时间：2022-04-03 03:08:48
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇国际法理论论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
在此,笔者试图通过引入本体哲学思想,从本体论的角度加强对国际法基本理论的研究并实现创新。新的世纪是中华民族实现民族复兴的关键时期,中国需要一个稳定、和谐的国际环境,也希望在谋求自身发展的同时促进国际和平与合作,从这个意义上说,中国确实希望能够和平地崛起。新世纪的国际法应该为这种正义的、善意的诉求提供充分的支持。另一方面,国际法在本体论上至今很大程度仍然是西方文明的产物,发展中国家对国际法的参与主要限于具体实践层面。过去一百五十多年尤其是近二十多年以来,中国国际法学界主要是学习与运用国际法,在国际法的发展上面,尤其是法哲学意义的发展上贡献不多。然而,若要真正担当起一个负责任大国角色的话,中国就应该在国际法理论,尤其是本体论上作出自己的贡献。我们应该把延绵不断的中华文明的优秀理念介绍给国际社会,实现与西方文明的交流与结合,促进国际法本体论的再次质变。
一、本体哲学思想简介
本体,西文的对应词为Noumenon,复数形式为Noumena。在西方哲学史上,本体一词一般用来指世界本质、实体或存在体。古往今来,有诸多哲人都涉足了这类本体论域的、纯粹关于世界本质的思考,只是他们各自使用的术语长期以来并不是一致的。“本体”的词源最早可追溯到希腊文noein(思维)一词,该词的意思是“被思想的事物”或“理智的事物”,是指相对于现象的可理解对象或终极实在的事物。由此可见,现象与本体的区别古已有之[1]。古希腊哲学家以自然界的感性事物为世界本体,如水、火、气等;米利都学派首先提出世界本原问题,开创了本体论研究;柏拉图的“灵魂回忆”、“纯粹理念”等理论实际上也属于本体论域的纯粹思考,他还在其“形式论”中充分讨论了本体与现象的区别问题。巴门尼德最早以抽象的“存在”为本体。亚里士多德则首先提出本体范畴,并以本体(或曰实体)为其第一哲学的最高对象,这些观点见诸他在《形而上学》、《范畴篇》等著作中提出的“普遍形式”、“本质定义”等理论之中。亚里士多德的本体概念影响了近代的一些哲学家的本体观,如斯宾诺莎的实体论等。
“本体”这一概念的明确归功于康德,或者我们可以干脆地说,“本体”(Noumenon)这个词就是康德造出来的。德语中本来有一个表示本体的词:Ding-an-sich,但是康德在采用这个词的同时,又对应于“现象”一词的词根(menon),使用了一个新的词:Noumenon,显然有其特殊的含义。在其所著的《纯粹理性批判》中,康德指出:“表现物,只要依据范畴的统一性作为对象被思维,称之为现象。但如果我设想某物,它仅是知性的对象,而却作为这样的,尽管不是感性的直观,而能将(作为)智性的直观给予;则这样的一类某物当名为本体(只能用智力了解)。”“本体之概念———它关涉于不应被思考作是感性对象,而是只通过纯理智认作是物自身的东西———是绝无矛盾的概念。”可见,康德创造这个术语,是为了把现象与本质区分开来,把探讨现象的认识论与探讨本质的形而上学区分开来。根据康德的界定,“本体”这一概念主要有以下几个意思:第一,它是超感觉、超经验、超现象的对象,是离开意识而独立存在的不可知的自在之物,是感性的来源;第二,它是认识的界限,防止感性直观超出现象界而扩大到物自身;第三,它是理性的理念。
