时间：2022-03-04 15:13:27
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇广告法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
新《广告法》9月1日起实施
四项内容不得出现
记者翻阅新《广告法》，在第二章广告内容准则中看到，其中第二十六条规定：房地产广告，房源信息应当真实，面积应当标明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：(一)升值或者投资回报的承诺;(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;(三)违反国家有关价格管理的规定;(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其它市政条件做误导宣传。
银川市市场监督管理局商标广告科相关负责人告诉记者，这些规定在以前的《房地产地广告暂行规定》中也有要求，但只是作为部门规定，而此次在《广告法》中明确提出，也意味着这些内容提升到了法律规定的层面。
该负责人表示，新《广告法》中提到的四项内容都是目前房地产开发商在广告宣传中常用到的内容，也是近几年容易和消费者产生纠纷或被消费者投诉较多的内容，将其列入新《广告法》中也将进一步促进和规范房地产的广告内容。
记者在与新《广告法》同步实施的《房地产广告暂行规定(修订稿)》中看到，房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚;广告中对价格有表示的，应当清楚表示为实际的销售价格，明示价格的有效期限;广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。
房地产商广告
不能再任性
众所周知，现在的购房者在买房时除了项目本身外，还比较关注周边的配套设施，例如：交通、商业、学校等。因此，开发商在广告宣传时也会将这些作为项目的卖点加以宣传，有些甚至夸大宣传，来吸引购房者。例如，开发商为了大肆宣传自己的楼盘，往往会刻意夸大自己楼盘的区域或者是配套优势。最常见的就是明明楼盘周边没有大型的配套，学校等，为了达到宣传目的，几公里以外的配套、隔了多条马路的学校都会被写进该楼盘的配套中，从而误导消费者。
对此，银川市市场监督管理局商标广告科相关负责人指出，这些不符合新《广告法》规定的广告内容在9月1日起将不得出现在的印制品、报纸、电视、网络、户外电子屏等广告中。也就是说，9月1日起，房地产开发商无论是新的广告还是以前印制的广告包括楼书、宣传彩页、户外广告等全部不得出现违反新《广告法》规定的宣传内容。监管部门将在新《广告法》实施后组织开展专项检查工作，对违规、非法行为进行查处。
记者了解到，根据新《广告法》规定，违反第二十六条规定的将由工商行政管理部门责令停止广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请。
在此，也提醒房地产开发商抓紧时间对以前印制的楼书、宣传彩页以及网站上的宣传广告中违规的内容进行修改和更换，以免带来不必要的麻烦。
消费者遇到违规宣传
可投诉12315
新《广告法》对房地产广告的内容作出规定，不仅有有利于规范房地产广告市场，还有利于保障购房者的合法权益。银川市市场监督管理局商标广告科相关负责人说，新《广告法》正式实施后，消费者如遇到违规宣传可向12315进行投诉。
第一条为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，制定本法。
第二条广告主、广告经营者、广告者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。
本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。
本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。
本法所称广告者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。
第三条广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。
第四条广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。
第五条广告主、广告经营者、广告者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。
第六条县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。
第二章广告准则
第七条广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。
广告不得有下列情形：
（一）使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；
（二）使用国家机关和国家机关工作人员的名义；
（三）使用国家级、最高级、最佳等用语；
（四）妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；
（五）妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；
（六）含有、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；
（七）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
（八）妨碍环境和自然资源保护；
（九）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第八条广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。
第九条广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、
允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。
广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量。
第十条广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。
第十一条广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。
未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。
禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。
第十二条广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
第十三条广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。
大众传播媒介不得以新闻报道形式广告。通过大众传播媒介的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。
第十四条药品、医疗器械广告不得有下列内容：
（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；
（二）说明治愈率或者有效率的；
（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；
（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；
（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
第十五条药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。
国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中，必须注明“按医生处方购买和使用”。
第十六条品、、毒性药品、放射性药品等特殊药品，不得做广告。
第十七条农药广告不得有下列内容：
（一）使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的；
（二）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；
（三）含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的；
（四）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
第十八条禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊烟草广告。
禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。
烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。
第十九条食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。
第三章广告活动
第二十条广告主、广告经营者、广告者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。
第二十一条广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
第二十二条广告主自行或者委托他人设计、制作、广告，所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围。
第二十三条广告主委托设计、制作、广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告者。
第二十四条广告主自行或者委托他人设计、制作、广告，应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件：
（一）营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；
（二）质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；
（三）确认广告内容真实性的其他证明文件。
依照本法第三十四条的规定，广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件。
第二十五条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。
第二十六条从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。
广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。
第二十七条广告经营者、广告者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告者不得。
第二十八条广告经营者、广告者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
第二十九条广告收费应当合理、公开，收费标准和收费办法应当向物价和工商行政管理部门备案。
广告经营者、广告者应当公布其收费标准和收费办法。
第三十条广告者向广告主、广告经营者提供的媒介覆盖率、收视率、发行量等资料应当真实。
第三十一条法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止广告的商品或者服务，不得设计、制作、广告。
第三十二条有下列情形之一的，不得设置户外广告：
（一）利用交通安全设施、交通标志的；
（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；
（三）妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；
（四）国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带；
（五）当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。
第三十三条户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。
