少可以说，德国的陪审审判并不与判决质量成正比，陪审审判的结果也远不象美国那样不易质疑。
一、远程审判与程序法定原则
刑事程序法定原则作为现代刑事诉讼中具有指导意义的重要原则，包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。从立法层面来讲，远程审判的合法性即存在违法实验的疑问。我国宪法及三大诉讼法均无法找到远程审判的直接法条规定。 这样看来远程审判确似有违法创设新的庭审方式之嫌。从司法层面来讲，远程审判在实践运行中还存在着不少问题。首先，从适用法院来看，远程审判并未在全国范围内普遍展开，其实践主要集中在东部沿海发达地区的法院。尽管很多省份都有了远程审判的实践，但只是一种司法尝试，远未形成规模。其次，从远程审判的适用案件范围来看，各地法院并没有形成统一而明确的远程审判案件范围。有的法院主要用于处理民事案件，而有的法院则将其视为解决刑事案件的重要方式。其次，从适用远程审理的程序来看，各地法院的远程审判在具体程序设计上各有千秋，并不统一。
当然，对于远程审判合法性的质疑并非我国独有。即使美国这样审判科技较为发达的国家，关于远程审判的争论也是不绝于耳。在2010年的United States v. Thompson案中，由于违反禁令而被撤销假释的Thompson就以撤销假释之听证程序采取远程视频方式审理违反了美国联邦刑事诉讼规则以及宪法第五修正案的正当程序条款而向第七巡回上诉法院提起上诉。
合法性是远程审判的首要争议问题。远程审判制度的完善和发展必须建立在合法性的基础上。关于远程审判的合法性基础，我们可以从以下几个方面进行探究：首先，认为远程审判违法的主张者往往以远程庭审创设了一种新的刑事诉讼程序为前提展开论述。然而，远程庭审是不是创设了一种新的刑事诉讼程序即值得思考。一方面，远程审判并没有改变刑事诉讼程序的进程。刑事诉讼庭审仍然按照其原有的法律程序进行。另一方面，远程审判也并不妨碍当事人程序性权利的行使。比如，庭审中被告人的一系列诉讼权利即使在远程审理中也会得到保障。其次，远程审判在立法中也存在着一定的合法性依据。例如，有学者认为可以将《民事诉讼法》第135条作为远程审判的法律依据。《民事诉讼法》第135条规定：人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。远程审判即可以看做是人民法院根据上述规定所采用的便利庭审的一种技术性手段。再次，司法推动主义的立法模式在我国刑事诉讼立法中并不鲜见。这种由司法机关先试点小范围运用于司法实践，然后总结实践经验逐步完善和推广，进而在刑事诉讼法或相关司法解释中明确规定的路径已经成为刑事诉讼立法的实现方式之一。2012年《刑事诉讼法》新规定的未成年人刑事案件程序、刑事和解程序均可以视为司法推动主义产物。
当然，即使解决了远程审判合法性基础的疑问，远程审判之于程序法定原则仍然有许多问题亟待解决：第一，远程审判的案件范围亟待确定。远程审判案件范围的确定关系着整个制度的实行状况。以刑事案件为研究范围，笔者认为现阶段应当限于适用简易程序的案件及可能判处三年以下有期徒刑的案件。第二，远程审判中技术人员的地位。远程审判中的的技术辅助人员类似于刑事诉讼法规定的翻译人员，在庭审中起辅助作用，需要对庭审全过程进行技术保障，确保刑事庭审可以顺畅、无延误的进行下去。这类技术人员也需要遵守回避等规则，因此也应当将其纳入到刑事诉讼法或司法解释的规制范围之内。第三，远程审判中的操作规则问题。远程审判作为支撑法庭审判的重要方式必然需要统一而严密的操作规则予以保障，而这也正是当前远程审判实践所缺乏的。制定一套统一的远程审判操作规则对远程审判中可能出现的一些细节性问题予以规定已成为远程审判实践的当务之急。
二、远程审判与直接言词原则
对于远程审判有违直接言词原则的质疑主要源于对直接、言词原则内涵的认识差异。事实上，远程审判与直接言词原则并无明显矛盾。首先，虽然直接原则要求控辩审三方须于法庭之上进行交锋，但是这种交锋并不必然要求控辩审三方必须处于同一物理空间之中。随着科技的进步，完全可以借助技术手段，通过视频网络系统实现实质功能上的面对面。这种开庭形式的改变不仅不会对庭审中各方权利行使产生不利的影响。相反，远程审判的方式还可能提高证人作证的积极性，对提高庭审效率均有积极意义。同样，言词原则所要求的口头交锋于远程审判中也完全可以实现。视、音频的同步传输使得控辩审三方在庭审各环节中的发言并不会因庭审形式的改变而受到阻碍。控辩双方完全可以自由行使其诉讼权利。其次，我国刑事诉讼二审主要依靠书面审理的审理方式，这种方式也因其与直接言词原则相悖而受到批评。远程审判恰恰可以在一定程度上克服这一弊端。最后，第一审实行远程审判的案件必然在审理过程中形成全程的录音录像，而作为一审庭审的生动再现，全程录音录像可以更好地帮助二审法官摆脱仅凭书面审理而缺乏对案件的直观了解的尴尬境地。
三、远程审判与程序公开原则
正义不仅应当实现，而且应当以看得见的方式实现。刑事程序公开原则的重要内容。通过提升庭审的公开和透明程度，可以增强民众的司法认知，提升司法机关社会公信力，进而更好地实现诉讼公平。程序公开原则有以下含义：首先，规定刑事程序的法律规范应当是公开的。其次，刑事诉讼活动应当是公开的，即法律实施的公开。程序公开原则不仅要求向当事人及其亲属、委托人、相关人公开，而且要求通过直接和间接的方式向社会公开。
在传统的庭审中程序公开主要是靠吸纳普通民众参与案件旁听实现的，在这种庭审方式下，法院考虑到法庭物理空间容量等问题可能会对旁听人数做出一定的限制。另外，出于维护法庭纪律的考虑，旁听人需要提前向法院申请并拿到旁听证方可于庭审时旁听。这就使传统庭审下，人们对程序公开原则的贯彻心存质疑。而远程审判中是否可以贯彻审判公开原则完全可以通过具体的制度设计予以保护。
四、远程审判与剧场效应
司法剧场化是指在以剧场为符号意象的人造建筑空间内进行的司法活动类型，它对于现代法治的制度、精神和习惯的形成具有内在的潜移默化的影响。在这样一个司法剧场内，由法官以其服饰（法衣）、姿态和言行为代表的法律符号上的象征意义形成的对被告人的潜在影响力即被称之为剧场效应。
对于远程审判与剧场效应的关系，笔者有以下几点认识。首先，这种仪式化的法律符号在庭审中的作用是有限的。有观点认为这种仪式化的庭审所形成的剧场效应在庭审中是法律神圣、庄严的内在体现，能够使被告人产生一种对法律的敬畏。当然我们也很难否认这样一种法文化解读的合理性，但是这种剧场效应并非法官于庭审中所依托的核心环节。法庭审判中法官对案件事实的判断只能以经过质证的证据为依据。其次，随着时代的发展，这种剧场效应所依托的具体化符号也必然会有所变化。例如，中国古代庭审中我们能见到的正大光明匾额以及衙役手中的棍棒早已被现代法庭审判所摈弃。远程审判中对于法庭审理中仪式化符号的些许变化其实也是诉讼制度发展的必然结果。这种改变对于整个刑事诉讼的影响微乎其微。相信随着科学技术的不断发展，对于远程审判缺乏严肃性的指责也会随着制度化的实践逐渐为人们接受。
五、远程审判与被告人权利保障
被告人权利保护是刑事诉讼法重要的价值追求。立法者一直在试图通过具体的制度设计提高对被告人权利的保障水平，从而使控辩双方更加平等。远程审判作为一个新的实践当然也应当在被告人权利保障上有所体现。从司法实践情况来看，远程审判中的被告人权利保障存在着以下几个方面的难题：第一，被告人与辩护人的交流更难。当前司法审判中的法庭布局将被告人置于中央铁栅栏内 检方、辩护人和法官各居左右，这样的法庭布局将被告人与辩护人完全隔离开，使他们无法在法庭审理中进行沟通、协商。在远程庭审中审判法庭由终端系统（母系统）和分系统（子系统）组成。被告人在看守所中透过分系统参与庭审，而被告人的辩护人则在终端法庭参与庭审。这样就使得被告人与辩护人不仅在法庭上被隔开，而且从空间上都隔开了。这样不仅无法实现当庭的交流而且可能使被告人仍身处看守所的环境又无辩护人在身边而产生一种无助的心理状态。第二，被告人没有明确的程序选择权。诉讼效率对被告人同样影响巨大，案件一日未完结，被告人就仍处于一种不确定的状态。无论是生理上还是心理上都遭受着巨大的煎熬。
关键词： 未成年人犯罪；不公开；审判
Abstract:Trial not to public has become UN rule for a long time and has been accepted universally. Its significance is to prevent juvenile from [WTBX]being harmed mentally[WTBZ] and from [WTBX]returning to society in trouble[WTBZ]. Yet its disadvantage is apparent. Thus, when this institution is established in China, it needs to set up a limited report medium system, not to public system to all juvenile delinquency cases; a system which the defendant applies for trial to public; a system of using the materials of juvenile delinquency cases so as to supervise and restrict the jurisdiction under the case of not to public.