本体论,英文的对应词为Ontology,德文与法文的对应词均为Ontologie。该词最初的源头是希腊文logos(理论)和ont(是,或存在),后来又有拉丁文Ontos作为其词源,意指存在物或存在者。德国学者郭克兰纽最早使用了“本体论”一词以指代形而上学。法国学者笛卡尔把研究本体论的哲学称作“形而上学本体论”。克劳伯把本体论称为“第一科学”,沃尔弗则叫它作“第一哲学”。应该指出的是,在西文中,“本体”与“本体论”两个概念之间并不像中文表述那样具有一目了然的、严格对应的联系。西文中的“本体论”不仅包括关于本体的理论,还包括形而上学的一般性或理论性部分,甚至有时被用来指整个形而上学。无怪乎有的学者会认为,严格地说ontology应译为“是论”或“存在论”。但就本文的讨论范围而言,“本体论”仅需取其最狭义的含义。因此,本体论是关于存在及其本质的抽象性质,或曰最终本性的学说,简言之,它就是关于本体的学说。
二、本体哲学思想之扬弃
本体哲学思想对中国当代法哲学的发展具有借鉴意义。然而,欲将“本体”、“本体论”这一组概念引入法哲学的领域中,必须对这一组概念做出适应于时代的扬弃。这其中的关键又在于对“本体”的扬弃,因为本体论就是关于本体的学说,一旦恰当地界定了本体,本体论的界定问题就会迎刃而解了。对于康德的本体概念,可以吸收以下精华部分:第一,本体是独立于意识的、关于事物本质的抽象存在,它是对事物的具体认识(既可以是理性的又可以是感性的)的来源,我们只有透过现象、超越具体理性才能认识它。第二,本体划出了对事物的本质认识与非本质认识的界限,后者不能够取代本体成为所谓的“基本理论”。第三,本体是根本的、纯粹的理性理念,它可以指导具体认识和行为。
当然,康德本体观的以下方面是应该予以否定的:第一,本体不可知。列宁曾指出,从这个意义上讲康德是唯心主义者。的确,按照辩证唯物主义的观点,一切存在,包括关于事物本质的存在,都是可以认识的。当时康德提出本体不可知,一个重要作用,就是通过论证作为绝对实体的上帝的不可知,将宗教势力排斥在认识论之外,保持自然科学的独立性。但是,如今时过境迁也就没有这个必要了。第二,本体论与认识论的绝对对立。在辩证唯物主义看来,物质决定意识,意识反映物质,不存在不可知的事物,只是可知的程度与方式不同。正因为如此,作为对先前哲学(包括康德哲学)的扬弃的唯物辩证法没有采取本体论与认识论绝对对立的立场。本体,在我们看来,一方面是一种抽象的客观存在,另一方面是可以被认识并用来指导实践的。因此,我们这里引入的本体及本体论概念,是一个经过唯物辩证法批判的概念,是一个取其精华去其糟粕的概念。本体,是指独立于意识的、关于事物本质的抽象存在,它是对事物的具体认识的来源,它可以被认识并被用来指导实践。本体论就是关于本体的学说和理论。
三、本体哲学思想在中国国际法哲学中的运用
在法学领域中引入本体概念,并非笔者的独创。近年来,很多学者都在这方面做了有益的尝试。
首先,来看法理学领域的情况。张文显先生在法理学中引入并界定了“法的本体”概念。他认为,任何一门科学的出发点都是它的研究对象的本体性质。法律本体就是法这一社会存在物及其本质、关系和规律。关于这些问题的理论研究就是法的本体论。法的本体论涉及法律的本质是什么、法律的基本特征有哪些、法律内部的构成要素和结构如何、法律的存在形式是怎样的、法的核心内容是什么等重要问题。关于法律本体问题的回答历来是划分各种不同流派的主要依据[2]。葛洪义先生指出,法的本体论是指关于法律现象究竟是什么的学说和观点,只有弄清本体论与认识论的关系,才能正确把握方法论问题的要害和关键[3]。上述界定都是具有合理性的对本体概念的解释。但值得注意的是,它们并没有批判性地回溯本体概念的哲学来源,而仅仅着重于在现代法理学的语境中赋予本体概念以某种重要意义,因而与本文所界定的法的本体概念有一定区别。相比之下,本文的法律本体概念范围更为狭窄一些,只有直接关乎本质的关系与规律(而不是所有基本关系与规律)才能进入本文视野。丁以升先生强调,法律的本体问题是法哲学领域的重要理论范畴。他介绍并采纳了古希腊米利都学派的观点,认为本体是指本原物,一方面,它是所有其他事物的出发点与范型;另一方面,其他事物的存在的合理性必须以它为基础,并向它复归[4]。此外,还有一些学者在一般意义上使用了本体概念,他们没有专门解释这一概念,而仅以之说明某些关于“法本原”、“法自身”的基本范畴。