第四章广告的审查
第三十四条利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得。
第三十五条广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。
第三十六条任何单位和个人不得伪造、变造或者转让广告审查决定文件。
第五章法律责任
第三十七条违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条违反本法规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。
广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。
社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。
第三十九条广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条广告违反本法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
广告违反本法第十三条规定的，由广告监督管理机关责令广告者改正，处以一千元以上一万元以下的罚款。
第四十一条违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定，药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的，或者违反本法第三十一条规定广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者改正或者停止，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。
第四十二条违反本法第十八条的规定，利用广播、电影、电视、报纸、期刊烟草广告，或者在公共场所设置烟草广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第四十三条违反本法第三十四条的规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第四十四条广告主提供虚假证明文件的，由广告监督管理机关处以一万元以上十万元以下的罚款。
伪造、变造或者转让广告审查决定文件的，由广告监督管理机关没收违法所得，并处一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十五条广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位、上级机关、行政监察部门依法给予行政处分。
第四十六条广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员、、的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十七条广告主、广告经营者、广告者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：
（一）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；
（二）假冒他人专利的；
（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；
（四）广告中未经同意使用他人名义、形象的；
（五）其他侵犯他人合法民事权益的。
第四十八条当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院。
复议机关应当在接到复议申请之日起六十日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院。复议机关逾期不作出复议决定的，当事人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
那么，新《广告法》到底对互联网有多大影响呢？
新《广告法》共“五条八处”涉及互联网
在总计75条的新《广告法》中，有五条明确涉及互联网，包括第十九条、第四十四条、第四十五条、第六十三条和第六十四条。其中，除第六十三条、六十四条是针对互联网广告违法行为的罚则规定外，其余三条均是对互联网广告行为予以规范的条款。
《广告法》第十九条规定，“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”
简单说，《广告法》将“互联网信息服务提供者”与广播、电视、报刊音像等传统广告者等同视之，也就相当于承认了“互联网信息服务提供者”是《广告法》下的广告者。
《广告法》第四十四条规定，“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”
显然，按照此条规定，互联网已经正式明确为广告的渠道或平台。此前，包括门户、搜索等在内的诸多互联网广告平台，大多以“技术服务”名义为用户提供服务、收取费用，如今，按照新《广告法》的规定，今后包括新浪、腾讯等在内的门户网站，以及百度、搜狗等在内的搜索平台，以及京东、淘宝等在内的电商平台，不适宜再以“技术服务”为名从事广告之实。
此外，针对互联网广告的形式，该条特别明确需可以实现“一键关闭”，如不提供将可能面临广告主将会面临“五千元以上三万元以下的罚款”处罚。
《广告法》第四十五条规定，“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、平台发送、违法广告的，应当予以制止。”
根据此规定，“互联网信息服务提供者”对利用其平台违法广告的行为有“主动审查和主动制止”的义务。如果未及时制止，将会面临“没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款”等多种处罚。
新《广告法》多项禁令将影响众多新品推广
由于新《广告法》针对特定行业或产品，增加了很多限制性或禁止性规定，将会对很多新品推广产生广泛影响。包括：
1、儿童卫士类智能穿戴设备。受影响的主要有两方面，其一，广告代言人需满十岁以上，其二，广告不得有“劝诱”不满十四周岁未成年人要求家长购买的内容。
目前，针对儿童群体的智能穿戴设备很多，除去类似儿童卫士等具有通话功能的智能手表，还有定位功能的运动鞋等等，这些产品的后续推广，在代言人及广告内容方面都需要按照新《广告法》予以调整。
2、P2P等投资理财类服务。根据新《广告法》的规定，除国家另有规定之外，对于“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告”，广告内容不得含有“对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺”、“明示或者暗示保本、无风险或者保收益等”。
对于投资理财方向的广告，尤其是类似P2P等理财产品，“保本”等用语或措辞很常见，后续再做广告时，包括在互联网做推广时，也都需要予以调整。
值得一提的是，很多人认为，不得在广告中使用类似“第一”、“最好”等措辞是新《广告法》的规定，其实，关于不得使用“‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”旧广告法中一直就有此要求。
而前两天，高晓松在微博上“对掐”罗永浩及锤子科技，指责“擅自就把产品往人家的肖像上贴”。
事实上，类似锤子“海报生成器”，允许用户上传照片即可生成“漂亮得不像实力派”个性化海报，可在微博、微信等诸多平台进行分享，并且所有生成的海报都打上了“坚果”标识、坚果手机外壳图片及锤子手机的官网地址。
这本身就是一种广告或商业推广行为，未经允许，使用他人照片生成类似海报推广，抛开民事侵权外，本身也违反广告法的规定。
一、儿童广告代言人不同于广告表演者
未满10周岁的儿童不能做代言人，并不意味着儿童不能以一个表演者的身份出现在广告中。现代汉语词典对表演的定义是一种将情节或技艺展现出来的表现形式。广告表演作为表演的一种，即按照在广告主既定的广告场景和要求下完成既定的动作或语言。有学者认为广告表演者与广告代言人存在以下差别：第一在内涵上广告表演者是按照广告主或者广告经营者的要求在广告中为相关商品或服务进行角色演出的广告宣传行为。广告代言人是在广告中为产品或服务做推荐证明的人。第二在人格性方面，广告表演者的人格性被广告表演本身所吸收，是广告表演的组成部分。而广告代言人在广告中是人格独立的，其在广告中发表对产品的看法应视为其自己的意思表示。第三在法律责任上，由于广告表演者的身份被广告角色所吸收与消费者者之间并不存在相应的法律关系，广告表演者与广告主之间本质上是一种“雇工关系”因行为后果须由广告主承担。广告代言人由于在广告中的荐证者身份，与消费者之间产生一种信赖利益关系，其在广告宣传中的行为被视为自身行为，因此若广告代言人不实荐证则要为其虚假荐证行为承担责任。本文认为广告表演者与广告代言人最大的区别在于是否存在荐证行为；表演者的人格被角色化只是表演的一部分，代言人在广告中的推荐证明行为视为代言人本人的意思表示；代言人与消费者之间存在信赖关系，表演者与消费者之间不存在信赖关系。因此儿童作为一名广告表演者既不需在广告中自己独立的为意思表示，表达对产品或服务的看法，也因与消费者不存在信赖利益关系而无需承担法律责任，其只需作为一种广告角色按照广告主的要求完成相应的角色行为即可。因此由儿童来担任广告表演者并无不妥，而且究《广告法》之立法目的是为了促进广告业的发展，而不是一味的限制广告产业的反展，儿童作为表演者出现在银幕中，其可爱的形象也无疑是对广告内容的丰富，若禁止儿童出现在广告中也会使广告产业丧失一道亮丽的风景。
二、认定儿童广告代言人时应特别考量明星儿童因素
如上所述，儿童广告代言人与儿童广告表演者最大的区别在于广告代言人在广告中表达了自己对该产品的看法（推荐或证明），而广告表演者在广告中只是起到了背景提示作用或者是吸引眼球的作用，并没有在广告中表达对该产品的看法。
不论是推荐还是证明都属于广告代言人意思表示的范畴。根据民法理论通说，意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。根据表示行为的不同表现形式笔者将广告代言分为明示型代言与推定型代言。
明示型代言顾名思义指的是广告代言人通过语言或文字等方式明确的对广告中的产品进行推荐或证明。如某著名男演员代言的某药物成分牙膏广告中描述“某某牙膏，国家级保密配方，让你的口腔拥有健康的快乐。”①显然该演员明确的向大家表达了自己对该种牙膏看法，是典型明示型代言证。这种明示型代言一般很容易识别，只要在广告中找到某某产品“很好”，“我信赖”，“我们一直用它”等这类溢美之词就很好确定其荐证性。若儿童在广告有上述明确的推荐性表述则应将该儿童视为广告代言人而非一般的表演者。
推定型的代言是广告代言人并没有在言语上为该广告中的产品做推荐证明但通过该广告参与者的行为我们可以推知其行为的荐证性。与明示型代言的直观明确相比，推定型的代言认定由于其自身的不确定性，认定的难度较大。而我国新《广告法》刚刚颁布实施与之配套的司法解释尚在制定之中，对此还无明确的说明。美国《广告荐证指南》从保护消费者的角度出发对广告代言进行了界定，即凡是普通的消费者认为广告参与者（可能被认定为代言人）在广告中表达了自己对产品的看法都可能被认定为广告代言人。②笔者对此持肯定的态度，原因在于消费者之所以会因广告代言人的推荐证明而购买该产品与服务是基于消费者对广告代言人的信赖，广告代言人承担责任也正是在于其与消费者之间存在信赖利益关系，而广告表演者的人格被广告角色所吸收其与广告受众并不存在这种信赖关系，而这种信赖是消费者对广告代言人的信赖是其自己的内心意思，所以从消费者的角度来判断广告参与者的行为是代言行为还是表演行为是自然和顺理成章的。
既然确定了要从普通消费者的视角来区分广告代言与儿童广告表演，我们要考虑的首先应该是有哪些因素会影响普通消费者对广告参与者的信赖。美国社会心理学家对此提出了两种理论即“来源可信性理论”与来“源吸引性理论”。来源可信性理论认为广告受众对广告信息的接受程度取决于两个方面一个是专业的资质，如某篮球明星代言某个篮球鞋品牌，其在广告中关于产品的言论与看法很容易使广告受众接受，也很自然的认为该看法是其个人的专业意见。另一方面是该信息源自身的可信度。如某位明星一直在公众面前呈现很正派良好的形象，其代言的产品也更易被消费者所信任。来源吸引性理论认为公众对信息的接受程度往往取决于信息来源的吸引性，信息来源的吸引度主要取决于：熟悉度、喜爱度与相似度。熟悉度与喜爱度是指消费者往往更容易被其熟悉的喜爱的信息所吸引，相似度指与消费者相似的经历往往更能吸引消费者的注意。比如某些广告通过虚构现实生活场景来吸引消费者的注意，正是由于广告材料取自于生活，容易引起消费者相似的生活联想，从而取得消费者的关注的。根据上述理论可知普通消费者对广告参与者行为判断取决于广告参与者的专业能力、可信赖度、公众形象以及消费者对广告参与者的熟悉度、喜爱度等因素。