Key words: juvenile delinquency; not to public ; trial
引言
未成年人指未满法定成年年龄的自然人。在我国，未满18周岁的公民为未成年人。根据刑法、刑事诉讼法等法律规定的精神，刑事司法意义上的未成年人是指已满14周岁不满18周岁者。处在这个年龄阶段的人违反法律规范、危害社会、应受刑罚处罚的行为，是未成年人犯罪。未成年人刑事审判制度是指国家审判机关（少年法院或少年法庭）依法对以未成年人作为犯罪主体的刑事案件进行审理和裁决时，在刑事诉讼各个环节以及在开展个体矫治和犯罪预防的过程中进行特殊审理的一系列制度的总和。现有的有关未成年人刑事审判的法律规定和审判实践存在许多问题，因此思考和研究未成年人刑事审判工作如何全面贯彻落实“教育、感化、挽救”方针和坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，如何在以往司法实践的基础上构建一套既体现审判机关司法属性、又符合未成年人身心特点的具有教育防治功能的规范、高效、完备的未成年人刑事审判制度，关系着未成年人刑事审判工作今后的战略走向和少年司法制度的发展完善。本文写作目的是为了合理地建立和完善未成年人刑事审判程序尽一点绵薄之力，着眼于不公开审判制度，以期更好地预防和减少未成年人犯罪，更好地维护未成年被告人的合法权益。
一、 建立我国未成年人案件不公开审判制度的必要性
未成年人犯罪同成年人犯罪虽然都是危害社会、应受刑罚处罚的行为，但是由于犯罪嫌疑人尚未成年，其心理、生理等方面与成年人相比有很大不同，这些因素必然会对未成年人犯罪的方法、动机、行为方式等产生直接的影响。随着我国未成年人犯罪的增多，教育保护未成年人已经成为突出的社会问题，处理未成年人犯罪案件，不但要在定罪量刑上与成年人犯罪案件有所不同，更重要的是应当适用不同于普通刑事诉讼程序的特殊诉讼程序。这是因为，对走上犯罪道路的未成年人，处罚只是手段，教育保护才是目的，而对不同性质的案件适用专门的诉讼程序，则是教育保护未成年人的有效方法［1］。为此，就必须建立我国未成年人案件的不公开审理制度。
首先，对于未成年人案件审判不公开，是由于未成年人尚在成长时期，思想还很不稳定，他们的情绪也很容易受到外界环境的影响，如果对未成年人案件的审理公开进行，审判方式稍有不当，就会对他们的情绪产生不好的影响，使他们在法庭上不能正常地陈述，从而会影响法庭审判的顺利进行，同时也会给未成年被告人造成心理上的压力。
其次，对于未成年人案件审判不公开，还考虑到未成年被告人年龄尚小，为了维护他们的名誉，尊重他们的人格，保护他们的自尊心，防止由于审判公开给他们造成不必要的精神创伤，便于他们接受教育、感化和改造。
最后，对于未成年人案件审判不公开，也是世界各国未成年人立法发展的趋势，是历史的必然。世界上许多国家在未成年人立法过程中，都对未成年人案件的不公开审理制度予以确立和完善，其中有许多经验是值得我们借鉴的。当然，由于社会制度和国家制度不同，阶级本质不同，处理未成年人犯罪问题的诉讼制度的阶级内容和作用也不相同，我们应当运用的立场、观点和方法去研究外国处理未成年人犯罪诉讼程序的制度，有分析有批判地吸收其中对我们有用的东西，为建设具有中国特色的未成年人案件刑事诉讼程序服务。
二、未成年人案件不公开审判的国际法渊源
关键词：陪审制度 民事诉讼 基本制度
一、陪审制度的概念
陪审制度是指审判机关吸收法官以外的社会公众参与案件审判的制度。
吸收社会公众参与案件初晴百物新是各法治国家通行的一种重要审判制度。在英美法系国家，在有陪审团参与的案件审理过程中，陪审团与法官有着明确的职责分工。陪审的责任在于案件事实的审理和认定。法官的职责是在陪审团认定的案件事实的基础上，对案件如何适用法律作出决定。在大陆法系国家，陪审人员与法官共同组成合议庭，陪审人员既参与案件事实的审理和认定的过程，也参与案件的法律适用过程。这种形态的陪审制度，又被称为参审制。虽然两大法系陪审制度的具体形态有许多不同，但其吸收社会普通公众参与司法审判的过程的理念则是共同的。
二、我国陪审制度的内容
我国民事诉讼法规定的陪审制度主要有以下内容：（1）陪审制只适用于第一审案件，第二审案件不实行陪审制。（2）案件是否实行陪审制，由法院决定，当事人无权决定。（3）对于哪些案件实行陪审，哪些案件不实行陪审，法律未作明确规定，由法院自行决定。（4）在由审判员和陪审员共同组成的合议庭中，对二者间的比例未作限制性规定。（5）陪审员在人民法院执行职务过程中，与审判员有同等的权利和义务。陪审员不仅有权参与案件事实的审理，也有权参与案件法律适用的判断。
三、完善陪审制度
陪审制是我国一项法定的审判制度，但在实际运作过程中暴露出如下问题：一是从立法角度看，关于陪审制度的法律规定过于简单，缺乏可操作性。陪审制度设立的宗旨、陪审制的法律地位、适用范围、陪审员的资格、遴选程序及具体案件陪审员的确定，都缺乏明确的法律规定。二是在司法实践中，陪审制的适用比较混乱，做法不一。陪审员法律素质低，缺乏独立性，适用率低，成效不大。目前大多数地方法院很少适用陪审制，即便适用陪审制，事实上也是陪而不审。
对于陪审制度存在的诸多问题，笔者认为应从以下几个方面予以完善：
[关键词]英国；陪审团；犹太因素
一、欧洲犹太人的生存形态
犹太人在西欧的存在可以追溯到罗马时期，当时“巴勒斯坦的犹太商人或者战俘已经渗透到帝国的各个行省”，并以组成社团的方式生活。虽然英国是最晚接纳犹太人的欧洲国家，但“在征服者威廉统治时期，很多的有犹太社团已经存在”中世纪的犹太人因与土地没有直接的联系，其社会地位是不巩固的，他们需要“从国王到小贵族各级封建领主的保护”。中世纪的西欧，在王国确定的王国发是必须遵守的，而各政府对犹太人的专门法律比较典型的就是国王所颁发的特许状。犹太社团在协调犹太人所在地区的王国法和犹太律法之间发挥着重要的作用。而英国犹太人的一开始就不是直线的、连续性的发展，有关的资料也是破碎的、偶然的，常常是不连贯的，犹太人在英国是人数很不多的少数民族，但是，它对英国制度文化的影响，尤其是陪审制度的影响，在笔者看来有很重要的作用，也很容易被人忽视。因此探寻犹太因素在陪审团制度中的地位，需要从细节中发现其中的联系，通过对比发现其中的端倪。
二、犹太因素与英国审判制度中的原则
审判制度在英国发展的第一步是一系列法令的颁布，这些法律条例是由亨利二世向他的臣民颁布的，他们以一些特别的形式来处理土地所有权问题，尤其是在王室与庶民的争执中，审判往往使王室占据优先权。审判开始，各当事人各抒己见，争执不休，在碰上法令规定之外的棘手问题时，一个重要步骤便采用了，该案的判决将由地方圣贤们裁决，这正如当时流行的一句话那样：“将争端本身交由当地乡村裁决”。这最后一个步骤便失去是个当事人“将争端本身交由当地乡村裁决”。审判制度发展中的延续性的断裂在皮洛克和梅特兰的《英国法律史》（History of English Law）中的陈述：“就最狭隘的意义上说，由陪审团进行审判与根据一项法令进行审判是有区别的，前者遵循另一途径潜移默化发展而来。开始的原则是简单的，如果诉讼当事人之间的陈述发怔了争执，那么他们同意受陪审团裁决，并且以后也相应受裁决的约束。随着时间的推移，裁判实施将诉讼当事人驱向某种类型的同意，那就是等于说：‘你必须接受陪审团可能产生的与你对立的裁决，否则你将输掉这场官司’；然而从理论上说，只有在当时双方同意接收陪审团的裁决之后，陪审团才能介入。随着时代的变迁，陪审团在以损害法令条例的代价上成长起来，因为审判团扎根于一致同意的肥沃土壤，而法令条例只是从石质土壤中产生。”
陪审团进行审判赖以为基础的原则是――诉讼诸方都自愿选择的决定他们之间的争端的裁决方法，并且他们都同意接受此选择的约束，并且它还提供了一条线索，使人们可以顺藤摸瓜探索迄今那时为止并不知晓、但却实实在在影响了英国陪审团制度的渊源。
我们在早期的犹太人中，看到了一种与中世纪英格兰的陪审团体系非常相像的审判制度。这便是世俗法庭，通常由三名判官组成，他们获得司法审判权的原因在于当事各方自愿将它们之间的争端服从这三名判官的裁决。由此可见，法官的判决之所以有约束力，不仅是因为它的固有权力，而且也在于当事诸方自愿服从的一致意愿。再者，按照犹太法律，当事诸方也可同意接受某些目击者证词的约束，并且他们也将确实受到这些证词的制约，即便这些目击者或证人被一般人认为是能力低下者。换而言之，一致同意的原则在犹太律法中的作用就同中世纪的英格兰法律中的一样，对于判官和证词都是适用的。换个角度说，判官和证人的选择是当事双方一致同意的。在《密西拿》中可以按到同样的状况，它证明双方达成协议后就要受到审判裁决和目击者证词的约束。在《密西拿》确切阐明的原则于中世纪英格兰强调的陪审团裁决有约束力之间，显然存在着一种相似性。这种相似性以及适用于目击者作证的同样原则，不约而同地在《塔木德》时期的犹太人以及中世纪的英格兰人中施行，这显然是很有意义的。
然而更有意义的是希伯来文“Seponere Super”（是自己信赖于……）的同等语在13世纪一位著名的德意志籍拉比的应答录中出现，是时他正在论证争端应服从于世俗法庭。应答录中的记载，这位拉比在表示双方服从裁决的思想时，其习惯用语与中世纪的英格兰用来表达服从陪审团裁决的习惯用语之间的相似性，造成了一这种颇有意义的“巧合”。在“犹太财政署”的卷宗中，有一份契约指示了英国陪审团与犹太世俗法庭之间关系在“使自身信赖”，信赖这个社区选出的裁决人，与梅厄在应答录中的回答大同小异。
三、犹太法庭和英国陪审仪式之间的相似性
在英国陪审团和犹太法庭之间存在着“宣誓仪式”的相似性。众所周知，英国陪审团的所有陪审员在每次审理案件时都必须宣誓，在英国的犹太世俗法庭也是如此，推选出来的每一个判决人，不管是审讯一种罪案，或者是在施行其他司法职能时――例如判决一名寡妇有“dower”权，他们都必须先行宣誓。宣誓仪式在10人面前进行，11世纪著名的《塔木德》评论家拉希就是在提到过这一程序。在中世纪英格兰幸存于世的三份希伯来文献中，我们可以读到有关犹太世俗法庭的这种宣誓。在这些文献中，在案件开首出现“我们被推选组成一个‘法庭’并在10人面前起誓”。在希伯来律法中似乎并没有绝对要求犹太史世俗法庭的判决者们宣誓，在英格兰之外的犹太人中，也没有迹象表明存在这类做法。看来，很有可能是一种非犹太的做法，但被犹太人所采纳了。这进一步增强了犹太人的世俗法庭和英格兰的陪审团之间有着一种密切关系的设想，因为事实似乎表明：在13世纪当陪审团进行审判的制度近乎确立时，犹太人认为这种司法机制与他们的世俗法庭似乎有着密切的关系，所以他们仿照了陪审团程序并用于他们的世俗法庭中。
四、陪审团与协调犹太与非犹太关系的因素