其次,来看部门法哲学领域的情况。陈兴良先生在刑法中使用了本体概念。他认为,所谓“本体刑法学”,是一种自在于法条、超然于法条的法理,它不以法条为本位而以法理为本位。法理的逻辑演绎取代了法条的规范诠释[5]。不难发现,这个“本体刑法学”概念虽然也具有偏理论、重思辨、超实在法的特征,但它实际上不过是借“本体”来谈理论,将刑法法理在一种广义的本体论的语境下单独拿出来讨论而已。直言之,“本体刑法学”就是理论刑法学。应该说,这种做法代表了目前在部门法学中较为常见的对“本体”一词的使用模式,即直观地“借用”。
再次,来看国际法学领域的情况。李家善先生在介绍自然法与万民法的关系时,曾经称Noumena为“本体论”[6]。显然,他无意于仔细探究与严格区分“本体”(Noumena)和“本体论”(Ontology)概念。王铁崖先生在讨论国际法的渊源与国际法一般原则的关系时,使用了“国际法本体”的概念,他倾向于认为国际法的原则就是国际法的本体,国际法本体是对应于国际法渊源的范畴[7]。这也是一种对本体概念的直观借用。事实上,大多数学者在论述国际法的理论问题时,都没有使用“本体”概念;而少数有意或无意使用了这一概念的学者,也并未注意去推敲“本体”概念的真正内涵。
最后应该指出,即使是国外的学者,也鲜有使用带有浓厚哲学气息的本体(Noumena)概念来讨论国际法乃至法学问题的,他们至多在有限的场合使用了广义上的本体论(Ontology)概念。总的来说,目前在中国法哲学领域内对本体概念的使用,主要包括三种情况。第一种,同时也是最常见的一种,是直观性地借用,即不去界定本体的范畴,而是利用“本体”这个词带给人的直观印象(偏理论、重本原、超实在等),阐述自己所关心的问题;另一种是解释性借用,即先在某一法学领域内对本体做出自己的界定,然后再加以使用;最后一种则是引用旧有的哲学(包括法哲学)的本体观,这多半是出于介绍的需要。与前人的做法不同的是,本文所要从事的,是对本体概念的批判性、系统性使用。笔者认为,法的本体,是关于法的本质的抽象存在,是一切关于法的现象与意识的来源。法的本体论,是探讨法的本质的抽象理论,简言之,它就是关于法的本体的理论。法的本体论是法哲学的最基本组成部门,它绝对不等同于我们一般所说的“法的基本理论”,后者是一个更为宽泛而常用的概念。法的本体论只回答“法是什么”、“法的基本架构如何”、“法如何作用于社会关系”等最为本质的问题。人们可以通过研究法的本体论来更好地认识法的本体,并由此更好地指导自己的社会实践。
相应的,国际法的本体,是关于国际法本质的抽象存在,主要由国际法的概念、性质、分类、效力依据、渊源、运作模式等最为本质、抽象的范畴构成,是一切关于国际法的现象与意识的来源。国际法本体论,就是关于国际法本体的理论。国际法本体论绝不等同于一般所说的“国际法基本理论”或“国际法原理”,后两者是更为宽泛而常用的概念。国际法本体论只回答“国际法是什么”、“国际法的基本架构如何”以及“国际法如何作用于国际关系”等最为本质的问题。国际法本体论是国际法法哲学的最基本组成部分。人们可以通过研究国际法本体论来更好地认识国际法的本体,并由此指导国际社会实践。
四、在国际法哲学中引入本体哲学思想的意义
在国际法哲学研究中引入本体与本体论概念,笔者认为至少具有以下重要意义:
第一,凸显构建国际法理论的两大基本元素。实际上,关于国际法的性质,只有两种学说:自然法学与实在法学。古往今来,无出其右。其他的理论总是在这两者之一或两者结合的基础上,提出自己的主张。比如,格劳秀斯(Grotius)提出“国际法是自然国际法与意志国际法的结合”,普芬道夫坚信国际法就是自然法,而特里派尔则认为国际法是实在法。再如,凯尔森(Kelsen)尽管指出国际法是实在法,自然法是“非科学的”;但他在建构所谓“纯粹的”法律体系时还是以明显带有自在性的“基本规范”———“约定必须遵守”为体系基础,可见其理论在本体上仍然跳不出自然法学与实在法学结合的范示。由此,劳特派特仅承认凯尔森的“纯粹法学”具有“方法论”上的巨大意义也就不足为奇了。可见,这两种学说是关于国际法本质的认识的基本分类,是国际法本体论的基本元素,构建完整的国际法理论就要从这两大学说入手(当然,这种构建是一个扬弃性的进程,笔者提出的新的自然法概念不同于旧的自然法概念)[8]。
关键词：全球化、国际经济法、法理学、理论多元、中国学术
国际经济法是二战之后新兴的年轻的法律领域，也是一个存在着概念争议的领域，但是，这个领域在相当长的一段时期里并未形成繁荣的学术景观和多元的理论争鸣。这大概与国际经济法领域的制度实践在当时不够活跃、不够成熟或不够发达有关，也可以说与国际经济法学界的理论研究在当时不够自觉、不够开放和不够沉潜有关。国际经济法理论在当代经济全球化的时代终于因缘各种契机（尤其是WTO的建立及其法理和实践）而开始形成了理论上的探索和学术上的争鸣、走出总体理论上的幼稚和贫困并进而出现了多元的理论视角和各种视角之间的对话和交流。
一、全球变革——国际经济法学术的语境变迁和话语转型
20世纪80年代中后期以来，全球经济制度实践出现了重大的制度转型。英美新自由主义的经济政策、拉美严重的债务危机、东亚“四小龙”经济的起飞、苏联解体和巨变，促成了自由市场体制在全球范围内开始复兴，各国经济和国际经济越来越强调市场化和自由化，全球经济越来越结成了复杂的相互依赖的统一网络体系。这种全球大转型在法律和制度层面表现为各国和国际经济法律制度正经历着自由化、全球化和一体化的大变革，在国际层面，WTO、IMF和世界银行这战后国际经济法律秩序的三大支柱也发生了巨大的变迁。这种经济领域及其法律制度的全球化大变革也带动着政治、社会、文化、环境、教育、卫生、人权等等其他领域的全球化，经济发展和资源开发所导致的人与自然之间的关系紧张即生态系统的失衡，以及这种天人矛盾所引起的南北矛盾的复杂化导致发展问题和可持续发展问题成为全球经济及其法律体制所必须面对和处理的重大问题，国际经济法律制度越来越走向复杂、多样，同时也孕育了变革的契机和因素。
语境变迁促动了国际经济法学术话语的转型。全球化既促成了传统的一般人文社会学科开始越来越自觉的把经济全球化和可持续发展问题纳入自己的理论视域，也促使国际经济法学术开始思考人类社会制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社会学科、理论和学术的理论资源。在这种背景下，国际经济法学术终于开始逐渐走出传统的，初级的议题和论争，例如，国际经济法是否存在？国际经济法是否有效？国际经济法如何定义？等等。如今，国际经济法学术已经开始超越了这种初期的国际经济法理论与实践的门类定位和定义之争，广泛深入
到国际经济法的更加深层次的理论基础和更加专门性的具体问题的思考和研究。国际经济法学术也越来越具有法理自觉和理论意识，甚至越来越回归到一般人文社会科学学术，开始努力尝试走出传统上没有理论和不成体系的状况。这种国际经济法学术的话语转型可以概括为“从概念之争到理论之争”。