对于儿童推定型代言而言，笔者建议应区分明星儿童与普通儿童。原因在于根据源吸引性理论明星儿童更被大家所熟知和喜爱，明星儿童参与的广告一般也更能吸引受众的注意进而影响消费者对其的信赖。因此对明星儿童的广告行为要严格限制，需更倾向于将其认定为广告代言人。例如我们在日常生活中常见的形象类广告，即在某儿童食品的外包装上喷涂某位童星的头像。在这种形象类广告中，该儿童并没有发表任何有关产品的看法，只是将自己的形象展示在消费者面前。但考虑到该产品的潜在消费者是儿童，该童星很可能被大多数消费者熟知，甚至是其崇拜的偶像，他们很容易认为此产品是该童星自己的选择，进而促使其购买行为。显然该童星与普通的儿童消费者之间形成一种信赖关系，因此童星这种形象类的广告参与行为也应被认定为广告代言行为。但如果将该童星的形象换成普通的儿童情况可能就大不一样了，普通儿童没有童星的知名度以其形象做为广告背景绝大多数消费者也不会熟知，因此很难将普通儿童的广告行为视为该儿童自身的选择，他的形象仅仅起到背景提示作用而不可能与消费者之间产生信赖利益。因此普通儿童参与形象类广告要认定为广告表演者更为合适。
正是由于明星儿童对普通儿童消费者消费需求与习惯的影响，从保护儿童的利益出发，笔者建议应对明星儿童的广告行为应慎重对待，对于其广告行为应更倾向于认定为广告代言，而对于普通的儿童广告参与者要根据其在广告中占据的篇幅、广告报酬以及其在广告中的具体表述行为等来进行判断，如其无明显的荐证类表述或行为一般不宜将其认定为广告代言人，而应以广告表演者来对待。（作者单位：天津商业大学）
参考文献：
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注解：
关键词：药品广告；法律规制；监管
药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。
1违法广告的表现形式
1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计，2005年9月至10月，各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次，在这些违法药品广告中，未经审批擅自的为10345次，占违法广告总数的92.4%；擅自篡改审批内容的有790次，占总数的7.1%；禁止广告的63次，占总数的0.5%［1］。
1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。
2违法药品广告屡禁不止的原因分析
2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。
2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。
2.3经济利益的驱使目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。
虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。
2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。
笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。
3发达国家药品广告法律规制经验借鉴
3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。
3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。
3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。
3.2德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。
法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。
3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。
4建议
借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：
4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。
4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。
处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。
4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。
从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
4.4引入信用体系，建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。
4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。
发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。
【参考文献】
［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.
［2］公文卿.虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报,2004,28:486.
［3］王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨［J］.中国药师,2005,9(6):564.
[关键词] 悬赏广告；法律性质；契约说；单独行为说
【中图分类号】 D923 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-050-2
长久以来，法学理论界对于悬赏广告的法律性质却一直存在着争议，各国对于悬赏广告的法律规定也都各不相同。在我国，民法对于悬赏广告尚未有直接、明确的规定。然而实践中，悬赏广告纠纷有日渐增多之势，因此从法学理论的角度分析悬赏广告的法律性质，以更加深入的对悬赏广告进行理解，则是尤为重要。
一、悬赏广告的概念和构成
（一）悬赏广告的定义
了解悬赏广告，则需要给悬赏广告一个正确地定性。魏振瀛教授认为“所谓悬赏契约，乃要约人于其要约内指定不特定之相对人，完成一定行为后而给予报酬之契约”；史尚宽教授则认为悬赏广告是指“以广告声明对完成一定行为之人，给予报酬，因而广告人对于完成该行为之人，负给付报酬义务”；台湾学者王泽鉴则认为“悬赏广告，指以广告声明对完成一定行为之人给予报酬”；江平教授给出的定义则是“悬赏广告是指广告人以广告的形式声明对完成广告中规定行为的任何人，给予广告中约定报酬的意思表示”。
（二）悬赏广告的构成要件
1.须有广告人。广告人是作出悬赏广告意思表示的行为人，可以是自然人，也可以是法人及其他民事主体。广告人为广告意思表示应具民事行为能力，应符合满足民事行为能力的法律要件。因广告而生的义务不因广告人日后死亡或丧失行为能力而受影响，其权利义务应由继承人继受或由其法定人承担。
2.以广告方法对不特定人为意思表示。广告方法，可以刊登报纸、张贴广告等书面形式，也可以街头叫喊等口头形式，亦可以广播、电视等传播形式，只要能使不特定人知晓即可。不特定人，并不必须为一般公众，只要是不特定多数即可，即使在资格上、地域上、行业上等方面有所限制，也不妨认为属悬赏广告。
3.须完成一定行为。一定行为的完成，是广告人负债务、行为人行使报酬请求权的条件。“一定行为”在形式上既可以是作为，也可以是不作为；在目的上既可为公共利益，也可为自己利益，还可为自己之不利益。
4.须广告人表示对完成一定行为之人给付报酬。报酬不应限于财产利益，亦可是其他形式的利益。
二、悬赏广告的法律性质
（一）法学理论上关于悬赏广告法律性质的学说
关于悬赏广告法律性质，各国立法均有着不同的规定。法学理论界对其性质的认定也有着较大的争议。最具代表性和影响力的主要有契约说和单独行为说两种不同的见解。
1.契约说。契约说（亦称要约说）认为，悬赏广告不是独立之法律行为，而是对不特定人之要约，因此，必须与完成指定行为人之承诺相结合，其契约始能成立。根据契约说，广告人发出广告乃是向不特定人发出了一种要约，相对人完成了广告所指定的行为乃是对广告人做出了承诺，承诺作出，二人之间则形成了合同关系。
2.单独行为说。单独行为说认为，悬赏广告系由广告人一方之意思表示，负担债务，以一定行为之完成为其生效要件；换言之，一定行为之完成，并非系对广告而为承诺，而是债务发生之条件。依照单独行为说，悬赏广告债务的发生是因为广告人一方的意思表示，即广告人通过发出悬赏广告的方式为自己设定了一个债务，广告中要求的行为的完成则是广告人债务的生效要件。
（二）悬赏广告在各国立法中的体现
1.德国立法采取的是单独行为说。《德国民法典》第657条规定：“通过公开通告，对完成某种行为，特别是对产生结果悬赏的人，负有向完成此行为的人支付报酬的义务，即使行为人完成该行为时，未考虑到此悬赏广告的，亦同。”德国立法理由书表示，德国的立法者声明：“本草案系采单独行为说，认为悬赏广告系广告人具有拘束力之单方约束，无须有承诺行为，广告人基于其负担债务之意思，对于完成悬赏广告所指定行为之人，负有履行给付之义务”。
2.《瑞士债务法》和《日本民法》则是将悬赏广告规定与契约条文之后，并且二者均未规定行为人在行为时不知有悬赏广告的情况下能否请求报酬。然而，值得注意的是，虽然两国将悬赏广告规定与契约条文之后，却不能就此完全认定两国民法采取了契约说。日本亦有学者认为悬赏广告属单独行为，而瑞士多数学者认为悬赏广告为单独行为，其最高法院认为如不知广告而完成指定行为得请求报酬时，应解释为单独行为。
3.我国台湾地区的民法从形式上与瑞士、日本民法相同，将悬赏广告规定于契约条文之下。其“民法”第164条规定“以广告声明对完成一定行为之人给与报酬者，为悬赏广告。广告人对于完成该行为之人，负给付报酬之义务。数人先后分别完成前项行为时，由最先完成该行为之人，取得报酬请求权；数人共同或同时分别完成行为时，由行为人共同取得报酬请求权。前项情形，广告人善意给付报酬于最先通知之人时，其给付报酬之义务，即为消灭。前三项规定，于不知有广告而完成广告所定行为之人，准用之。”其立法理由书写道：“以广告声明对完成一定行为之人给予报酬，即为学说与实务上所谓之悬赏广告。爰于第1项第一句末‘者’下增列‘为悬赏广告’等文字。又悬赏广告之有单独行为与契约之不同立法例。台湾学者间亦有如是两种见解。惟免理论争议影响法律之适用，并使本法之体例与规定之内容一致，爰将第1项末段‘对于不知有广告而完成该行为之人，亦同’移列为第4项，并将‘亦同’修正为‘准用之’，以明示本法采取契约说之旨。”由此可见，台湾立法者已明确表示采取契约说。
（三）悬赏广告在我国司法实践中的体现
我国司法实践中已有关于悬赏广告的判例，这些判例对我国司法实务有着启示性的作用。
我国较有影响力的一起悬赏广告纠纷时李珉诉朱晋华、李绍华一案。
1.案情简介。朱晋华与李绍华是朋友关系。李委托朱代办汽车提货手续。将面值80余万元人民币的汽车提货单丢失。被李珉发现并捡起，与同去原审第三人王家平（原系李珉同学）在现场等候良久，未见失主来寻，便将它交给了王家平保管。后朱先后在天津市《今晚报》、《天津日报》上刊登寻包启事，表示要“重谢”和“必有重谢”拾得人。李绍华得知失包情况后，在《今晚报》上刊登内容相同的寻包启事，声明“一周内有知情送还者酬谢15000元。”当晚，李珉得知以李绍华名义刊登的寻包启事，即告诉王家平并委托其与李绍华联系。次日，双方在约定的时间和地点交接钱物。由于在给付酬金的问题上双方发生争执，李珉遂向法院提讼。朱晋华、李绍华辨称：“寻包启事”许诺给付报酬不是真实意思表示。
2.法院裁判。一审法院驳回李珉诉讼请求，李珉不服一审判决，向天津市中级人民法院提出上诉。