中世纪的犹太人在欧洲游走，犹太世俗法庭与英格兰陪审团之间的历史联系，可以从为解决犹太人与非犹太人之间的讼争，而进行陪审团审判可以明示。中世纪犹太人在欧洲成为一种重要的因素，为解决外来移民与本地居民之间的讼争，新的审判制度就必须发展出来。当时欧洲盛行神判法，但是这种裁决对犹太人来说是格格不入的，违背了他们重视证据的观念，因此必然受到他们的排斥。他们需要理性的法规，以便使他们的商业在法律的保护下有某种程度的不安全感和稳定性。在欧洲，尚存有的最早一份犹太人的契约中，附加了一项具体条款，规定犹太人不服从通过火或沸水而进行的神判法。排除实质性的神裁法，但必须为犹太人与非犹太人之间的讼争提供了裁决的方法，其中之一就是服从由四邻组成的一个团体进行裁决。这显然就类似于犹太人自己的犹太世俗法庭。这些团体一般由犹太人和非犹太人组成，以保证司法的公正。
五、陪审团人员的设置
陪审团的人员设置，哈斯金斯教授在《诺曼制度》中引用了早在1182年的一份来自诺曼底的资料，资料中显示，讼争双方自愿从12位经宣誓的裁决人作出的裁决。同样，在一份相当早的文献中，也涉及到当事各方对12位经宣誓的裁决人作出的裁决表示自愿服从。看来12人组成陪审团的通常人数，这数字或许含有着某种意义。1312年授予犹太人的一份令状，根据这份令状来看，“犹太人委员会”由12位成员组成，根据犹太律法的规定，他在犹太人中主持司法事宜。相当大的可能是，这种委员会的人数是精心安排的，以与古以色列的王子人数一致。确实，在七世纪的拉比文献中，曾谈到“镇委员会”的12贤人以与以色列的12部落一致。如若犹太人在发展陪审团制度中有所建树，那么陪审团的成员数额很可能是缘出于犹太人的传统。
六、结语
关键词：能动司法；行政审判；司法公正；展开
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2012）04－0116－006
“能动司法”，在我国法学界和实务界被关注，缘于2008年下半年最高人民法院司法理念的倡导。（1） “能动司法”成为我国行政审判的主流话语，则始于2009年最高人民法院的两件标志性文本：其一，2009年6月26日最高人民法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（2）司法文件的颁发；其二，2009年8月最高人民法院王胜俊院长明确提出“能动司法”概念的讲话的公布。（3）自此，能动司法开始成为我国行政审判学界的讨论热点、行政审判践行的重要内容。本文着力探讨能动司法的生成动因、能动司法在我国语境下之内涵、能动司法的展开路径以及能动司法在行政审判发展的能动基础。
一、能动司法之生成动因：
我国行政审判面临的新形势
行政诉讼兼具三种基本功能和作用：解纷、监督和救济。[1]自1989年《行政诉讼法》颁布至今，行政审判制度为监督行政权依法行政、维护公民合法权益发挥了积极而富有成效的重要作用。诚如最高人民法院江必新副院长所言：“在不到30年的时间里，中国行政审判经历了不平常的历程，走过了西方一些国家上百年才走过的路程，其成就不可低估。”［2］但伴随着改革的不断深入，经济转轨、社会转型的深度变革，社会利益格局正日益多元和日渐复杂，行政审判面临着数量庞大的纠纷。相较于公民和社会日渐强烈的司法诉求，一个显然的客观现实是，人民法院的司法能力略显单薄，行政审判制度对司法实践的回应显得力不从心，审判实践面临着制度供给不足与社会司法诉求不断增长之间的冲突。在这样的社会背景下，“能动司法”成为人民法院积极回应社会现实的一种策略选择。（4）总体来说，能动司法在我国行政审判实践的生成动因，可以归纳为三个方面：
（一）应对金融危机的直接诱因
能动司法的生成，首先缘于应对金融危机之需。2008年国际金融危机爆发，中国市场受到波及，中国经济秩序的稳定面临着来自金融危机的严重威胁。国际金融危机发生后，政府出台了一系列应对措施。政府的行政行为，不可避免地会影响到有关公民、法人和其他组织的权益，形成行政纠纷。为积极应对金融危机，及时解决化解行政纠纷，最高人民法院提出“三个至上”的工作指导思想和“为大局服务，为人民司法”的工作主题，要求各级法院立足于充分发挥审判职能，创新开拓工作思路，积极有效地保障经济社会平稳健康发展。各级法院为此积极、主动地适当扩大审判服务领域，应对金融危机成为“能动司法”生成的直接诱因。
（二）直面行政审判实践的挑战
在我国,司法实践中人民不断增长的司法诉求与行政审判制度无法回应的张力日益加大，行政审判面临着来自司法实践的新挑战，这种张力至少表现在以下三方面：
1.行政案件的数量不断增长。近年来，人民法院受理行政案件的数量不断增长。据统计，1989年到2010年全国各级人民法院共受理各类一审行政案件1654530件，其中2010年受理129133件，是1989年9934件的近13倍之多。［3］人民法院必须高效解决行政纠纷，否则，旧的案件没有解决，新的案件又接踵而至，法院的审判任务越来越繁重。
2.民生类行政纠纷和群体性行政纠纷不断增多。从行政审判的受案范围来看，行政案件的不同类型已经拓展到50多种，几乎覆盖所有行政管理领域。近年不仅新型行政纠纷不断出现，群体性行政纠纷也不断增多。特别是土地征收、劳动保障、房屋拆迁、资源利用、环境保护等社会热点问题和民生问题引发的群体性行政纠纷，涉及面广、牵涉人数众多、处理难度大，对社会和谐和社会稳定构成一定影响。
3.案件居高不下。行政纠纷数量大增，案件居高不下，越来越多，特别是暴力抗法事件时有发生。在我国，解决行政纠纷存在明显的双轨制度需求现象，即公民通过司法渠道和党政渠道解决行政纠纷有同等程度的诉求。总体来说，现有研究大多从制度层面，通过借鉴国外的经验，主张应该强化行政诉讼和推动司法改革，以此解决日益严重的行政纠纷。然而，民告官所面临的困境及的强势发展，对以建构行政诉讼为核心的制度供给学说构成明显的挑战，实践和应然的制度供给存在严重脱节。
（三）担纲新形势下的政治任务
一、我国少年司法制度的现状
少年司法制度可以从广义、中义、狭义三个方面理解。狭义的少年司法制度仅仅指少年刑事审判制度；中义的少年司法制度指以少年刑事审判制度为中心以及与少年刑事审判相配套的少年检查制度、少年矫正制度、少年警察制度、少年律师制度等；广义的少年司法制度还包括涉及少年福利、少年保护、少年权益的审判制度、检察制度、警察制度、律师制度等内容。无论少年司法制度与传统司法制度之间有多大的不同，它本质上仍然属于司法制度的范畴，只不过是一种特殊的司法制度。综合各种有关少年司法制度的主要观点，我们可以给少年司法制度下一个定义：所谓少年司法制度是指国家司法机关和司法性组织应用法律处理涉及未成年人的诉讼案件和非诉讼事件，以保护和教育青少年健康成长的专门司法制度，它是这些机关和组织的性质、任务、组织体系、活动原则和工作制度的总称，即广义的少年司法制度，本文采用广义说。
我国少年司法制度的现状可以概括为以下五个方面：
第一，我国少年司法制度已经有了一定发展，对于保障少年的合法权益产生了一定的积极作用。
第二，我国社会各个方面对于发展专门的少年司法制度，已经达成很多共识。不同层次的官员、大量的法律专业人员都认为，有必要建立相对独立的少年司法制度，以便更有效地保护少年的最大利益，更恰当地处理涉及少年的法律案件。
第三，我国少年司法制度的发展不平衡。首先，少年司法制度内部发展不平衡。相对而言，少年刑事司法制度有较大的发展，已经初步具备了基本的制度框架，并且处理了大量少年犯罪案件，产生了良好的社会效果。但是，民事、行政等方面的少年司法制度发展不够，处理的案件数量也不是很多。其次，少年司法制度地区发展不平衡。一般来讲，经济社会比较发达的东部地区和沿海地区，少年司法制度的发展较快，内陆地区的发展普遍较慢。
第四，在我国少年司法制度的发展进程中，各地司法部门积极性很大，做出了很大贡献。他们在少年司法制度的不同环节和方面，进行了很多尝试，积累了很好的经验，为进一步研究和发展少年司法制度，提供了很好的实践基础。
第五，一些研究人员对于我国少年司法制度的很多问题，进行了卓有成效的理论探讨，发表了很多文章，出版了一些书籍。这些研究成果在促进人们更多地认识少年司法制度的特点、重视少年司法制度的建设等万面，发挥了积极的、不可替代的作用。同时，也应当看到，在我国少年司法制度的建设方面，还存在很多问题，还有大量复杂而艰巨的工作要做，还有漫长的道路要走。
二、我国少年司法制度的完善
针对我国少年司法制度的现状，我们认为，完善我国少年司法制度要坚持符合我国实际与借鉴国外有益成果相结合，准确把握国情，从我国的历史文化传统和社会经济情况出发，从深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作出发，从把握社会公众对少年司法的新要求、新期待出发，建设中国特色少年司法制度。
第一，建立我国少年司法制度的总体框架。这方面的主要内容包括：一是少年司法制度案件范围的扩充。少年司法制度的案件范围不仅包括少年刑事案件，还包括少年民事、行政等类案件。二是明确少年司法制度的相关制度。建立与少年审判制度相配套的少年警察、少年检察、少年刑罚执行等方面的制度。三是少年司法制度的管理体制。它包括行政管理体制、人事管理体制、经费保障体制等。四是少年司法制度与成年司法制度的关系。
第二，完善少年司法制度的法律基础。逐步完善相应立法，建立以宪法为指导，《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》为主体，其他法律法规为补充的少年司法保护法律体系。
第三，完善少年司法制度的各个环节。例如，警察如何恰当处理少年案件，检察官如何参与少年犯罪案件和其他案件的处理，少年法院如何设立，少年法庭如何审理少年案件，未成年犯管教所如何改善少年监禁刑罚的执行，如何完善少年犯社区矫正制度。
第四，改善少年司法从业人员的素质。少年犯罪人和其他少年涉案人员与成年人有很大不同，这对少年司法活动的从业人员提出了更多的任职资格要求。在提高现有从业人员的专业素质方面，不仅要改革专业人员的招募制度，吸纳更多符合任职资格要求的人员从事相关工作，还要对现有从业人员进行大量的专门培训工作。
第五，恰当处理少年司法制度与其他社会制度的关系。例如，如何处理少年司法制度的少年事件管辖范围（仅仅管辖现行法律规定的少年刑事犯罪，还是也要处理其他少年违法行为，如少年严重不良行为、少年违反治安管理行为），如何划分少年司法制度与社会福利制度在处理少年案件中的业务范围，如何处理少年司法机构与劳动教养机构、工读学校以及其他有关社会机构的关系。
进入21世纪以来，我国国情发生了很大变化，经济社会迅猛发展，法治进程纵深推进，人民群众的法治意识日益提高，对刑事审判期盼的要求越来越高。然而，陈旧的刑事审判价值取向在刑事审判法官的思想中根深蒂固，全新的刑事政策价值理念尚未能够对刑事审判价值取向发挥指导作用，导致现行刑事审判存在令社会公众不满意的现象，甚至引发了社会问题。