二、法理思考——国际经济法学术的视角多元和复杂进路
自从20世纪80年代末期至今的十几年来，国际经济法学术开始呈现出前所未有的理论研究热潮和学术争鸣现象。英国国际经济法学者夸尔希（Asif。Querish）在其1999年出版的《国际经济法》之中首先意识到并强调了国际经济法学术的语境变迁及其多元进路。夸尔希指出，“可以从多种多样的角度来洞察国际经济秩序：法律的，经济的，政治的，情境的，哲学的（例如分配正义），目标导向的（例如比较优势模型），国家中心论的，个人的（例如人权），机构的，南/北的，可持续发展的，新国际经济秩序的，女性主义的，文化的，或者历史的。有一点是非常清楚的：国际经济秩序不可能仅仅从一个单一视角来理解，同样清楚的是，它需要从每个单独视角来更好的理解。”[①]随后，夸尔希教授推动了2001年5月4日曼彻斯特大学国际经济法多元视角的研讨会，并主编了《国际经济法诸视角》的研讨会文集，旨在荟萃国际经济法诸多视角各自的优点和旨趣，这些视角包括法律分析的综合视角、治理全球化的机构视角、国际机构冲突与协调视角、民族国家及其国民身份的视角、争端解决的发展中国家视角、多边贸易谈判的发展中国家视角、区域经济一体化视角、人权视角、女性主义视角、新葛兰西政治经济学视角、弗兰克国际法正义论视角、伊斯兰文明视角、可持续发展视角、经济分析视角、历史分析视角等等，被划分为9大类16种视角。[②]不过，正如夸尔希所指出的，这些视角并没有穷尽国际经济法的所有视角，它们只是提供了一种观察国际经济法的模糊的大纲，而且，即使这些视角本身也并没有深入展开而仅仅是考察的起点。[③]除了以上这些视角之外，国际经济法的法理视角还广泛包括民主视角、视角、科学视角、视角、非政府组织视角、规制竞争视角、机制冲突视角、公共健康视角、经济制裁视角、域外管辖视角、国际伦理视角以及其他各种不断涌现的理论视角，等等。
在各种视角之中，Thompson阐释了治理全球化的机构视角，认为所谓全球化和国家自治空间的消失是夸大其辞的，国际体系的治理机制不应该被塑造成一个单一的全球治理机构，也不应该像全球激进抗议者所主张的那样被激进的加以彻底摧毁，欧美日三边治理机制的作用也不必被过分夸大，民族国家、国家治理及其适当的国际协调仍然是最重要治理机制，同时，也可以考虑各种可能的区域一体化治理机制甚至可以考虑适当的各种私人市场治理机制和公民社会治理机制。Kwakwa指出，国际经济组织的不断扩展出现了职能、权限和管辖的冲突与重叠的现象和问题，认为需要保持既有国际组织的多样性，发挥不同国际组织各自的专业化和分工的比较优势，加强不同国际组织之间的有效协调，加强不同国际组织的程序和过程方面的有效治理，并且需要创建世界经济安全理事会作为全球经济治理的总体战略协调。Carty强调“国民”（TheNational）应该是国际经济法的元概念，他认为当代国际经济法的意识形态基础在于自由主义的方法论个人主义和消费主义的拜物教，政治与市场的简单二元划分及其隐含的政府消极不干预的意识形态在现实实践中遇到了政治合法性的危机，在认识论上则存在着巨大的困境，“国民”概念提供了一种相对更好（尽管其力量很微弱）避免消费主义的方法，这种方法无法在北方国家主导的国际经济秩序之内实施，只能在国家或区域机构的层面实施，然后，在此基础上，立足“国民”概念而在国际经济法的全球联邦框架之中适当界定“国际”的概念地位，进而，达致必要的全球政治均衡。Sornarajah认为，新自由主义意识形态支配了当代国际经济法争端解决机制，为此，发展中国家需要采取各种可能的战略来质疑目前的国际经济争端解决机制，例如在有合理理由的情况下诉诸国家豁免原则和国家行为学说，在涉及环境、腐败、文化保护和世界遗产保护等全球公益问题的情况下，要考虑地方共同体乃至国际共同体的政策和价值，最好由国际法院来解决这样的案件，贸易和投资国际争端解决机构只能用来解决比较单纯的贸易和投资争端。