天津市中级人民法院审理认为：悬赏广告系广告人以广告的方法，对完成一定的行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为，广告人即负有给付报酬的义务。朱晋华、李绍华先后在天津《今晚报》、《天津日报》上刊登的“寻包启事”，即为一种悬赏广告。李绍华还明确表示“1周内有知情送还者酬谢15000元”，系向社会不特定的人要约。上诉人李珉，悬赏广告中的行为人，在广告中规定的“一周内”完成了广告指定的送还公文包的行为，则是对广告人的有效承诺。从而在李珉与朱晋华、李绍华之间形成了民事法律关系，即债权债务关系。依照《民法通则》第57条关于“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非以法律规定或者取得对方的同意，不得擅自变更或者解除”的规定，朱晋华、李绍华负有广告许诺的给付报酬义务。其辨称：“寻包启事”许诺给付报酬不是真实意思表示，事后翻悔，拒绝给付李珉酬金15000元，有违《民法通则》第4条规定的诚实信用原则，是错误的。李珉的上诉理由成立，应予支持。
3.裁判分析。天津市中级人民法院肯定了悬赏广告的法律效力，在其判决中将刊登的“寻包启事”认定为向社会不特定的人要约，将李珉“一周内”完成了广告指定的送还公文包的行为认定为对广告人的有效承诺。由此可见，在此案例中，天津市中级人民法院采取了契约说的观点。
（四）契约说与单独行为说的取舍
契约说与单独行为说各有利弊，然而从保护相对人权益的角度而言则采取行为说更为合适。若是以契约说认定悬赏广告，那么则会遇到两个漏洞，一是不知道有广告而完成一定行为的人的报酬请求权，二是无行为能力人完成一定行为的人的报酬请求权。若将发出广告认定为要约，不知道有广告之人则没有收到要约，其完成一定行为则很难认定为是其对广告人的承诺，无要约则谈不上承诺，那么广告人与相对人之间则没有契约，这样一来相对人的报酬请求权则没有基础。若将行为人完成一定行为视为承诺，那么无行为能力人没有意思表示的能力，自然不可能做出承诺，则无行为能力人的权益便缺少了保护。诚然，立法可以对这两种情况做出特别规定。但是，这样一来，便会突破法律体系，这无疑是契约说的一大弊端。
若采取单独行为说，则可以很好的解决这一问题。从立法目的而言，将悬赏广告纳入民法规范内是为了保护相对人的利益，若将不知有广告之人和无行为能力人排除在外则显然违背了其立法目的。因而，虽然瑞士民法虽将悬赏广告规范与契约条文下，其通说却认为应采单独行为说，台湾立法理由书虽明确说明采取契约说，仍有史尚宽、王泽鉴等极有影响力的学者认为应采单独行为说更合理。
三、结语
悬赏广告法律性质的认定究竟孰是孰非很难下定结论，然而无论采哪一种法律学说，在立法和司法实践上都要注重对相对人利益的保护，我国上未对悬赏广告作出立法规范，司法实践则需尤为重视这一社会问题，从法律上保护当事人的权益为当事人提供解决纠纷的途径。
参考文献：
[1]魏振瀛.民法学[M].北京：北京大学出版社，2000.
[2]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[3]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[4]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009.
【关键词】网络广告；虚假违法广告；不正当竞争；法律规制
一、我国网络广告的法制建设
（一）对网络广告的界定
2001年5月1日实施的《北京市网络广告管理暂行办法》第2条规定，所谓网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式的广告。2002年2月颁布的《浙江省网络广告管理暂行办法》第2条也作了相同的概念界定。
（二）对网络广告的审查责任
《广告法》第4章以专章的形式规定了广告的审查制度，主要分为两部分：行政性审查和广告经营单位的自我审查。前者是指媒体药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在前到相关行政主管部门进行审查，未经审查，不得；后者是指广告经营者和广告者都有义务对广告主查验有关证明文件和核实广告内容，对于内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告主不得。可见，目前的广告法律法规对传统媒体违法广告的认定以及违法责任已经规定得比较完善；也就是说，传统媒体在经营、广告时的自我审查自然也比较严格。但网络环境中，广告主体界限模糊，对ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律责任的认定存在很多争议，现有的法律法规尚不能很好地规制这些违法行为。因此，许多网络运营商往往为了眼前利益而放松对广告主体、内容等的审查，自我审查不力，行政审查更是十分困难，广告监督管理部门急需督促和监督ISP、ICP等，认真履行网络广告审查义务。
（三）虚假、违法网络广告的法律责任
《广告法》第5章详细地列明了违法行为的法律责任，尤其要注意的是第38条之规定，法条对广告主体以及相互之间责任承担的规定是清晰明确的。但是在网络环境中，责任主体、责任性质等又变得扑朔迷离。有些学者主张将ISP列入媒体经营者范围，强调ISP作为网络广告的经营者或者必须对广告等内容承担连带责任。但实际中，ISP扮演的并不仅仅是消息传播者的角色，对于只提供链接服务的ISP，它仅为网络广告的传输提供信息通道，对广告的产生并无直接或者间接的参与。因此，一旦苛求所有的ISP来承担网络广告的管理责任，势必迫使ISP投入巨大的人力、物力对网络进行监管，此耗费之巨大、事务之琐碎、程序之复杂，恐怕难以承受。一味对其实行严格责任，亦有碍网络广告业的蓬勃发展。因此，我国现行《广告法》对网络广告中的ISP应履行何种义务、承担何种法律责任应做出新的适应性规定。
由上可知，互联网的重要性已不言而喻，网络广告的兴起也是势不可当，如何让网络广告健康有序地发展已是刻不容缓。时至今日，网络广告的飞速发展，已使得相对保守的法律规范远远落后于实践的需要。
二、我国网络广告法制存在的不足
网络广告是通过计算机互联网来与传播的广告，由于其媒体的差异，网络广告具有许多现有的广告管理法规和审查标准所无法包容的新的特点，如内容的可变性、数量的无限性、区域的不可控性、空间的无限制性等，使得网络广告的信息传达更具复杂性，传统媒体广告的有关法规不能完全满足网络广告监管的需要。因此，网络广告带来的、难以解决的问题主要集中在以下方面：
（一）网络广告规范相对落后、存在法律空白
我国的《广告法》对广告的调整是建立在“三分广告主体”并赋予广告主、广告经营者、广告者各自权利、义务及责任基础之上。其定位主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播为基础的商业广告，三种主体之间的界限十分清楚。依据《广告法》第2条规定“广告主”系指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。在这样一种法律规范和管理制度下，国家对广告经营者和广告者的行为便于控制，对广告的监管和控制也有章可循。但是，在互联网上，任何拥有网络使用权的法人，其他经济组织或个人都可以从事广告业务。许多ISP（网络服务提供者）和ICP（网络内容提供者）还通常集广告主、广告、广告制作和于一身，他们每时每刻都在网上为自己的企业作广告，同时承接其他企业的网络广告业务。主体身份的混同，打乱了广告市场的秩序，否定了《广告法》对广告的监督管理，使《广告法》对广告主体的界定及规制方式，对于网络广告已不具有实质性意义，为虚假网络广告的产生留下可乘之机。
（二）法律适用存在障碍
应该说，立法机关在广告法的制定之初也有一定的先见性，对未能预见到的可能情况做了设定，以填补立法的不足。诸如《广告法》中就规定“广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。”规定了“一定媒介或形式”。《广告管理条例》对媒介的形式进行了较为详细的列举规定。而《广告管理条例施行细则》不但列举了七大类的广告形式，还设置了兜底条款“利用其他媒介和形式刊播的广告”，该细则扩大了法律适用的范围。从立法上说，对广告的界定笼统地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延较宽的模糊词语，为缓和法律的滞后性与科技高速发展的矛盾，扩大法律的适用范围是有利的。但是，在网络成为重要的媒体形式的前提下，却对网络广告的适用范围没有明示，造成网络广告游离于广告法监管之外。如，网络广告的需要ISP等中间交易平台提供技术的服务支持，要规范网络广告自然要解决载体的规制问题。但是，《广告法》第26条第2款：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记”。这就是说网络服务商从事广告业务，是不需要到工商行政管理机关办理登记，工商管理部门也就不能通过登记方式，来赋予网络广告者一定的法律义务。一些经营网络广告的综合网站，由于不具有广告经营资格，为了免责，在进行自我宣传和为他方提供平台服务时，大都采取合作协议书方式，而不是《广告法》所规定的正式广告合同，一旦发生冲突，合作协议书就成了解决纠纷的主要依据，往往具有格式条款性质的合作协议难以做到公平合理。
（三）管辖权难以确定
传统广告由于受国界的限制，一般由国内法管辖，即使跨国广告，也是由本国或由他国法律管辖，一般不会发生法律适用冲突问题。而对于网络广告，因超地域的限制，法律适用和行政管理权的冲突比较明显。从客观原因看，网络广告可能涉及多个国家，无法将其分割为几个部分，又由于各国立法的差异，不同国家对同一广告内容的态度可能完全相反（比如，在某些西方国家，黄色网站竟是网络广告最活跃的载体之一，就是因为他的点击率高。在我国却为法律和道德共同禁止）。同一广告在不同国家因引起的诉讼也可能出现完全相反的判决结果。在执行问题上，即使一国法院判决国外一方败诉，但是往往难以执行。正是这种法律管辖与适用的国际性冲突使得一些商家有意规避法律，使得网络广告很难通过一国的法律来解决。因此，在对网络广告进行法律规制时，各国的立法都显得苍白无力。
三、完善我国网络广告法制的对策
广告的真实性是广告的生命，真实性是网络广告监管的核心，也是网络广告监管的关键问题。广告规制最重要的内容之一就是通过种种措施，保证广告信息传达的真实性。而就目前网络广告的发展来看，监管不能只靠政府部门，它需要立法机关、政府管理机关、网络用户、网络广告商和网站经营者的共同参与。具体而言，网络广告的规制措施主要有：
（一）重新构造网络法律关系
我国现行的是1995年颁布的《广告法》，制订之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法第2条规定，广告主是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或个人。广告者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。但是对于网络广告来说就不适合了。因此应制定一个网络广告的暂行管理办法，要有一个资格认证，要确立一个经营网络广告的市场准入条件，按照有关的规定，严格规范网络广告内容。“传统广告行为主体之所以要清晰明确的定位，不允许媒介及新闻出版机构承办广告业务，重要的原因是为了防止这些单位利用自己特殊地位和活动中的优势产生不正当竞争，以保证广告活动健康有序的发展。而在网络环境中，可以说人人都可以广告，也就是说广告的便利对所有人来说是一样的。将网络广告活动中的各个主体资格的认定要有所调整以适应网络环境，因为没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的网站去宣传自己。这种恰当的宣传行为既无害于国家、消费者，又不会损害竞争者的利益而且还有利于广告主自身。禁止的结果将使网络环境压制这种技术的采用。这样做没有必要，也不应该。但对于在网上广告的行为要管理，其内容应当是规范的内容。按现行广告法的规定将整个广告活动分为不同竞争的部门，由专门机构来完成，对网络广告来讲非常困难。一方面在技术上如果要对所有广告都进行管理和限制，广告的监督管理机关根本应付不来；另一方面由于网络广告的数量巨大，要对广告信息处理进行确认和登记是不现实的。”
（二）建立完善的网络规制机制
只有法规，没有合理有效的规制，法规充其量只是一纸空文，网络广告无法无天的局面仍得不到很好的控制。所以要预防一切网络广告的负面影响，除了有法规以外，最根本的就是对网络广告的经营者、者、广告的内容、的形式进行一定的规制。而实行规制的主体就是政府。政府对网络广告的规制的主要职能，是对网络广告市场经济活动主体的产权界定和保护。产权界定的核心内容就是保护各个网络广告活动主体在市场竞争中所拥有的注意力资源。
目前，市场经济中的中介组织作为政府与市场、市场与社会、政府与社会之中介环节，是建立市场经济体制的必不可少的条件。中介组织基本可以分为三类：一是政府行政权力的延伸；二是公共服务性组织；三是按照市场运行规则的营利性中介组织。网络广告市场经济规制的形成，根据上述中介组织的分类，依托政府对广告规制机构的职能转型为切入点，建立以国家权威的管理机关规制为主、第三方中介组织（指以营利为目的的按照市场运行规则设置的社会监测机构）为辅、企业自我监测和企业相互监测相结合的网络广告有效规制体制和监管模式已成为当务之急。