一方面，刑事被害人参与刑事诉讼制度的缺失，导致新的社会矛盾加深。早在上世纪60年代，就有学者提出了刑事被害人属于刑事诉讼中"被遗忘的人"，在现行刑事审判中，刑事审判法官只是居中裁判，但由于刑事裁判结果直接关乎被害人的感受及利益，而现行刑事诉讼制度又将被害人置于刑事裁判决策机制之外，故被害人常常因其意见未能得到充分阐述和应有的尊重，以及与审判机关沟通不畅对刑事裁判误解误读而产生不满。如此一来，原有的矛盾不但没有化解，反而使矛盾叠加，甚至原本居中裁判的审判机关无意间转变为被害人状告的对象，成为新的矛盾冲突一方，被害人申诉、上访、闹访已成为常态（1）。
另一方面，刑事审判庭审量刑程序的缺失，被告人权益的保障及量刑的公正性和刑事裁判的公信力遭社会质疑。 长期以来，由于受"重定罪、轻量刑"、"重实体、轻程序"等陈旧观念的影响，量刑程序问题一直得不到足够的重视，我国1979年和现行的刑事诉讼法均没有对量刑程序予以规定，现阶段受到各地人大、党委和舆论密切关注的大部分刑事上诉、申诉、上访案件都与量刑有关，造成了涉案被告人及其亲属的不满，甚至与社会对立，而且引起社会公众对刑事审判的公正性和权威性产生怀疑，进而影响党的形象和权威。如果处理不好，可能会由法律问题演变为社会问题，影响到社会的和谐与稳定（2）。
一、以刑事政策的价值理念为指导，推进刑事审判方式改革，实现刑事审判"惩罚犯罪与保障人权并重"的价值取向。
如何以刑事政策的价值理念为指导，推进刑事审判方式改革，实现刑事审判"惩罚犯罪与保障人权并重"的价值取向，已成为新时期人民法院刑事审判工作面临的新课题。人民法院刑事审判工作只有充分发扬新时期宽严相济刑事政策所追求的"国家、社会、个人利益并重"的价值理念，才能实现人民法院刑事审判的公平正义。针对现在的刑事审判实际，推进刑事审判方式改革，势在必行。
1、建立被害人参与刑事审判制度，实现刑事审判所追求的"惩罚犯罪与保障被害人权益并重"的价值取向。
当今，我国的基本刑事政策是宽严相济的刑事政策，该刑事政策的实质内涵充分体现了法治状态下刑事政策所追求的"国家、个人、社会利益并重"价值理念。它是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪、保护人民、保障人权、正确实施国家法律的指南，贯彻落实它是人民法院义不容辞的法律责任、政治责任和社会责任。人民法院现行的刑事审判方式严重阻碍了宽严相济刑事政策的贯彻执行。刑事审判方式改革是刑事审判实践和变化了的刑事审判理论及刑事政策的必然要求。
从当今刑事审判的实践情况看，在现实社会环境条件下，贯彻落实宽严相济刑事政策最突出的问题在于"宽"的适用与把握，其中难度最大、障碍最多的在于案件何以从宽并获得被害人和社会的认同和理解。实践经验告诉我们，被害人的认可及谅解是社会认同及理解的前提和基础。根据我国刑事诉讼法的规定，被害人是诉讼当事人，被害人及其诉讼人依法有权参与法庭审理，参与证据调查与法庭辩论活动。建立被害人参与刑事审判制度，是法律的要求、刑事政策的召唤、时代的呼唤、人民的需求（3）。
只有以刑事政策所追求的"国家、个人、社会利益并重"的价值理念为指导，建立被害人参与刑事审判制度，才能形成被害人与审判机关的良性互动，才能促进法治状态下刑事审判所追求的"惩罚犯罪是前提，保障人权是关键，保护社会是根本"的价值取向的实现。具体体现在两方面：一方面，刑事审判机关能够倾听到被害人的诉求。获得赔偿和复仇是被害人参与刑事审判的心理动机，认真听取被害人对所遭不幸的倾诉和对刑事裁判的意见，这既可以使被害人把积淀已久、压抑在心的怨恨尽可能在法庭审理过程中得以释放和缓解，从而以沟通获得理解，以尊重赢得信任，又可以让审判机关兼听则明，采纳被害人的合理诉求，避免裁判适当。另一方面，刑事审判机关能够借助被害人参与刑事审判这一对话平台，围绕刑事审判所追求的"惩罚犯罪是前提，保障人权是关键，保护社会是根本"的价值取向，积极做好刑事政策、法律的解释宣传工作。才能针对被害人的诉求、异议、顾虑和猜疑，帮助被害人正确认识理解案件涉及的法律和政策，引导被害人更加理性地参与诉讼活动，修正不合理的诉讼预期，以客观理性的心态面对诉讼结果，认同、理解、接受刑事审判机关作出的裁判。
2、在建立被害人参与刑事审判制度的同时，构建相对独立的量刑程序，才能实现刑事审判所追求的"惩罚犯罪是前提、保障人权是关键、保护社会是根本"的价值取向。
我国长期以来，法官根据查明的犯罪事实，依照法律和司法解释的规定进行量刑，总体上是公正的，全社会给予了充分的尊重和认可。但是，量刑偏差也是客观存在的，特别是一些量刑不公的案例频频曝光，引起社会对法院和法官的不满，对量刑活动的质疑，严重影响司法的公信力和裁判的权威性。随着社会的进步，时代的发展，民主与法制意识的增强，人民群众对法院量刑工作提出了一系列新要求、新期待；不仅要求定罪正确，还期待量刑公平公正；不仅要求量刑规范，还期待量刑公开透明。总之，量刑规范化改革是时代的呼唤、人民的需要，也是刑事审判工作自我发展、自我完善的需要，更是巩固党的执政地位、建设和谐社会的需要。
量刑规范化改革最突出的矛盾还是被告人与被害人的冲突。关注被害人的利益和关注刑事被告人的利益，本身就体现着公共秩序、个人权利和被告人权利的平衡。在我国，报复主义刑罚目的仍然占居主流地位，在被害人的心目中更是如此。当提倡加强对被告人权利保护、强调刑罚的改造和预防目的时，便是对报复主义刑罚观的一种冲击。基于这种现实，在量刑规范化改革中，应当在程序上给双方以充分的机会阐明各自的意见和理由，提交相关证据，给予量刑公正以最大程度的程序保障（4）。
首先，在建立被害人参与刑事审判制度的同
时，构建被害人参与量刑活动的量刑程序。
在量刑规范化改革过程中，人民法院刑事审判要通过各种措施为被告人获得被害人的谅解搭建程序平台，应当作为量刑程序改革的重要任务。被害人参与量刑活动，有助于被害人在公开的法庭上倾诉犯罪行为给自己造成的伤害，缓解或治疗犯罪行为对其造成的精神压力或心灵创伤，从而恢复正常的生活；有助于人民法院全面掌握案情，充分了解犯罪行为所造成的危害后果以及被害人的量刑意见，从而保障量刑的适当性；有助于促使被告人认识到其犯罪行为给被害人造成的后果，从而能够真诚地悔过，提高刑罚的执行效果。被害人参与量刑活动是被害人的一项诉讼权利，被害人可以选择是否参加诉讼以及采用何种方式参加诉讼。如果被害人选择不参加诉讼，可以向人民法院提交被告人的犯罪行为对其及其近亲属产生的影响及对被告人量刑的主张，人民法院在量刑时应当予以充分考虑，从而保障量刑的适当性。如果被害人选择参加诉讼，其可以自己出庭参加庭审活动，也可以委托律师出庭参加诉讼活动，还可以委托检察机关代为宣读其陈述和主张，人民法院在量刑事实调查阶段主要围绕被告人的犯罪行为对其工作、学习和生活带来的有形的或无形的影响，从而给予量刑公正以最大程度的程序保障。
其次，构建相对独立的量刑审理程序，实现量刑公正和均衡。
我国理论界和实务部门对如何将量刑纳入法庭审理程序，存在不同观点。理论界多主张应当参照英美法系国家的做法，将量刑与定罪程序完全分离，就我国现阶段而言，以下因素决定了我国不能贸然否定现有的庭审模式，将定罪与量刑程序完全分离：（1）我国不具备将定罪与量刑程序分离的制度基础--陪审团制度。（2）我国的诉讼模式与英美法系国家存在重大差别，不具备将定罪与量刑程序分离的制度保障条件。（3）由于我国还没有建立刑事案件分流制度，在我国刑事诉讼法尚未修改，对刑事案件尚未进行合理分流，实现简者更简、繁者更繁之前，谈量刑程序独立只能是奢望。（4）由于我国未决刑事被告人羁押率很高，如果将法庭审理分为定罪和量刑两个部分，必然导致被告人被羁押的时间延长，一方面会导致看守所的压力增大，另一方面可能导致法院在判处刑罚时不得不考虑被告人被羁押的情况，进而导致量刑结果的不适当。（5）我国刑法有的犯罪构成决定了很难将定罪与量刑程序完全分离。
在我国当前的立法框架下，实务界认为，我国不能实现定罪与量刑程序完全分离的庭审模式，只能在现有的庭审模式中，以定罪与量刑活动之间的逻辑关系为前提，将庭审活动的步骤和内容进行划分，建立相对独立的量刑程序。第一，对于被告人认罪的案件，不管是适用简易程序审理，还是适用普通程序简化审程序审理，在法庭调查阶段，虽然双方对于犯罪事实已经没有争议，但是庭审中仍应查明犯罪事实，之后，审判人员组织控辩双方对有关的量刑事实进行举证、质证；在法庭辩论阶段，在确定被告人对于指控的罪名没有异议后，审判人员可以组织控辩双方直接围绕量刑及其他争议问题进行辩论。第二，对于被告人不认罪的案件，法庭调查中应当注意首先查明犯罪事实，之后再调查量刑事实；在法庭辩论阶段，审判人员应当组织控辩双方首先就定罪问题进行辩论，然后组织控辩双方辩论量刑问题。
如前所述，当前和今后相当长一个时期，我国仍然处于各种社会矛盾的凸显期和犯罪的高发期，防治犯罪、维护社会稳定的需要还比较突出。特别要看到，我们是社会主义国家，人民是国家和社会的主人，我们倡导国家和社会的总体利益高于个人利益，当个人利益与国家和社会利益发生矛盾的时候，个人利益应当服从国家和社会利益。所以，对被告人的量刑应当在坚持惩罚犯罪与保障人权并重的基础上，采取社会保护优先，兼顾人权保障的指导方针。在具体案件的处理上，权衡利弊，实事求是地做出选择。因此只有在建立被害人参与刑事审判制度的同时，构建相对独立的量刑程序，进行量刑规范化改革，才能发扬现行刑事政策所追求的"国家、社会与个人利益并重"的价值理念，才能实现刑事审判所追求的"惩罚犯罪是前提、保障人权是关键、保护社会是根本"的价值取向。
二、以刑事政策的价值理念为指导，推进刑事裁判文书改革，实现刑事审判"保障人权与保护社会并重"的价值取向。
"正义不但要实现，而且要以人们看得见的方式实现"，刑事裁判文书是体现公平正义的最直接载体之一。对社会而言，刑事裁判文书充分体现了人民法院对刑事审判各种价值取向进行考量、比较和权衡的过程，力图在相互冲突的价值取向之间实现平衡以迎合各利益主体需要的审慎态度，成为构建和谐社会指南。对刑事被告人而言，刑事裁判文书能够使刑事被告人及其近亲属感受到司法的公正、法律的权威和社会的公平正义。对刑事被害人而言，刑事裁判文书成为被害人缓解和治疗犯罪行为对其造成的精神压力和心灵创伤、恢复正常生活的良方。对刑事审判法官而言，刑事裁判文书成为彰显自己的学识、素养、经验、法律理念的有效载体。对国际社会而言，刑事裁判文书是我国刑事审判在惩罚犯罪、保障人权、保护社会价值取向上的宣言书。