Page认为，发展中国家应该积极参加多边贸易谈判，这样可以维护自己的利益，发展中国家在谈判之中可以结成新型的灵活利益联盟，多边贸易谈判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，应该作出调整，以便更多的更灵活的考虑发展中国家的参与。Pomfret考察多边贸易体制下区域经济一体化的几次浪潮，分析了区域一体化对于多边贸易体系的影响，认为目前的第三次区域一体化浪潮本身对多边贸易体制没有大的负面冲击，却又一定的积极效果，而且，多边贸易体制的发展仍然是处于领先地位的。Addo认为，人是国际经济法的价值所在和存在理由，经济活动的目的在于人的自由、尊严和福利，国际经济法中的国家应该遵守它们签署的国际人权条约义务，非国家行为者的活动同样影响到人权，争端解决机制如果限制利害相关的国家提讼也不利于保障人权，因此，必须把人权与国际经济法相互结合起来，必须认识到，所有国际法的基础都在于人，国际经济法必须兼容人权价值，必须具有人性化的面孔。
Childs与Beveridge则强调国际经济法具有性别属性，在全球化和国际经济一体化过程之中，妇女的地位、价值、利益和声音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必须反思国际经济法的机构、规则和过程中的这些问题。Wilkinson将葛兰西的理论和概念分析工具运用到国际关系和国际经济法领域，指出，国际经济法最好被理解为一种跨国统治精英和全球资本主义借以行使霸权的媒介，为此，在当代全球化语境之中，应该在新的霸权秩序尚未形成之前，寻求各种替代的可能性。Rehman阐释了伊斯兰宗教法律传统对于当代法律文明和国际经济法的贡献，指出了当代伊斯兰国家面临的追求政治独立和经济繁荣的挑战以及走向伊斯兰国家区域一体化的前景。Subedi阐释了国际经济法的可持续发展视角，分析了国际经济法与环境法、人权法中的可持续发展原则的历史与实践，认为可持续发展原则整合了国际经济法与国际环境法，有助于实现更高的国际共同体目标。Cass把规范经济学的效率分析、实证经济学的效果分析、博弈论合公共选择理论运用于国际经济法，对国际经济法进行了经济分析，认为各种经济分析工具有助于我们丰富对于国际经济法的理解、解释乃至预测。Botchway从历史视角分析了国际经济法的理论与实践的演进和发展，认为历史分析有助于我们对于国际经济法律现象及其发展规律的把握。Cryer运用弗兰克的国际法正义论分析了国际经济法中的合法性和正义话语问题，尤其强调了分配正义和程序正义以及罗尔斯正义论的“最大最小”原则在国际经济法中的运用。[④]
三、管中窥豹——国际经济法学术的视角选择与学术采撷
在国际经济法的多元法理视角之中，我们选取三种基本视角加以概括介绍和初步分析。
（一）杰克逊实用主义政策视角、宪法理论与制度分析
杰克逊教授的国际经济法研究视角和理论风格都颇为独特，可以说是一种实用主义的宪法、政策和制度分析视角。
杰克逊的国际经济法研究特别强调国际经济法的规则导向、政策考量和便利功能。首先，杰克逊对于国际经济法的界定体现出了典型的实用主义风格。杰克逊一方面认为国际经济法是一个范围非常广阔的领域，既包括了跨国经济关系的“交易法”，又包括了跨国经济关系的“规制法”，还包括了跨国经济关系的“国际（公）法”。同时又强调避免把许多不同的主题堆在一起的“大杂烩”（smorgasbord）方式。杰克逊屏弃了传统的概念主义的法律分科模式，采用了实用主义的跨国法方法。