1．确立网络广告市场准入制度。由政府机构──国家工商行政管理局依据法律、法规、规章、条例和一系列政策命令确认市场经济活动主体的资格，对市场经济活动主体的市场准入进行规制。制定全国统一实施的《网络广告管理条例》，确立网络广告经营者的市场准入制度。只有领取《广告经营许可证》才能从事网络广告业务。在我国，目前还没有全国性的立法。从地方性法规来看，《北京市网络广告管理暂行办法》对此作了规范。《办法》第5条规定，“经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、网络广告。在网站自己的商品和服务的广告，其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围。”北京《办法》规定的备案登记和网站域名的注册登记制度，以及审核颁发《广告经营许可证》制度，确立了网络广告的市场准入条件，但其规定不细、效力等级也低、适用范围较小，影响不大。在美国，做网络广告时，必须得到FCC（美国联邦通讯委员会）的批准，FCC的许可证每年都要更新。我们可以借鉴立法，规定ISP和网站从事网络广告经营活动应依法得到工商行政管理部门的批准，并领取具有一定期限的许可证，在国家工商总局设立网络广告自动“报备”系统，“报备”是一种资格认定或追究的备案。
2．保障网络服务中介机构健康发展。ISP（互联网接入服务商）、ICP（互联网内容服务商）是网络运行与管理的重要环节，离开了ISP、ICP，政府就无法对网络实施有效的管理，因此在加强制定网络广告法规的同时，也应注重保障ISP、ICP等网络服务中介的健康发展。从事电子商务的网站有两种主要类型，一类是网站自身进行网上销售或者提供服务，成为交易的一方主体，比如网上商城，一类是网站（网络服务商）提供综合性或者行业性的虚拟交易空间，会员或者客户通过其进行交易，这种网站一般被称为交易平台，比如易趣网、阿里巴巴等。前一种情况下，网站相当于传统的卖家，其承担的义务在传统法律框架下基本能够解决。但对于后者争议较大，首要的一点就是网络服务交易平台，是否属于广告经营者或者广告者的范围问题。（1）谨慎认定网络广告服务中介的责任。目前，对于交易平台的地位和作用，学术界倾向于网站与利用交易平台的当事人之间的关系类似于消费者权益保护法第38条所规定的“展位租赁台”或者“柜台租赁”关系。网站交易平台在电子交易中的义务和责任主要有两大类，一是网站与会员之间的服务合同关系，一是网站作为交易平台在当事人双方交易过程中承担的义务和责任。需要注意的是，在对ISP、ICP等网络广告交易平台的法律责任认定上应谨慎行事。因为一旦苛求ISP来承担网络广告管理的责任，势必迫使ISP要投入巨大的人力物力对网络进行监管，其经营成本势必转嫁给消费者，网络发展也势必要受到阻碍。笔者认为，应确定ISP不只是在“明知”或参与了网络虚假广告的制作及活动时才承担责任，而是，在“应当知道因重大过失而不知”的情况下，也应承担责任。所谓“明知”是一种故意状态；“应知”（应当知道而因为过失不知道）是一种重大过失的主观状态。之所以将“应知”的行为与“明知”的行为同等对待，是因为在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果。而且，“应知”本身不能排除“应知而非因重大过失”的情形，对此种情形也象故意那样追究责任对于行为人是过于苛刻的。在理论上，根据行为人欠缺注意的程度不同，过失分为具体的过失、抽象的过失和重大的过失三种。并分别有不同的标准。具体过失是指行为人欠缺平常处理自己事务所具有的注意；抽象的过失是指欠缺日常生活必要的注意；重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意。由此，将ISP的过失严格限制在“重大过失”的范围内，即“显著地欠缺善良管理人的注意”的情况下应当知道而没有知道的也应承担责任。（2）合理使用避风港规则。国际公认的避风港规则是指，对提供信息定位服务的ISP，包括搜索引擎服务商，可以在特定条件下使用避风港，不承担侵权责任。使用避风港规则必须区分以下两类性质的行为：第一类性质的行为是指普通搜索，获得服务商随机产生的搜索结果的行为。比如，在google或百度首页的搜索框内输入一个关键词，搜索引擎根据自身所依赖的搜索技术，搜出很多网站，或者有链接的文件。第二类性质的行为是指除了普通搜索模式外，对系统自动搜出的链接人为地加以组合、归类、排列和系统化。比方设置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用户可以轻而易举地通过这种经过高度组合、归类、排列和系统化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。
（三）加强网络广告立法，尽快完善网络广告法律规范
对网络广告规制的最有力的手段是法律手段。1996年2月国务院、1997年12月修改的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》及1998年12月的《实施办法》以及其后相继制定和颁行的一些部门规章，为计算机网络管理提供了一些法律上的依据。2000～2001年北京、上海、广州市相继出台了《网络广告管理暂行办法》，开始对网络广告真实性及网络广告真实性监管制定了一系列明确的规定。但是，它们还有待进一步完善之后作为法律在全国范围推广。国家工商局已经从2002年初开始着手制定互联网广告法规，并在北京、上海、广东等地选择一批知名度较高的网络公司，如新浪、中华网等，进行互联网广告经营登记试点，有关制止网络虚假广告和不正当广告竞争行为的法规有望在2002年年底出台。 作为调整广告业的《广告法》和维护市场秩序的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》，对网络广告主的界定没有作专门的规定。因此，为了规范网络广告行为，防止虚假网络广告的出现，当务之急是对上述三部法律进行必要的修改，规范有关广告主、广告经营者、广告者在设计、制作、网络广告中的行为。将网络广告纳入其规范范围。
（四）解决网络广告的管辖权
网络广告的监督管理是全世界共同面临的课题，随着网络广告业务的发展和问题的累积，是时候考虑制订一部专门针对网络广告问题的国际法律规范了，否则缺乏相关的国际法律规范作为武器，无论是管理机构、网络广告活动主体还是广告受众都会觉得不便。在此类国际法律规范没有出来之前，在发生国际管辖权冲突的情况下，可以依据“最密切联系原则”确定管辖。关于管辖权确定、法律适用、调查取证和责任追究等问题，我们可以区别不同情况，分别对待。对于国外主体，我国的广告管理机关无权管理他们的市场准入、资格认证等问题，但对其虚假广告、垃圾邮件、侵犯隐私权等给我国受众造成损害的，可以根据有关国际法和属地法规定，在我国国内有分支机构或机构的，适用我国法律，由其位于我国境内的组织或者分支机构承担相应的法律责任；对在我国内没有分支机构和组织的，按照相关的国际法或者国际惯例处理。而具体到一国国内，由于互联网对地域的“弱化”，通常违法行为人与网络广告的数据所在服务器并不在同一地区，这就带来了管辖机关的不确定性，甚至相互推诿的情况，增加了网络广告治理的难度。对于管辖机关的确定标准，笔者认为，应以“属人主义”为原则，理由是法律对社会危害行为实施制裁终究要落实到具体行为人身上；同时以“属人原则”实施管辖便于案件的调查取证，处罚以及处罚的执行，能够降低办案成本。另外，广告主、广告经营者和广告者还应该尽量避免不必要的被控风险。在国际间未就网络广告管辖权问题取得一致的见解之前，企业在从事网络广告活动时，应该注意采取必要的措施，以免因为各国或各国地方政府扩张管辖权的措施，而面临在全球各地诉讼的困扰。为了降低管辖权的风险，根据各国的司法实践，广告主与广告经营者应该特别注意其网络广告行为，即注意广告的内容，避免以其他地区或国家为对象，限制网络广告以外的促销与广告。
四、结语
网络广告监管是全球广告界所共同面临的难题。网络广告监管并没有现成的模式，是一个不断探索的过程。网络本身也在不断发展，网络广告作为一种广告形式并不成熟，在发展过程中，还会不断出现许多新的问题，网络广告监管必须根据形势的变化不断做出新的调整。监管的力度应既有一定的威慑力、可有效防止违法，又不至于捆住众多的网络经营者和网络用户的手脚、扼杀竞争活力。网络广告监管的实质需要正确处理好发展与规范的辩证关系，在发展中规范，使网络广告朝着健康有序的方向发展。
参考文献
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产品由产品形态、产品功能和虚拟价值构成，虚拟价值反映的是一种精神需求，是对产品边缘价值的升华。
营销模式的设计和策划，是产品策划的一个重要环节。
参花消渴茶为什么要采用“成博士糖尿病免费治疗中心”的营销模式。
任何营销模式都是为卖产品服务的。在国家对治疗糖尿病产品实行广告限制以前，大家都可以公开地在大众媒体上做产品广告，这个阶段，大家的营销模式差不多，要么是产品冠名的报告会，要么是产品冠名的义诊，要么是两者的结合，传播的焦点在产品本身上。后来，国家对治疗糖尿病、肝病等六大类产品实行广告限制，不允许这些产品在大众媒体上做广告。怎么办呢？
俗话说“上有政策，下有对策！”，为了适应国家政策，一些聪明的天才想出了专科门诊这种新的营销模式。他们的思路非常清楚：既然不能直接诉求产品，那就绕着弯来做宣传。
于是，他们就在大众媒体上一股脑推广专科门诊，说门诊医疗技术怎么怎么的好，并采取各种小恩小惠来诱惑患者去门诊。等患者到了门诊，他们就千方百计来卖产品，他们会请出各种专家，会拿出各种临床数据，还会利用很多托儿来渲染气氛，从而让消费者最终掏钱购买产品。如果消费者当场没购买，他们会想法取得消费者的联系方式，事后针对潜在客户，以慰问的名义实行所谓的一对一服务营销，直到消费者最终购买此产品。
由于规避了政策风险，专科门诊这样的营销模式被大量复制。
为什么专科门诊会这么吃香呢？我们可以分析一下，专科门诊有三大优势：1、具有一定的权威性，能增加消费者的信任度；2、医院本身的形象较好，老百姓看得见，摸得着；3、通过医生来引导，容易培养消费者的忠诚度。正是专科门诊有这三大优势，所以，它的存在是合理的，是符合市场规律的。
既然专科门诊行之有效，那参花消渴茶的营销模式是不是也采取这种模式呢？我们经过多方考虑，认为不妥。第一个原因是走这条路的产品太多了；第二个原因是传播费用太高，以前卖产品是传播产品，现在办了专科门诊，无非是将传播产品变成了传播专科门诊，两者没有内容上的变化，传播费用几乎是一样的；第三个原因是专科门诊本身的形象给人一种冷冷的感觉，不具有亲和性。
正是考虑到专科门诊的三大弊端，我们决定研究创造新的营销模式。在没有很好创意前，我们先制定了选择参花消渴茶营销模式的一些原则，这样创意的筛选也就有标准，在大家的讨论下，我们制定了5条基本原则：1、该模式具有权威性，能使患者信服；2、该模式具有很大的亲和性，能聚集人气；3、能实现专家和患者的互动；4、能实现患者和患者的互动；5、能最大程度地节约传播费用。
一天，参花消渴茶的董事长成红光博士来到我们公司，他想看看策划进度怎样。在沟通的过程中，我们了解到参花消渴茶是成博士自己亲自研发的，而且成博士还是医学药学双博士，是一个爱国的美裔华人，他前几年回国创业，得到了政府的大力支持和帮助。听完成博士的话后，大家眼前一亮，思路一下子就有了，我们就以成博士为核心来设计营销模式。但怎样设计呢？作为实战派策划机构，我们一直遵循“落地营销”的理念，力争策划方案具有创新性、可行性、可控性。因为治疗糖尿病、肝病等六大类疾病的产品是不能做广告的，如果营销模式选择不当，将会给参花消渴茶的销售带来了很大的影响。我们发现，对于治疗糖尿病的产品，如果不跳出以前的营销模式，那么，该产品的销售就会陷入被动局面，就会给各地经销商带来很多不必要的麻烦，比如，会经常被工商部门查处。经过多方讨论，我们决定实现人+机构的营销模式，人就是成博士，机构就是糖尿病免费治疗中心，于是， 我们就选定“成博士糖尿病免费治疗中心”为营销模式。
解决患者信任度的关键：是否成功包装好了成博士这个人
从上述五条原则中，我们不难看出，第一条原则是其它四条原则的基础。要使该营销模式具有权威性，能让患者打心底信服，就要把成功包装好成博士。为什么说成博士的包装至关重要呢？因为只有炒作好了成博士，老百姓才会信赖成博士，才会信赖成博士糖尿病免费治疗中心，才会放心购买参花消渴茶。
以什么样的形式来包装成博士呢？我们考虑了访谈等多种形式，最后决定采用人物传记的形式来整体包装成博士。为什么要这样做呢？我们的核心理由是：采用人物传记形式，就可以充分挖掘成博士的医学探索，从而将产品很好的带出来。包装成博士只是我们的手段，我们的目的是要宣传产品。只有将产品和成博士的关系理清楚了，消费者才能将对成博士的信任转嫁到产品上来。