最高人民法院于1992年制定下发《法院诉讼文书样式（试行）》，作为全国法院通行的裁判文书样式。在全国统一裁判文书样式的优点在于可以统一法院的审判活动，比较规范；缺点在于职权主义色彩浓厚，不能全面反映庭审的举证、质证、认证过程，同时抹杀了实际案件千差万别的个性，没有考虑到不同诉讼当事人的实际需求，繁简不分，不易推行，并因此出现了许多格式正确但却让人读不懂的判决书。在实践中许多法院都认为1992年诉讼文书样式过于机械，已经探索使用了许多不同样式的裁判文书。从比较法的角度看，美国、德国等不同法域、不同法系国家也都没有固定样式的裁判文书，而是规定了司法判决所应当包含的最低限度的内容或要素，规定衡量最低限度的一种标准是，"一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无须求助书面判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性"（5）。对裁判文书的直接受众--当事人而言，就是指当事人能够看懂裁判文书。
我国社会形势发生了变化，刑事犯罪高发、对敌斗争复杂、社会矛盾多发的基本态势没有改变，刑事政策的价值理念发生了根本性的变革，刑事审判价值取向呈多元化，刑事裁判文书再拘泥于现行样式的"公诉机关指控"、"被告人辩称"、"辩护人提出的辩护意见"、"经审理查明"、"本院认为"和"判决如下"五个部分或者六个部分组成的机械格式，不但没有体现刑事裁判通过惩治犯罪有效化解社会矛盾、预防犯罪发生乃至促进社会和谐的目的，有些刑事裁判文书通过社会媒体的曝光后，引起被害人、被告人及其近亲属的申诉、上访不断，引起社会公众对法院刑事审判公平正义的质疑，甚至被敌对势力利用，引发了社会问题。刑事审判裁判文书改革势在必行。
马克思曾经说过，法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中（6）。在刑事司法领域，法官的作用尤为明显。法官要赋予刑事裁判血肉，就必须要正确认识、处理好政策与法律的关系。政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化。一方面，既不能因为教条强调"依法"审判而忽视、漠视政策的根本指导意义。缺少对政策的透彻领悟，就不可能掌握法律的精髓，不可能正确理解和适用好法律，也就不可能真正做到依法审判。另一方面，也不能以"体现"政策为由而置现行法律的基本规定于不顾，突破法律的规定搞"法外施恩"或法外加重。因此 ，刑事裁判文书改革应当从适应刑事审判实践的需要出发，最高法院制定的诉讼文书样式只应具有参考效力，规定法官通常制作的裁判文书应当具备如下最低标准：案件来源、公诉机关指控的事实及求刑建议、被害人及其诉讼人对犯罪行为及量刑的态度、被告人及其辩护人对公诉机关指控的事实及量刑建议的辩解和辩护意见、审理查明的事实、犯罪行为的社会危害性及犯罪人的人身危险性的认定、结合具体案件对所适用法律精髓与刑事政策价值理念的理解、所确定的刑事审判价值取向、对被告人判决适用的刑罚。从而取消现行刑事裁判文书固定的机械格式。真正使刑事裁判文书成为促使被告人认罪、平息当事人家属不满情绪的药方，成为获得社会公众认同和支持、树立司法权威的檄文，成为解释法律精髓、宣扬刑事政策价值理念的告白书，成为社会发展各阶段刑事审判价值取向、警戒社会不稳定分子的宣言书，成为实现刑事审判与刑事政策有效互动的载体。
三、构建刑事政策与刑事审判良性互动新格局，开创刑事审判公平正义新局面。
刑事政策是代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现公平正义，围绕预防、控制和惩罚犯罪所采取的策略和措施，以及对犯罪行为人和被害人所采取的态度。随着改革开放和法制建设进程的深入完善，党和国家的一系列刑事政策也逐渐法律化，刑事立法已经成为体现刑事政策的主要载体（7）。人民法院只有从犯罪及其预防的社会性方面对刑事政策宏观性、深层次的问题进行研究，挖掘现行刑事政策所追求的"国家、社会与个人利益并重"的价值理念，才能构建正确的刑事审判核心价值体系。有什么样的价值追求，对采取什么样的行动具有重大影响。从多年来刑事审判的实践看，公平、正义、惩罚、预防应该是刑事审判工作的核心价值追求，开展刑事审判活动必须符合这些基本的价值取向，形成符合科学和规律的刑事审判价值观。如果没有正确的价值观的引导，遇到疑难、复杂、新类型案件，思想就可能产生混乱，难免出现"公说公有理，婆说婆有理，谁说都有理，谁说都不理"的现象，让人无所适从。
现行刑事政策所追求的"国家、社会与个人利益并重"的价值理念，要求刑事法官必须将刑事审判的价值取向定位于"惩罚犯罪是前提，保障人权是关键，保护社会是根本"。通过刑事审判能够最大限度地缓和以至化解被犯罪行为所激化的矛盾，最大限度地修复被犯罪行为所破坏的社会关系，最大限度地减少社会对抗，促进社会和谐稳定。要实现这个目标，就必须以刑事政策所追求的"国家、社会与个人利益并重"的价值理念为指导，以建立被害人参与诉讼制度、构建相对独立的量刑审理程序、推进刑事裁判文书改革等刑事审判方式改革为载体，将刑事政策所追求的价值理念落实到刑事审判的各个环节，促进刑事审判所追求的"惩罚犯罪是前提，保障人权是关键，保护社会是根本"的价值取向的实现。刑事政策与刑事审判良性互动的新格局才能得以建立，刑事审判公平正义的新局面才能得以呈现。
参考文献：
（1）南英：《化解社会矛盾的制度平台-关于刑事附带民事诉讼、刑事和解》，载《全国法院刑事审判实务手册》，京内资准字20__-ly0017号。
（2）高憬宏：《量刑规范化改革》，载《全国法院刑事审判实务手册》，京内资准字20__-ly0017号。
（3）周玉华：《对刑事政策问题的思考》，载《人民司法》，20__年第21期。
（4）蒋惠岭：《构建量刑程序需要处理的若干关系》，载《人民司法》，20__年第3期。
（5）周道鸾：《港澳地区司法制度与港澳和外国法院裁判文书》，人民法院出版社20__年版，绪论。
关键词：普通法；衡平法；形成；发展
一、普通法的形成和发展
（一）普通法的概念、特征
普通法，在法学领域具有广泛的含义。作为英国法的渊源的普通法是指形成于十二三世纪，通行于全英国，并使用普通法院特定规则的习惯法与判例法的总称[1]。普通法的主要特征有：
1.普通法是在习惯法的基础上发展起来的
诺曼征服以后，征服者威廉明确宣布继续使用盎格鲁一撒克逊时代的各地的习惯法，其后实行的巡回审判制度使各地分散的习惯法逐渐融合并冶于一炉，最终形成通行于全国的普通法。
2.普通法是形式上为判例法
遵循先例是普通法最重要的原则。遵循先例原则，使法院的判决不仅对特定的案件有约束力，以后的法院在审理类似的案件时也应遵循。法官不仅是法律的执行者，也是法律的创制者。
3.救济手段单一，损害赔偿是普通法的唯一救济手段
（二）普通法的形成与发展
盎格鲁-撒克逊时期，英国还没有形成全国统一的法律体系，各地实行的是当地的习惯法。诺曼征服以后，建立了以国王为中心的封建土地制度和中央集权制国家政权，并创设了御前会议这一全国性的司法机构，为英国的司法统一创造了前提和可能。但普通法的形成和发展更为直接的原因应为令状制度和巡回审判制度的实行。
令状起源于盎格鲁-撒克逊时期，原是一种信件式的行政命令或通知。诺曼征服以后，令状转换为过往给有关官吏，法官或治安法官的命令，包括命令接受令状者将被告传唤到法院并在当事人到庭的情况下解决纠纷。英国令状制度的突出作用是扩大了国王的司法管辖权。王室法庭通过对移卷令、权利令状、确定土地性质令状削弱地方法庭、领主法庭、教会法庭司法管辖权，扩大自身的司法管辖权，促成各地分散的习惯法走向统一、并最终为英国普通法的形成提供前提条件[2]。
英王亨利二世时期，对英国法律制度进行了重大的改革，其中就包括建立巡回审判制度，定期委派法官到各地巡回审判，同时邀请地方上的代表组成陪审团参与案件审理。巡回法官在各地审判案件时，除遵循王室法令外，主要依据习惯法。巡回审判的过程，即对各地习惯法进行调查、选择、整理和加工的过程，当这些巡回法官回到伦敦时便聚集在威斯敏斯特，经过情况交流和相互磋商，彼此承认合理的判决，并作为以后审判同类案件的依据在全国推行，使之具有普通的法律效力。这样，在强大的中央政权的支持下，通过长期的巡回审判实践，以判例的形式，将各地分散的习惯法熔于一炉，于是，一套通行全国的法律体系即英国普通法就产生了。
二、衡平法的形成和发展
（一）衡平法的概念、特征
衡平指公平、正义，可引申为“自然正义”的原则；在法律上，本着“自然正义”的原则对主体法的严格予以修正形成的判例或规则，叫衡平法。衡平法的特征重要有[3]：
1.衡平法依良心行事
衡平法处理案件时，凭借的是大法官的良心，是按照社会的公平和正义来审理案件，作出判决。
2.衡平法追随法律
衡平法并不是普通法，它应尽量追随普通法的原则，仅对其加以补充和修改而已。
3.提供多种救济手段
除了普通法的损害赔偿救济手段之外，衡平法还有如禁止令、履行令、纠错令、撤销令、返还令等救济手段。
（二）衡平法的形成和发展
衡平法是继普通法之后英国诞生的一种判例法体系。衡平法的形成和发展主要有两方面的原因[4]：
1.社会经济的快速发展
13世纪末，英国资本主义兴起，经济关系复杂化，新型的财产关系和人身关系不断涌现，客观上要求法律作出相应的调整。
2.普通法自身的缺陷
首先，普通法形式和程序的僵化。普通法诉讼是根据令状开始的，没有令状，就没有救济。13世纪后半期，大法官不再颁发任何不符合先例的新令状。由此导致令状的种类十分有限，结果许多争议根本不能。因为令状登记册中并没有符合当事人诉讼要求的令状，而创造全新的令状业已停止，所以无先例可寻的诉讼得不到审理的机会，这直接导致许多人有冤无处申；其次，普通法内容的僵化。普通法形成于应该封建制度的鼎盛时期，已有的令状是旧的封建自然经济关系的反映，对于在新的商品经济关系中形成的权益，人们很难在普通法院找到合适的诉讼形式来加以保护。随着资本主义的发展，普通法已明显不能适用经济发展的要求，显得日益僵化；最后，普通法的救济方式只有损害赔偿，对于无法以金钱衡量的损失以及潜在的损失则无法救济，对于只要求制止侵权行为而不要求赔偿的受害人也无法提供救济，这些都严重损害了当事人的利益。
经济的发展呼吁法律的变革以及普通法自身的缺陷，衡平法应运而生。在当时英国的观念中，凡依普通法得不到保护的当事人，就按自古形成的习惯直接向国王请求裁决。最初国王总是亲自审理这类案件，但终因不堪重负而将此重任交给大法官。大法官作为国王“良心的守护者”，运用罗马法中的衡平原理，对案件作出判决。大法官在审理案件时拥有很大的自由裁量权，不受普通法诉讼形式的限制，创制了一系列规则。随着越来越多的衡平补救措施和规则被大法官创制出来，衡平法也就自然水到渠成了。
参考文献：
［1］贺卫方,何勤华.外国法制史[M].北京:法律出版社,2005.
［2］龚春霞.浅述令状在英国普通法发展中的作用--从王室司法管辖权的角度阐述[J].云南大学学报,2007,(5).
笔者认为，之所以产生这种情况，是因为我国法律对缺席判决与对席判决适用相同的标准，也就是说即使在一方当事人缺席的情况下，法院仍需“以事实为依据，以法律为准绳……以案件事实已经查清并有充足的证据可供认定作为判决必备的前提”，且缺席判决与对席判决“具有完全相同的法律效力”。但是，在一方当事人缺席的情况下法院所能查清的事实毕竟是有限的，因此使审判人员陷入两难境地：如果缺席判决，担心案件事实未全部查清，判决生效后如缺席一方申诉，原判可能会被认为是错判；如果不缺席判决，又担心延误审理，导致超审限。于是在实践中产生了反复传唤与劝当事人撤诉的怪现象，诉讼公正与效率均大打折扣。
当前民商事案件审理中当事人一方缺席情况增多主要有以下原因：一些法人或其他组织的住所、经营场所等有关情况发生变化后，不及时到有关部门办理变更登记手续，造成法院传票难以送达；随着经济的发展，城乡居民异地从业的情况增多，因难以找到其住址，法院传票无法送达；有的当事人为躲避债务、责任或拖延诉讼，故意不应诉。笔者认为，随着当事人缺席情况的增多，旧的缺席审判制度已不适应诉讼公正与效率的要求，必须加以改进。
一、缺席判决模式之选择
我国的缺席审判制度有两个问题需要重新认识：一是在一方当事人缺席的情况下，法院是否也要查清案件全部事实之后才能判决；二是缺席判决是否与对席判决具有同等的法律效力，当事人是否只能上诉或申诉，而无其他救济程序。对以上两个问题的认识实际就是对缺席判决制度中的程序正义与实体正义、效率与公正、判决的正确性与稳定性的辩证思考。
我们可以借鉴国外民商事诉讼中的缺席审判制度，如德国、法国的不应诉判决类似于我国的缺席判决制度。德国民事诉讼法规定，原告于言词辩论期日不到场的，法院将应被告的申请作出驳回原告请求的判决；被告于言词辩论期日不到场的，法院将认为原告提出的事实已经确定，如原告的请求有根据。可以应原告的请求作出判决。不应诉当事人有权在不应诉判决送达15日内申请撤销不应诉判决，申请时无须说明不应诉的理由。如果申请符合形式上的要求，诉讼程序即自动恢复到不应诉判决发生前的状态，但不应诉一方应承担不应诉引起的费用。如果撤销不应诉判决的申请提出后，原不应诉一方仍不到庭，则将对他作出终局性的败诉判决。此外，原告还可以改为申请按现有的诉讼文件作出判决，该判决是终局性的。
法国民事诉讼法典将不应诉区分为不到案构成的不应诉和由于未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为构成的不应诉。不应诉判决必须在起诉书没有向被告本人送达的情况下才能作出，并且该判决是不得上诉的判决。这种判决应在宣告之日起6个月内向不应诉一方送达，否则判决视为未作出，诉讼程序得继续进行，应诉的当事人以及提起异议的当事人都能申请改变原判决。另外，申请异议书应载明理由，否则无效。
日本民事诉讼法第244条规定：“在口头辩论的期日，当事人一方不出庭或不辩论而退庭时，法院考虑到审理的现状及当事人进行诉讼的情况，认为适当时，可以作出终局判决。但是，在口头辩论的期日，一方当事人不出庭或不辩论而退庭时，以出庭的一方当事人申请为限。”
可见，在外国民商事诉讼法中，存在两种缺席判决模式，一种称为缺席判决主义，另一种称为一方辩论判决主义。依据缺席判决主义，在被告缺席的情况下，法院可以依原告的请求作出支持其请求的判决，但对该判决缺席一方得在合理期限内提出异议。自异议提出之日，该判决视为未作出，诉讼恢复到作出判决之前的状态。一方辩论判决主义则是在一方当事人缺席的情况下，法院综合到庭一方当事人的陈述、证据以及缺席一方曾提供的材料，依申请作出判决，对该判决当事人不得提出异议。德国与法国的民事诉讼中同时存在缺席判决主义与一方辩论判决主义，而日本则完全实行一方辩论判决主义。
适用缺席判决主义，可以使诉讼不受当事人缺席的影响而继续进行下去。对被告缺席的，法院可以依据原告的诉讼请求作出判决。这是一种法律上的拟制，即把被告的缺席行为视为是对原告请求的自认，体现了诉讼效率原则。但是，由于缺席判决主义并不考虑原告的请求在实体上能否成立，因而判决的准确性常常遭到质疑。并且由于缺席一方得提出异议使判决归于无效，因此判决不具有稳定性。还有些当事人故意利用异议来拖延诉讼，使该制度丧失了效率性的优点。一方辩论判决主义在判决时兼顾到庭一方的陈述与缺席一方提交的有关材料，并不因一方缺席就支持另一方的主张，到庭一方如请求不合理也可能败诉，体现了对双方当事人的平等保护。但是缺席一方有可能未提交任何诉讼材料，或即使提交，也未能有效、全面地阐明观点，则此时作出的判决与缺席判决主义的情况并无不同。而缺席一方又没有异议权，只能通过上诉寻求救济，无异于丧失了一级审级利益。如果缺席方是由于不可抗力、传票未送达等原因未能出庭，则其合法权益将无法得到保护。
可见，无论是缺席判决主义还是一方辩论判决主义，都各有优缺点，采用何种模式还应根据诉讼中的具体情况来作出选择。
我国的缺席判决制度从表面上看似乎实行的是一方辩论判决主义，但实际上却与其有本质区别。因为尽管经过审判方式改革，我国的民事诉讼已带有一些当事人主义的色彩，但是在许多方面仍然是职权主义占上风。体现在缺席判决制度中，就是法院在一方当事人缺席的情况下，仍要查清案件事实才来作出判决。法院判决的依据既不是到庭一方的陈述，也不是缺席一方的诉讼材料，而是法院依职权调查的证据。这一点与一方辩论判决主义完全相悖。一方辩论判决主义奉行的是辩论原则，即法院只能以当事人辩论中提出的事实与证据为判决的依据，而不得超出当事人辩论的范围去主动调查证据。因此，我国的缺席判决制度不同于一方辩论判决主义。另外，由于不承认被告的缺席是对原告请求的默认，也没有缺席一方的异议程序，我国的缺席判决制度与缺席判决主义更是大异其趣。
由于我国的缺席审判制度一味去追求实体公正，已使法官陷入到主动调查证据的泥沼，从而丧失了程序公正，并且由于缺乏双方当事人的辩论，实际上很难达到实体公正。因此，旧有的模式必须加以改革。我们不应以实体公正为唯一价值尺度，而应兼顾程序公正，体现公平与效率，借鉴国外的立法例，对我国的缺席审判制度进行改革。外国法中的一方辩论判决主义与缺席判决主义虽不尽完美，但经过改进，还是能够为我所用的。笔者认为，我国的缺席判决制度应以一方辩论主义为主，缺席判决主义为辅，针对缺席的不同情况适用不同的方法。
二、我国缺席判决制度之重构
对原告不应适用缺席判决。根据我国民事诉讼法及相关司法解释，缺席判决适用于以下情形：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的；人民法院裁定不准许撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的；无民事行为能力的被告的法定人经传票传唤无正当理由拒不到庭的；在受送达人下落不明而采取公告方式送达传票时，公告期届满而受送达人未庭应诉的。
按照缺席的主体不同，可以把以上情况分为原告缺席的缺席判决与被告缺席的缺席判决。以上第五种情况依据下落不明的是原告还是被告同时存在原告缺席的缺席判决与被告缺席的缺席判决。第一种情况因原告已成为反诉被告，所以实际是被告缺席的缺席判决。第三、四种情况属于被告缺席的缺席判决。
根据民事诉讼法的规定，在原告缺席的情况下，法院可以按撤诉处理，也可以缺席判决。那么，在什么情况下缺席判决呢？最高人民法院《关于适用民事诉讼法若于问题的意见》第 51条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。”对以上规定笔者持不同意见。笔者认为，对当事人申请撤诉或依法可以按撤诉处理的案件，法院不应缺席判决。因为根据民事诉讼的处分原则，当事人有权处分自己的实体权利与诉讼权利。作为原告，处分实体权利的行为表现为放弃、变更诉讼请求与和解，处分诉讼权利的行为即表现为撤诉。民事权利是一种私权利，国家不应过多干涉。“既然国家允许当事人以非诉的方式解决民事纠纷，那么也没有必要对当事人在诉讼中作出的种种选择施加不必要的限制。”因此，对原告撤诉的申请，法院不应不予准许。即使民事活动中存在违法行为，侵害了国家、社会或第三人的利益，也应由有关部门处理或由第三人主张权利，而不应由法院去越俎代庖，管理审判职责之外的事务。因此，笔者认为，民事诉讼中不应对原告适用缺席判决。
有观点认为，我们应当学习德国、法国的做法，在原告缺席时，拟制为原告对诉讼请求的放弃，由法院判决驳回原告的诉讼请求。因为“被告为抗辩原告的指控而参加诉讼，在财产上、时间上和精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益，假若原告为避免败诉而缺席，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补。”笔者认为，这种理由不能成立。因为原告撤诉即表明其暂时不愿意行使诉讼权利，并不能表明其对实体权利的放弃。此时进行缺席判决是对原告合法处分权的不当干预。被告对诉讼的期待利益可以通过提起反诉或单独起诉来实现，并不一定要通过本次诉讼来解决。并且如果原告缺席是为了避免败诉，可以采取让原告负担被告为诉讼所支出费用的办法来避免被告受到不合理的损失。
因此，原告申请撤诉，法院应予准许。在原告缺席时，应按撤诉处理，对原告不应适用缺席判决。
被告缺席的缺席判决应分不同情况适用一方辩论判决主义和缺席判决主义。对于被告缺席的缺席判决，依照被告自己参与诉讼的程度，又可以分为以下几种情况：一是被告已收到起诉状与开庭传票并已提交答辩状，不到庭或中途退庭；二是被告已收到起诉状与开庭传票，未答辩，不到庭或中途退庭；三是被告已收到起诉状，已答辩或未答辩，但法院未能直接送达开庭传票，而是通过公告方式送达，被告未到庭；四是由于各种原因，法院未能直接送达起诉状与开庭传票，都是通过公告方式送达，被告未到庭。
笔者认为，对于前两种情况，被告已收到起诉状与开庭传票的，不论答辩与否，都应适用一方辩论判决主义。法院应综合原告与被告提供的诉讼材料作出判决，对该判决，当事人可以上诉。因为在我国，答辩并未被法律规定为一项诉讼义务，被告答辩与否并不影响诉讼的进行。被告在已收到起诉状与开庭传票的情况下不到庭或中途退庭，视为被告对诉讼权利的放弃，法院应依据已有的诉讼材料进行判决。