为了包装好成博士，我们决定如下三方面进行切入：1、炒作他的经历，给成博士穿上传奇的外衣，使患者产生神秘感；2、炒做成博士的医学理论，树立权威感；3、炒做成博士的爱国情结，比如，他在美国获得巨大成功后，他毅然拒绝了美国方面给予的巨大诱惑，以赤子般的爱心投入到祖国的建设中来。通过这样的炒做，从而可拉进与患者的距离，同时利于传播，我们不停地打“爱国牌”，这样工商部门就不太好干预，还给全国各地的经销商朋友省去很多广告限制上的麻烦。
通过包装成博士，我们达到了第一个目的：让消费者信任成博士，从而信任参花消渴茶。
三大法宝设计既聚集人气，又可实现专家与患者、患者与患者的互动
为了解决人气问题，就要千方百计吸引患者。为此，我们决定将“成博士糖尿病免费治疗中心”设计成患者的娱乐中心。首先，我们设计了“成博士糖尿病免费治疗中心”（以下简称中心）的基本设施布置。第一点，该中心要具备权威的感觉，那么就必须配备糖尿病专家，门头布置要具有医院或专科门诊的风格，中心还需挂有成博士的巨幅肖像；第二点，该中心要布置成一个“糖尿病朋友的乐园”的形式，那么，就必须配备基本的中老年人的娱乐设施，比如，麻将、象棋、围棋、扑克、茶座等，中心还需挂有“糖尿病朋友爱心之家”的牌匾；第三点，该中心要对接空中广告，是一个实现销售的场所，所以要配备专职咨询专家、详细的产品资料、治疗仪器、热情的销售服务人员，同时，该中心要处于一个交通便利的地方，便于患者来往；第四点，该中心要变成一个不定期促销的场合，所以要准备必需的促销礼品。
另外，我们还为该中心设计了三大法宝。第一个法宝是现场量血糖，现场喝茶，现场降血糖；第二个法宝是拥有独家治疗糖尿病的仪器，现场可感受疗效；第三个法宝是免费检测患者的心脑血管等十三项指标。
为什么要这样设计中心的基本设施和设计这样的三大法宝呢？这样做的目的是什么呢？
答案很简单，主要是尽可能地聚集人气。我们知道，糖尿病几乎是一种终身疾病，患者的人群在短时间内是固定的，每个患者几乎都对一个品牌具有一定的忠诚度，这种忠诚度是日积月累的结果，不是一朝一夕所能改变的。要想在短时间内，使患者被我们拉过来，那么，我们得有特殊的方法和手段。药品的营销，其实是一个不断心理暗示的过程，是一个情感交流的过程，患者病了，需要你的关心，需要你的权威，需要类似病人的沟通。尤其是糖尿病病人，他们几乎就是专家，他们常年被疾病所折磨，他们不知吃了多少药，也不知道上了多少次当。经过各方面的信息交流和科学教育，患者大都知道“糖尿病难治愈”是一个客观事实，医学在短时间内难以解决，只能进行保养，防止病情恶化。另外，相同的疾病经历，使得糖尿病患者之间具有很大的沟通联系，甚至很多病人因此做了朋友。糖尿病人除了药物，他们还需要什么？我们认为，他们还需要附加服务。针对消费者的这一潜在需求，我们认为要将“成博士糖尿病免费治疗中心”变成一个“治疗糖尿病的权威服务中心”、“糖尿病患者的乐园”。为此，采用该模式，可通过三大法宝诱惑消费者，在免费的前提下，忠诚于其他品牌的患者可在短时间被我方拉过来。中心有热情的接待人员，有热情的咨询专家，有详细的产品介绍资料，有电视、VCD的专题片的循环播放，同时，中心还配有麻将、象棋、围棋、扑克等休闲娱乐设施，糖尿病患者在这样的和谐环境中，他们一边喝茶，一边娱乐交流，潜移默化之中，他们就自然地认可了参花消渴茶。
如何能最大程度地节约传播费用
在国家实行广告限制以前，传播的客体直接为产品；实行广告限制后，传播的客体有了两个，一个是直接客体，一个是间接客体。比如参花消渴茶的传播，以前是直接诉求产品的差异性，现在，就不能直接这样诉求，否则，政府就会管制；那么，现在只能实行迂回手段，我们就选择成博士与参花消渴茶的交汇点，并将其放大说事。
怎么说呢？我们就从成博士留美期间说起，先放大他刻苦钻研的学习精神，再说他十年呕心沥血的研究成果。因为这两个方面可以直接带出产品。成博士有一个被世界卫生组织认可的成氏医学理论，而参花消渴茶是依据这个理论发明的。我们就放大成氏医学理论，让世界糖尿病医学权威来评价成氏理论，并将其中较有利的评论放大，使患者对成氏医学理论产生信赖感，然后再炒做参花消渴茶和成氏医学理论的关系，从而将患者对成氏医学理论的信赖感转移到参花消渴茶上来。
成博士的炒做与产品直接相关，几乎不会浪费什么传播费用。但怎样将炒做成博士的宣传效果转嫁到对“成博士糖尿病免费治疗中心”的宣传上来呢？
为此，我们在宣传成博士时，就时刻将成博士与“成博士糖尿病免费治疗中心”上勾，在各种平面广告中及电视广告中的滚动字幕上，我们告诉患者：“成博士糖尿病免费治疗中心”已经正式启动；专家免费咨询电话已经开通。这样衔接，就能将对成博士的传播转嫁到“成博士糖尿病免费治疗中心”上，才能不浪费推广资源。
为了最大限度地节约传播费用，又能巧妙地实现参花消渴茶的销售，我们设计了三个传播阶段。第一阶段：主推公正、公益形象；第二阶段；主推专家权威形象；第三阶段：进行强势促销。
第一阶段，传播的重点放在成博士身上。我们要大力炒作成博士的经历，炒作他的成氏医学理论，炒作他的爱国情结。为什么要这样做呢？目的很明确，就是要树立一个公正、权威、公益爱国的形象，将人的个性转嫁到该中心，转嫁到产品上来，为最后卖产品做铺垫。
第二阶段，我们要大力炒作“成博士糖尿病免费治疗中心”这样的一个场所。我们要在该中心不定期地举办糖尿病专家免费治疗服务，不定期地安排患者与成博士的现场见面会，不定期地举办糖尿病知识竞赛，使患者与专家零距离接触，实现专家和患者的互动；同时，该中心不定期举办各种娱乐比赛，真正实现患者与患者的互动。
第三阶段，强势促销从两方面入手，一个是宣传“成博士糖尿病免费治疗中心”已成为糖尿病人的乐园，用患者来说事，让他们谈在“成博士糖尿病免费治疗中心”所享受到的免费服务及大家在一起的快乐。当该中心真正地变成糖尿病朋友的乐园后，中心将具有很好的美誉度，将获得大量的口碑效应，能大大降低传播费用。如果全国都建立了这样的中心，那么，整个推广就统一了，传播就不会分散，能产生累积效果。
另一方面是进行反竞争传播。随着“成博士糖尿病免费治疗中心”的初步成功，肯定会有模仿者跟进，这时，中心应采取强势促销手段。比如：进门就送99元大礼；现场治病降血糖，降不下血糖，当场倒送300元大礼；同时，中心应不定期地在广告中附加上各种小恩小惠性质的活动，准备一些免费资料、礼品，并邀请患者来中心免费领取。这样，可使很多贪图小便宜的患者聚集过来，把人气做足，又可打击跟随者。
如何从地面配合该模式运做
【关键词】比较广告；违法比较广告；法律规制
一、我国对违法比较广告法律规制的缺陷
我国对比较广告的法律规定主要分布于 3 个不同的法律文件，即《广告法》、《反不正当竞争法》、《商标法》。这三部法律中，《广告法》是一部专门调整广告的特别法，除针对所有广告的“真实、合法”要求外，仅有 3 条规定直接规制比较广告。其它两部法律没有明确的调整比较广告的法律规范，在司法实践中只能依据相关法条进行推导。对我国比较广告的法律规制现状进行分析，可以看出有以下几点缺陷：
1．法条过于简单化，可操作性不强。《广告法》并未对比较广告作出全面有针对性的规定，仅有的三条规定也只是原则性规定，适用范围狭窄。对比较广告常用的测试手法，没有进行规范。
此外，根据现行《广告标准》第32 条规定，我国在认定比较广告时，必须同时满足两个条件：一是比较广告不可以指明竞争对手的名称；二是比较广告不可以将产品进行直接比较而只能进行间接比较。那么间接比较是什么形式的比较，没有说明与解释。而制定该标准的国家工商行政管理局在其《广告审查问答》一书中却作了另一个相反的解答，即“比较广告必须具有具体的比较对象、明确的比较点、可比性和科学的依据和证明，不得泛泛比较。”同一主体在行政规章条文中和解答中先后冲突的两种意见，表明现行《广告标准》对比较广告的界定已经过时，需要重新认识和规范。
2．未对比较广告的责任承担作出具体规定，因此极易使《广告法》、《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用上产生模糊，并进而增加了审判人员的自由裁量权，从而在审判实践中随意操作。
3．缺乏强有力的监督和执行机构，以保证有关比较广告的法律法规得到严格、有效的执行。
二、其他国家有关法律规制的启示
各国对不正当竞争比较广告的行为进行了不同的规定，其中有许多有益的经验值得我国立法机关学习、借鉴。
最具代表性的是日本公平交易委员会的《比较广告指南》。该指南规定了比较广告有效的条件：（1）在广告中提出的主张必须能够被客观证实；（2）用于证实广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；（3）用以进行比较的方法必须是公平的。
欧盟《关于误导性广告和比较广告的指令》规定，比较广告必须“客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征，可以包括价格”。我国广告法中并未提及价格比较，可在广告法的日后修订中加入。
我国台湾公平交易委员会在《处理虚伪不实或引入错误之表示或表征原则》中总结了判断引入误解的原则，第一，表示或表征应以交易相对人之认知，判断有无虚伪不实引入错误之情势。一般商品或服务以一般大众施以普通注意力为准；专业性产品则以相关大众之普通注意力为准。第二，表示或表征隔离观察是真实的，并且观察整体印象及效果，倘足以引起相当数量的一般或相关大众错误认知或决定，既属虚伪不实或引入错误。第三，表示或表征的内容以对比或特别显著方式为之，而其特别显著的主要部分易形成消费者决定是否交易的主要因素，故其是虚伪不实或引入错误，得就该特别显著的主要部分单独加以观察而断定。台湾地区适用的普通注意力原则、通体观察原则及比较主要部分原则的规定有相当的科学性，事实上，我国司法机关在认定比较广告是否引入误解时借鉴了这种做法。
三、完善我国相关法律规制的建议
（一）完善立法内容
由于我国对比较广告是通过广告法、商标法、反不正当竞争法来联合规制的，所以进行立法完善时应立足目前的实际，对这几部法律、法规都进行相应的完善。在这几部法律中，由于广告法是特别法，有特别法并且特别法有专门规定的，就应首先适用特别法，否则就缺乏针对性，所以应重点对广告法进行修改和完善，在此基础上，再对商标法和反不正当竞争法进行修改和完善，以保证法的统一性。
在进行比较广告立法时，其出发点不应只是保护消费者的利益或只是保护竞争者（单个或集团企业）的利益，而应将竞争者、消费者及民族和国家利益结合起来考虑。笔者的具体构想是：围绕比较广告的法律构成要件，补充完善相关法条，特别是针对违法比较广告的行为构成要件进行更加细化的规范，增强可操作性。为此，可将“比较广告”专列一章并放在广告法第三章“广告活动”之后作为第四章，在比较广告章的内容中，可以包括比较广告的定义、构成要件、使用原则、最高级形容词、特殊商品的禁止性或限制性规定等。
（二）强化行政机关监督
比较广告的监督机关主要是工商机关。在比较广告的管理中，必须依据法律对监督检查的职能机关的设置、职责及行政程序的进行严密规定。
加强对相关出具证明机构的管理。为保证比较广告的合法性，必须对相关出证机构的法律义务作出明确规定。（1）出证机构应当具备合法的资格。出证机构是指为比较广告的使用者提供各种数据、调查报告、认证材料的中介组织和社会团体。它必须是合法设立的、为政府相关管理部门认可的、具有出证资格的机构或团体；（2）出证机构应当严格审查使用者的用意；（3）出证机构应当保证所出证据的真实性、合法性和有效性；（4）出证机构应当明确告知证据取得的途径、方式和使用的范围、能够证明的问题，不得隐瞒证据的瑕疵或缺陷，不得夸大证据的可用性；（5）出证机构应当对出证行为负法律责任。对出证不实而造成的法律纠纷，出证机构应承担连带责任。并且要借鉴国际惯例，明确对虚假或误导的比较广告实行举证责任倒置原则。
（三）加强法院司法裁判权
健全比较广告的法律责任，要充分发挥比较广告的经济效能。仅有行为规范是不够的，还必须健全相关的法律责任，加大对违法行为的打击力度。
首先，明确规定违法比较广告的法律责任。对违反规定的比较广告，应按虚假广告查处；对恶意诽谤、诋毁性比较广告还应根据具体事实追究相关人员的法律责任；对侵害他人合法权益的，应当追究其民事责任，给他人造成损失的，应当赔偿。
其次，严格规定对违法比较广告处罚办法。从责任形式看，违反比较广告法律规定的，主要承担民事责任和行政责任。在追究法律责任时，不仅要追究企业的法律责任，而且要追究直接责任人员的法律责任，实行双罚制。也就是说，比较广告的经营者、者违反法律规定，经营、违法比较广告的，出证机构不按规定出证的，应当承担连带责任，并应追究相关责任人的行政法律责任。
参考文献
[1]周德荣．比较法视野下的比较广告法律问题研究[J]．南京审计学院学报．2008（3）
（中央财经大学，北京 100081）
摘要：随着商品市场、大众消费进入一个焕然一新的时代。广告在市场经济中发挥日益重要的作用，其独立价值日益凸显，随之而来的是一系列的模仿代言问题。实践中的应对做法收效甚微，终究是主流理论分析出现了瑕疵与缺陷。仅局限于私法领域对民事人格权的侵犯上，而未从公法广告法视域予以评价，忽视了商品市场中用户、消费者、其他竞争者等广泛主体的利益。针对如此规制状况，有必要针对模仿代言行为作体系化建构，通过“罪责相当”的法律责任规则原则的适用，形成多层次多维度的法律责任追究体制，使广告法在规制此类行为时真正具有可操作性。