对于上述第3 种情况，笔者认为也应适用一方辩论判决主义。因为被告在收到起诉状后，应积极准备诉讼，随时听候法院传唤。虽然我国民事诉讼法未规定被告在诉讼期间有影响诉讼的行为时应向法院报告，但笔者认为，被告在诉讼期间，需迁徙或长时间离开住所的，应向法院报告并承诺不影响其参加诉讼。如被告未采取以上行动，造成开庭传票无法以公告以外其他方式送达的，被告应承担相应的后果。公告后，如被告缺席，法院得综合案件诉讼材料作出缺席判决。对该判决，当事人不得提异议，但有上诉权。
以上三种情况适用一方辩论判决主义，应注意与我们以往的做法相区别，法院不再主动调查取证，不再以代替缺席被告的位置进行防御，将缺席案件变成法院与原告之间的诉讼：而是坚持当事人主义与辩论主义，以现有诉讼材料进行判决。判决只要符合法律程序，就不论实体处理是否实事求是，均为正确的判决。对于第4种情况，笔者认为以采用缺席判决主义为宜。因为在实践中存在因被告的住所不明确或其他客观原因，导致起诉状与传票无法直接送达的情况。而公告送达不能确保被告知悉诉讼的存在，在此种情况下如依一方辩论主义作出缺席判决，对被告是不公平的。被告就不仅失去了到庭陈述与答辩的权利，而且由于只能通过上诉来寻求救济而失去了一级审级利益。因此笔者认为，在这种情况下应适用缺席判决主义，可采取以下步骤作出缺席判决：
法院不是简单地判决原告胜诉，而是要对原告的诉讼请求、理由及有关证据进行审查。如果以上材料并不矛盾并基本能证明原告的主张，法院应作出原告胜诉的判决。如果原告的诉讼材料相互矛盾，其诉讼请求不成立或不合法，则应驳回原告的诉讼请求，原告可以上诉。
对原告胜诉的判决，缺席的被告可以在法定期间内提出异议。如异议成立，法院作出裁定，撤销缺席判决，诉讼恢复到作出缺席判决之前的状态。如异议不成立，法院裁定驳回异议，缺席判决生效。
为避免被告逃避民事责任，于法院缺席判决之后又提异议，法院应对异议进行审查。被告的异议应有合法理由。异议成立的理由包括：被告未被合法传唤、被告有合理原因未能知晓法院的传唤公告、缺席判决在实体上存在错误。
考虑到我国民事诉讼的实际情况，笔者认为异议期间为判决送达之日起15日。在采用公告方式送达判决书的情况下，异议期间是公告期满后15日。
对适用异议程序的缺席判决，当事人不得上诉。异议权只属于缺席的被告，原告不得提异议。异议权只能行使一次，被告提出异议后仍不到庭的，法院应采取一方辩论判决主义作出终局判决。
二审案件适用一方辩论判决主义。以上都是针对一审案件而言的，在二审案件中，上诉人缺席的，按撤回上诉处理；被上诉人缺席的，法院应适用一方辩论判决主义作出缺席判决。因为一般在二审阶段当事人已知道诉讼的存在，不存在缺席的合理理由，即使缺席的被上诉人在一审、二审均是公告送达诉状与开庭传票，因经过多次公告送达，在程序上已能体现对他的救济；且二审程序并不以口头审理为唯一方式，书面审理也经常被运用，当事人的缺席对案件审理的影响不似一审案件中那么明显，因此适用一方辩论判决主义已能保护当事人的权益。
还需要说明的是，外国法中的缺席判决一般都是应当事人的请求作出的，与我国的做法相异：笔者认为，缺席判决的作出不应以原告申请为限，否则在原告不申请时，诉讼程序就无法发展下去，必然会有悖诉讼效率原则。原告如认为被告的缺席将影响到案件的处理结果？不愿选择缺席判决，可以申请撤回起诉，待条件成熟时再起诉。
【关键词】陪审团制度；人民陪审制度；比较研究；限权；民主
一、陪审团制度的发展历史
1.1陪审团制度直接来源―宣誓调查法
虽然英国被认为是陪审团制度的萌芽地，但陪审团制度不是英国人自己创造的，而是由由诺曼人从欧洲大陆带到英格兰的，直接来源是宣誓调查制度。
根据布伦纳的学说，陪审团制度起源于一种收集信息的官方调查手段，出现于查理大帝的加洛林王朝时期。宣誓调查法主要运用在公共事务和某些特定的刑事诉讼中，并产生了纠问程序，作为加强王权的一种手段。在诺曼初期，此方法主要用于行政和财政管理。
1.2陪审团制度司法化―亨利二世改革
宣誓调查方法作为一种广泛运用于司法的制度，则主要是亨利二世的贡献。陪审制度司法化在民事诉讼领域和刑事诉讼领域中体现。
1.3陪审团制度结构完善――小陪审团的诞生
1.3.1大小陪审团之分离
1215年拉特兰大会禁止使用神判的决议在英国得到迅速彻底地落实，陪审团控审合一的弊端暴露无疑。于是，1352年爱德华三世批准了议会的一项法规，禁止大陪审团的成员参与案件的审判，同时规定另设一种新的陪审团专门从事案件事实方面的裁判。这一法令最终确立了陪审团和审判陪审团相分离的原则。
1.3.2从团体证人到团体法官之演变
在小陪审团初期，陪审员往往既是案件知情人又是裁判者，为了判决的公正性，被告人有权要求知情陪审员回避。陪审团的被动性日益加强，17 世纪中叶，其“法官”的身份已经非常突出。约在18世纪中后期，陪审团彻底褪去了证人色彩，演变为完全中立的裁判者。
1.3.3适用规则之完善
大小陪审团分立和小陪审团中立化后，如何规范小陪审团事实裁决是急需要解决的现实问题。这涉及到小陪审团需要遵循的裁判规则：人数上“12”被固定下来。在裁判机制上，最终确立了一致裁决规则，因为陪审团作为法律“门外汉”，容易受到不良证据或者虚假证据误导从而做出错误裁决，因此英国的证据规则应运而生。
1.4陪审团制度在各国的进一步的发展
1.4.1英美法系
美国当时作为英国的殖民地，乃于英国陪审制度成熟之后再引进，推广并采用了陪审团制度，包括将陪审团制度宪法化。i陪审团制度的适用范围有所扩张；陪审团的权限有所延伸，拥有更大的自由裁量权；法官对陪审员的指示被严格限制，法官对陪审团作出的指示被严格化，仅仅限于正式的、标准化的、技术性的指示；陪审员的资格松动化，遴选范围宽泛化，从贵族陪审团转变为民主陪审团。
其后，随着司法资源的有限性和奇缺性与案件数量之间的矛盾日益尖锐化，陪审团制度也向精炼方向发展：包括多数决原则的确立；小陪审团的人员的缩减；适用案件范围的减少。同时，陪审团制度也促进了审判中证据规则的建立。
1.4.2大陆法系
陪审团大陆法系的影响主要体现在：纠正了纠问式诉讼下证据获取的单方面性，法律要求证人在法庭上向陪审团口头陈述证据，这就是近代大陆法系国家证据制度中居核心地位的“自由心证”；影响到证据规则的形成。
二、我国陪审制度英美法系陪审团制度比较分析
2.1陪审制度存在的基础比较
陪审制度存在法律基础和社会文化基础不同。理论基础上，英美法系陪审团制度来源的思想有：实现正义ii、分权制约、同类审判。英美法系陪审团制度是来源于法律的直接规定，在美国接受陪审团的审判是一项宪法性权利，权利的观念深入人心。我国长期的存在着“官本位”思想，人民权利的观念淡薄，惧讼心理严重。
2.2陪审制度的特征比较
首先，陪审形式的比较。在欧洲大陆这与英美陪审制下陪审员作为一个整体参加陪审活动，身份独立；我国的人民陪审员制度虽名曰“陪审制”，在实质上是与大陆法系国家的类同，是“参审制”，而且名义上与专业法官享有同等的权利，并同时参与对案件事实的判断与对法律加以适用的各个环节，其实只是一种虚化，或者说必然导致虚化。
其次，陪审员产生程序的比较。我国陪审员是由人大委员会任命，英美则是法院根据选民名单按一定规则产生的。
2.3陪审运作的保障措施比较
英美法系中陪审团的运作是有严格的法律保障措施，包括了宪法。在我国，人民陪审员制度既没有宪法依据，也没有一部《人民陪审员法》及系列的配套规定来规范指导陪审的运作，这导致在司法实践中，陪审员的选任是极为混乱的；另外，我国采用的是陪审员的任期制，这与许多国家的一案一选、一案一任的做法大不相同。
三、我国对陪审团制度的借鉴
3.1概述
我国经历长期的封建思想的禁锢，人民的民主思想本来缺乏，但作为一个人，我们是需要民主的，人天生就是一个政治动物。作为民主最直接的代表，它是培养我国民主参与意识的很好的方式，是在长期中央集权下社会民主意识淡薄的历史社会情况下，我国应该采取的制度。我国“陪审员制度废除论”观点认为陪审制度不符合我国传统，但我想说的是正因为不符合我国传统，但符合时展潮流，所以我国应该吸收陪审团这一民主制度的优点。德弗林勋爵曾经盛赞“由陪审团审判不仅是实现公正的手段，不仅是宪法的一个车轮，它还是象征着自由永存的明灯”。
3.2具体措施
我认为借鉴英美法系陪审团制度，先重点突破以下几个方向：
3.2.1加强法律宣传
加强法律宣传，为陪审员的选拔做好社会心理准备，让人民群众知道陪审制度的存在，知道陪审员的存在以及其所发挥的作用，学会基本法律知识维护自己的权利。
3.2.2确立陪审员选拔机制
我国陪审员选拔机制：应该充分借鉴普通法系陪审团制度的优点，将陪审员的选拔范围扩大到一般民众；其次针对需要特殊专业知识的领域，配以一定比例的该专业领域的普通人员，关于同类审判权，贝卡里亚提出：“每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的法律。”
3.2.3将参审制转变为陪审员的事实审制
大陪审团由我国的侦查、检察机关取代了；对于小陪审团制可以在我国生根发芽，确立小陪审团的事实审制。防止法官可能会在长久的司法过程中形成一些陈规旧习，影响对事实的准确分析，陪审员为审判制度注入新鲜的血液。
3.2.4依靠内心确信
由于陪审团制度的法律专业知识的缺乏，根据英美法系陪审团的发展经验，对于证据制度的构建与改革也是紧接而来的。陪审团依据自己内心的法律确信最终认定事实，证据制度等审判制度都是为最终的法律确信服务的。
3.2.5本节总结
以上陪审制度四点的建议，都有对民主思想的体现。陪审团审判可能成就最好的民主，没有任何其他制度像陪审团那样把权力直接给予普通公民。
注释：
i林永谋：《美国陪审制度之理念与其回避制度之问题》，载台湾《司法周刊》第五零八期第二版，1996年12月 11日
ii 正义包括实体正义和程序正义
【参考文献】
[1]汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序[M].北京：中国法制出版社，2001.
[2]安军.陪审制度研究[D].西南政法大学，2006.
对于民事诉讼制度的价值取向，近年来有不少学者从程序公正和诉讼效益的角度进行了有益的探讨并已达成了共识。应该说，程序公正观和诉讼效益观的确立，对构筑民事诉讼法学的基本理论体系意义深远。但是，设计民事诉讼制度是一项精细复杂的工程，对民事诉讼价值体系的认识仅仅局限于公正和效益还是不够的。我们能不能跳出现有的框架，去寻找公正和效益两大基本价值之外的其他价值，甚至是基本价值？对民事诉讼价值取向的研究，着眼于但不局限于公正和效益，这不仅仅是方法论的问题。
“人民的安全是最高的法律。”（注：托马斯·霍布斯：《论公民》，纽约，1949，第2编，第13章，第2页，转引自埃德加·博登海默：《法理学-法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第274 页。 ）在法的价值序列中， 法的安定性（rechtssicherheit，security of law）优先于正义和其它价值。有鉴于此， 我们可否大胆地假设：程序安定也是民事诉讼制度的价值取向？我们的思考正是从这个命题的假设开始并展开的。
一、程序安定的内涵
从境外学者的论述中，我们可以找到“程序安定”或者与程序安定相关的表述。日本三月章教授认为：“正义的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律对立的一面。”“程序法则毫无疑问将维护和贯彻判决的结果，顺应法的安定性要求作为一大特点。”（注：三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第29页。）台湾学者邱联恭博士指出：“今后，为追求具体的妥当性，重要的是，在兼顾对裁判的预测可能性及程序安定性等要求下，尽可能因事件类型之个性、特征，就个别的场合选择适合而有助于满足其特性、需求之程序保障方式。”（注：邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年版，第96页。）日本神户大学法学院季卫东教授在《程序比较论》一文中认为，“当事人可以任意申告翻案，上级机关可以随时越俎代疱。这样就使决定状况变得极不安定，法律关系也难以确定。”（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第 38页。）可见，“程序安定”在大陆法系的诉讼法学者那里，并不是一个很新鲜的概念。（注：笔者在近期发表的文章中也常以程序安定评估某一诉讼制度或原则的优劣， 见《诉讼欺诈及其法律控制》， 《法学研究》1998年6期；《诉讼契约论》，《清华法律评论》第2卷。）
但是，我们到目前为止尚未从国内外的论著中发现过对程序安定作出详细的阐述。“程序”一词在汉语中是指按时间先后或依次安排的工作步骤。（注：《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第4014页。）从法律学的角度来看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第6页。）所谓“安定”是指生活或形势平静、正常、稳定。我们认为，程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的时限性；（4）程序的终结性；（5）程序的法定性。
（一）程序的有序性
程序的有序性是指民事诉讼程序应保持一定的次序和连续性。这是程序的核心要求，也是程序安定的基础性要素。程序最明显的表征就是以一定的时间或空间顺序排列和组合。程序一旦失去有序性，即变成无序混乱状态，程序就不再是程序，当然更谈不上程序的安定。
程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由时间要素和空间要素构成的，换言之，程序是以法定时间和法定空间为基本要素的。（注：孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期。 ）因此，程序的有序性要求程序的每个环节有时间上的先后次序和空间上排列组合的秩序。民事诉讼程序一旦启动，就要一个阶段接一个阶段，一环扣一环，层层推进，依法定的次序进行下去。同时，诉讼中的每一个步骤都应当保持法定的空间关系。无论是英美法系的“三阶段构成”，即诉答程序、发现程序和审判程序，还是联邦德国“象火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点为止”，（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第170页。 ）都保持时间上的次序和法定的空间关系。
程序的有序性还包括程序的连续性。这种连续性不仅要求程序中每个环节要相互衔接，不能任意停止，或者越过某个环节；还要求适用程序的同一性，即在诉讼中，尽量不混合或交叉使用不同性质的程序，以免引起程序上的混乱。我国民事诉讼法规定简易程序可以自动转入普通程序。如果失去了有效的控制，这种规定易导致程序的不确定性或者说不可预测性，从而损害了程序的安定。“从诉的提起开始（具体权利要求的设立），经过争点在法律意义上的形成（要件事实的确定），证明和辩论以及上诉阶段到判决的确定，具体案件的处理可以视之为一个‘法的空间’的形成过程。”（注：梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第155页。）在民事诉讼中， 只有保证程序的有序性，才能使“法的空间”具有正统性。
（二）程序的不可逆性
程序的不可逆性也可称为自缚性，是指程序中某一环节一旦过去，或者整个程序一旦结束，就不能再回复，或者重新启动。这是程序的有序性的必然延伸和逻辑归结。
程序具有强烈的不可逆性。这种不可逆性表现在程序的展开对当事人和法官的拘束性上。程序开始于诉讼结果高度不确定的状态，随着诉讼的进行，起初的预期不确定性逐步被吸收消化。其结果形成高度确定化的效应。法官与当事人都要受过去言行的约束。也就是说，随着程序的展开，当事人与法官的操作越来越受限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，就不能推翻。这是不让程序成为“走过场”的规则基础。“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”（注：季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第9页。）即到一定阶段后，当事人提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意地宣称已经过的程序不算数而要从头再来。一组程序活动只能做一次性的决定。尤其是有明显区分的阶段，如一审与二审、二审与再审，其不可逆转性就更加强烈。无论是英美法系，还是大陆法系的国家，大多都对举证的时间作了限制，目的在于尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动。我国在证据制度上的随时提出主义的直接后果是破坏了程序的不可逆性。我们认为，所谓“法的空间”并不只是在判决作出后才能形成，而是在程序逐步展开的同时逐步形成并具有“不能直接根据现实生活中的根据随便推倒重来”的属性。（注：谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，法律出版社1996年版，第14页。）
（三）程序的时限性
程序的时限性不仅指诉讼中每一个环节都有时间上的要求，还指诉讼进程的及时性。民事诉讼法对诉讼中的许多阶段和环节都有一定的时间规定，对法院或当事人具体诉讼行为的时间作了设置，即期间和期日。程序意味着对恣意的限制和对权利的制约。程序的时限性克服和防止法官和当事人行为的随意性和随机性，为这些行为提供了外在标准，使之不能任意进行。同时，程序的时限性为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准，克服了行为的个别化和非规范化，从而使诉讼行为在时间上连贯和衔接，避免行为各环节的中断。（注：孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期。 ）诉讼中止只有在法定事由出现的情况下才能发生。
程序的时限性还要求审判活动不能急速地进行或过于缓慢地进行，即审判的及时性。如果审判活动过于快速，程序参与者就无法充分地进行攻击和防御，法官也不能进行充分的庭审准备、听审和评议，这种突袭性裁判使当事人对程序丧失了可预测性。如果审判活动过程推进得过于缓慢，也同样使程序的安定性受到了破坏。因此，民事诉讼程序的进行只有保持在适当及时的限度内，法官的裁判结论才能获得合理的证明，程序参与者才能放心地信赖审判机关。（注：参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第72页。）
我国民事诉讼法关于诉讼中止的弹性条款容易被法官滥用。法院院长拥有过大的延长审限的自由裁量权，一个案件往往被拖延审理甚至达几年之久。而把简易程序转变为普通程序大多是出于对法定期限的规避。（注：我国《民事诉讼法》第136条第（6）项规定：“其他应当中止诉讼的情形。”此弹性条款为诉讼拖延大开方便之门；同法第135 条对一审的审理期限规定，“有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准，”显属弹性过大；《〈民事诉讼法〉的适用意见》第170 条规定适用简易程序审理的案件可以转为普通程序审理，也为审判人员任意地拖延审理期限提供了法律依据。）如果长期使程序停滞在某个阶段，悬而未决，程序的安定就无法得到保证。
（四）程序的终结性
程序的终结性是指民事诉讼程序通过产生一项最终的裁判而告终结。程序的终结性总与程序的时限性联系一起，因为程序时限性往往表现了程序的终结性。但两者侧重点不同。程序的时限性侧重于对时间的要求，而程序的终结性则侧重于结果的终局性。违反程序的终结性通常表现为两种情形：一是决定迟迟没有作出而造成程序无法终结，二是判决虽已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意义上无法终结。第一种情形同时也破坏了程序的时限性，而第二种情形则可视为对程序的不可逆性的损害。因此，程序的终结性是程序安定的核心要素。国外学者在论及程序安定时，也往往多是从程序的终结性加以考虑的。
程序的终结性要求法院作出终审判决后，不能任意地重新启动程序，对该案件重新审理或撤销该判决。这体现了国家裁判的公权性、强制性和权威性。程序的终结可以确保有关各方及时地摆脱诉累。“判决一旦作出，法官就不再是法官， ”即“使法官从他处理的争议中摆脱（dessaisissement）出来。 ”（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第136页。 ）当事人也从侵扰中恢复安宁和自由。“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。”（注：陈瑞华：《通过法律实现正义》，《北大法律评论》第1卷第1期，第191页。 ）如果一项民事诉讼程序永远没有终结之时，或者它随时可以被法官重新启动，那么民事法律关系就无法得到最终的确定。程序的终结性旨在克服和防止审判程序的任意启动，特别是防止出现反复启动再审程序，而使当事人的生活及其利益一直处于不安定的状态之中。
在我国的历史上和现代的司法实践中，“法的空间”一直难以形成，判决总是缺乏既判力和确定性。由于“翻异”和改判的时间、审级以及要件等都没有制度化而毫无限制，实际上案件的处理只是在当事人不再“翻异”上告的情形下才得以真正终结。（注：滋贺秀三等；《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第103页。）
（五）程序的法定性
狭义上的程序的法定性，是指民事诉讼程序的审理方法及其顺序、期限等，均由法律加以规定。因此，法院或法官都必须遵循程序法的规定。这也是“依法审判”的内涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求当事人遵照法律的规定实施诉讼行为，否则该行为就不会产生法律上的效果。不仅如此，当事人故意拖延诉讼或者滥用诉权，应受到法院的适当处理，以保证诉讼程序正常顺利地进行。
广义上的程序的法定性还包括程序的稳定性和程序规范的确定性。程序的稳定性从立法技术的角度来看，是指程序规范在一定期限内应保持固定，而不能朝令夕改。这就要求民事法律修订和民事审判方式改革不宜幅度过大、频率过快。从实际操作中，程序的稳定性还要求诉的要素一旦确定，就不能再随意地变更。那种当事人在诉讼过程中随意地增加诉讼请求或变更诉讼请求，法官随意地依职权更换或追加当事人包括第三人的作法值得检讨。程序规范应当尽量确定、具体和清晰，而不宜过多地存在不确定、抽象和模糊的规定，包括弹性条款。其目的在于限制法官在适用程序上的自由裁量权，诉讼按照规定的程序路线进行运作。程序的确定性即可预见性使当事人不必担心突如其来的不利的程序后果的打击而获得安定。