关键词 ：模仿代言；广告法；独立价值；罪责相当
中图分类号：F713.8文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）19-0131-02
引言
2011年底，某房地产公司宣称请到谢霆锋为该地产项目代言，并将出席公司的奠基仪式，但待到当日，出现的并非真人谢霆锋，而是模仿者黄宁模仿名人代言。这令到场的消费者及谢霆锋的粉丝极度愤怒，大呼“上当”。如今不仅有类似在形象、姓名上模仿代言的，更出现了以神似的声音模仿代言的新形式。
处理结果方面，不了了之的情况绝非个案，在模仿代言问题上，能够具体追究责任的甚少，很多由法院调解解决，即便进入到法院审理过程中，也收效甚微，大有“敌伤一千、自损八百”之势。
模仿代言问题实际并非我国所独有，各国皆存在类似情况。从被模仿者获赔丰厚这一角度讲，美国在人格权商业利益保护方面的力度确实要强于我国。但令人稍感意外的是，即便是这件被认为得到公正处理的案件，同样没能让公众心服口服，广告受众仍然因自己受到欺骗而愤愤不平。
究其原因，笔者认为：对模仿代言问题的认识仅局限于私法领域对民事人格权的侵犯上，认为其仅仅是对个人权利的侵害，而没有从公法广告法视域予以评价，忽视了商品市场中用户、消费者、其他竞争者等广泛主体的利益。
一、关于模仿代言的主流理论分析及缺陷
随着市场经济的繁荣，商品市场、大众消费进入一个焕然一新的时代。广告，通过独特的说服艺术，博得公众更多的认可，使其商品或服务获得更大的市场占有率。本文所指的模仿代言是指模仿者未经名人同意就利用其人格标识为商品或服务代言，且未向公众说明情况的行为。
目前，学界对这种模仿代言行为的主流理论分析主要存在于两个位阶：第一，模仿代言行为是否构成侵权；第二，模仿代言行为侵犯了什么权利。
关于第一个问题，存在两种声音，一种观点认为，模仿代言的行为并未侵犯到被模仿者的权利，持该观点的学者是对使用行为和模仿行为做了区分，认为使用行为是将被模仿者的利益拿来为己所用，构成对其权利的侵犯，而模仿行为使用的是模仿者自身的利益，展示的也是自己与他人相似的标识特质。其他大多数学者所持观点则与之完全相反，概括基于以下几种原因：（1）模仿代言的行为属于间接利用，系利用了自己的人格标识与他人的相似性，“借助该便利条件搭乘顺风车的行为也同样属于一种利用”i。（2）模仿者公开且有偿的借助被模仿者的“吸睛效应”进行模仿行为，侵犯了被模仿者的标识利益，应当承担相应的侵权责任。ii（3）模仿代言行为是一种商业行为，属于侵权，而且若模仿的不到位，还会损害被模仿者的名声。（4）模仿代言行为会造成公众将模仿者误认为某名人，本着民法上的诚实信用原则，模仿者有义务进行说明，如未尽到义务即构成侵权。显而易见，少数所持的“不侵权”说采用了过于宽泛的自由外延，此种观点甚为不可取，幸而学界就该问题已基本达成共识，即认为模仿代言行为构成侵权。
在此基础上进一步思考第二个位阶的问题，即模仿代言行为具体侵犯了什么权利。对于该问题，学界一边倒的陷入到对人格权商品化的讨论中。德国民法对人格权理论起到了奠基的作用，康德提出人格使人区别于物，只能作为目的而非手段，不可被物化。后来萨维尼将其理论予以传播和介绍，认为人格权不同于物质权力，不具有可予支配的内容。iii但一个多世纪的发展，使得社会、经济、市场都产生了翻天覆地的变化，文化已经不仅仅具有单纯的精神价值，更是兼具物质价值。
二、代言者真实性在广告法秩序中的独立价值
《战国策·燕二》有载：“人有卖骏马者，比三旦立市，人莫之知。往见伯乐，曰：‘臣有骏马欲卖之，比三旦立于市，人莫与言。愿子还而视之，去而顾之，臣请献一朝之费。’伯乐乃还而视之，去而顾之，一旦而马价十倍。”名人代言的广告效应显而易见。
质言之，名人代言的广告效应表现为：（1）名人以代言的形式将自己的人格标识嫁接于所代言的商品或服务之上，表明对该商品或服务的认同和一定程度的保证，获得用户、消费者的信任；（2）直接利用广告受众对名人的偏好，引导用户、消费者做出选择；（3）用户、消费者也会潜意识的认为，名气越高的名人所代言的商品或服务可能越好；（4）因为广告面向广泛大众，会发生逐渐引领生活方式的效应。
《广告法》明确规定了“广告应当真实”，关于不真实广告的内涵，学界有以下几种观点：第一，认为不真实广告包括四大类，即欺诈性虚假广告、夸张性虚假广告、假冒性虚假广告和误导性虚假广告。具体而言，针对的主要是与商品或服务的实际情况不符，或者表达不明、似是而非的宣传。iv第二，提出了认定不真实广告的三个构成要件：陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能；必须能欺诈相当数量的消费大众；有实质重要性。v第三，商品和服务本身的不真实和宣传介绍的不真实。而后者主要被限定于广告的描述和表达上，体现为语言的模棱两可，对代言者标识本身会不会欺骗和误导消费者未予囊括。
从具体条文来看，《广告法》规定了为了使消费者辨明，广告应有可识别性（第13条）；为了避免消费者混淆，特殊商品广告中不得使用特定用语（第19条）。但在规定使用他人名义、形象的情形时，仅只规定了取得他人书面同意的义务而未规定避免用户和消费者误认的义务，仅仅顾虑到公民个人权利而忽略了广告受众的公共利益（第25条），而且该条的规定还直接产生一个负面效应，就是广告主、广告经营者只要取得模仿者事先同意就可以进行模仿代言活动，使模仿代言这类虚假代言行为被排除于不真实广告之外，不被认定为“利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者”，进而不需要承担《广告法》及《广告管理条例施行细则》第17条所规定的法律责任。
正是对代言者真实性这一价值的忽略和不予评价，造成了如今模仿代言行为屡见报端，恶果连连。对于虚假代言者的模仿代言行为，因其对公共利益影响深远，必须从公法上予以调整，而由公法进行调整的前提就是对代言者的真实性在广告法秩序中的独立价值予以评价。
三、模仿代言问题在广告法中的体系化建构
既有的主流理论在分析处理模仿代言问题时存在的缺陷显而易见，正是由于缺乏对代言者真实性在广告法秩序中独立价值的认识，才导致了对该类事件中广告受众权益的忽视。针对如此规制状况，有必要针对模仿代言行为作体系化建构。
首先，有必要对广告内容的真实性内涵做进一步解释，将名人代言中代言者是否真实纳入到广告法的规制范围中。尤其在草根文化昌兴的现代社会，一夜造星、一炮而红已绝不是梦。既然如此，一定要为该因素的真实性划定审慎的标准，才能使广告法的规制真正发挥作用。
其次，代言者的真实性要以明确、清楚，不至令广告受众误解、被误导为标准。也就是说，模仿者模仿他人的人格标识代言广告不是绝对不可以，首先要取得被模仿者的同意，还要以严格的说明义务为前提，使保持一般注意的公众都能意识到代言者并非被模仿者本人。
再次，追究模仿代言中代言者的法律责任。一个最强有力的反对声音是：我国现行广告法尚未确立广告代言人的法律责任，何谈不真实代言者的法律责任呢？而笔者认为，不真实代言者的模仿代言行为危害更大，且较容易规制。之所以认为其危害大，是因为：在一般的名人代言行为中，代言者要冒着名声受损的风险，会更审慎的选择，择优代言；而模仿代言行为中，虚假代言者是滥用他人人格标识，并无这方面的风险，也缺乏能力去了解商品或服务的实际情况，往往是哪种商品或服务报偿丰厚就为其代言。
最后，差别对待不同情形，追究相应的法律责任。“罪责相当”的法律责任规则原则在广告法中同样也是适用的。vi第一个维度，模仿代言者行为有三个层级：仅仅模仿代言者不真实，商品或服务并无问题；不仅代言者不真实，商品或服务亦存在问题；代言者不真实且商品或服务质量低劣给消费者和同业竞争者都造成严重影响。第二个维度，根据代言的商品或服务与生命、健康的密切程度有所差别，比如人们赖以生存的食品广告的责任一定要重于其他物质资料广告的责任，再比如儿童、残疾人等特殊人群用品广告的责任一定要重于其他普通人用品广告的责任。如此，我们就能逐步明确并细致广告法对模仿代言者的归责原则和程序，只有这样，我们才能使广告法在规制此类行为时真正具有可操作性。
结语
即便读者诸君能够意识到代言者真实性在广告法中的独立价值及重要性，仍需诚恳指出，要模仿代言者承担法律责任，存在很大的困难。一般来说，这类模仿者收入少，承担责任的能力低；代言盲目，逐利心很强；对所代言商品或服务事前的审查能力低或者根本不予审查。
即便如此，仍应跨出现在对该问题认识的局限性，启动公法资源，由公法对模仿代言者予以规制。横向上，广告管理部门规制、行业组织自律、公众监督并行；纵向上，事前、事中、事后监督全面展开，共同重视广告价值视域中的模仿代言问题。
参考文献：
[1] 王笑一：《广告模仿秀是否构成侵权》，江苏法制报，2009- 4-14.
[2] 吴晖：《“模仿秀”中的法律问题》，人民法院报，2002-07-15.
[3] 参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社，2003.
[4] 朱立新：《虚假广告的鉴别》，载《中国防卫报道》，2012（5）.
[5] 《试论虚假广告的认定》，来源中顾法律网，2007-6-4.
关键词：名人 虚假广告 法理分析 法律责任
一、名人代言虚假广告的法律现状分析
（一）事实层面---我国现行法律法规对明星代言虚假广告的规定
涉及广告行业的法律法规主要有《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《食品安全法》等。但研究发现，我国在名人代言虚假广告的法律责任上尚处于立法空白阶段。
《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》的虚假广告责任主体都不包括。虽然2009年6月1日起施行的《食品安全法》第55条首次规定了广告代言人作为虚假广告代言的责任主体，若在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害，应当与食品生产经营者承担连带责任，但是又规定 “违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。” 可笑的是，广告法对此并没有规定。对于第98条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”刑法中对应的罪名是虚假广告罪，但是其罪的主体不包括代言人。故从功能角度说，我国现行法律法规在明星虚假代言领域的规制几乎为零。
（二）价值层面---国家迟迟不给予有效治理的原因
由于名人代表化致使立法阻力增大、司法实践案件不足导致法律滞后以及政府对名人代言虚假广告的危害性认识不足等原因，明星虚假代言的法律规制长期处于待处理状态。但应当看到，名人代言虚假广告的危害性很大，至少体现在一下两个方面：1、虚假代言侵害了社会的秩序价值。名人通过自己的知名度扩大产品的市场份额，一旦出现纠纷，会引起众多受害人及家属的情绪波动和对赔偿数额的争议，进而破坏了社会秩序的稳定性。2、虚假代言损害了社会的正义价值。由于现行法律法规并未对名人虚假代言进行实际处罚，所以名人的违法成本几乎为零，而名人的违法收益是非常可观的，这使得明星代言往往肆无忌惮。若对这种侵权行为不作惩罚，显然违背社会的正义价值。
二、名人虚假代言承担法律责任的法理分析
在收取了高额代言费用后，名人代言系对商品或服务质量的“隐性担保”，对消费者的消费行为会产生直接或间接影响，同时也违背了法理精神，应当承担法律责任。1、诚实信用原则。名人代言虚假广告，没有正确引导消费者，使消费者受损，则有悖于诚实信用原则的基本精神，应当对损害后果负法律责任。2、权利义务相一致原则。权利与义务相伴相生，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。名人收取高额的代言费用，享有极大权利，同时也负有对商品或服务的义务，即提供商品或服务的真实质量信息，负有产品或服务质量审查义务。
三、对我国名人代言虚假广告的法律规制
《食品安全法》首次规定了食品广告中可能承担的连带责任，而其他领域并没有相关规定。笔者认为应当从民事、行政和刑事责任三方面来建构责任体系。
（一）民事责任 1、增加广告法的责任主体。根据现行《广告法》规定，虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告者、社会团体或其它组织，广告代言人游离于法律规制之外。理论与实践均已证明虚假广告法律责任的主体有扩展的必要性，广告代言人应该纳入责任框架。所以应修订现行《广告法》，将广告代言人明确列为虚假广告的责任主体。2、区分连带责任和补充责任的领域。在食品、药品领域，应采用连带责任。原因是这两个领域关系民生，采用连带责任的方式可使名人代言违法成本激增，进而逼迫他们挤出公众视野。而在其他法律未涉及的领域，采用补充责任。但对名人追究补充责任应以其广告报酬为限。这样既不会损害名人原有的财产利益，也不会使名人害怕遭受巨额赔偿后而不再参与广告活动，从而保障市场经济的活力与繁荣。3、明确归责原则为过错推定原则。负有注意义务和审查义务的名人承担“举证倒置”的“过错推定责任”。即一旦其所参与的广告涉嫌虚假宣传，并给消费者造成了各种形式的利益损害，那么就推定他们存在过错，除非各方能证明自己没有任何过错，否则承担民事责任，这样既给予了消费者法律的保障，又维护了广告主体的合法权益。
（二）行政责任《广告法》第3、4条明确规定：“广告应当真实、合法；广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”因此，任何人出现虚假广告，欺骗和误导消费者，都应成为广告法的规制对象，包括广告代言人。在规制中，笔者建议资格罚和名誉罚并重，辅以财产罚。1、可以在第37条基础上，增加虚假广告代言人在明知或者应知情况下应没收代言收入，并根据情节轻重，处以收入（税前）一倍到三倍的罚款。2、增加“责令该代言人在一定时间内禁止广告代言”的资格刑处罚。3、在大众媒体上公开向受害者道歉，并由有关机关给予口头通报批评。一是可以让公众知晓产品存在缺陷，二是通过名誉处罚，削减代言人的社会影响力，使其以后会谨慎代言。
其中，互联网广告贡献巨大，成为一支异军突起的重要力量。根据艾瑞咨询的中国网络广告核心数据，2014年度国内网络广告市场规模达到1540亿元，同比增长40.0%，与上年持平，达到新的量级，预计2015年整体规模有望突破2000亿元。
易观智库的《中国互联网广告市场季度监测报告》数据显示，2015年一季度中国互联网广告运营商市场规模为400.1亿元，同比增长39.6%，环比下降14.9%，到三季度，市场规模为582.9亿元人民币，同比增长33.8%，环比增长9.5%。有业界人士分析提出，2014年中国互联网广告收入已仅次于电视广告收入，预计到2016年，中国互联网广告收入将超过电视广告收入，成为中国最大的广告市场。
毫无疑问，互联网广告已迅速崛起为新的广告媒介，并呈现出蓬勃发展态势。但不可否认，虚假广告、违禁广告、强制推送、不正当竞争等乱象也频频曝光，成为不得不严肃面对的监管难题。2015年9月1日新修订的《广告法》正式施行。国家工商总局于7月1日《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称互联网广告办法），向社会公开征求意见。 预计到2016 年，中国互联网广告收入将超过电视广告收入，成为中国最大的广告市场。
互联网广告的监管直接关系到互联网广告行业的创新发展，又与消费者权益保护息息相关。因此，互联网广告监管首要考虑的问题至少包括：哪些是应该被严格监管的互联网广告？互联网广告行业的监管边界在哪里？互联网广告应该怎样审核监管？本文拟结合互联网广告办法征求意见稿，谈几点建议。 什么应该被严格监管
在传统商业广告活动中，广告主体可被严格区分为广告主、广告经营者、广告者，监管机构可通过设定许可，加强内容审核制度，对这些广告活动主体进行管理。但是，互联网广告主体难以用传统分类法来区分，主体界限明显模糊，自然人、法人或者其他组织都可以设立网站或者主页直接为自己的商品或服务进行广告宣传，也可以委托网络服务商广告。
新《广告法》还引入了互联网信息服务提供者这一主体，综合《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》规定，该主体应指“通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”的网站，如此宽泛的概念实际上能涵盖所有信息的网站。
因此，继续按照传统方式区分，将使互联网广告活动主体错综复杂，容易重叠，权责义务关系也随之复杂化。
主体错综复杂，互联网广告的形态也难以界定。新《广告法》将境内商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动，界定为“商业广告活动”，互联网广告办法对此原则予以遵循，在界定互联网广告时突出了“互联网（含移动互联网）”这一媒介，同时新增一个条款，对互联网广告形态进行了列举。
本文认为，上述定义将符合商业广告特征的互联网商品或者服务信息界定为互联网广告，有待商榷。
按照《互联网信息服务管理办法》规定，一切网上呈现内容均为互联网信息，在新《广告法》无法对广告、商业广告下定义的前提下，将其中符合商业广告活动特征的信息界定为互联网广告，该定义本身就十分含糊。
若依照国家工商总局2014年颁布施行的《网络交易管理办法》第十一条，将通过互联网媒介资源销售的商品或者服务有关“经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式……售后服务、民事责任等信息”（甚至包括“用户评价等信息”、“须经依法批准或备案的产品的文号”）明确为非互联网广告信息，而将这之外涉及“商品详情”、“商品介绍”、“商品描述”信息界定为互联网广告，这一“二分法”与《广告法》第八条关于“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白”的规定，是什么逻辑关系，是否符合《广告法》关于“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”精神，是否符合行业惯例、市场规则，是否便于执法人员掌握，很值得探讨。
另外，搜索引擎有偿推广服务是否属于互联网广告，在理论、实践中一直存在争议。司法实践中，有被裁判为广告的，有被裁判为付费技术服务的。对此，广告行业主管部门曾在2013年时谈到，“无论司法机关做出怎样的认定，从执法机关角度来讲，总的原则是，只要是违法就要受《广告法》的规范管理……”该表述似有先入为主的意味，且因果关系不明。
从广告的属性讲，互联网广告英译为Net AD或Internet AD，但不能简单理解为“网络”+“广告”。以搜索推广为例，它是由计算机系统根据一套复杂算法，综合推广网站的质量度、出价高低等因素计算而出，技术性、信息检索服务特征十分明显，并非是互联网+商业广告信息这么简单。好比“互联网+”，并非各行业领域的简单互联网化，不是“+互联网”，而是以互联网为基础设施和创新要素的经济社会发展新形态。
最近，国务院的加强互联网领域侵权假冒行为的治理意见（〔2015〕77号），对提供付费搜索服务网站的明确表述正是“提供商品竞价排名搜索服务的网站”。
在互联网技术飞速发展、新应用更迭日益加速，尤其是新《广告法》对广告、商业广告无法作出指引性规定的情况下，对互联网广告形态无论是单一列举，还是“概括+列举”，都容易造成疏漏，引起认识上和执法上的偏差。
因此，建议主管部门合理界定互联网广告形态，采取宜粗不宜细原则。应深化调查研究，广泛征求、认真吸纳各方意见，慎重进行制度设计，尤其对一些涉及互联网广告行业运营机制的表述和部分概念，需慎之又慎，以免立法缺乏前瞻性和包容性，有失科学性合理性。对在实践发展中需纳入监管的互联网广告业态，可参照工信部依据《电信条例》、根据实际需要调整《电信业务分类目录》的做法，不定期进行调整公布。 监管边界
2015年国务院的“积极推进‘互联网+’行动指导意见”明确提出，要顺应世界“互联网+”发展趋势，坚持改革创新和市场需求导向，突出企业主体作用，大力拓展互联网与经济社会各领域融合的广度和深度;着力做大增量，培育新兴业态，打造新的增长点等。诚如国家工商总局张茅局长所言，“广告业是现代服务业和文化产业的重要组成部分，是引导消费、扩大内需、拉动经济增长的重要力量。”互联网广告行业正是积极落实国家“互联网+”行动计划，打造新的经济增长点的重要典型。
实际上，作为互联网行业的重要收入来源，互联网广告的市场竞争已经非常充分并不断加剧激烈化。而互联网广告行业既要按照“营改增”后的税制缴纳增值税，又要按照国家政策交纳文化事业建设费，负担不可谓不重。此外，互联网广告行业还是具有文化创意属性的行业。2014年国务院推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见（国发〔2014〕10号），明确提出着力推进广告服务等文化创意和设计服务与装备制造业、消费品工业等重点领域融合发展。2014年北京市文化创意产业提升规划（2014-2020年），明确提出推动网络广告、移动媒体广告和社交媒体广告等新型广告形式健康有序发展，努力提升广告设计、创意策划、媒介投放、效果评估、产品展示等产业链关键环节的发展水平。
因此，建议对互联网广告行业的监管采取更为审慎的方式，在“史上最严广告法”已施行并发挥重要作用的情况下，适当淡化监管色彩，处理好行业发展与市场监管的关系。
国内外实践证明，严苛的法律手段未必是唯一选项，技术手段、行业自律也是重要方式。
英国施行Interception Modernisation Programme（现代拦截计划），就是通过技术手段对互联网广告实行监管。美国广告行业自律非常发达，可以说是自律主导型管理模式的代表。美国广告业设立了众多自律机构，包括广告主、广告经营者、广告者共同参加的自律组织，也包括其各自加入的自律机构，这些自律机构制定了大量自律规则，发挥了重要作用。加拿大的广告管理主要依靠发达的行业自律，广告业自身形成了专门系统的自律体系和组织网络。
实际上，我国互联网企业在行业自律方面已作出了积极探索，社会效果良好。例如，2015年10月，百度等六家互联网公司共同发出《关于“清朗网络空间，文明网络行为”的联合倡议》，呼吁互联网从业者努力为构建清朗网络空间做出贡献。
新《广告法》规定，“广告行业组织依照法律、法规和章程的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，引导会员依法从事广告活动，推动广告行业诚信建设促进社会组织加强自身建设。”建议相关主管部门细化该规定，出台对互联网广告行业组织务实有效的扶持推动措施，弥补行政监管力量不足的短板。同时，加强大数据、云计算、物联网、移动互联网等新信息技术的研发应用。 怎样审核监管
互联网广告在审核监管上天然有难度。新《广告法》规定：“广告主对广告内容真实性负责;广告者、广告经营者对所的广告内容负有审查责任……广告经营者、广告者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告者不得。”这些行为规范在传统广告领域易于操作，在互联网领域则无法简单实行“拿来主义”，这主要是由互联网信息制作、、传播的根本特点决定的。
据初步统计，一些广告主每日向互联网广告推广系统发送物料量达4500万次，存量已积累到30.4亿，每小时约有近25%的广告主更新物料。
据专家分析，以目前主流的程序化交易广告系统为例，广告主从开始竞价到完成投放的一系列过程仅需100毫秒，全部依托机器完成。不同的人打开同一网页看到的是不同的广告内容，即使是同一人在不同时间段打开同一网页看到的很可能也是不同的广告。
微信、微博等自媒体平台上的消息无处不在、随时、不断增长，也可随时修改删除。面对海量信息，互联网广告经营者和者有心也无力承担传统广告媒体的逐条、人工审核责任，使得传统监管模式只能是“事后的、被动的、随机的”。
互联网广告办法第十条直接沿用了上述内容审核规定，第十五条规定了“鼓励支持互联网广告经营者、者创新经营模式，提升服务水平，推动互联网广告发展”这一少有的鼓励性条款，同时又规定如违反相关规定，即便《广告法》和其他法律法规没有具体规定，也要予以行政处罚。如此“纠结”、“矛盾”，行政监管之难可见一斑。
从审核监管力量上看，新《广告法》规定，县级以上工商行政管理部门主管广告监督管理工作，有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。但实践中，各地工商管理部门对传统广告的管理都应接不暇，对数量大、来源复杂、互动性强、管理权限不明的互联网广告的监管更加力不从心。
从审核监管手段上看，随着网络技术发展日新月异，网络证据灭失快、固定难，技术手段难以实时全面，调查取证成本高，取证标准不明确，都影响到主管部门取证的准确性和效率。同时新《广告法》规定，任何单位或者个人有权向工商行政管理部门投诉、举报违反《广告法》行为，主管部门必须7个工作日内处理并告知，这无疑给主管部门带来很大的监管压力。
与此同时，多数互联网企业认真落实内部审核责任，通过建立专职队伍解决违规信息清理，搭建风险防控机制，运用技术手段监控、拦截、过滤有害广告信息，尽到了合理注意义务。
因此，建议采用科学合理的互联网广告审核监管模式。
新《广告法》规定，互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、平台发送、违法广告的，应当予以制止。
《侵权责任法》规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