其次，杰克逊对GATT/WTO研究在总体风格和具体内容上都体现出明显的实用主义和政策导向。正如DavidKennedy指出的，杰克逊教授的研究风格超越了传统上简单的公法与私法、经济与法律、法律与政治、外交与贸易、国际与国内的区分，尽管仍然可以看出经济更胜于法律、法律更胜于政治、私法更胜于公法、国际更胜于国内，但比之于传统上国际公法学者而言，杰克逊对于这些问题的处理更加自如，能够信手拈来的把各种理论、材料和历史融合在一起。杰克逊没有抽象的探讨国际法的存在、性质和效力问题以及市场经济和自由贸易理论的哲理问题，而是把国际法的存在和效力、自由贸易促进人类福利的好处以及国际法能够促进自由贸易直接作为一种事实、一种历史和一种背景。杰克逊强调世界贸易体制的“规则导向”，强调自由贸易和人类福利的世界主义和国际主义精神，但是，又并不急于倡导建立一种严格的、明确的、肯定的、刚性的国际公法秩序和机制，他对各种宏大的理论和计划一般都持有一种实用主义的经验主义的怀疑。杰克逊强调的是如何通过一种分散化的、多元性的互惠、交易、协调、界面、调适的机制和过程来说服各国决策者支持自由贸易及其法律规则。这是一种管理相互依赖的政策过程和治理技术。第三，关于GATT/WTO法，杰克逊不仅强调一般的规则导向和各种具体的规则和程序，更强调GATT/WTO乃至一般国际经济关系的基本体制（system）即宪法问题。杰克逊的国际经济法宪法视角既体现了一般的精神，即强调规则导向而非权力导向，强调通过国际规则和国际组织的“SIFT”过滤功能来筛选出各国的合法的国内政策目标，削减跨国自由的国内障碍特别是国内特殊利益集团和寻租活动对自由贸易的扭曲作用。但是，他却并不赞成过于理想主义的古典自由主义民主理论，他认为GATT/WTO法的“自动执行”或“直接效力”并不可行，因为这会违背国内民主代议制，会限制政府的灵活选择乃至轻微违反国际协定的空间，各国一般不会支持这种直接适用的制度安排。第五，关于问题。杰克逊的理论也明显体现出了实用主义政策导向的风格。杰克逊也否弃传统绝对主义的神话和鬼迷心窍的观念，甚至也赞成废弃这个词汇，不过，他还是认为可以保留这个词汇而重新理解其含义，认为问题的关键在于就特定事务的治理权力究竟应该配置在国家还是国际、民间还是政府这样一个权力资源的配置及其决策问题，在这里，就成为一种事务性的和技术性的制度安排及政策过程。[⑤]
（二）彼德斯曼的自由主义理想视角、理论和人权分析
彼德斯曼是德国人，著名的国际经济法学家，他开创了国际经济法的自由主义民主理论。
彼德斯曼结合国际经济法尤其是GATT/WTO法的理论与实践、历史与现实指出，个人是知识和价值的最终源泉，只有通过个人在国内市场以及跨国市场上自由行使财产权利，才能够实现国际范围的有效的专业化和社会分工，最终促进各国国民财富的持续增长和世界经济的长久繁荣，这就需要各国国内的民主法律规则。但是，在国际经济交往层面，各国历来都深受形形重商主义和贸易保护主义的思想和政策的影响，进而在对外（经济）事务领域公共权力不能受到有效制约的国家全权主义问题，结果，往往都是维护国内特定产业部门和特殊利益集团的利益，而损害了国民总体财富和利益。
为此，需要借助于国际法律规则机制予以帮助解决国内层面自由贸易和体制的失灵和失效问题。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的国际组织和国际制度安排正是起到了限制和约束各国政府在经济事务尤其是对外经济事务领域的公共权力从而使之不被任意滥用的作用。彼德斯曼认为，WTO调整范围的不断扩展、法律规则的不断明确、监督机制尤其是争端解决机制的不断强化，表明国际经济法能够通过有效的机制来保障跨国私人财产权利和经济自由，能够有效约束各国的贸易保护主义权力滥用。但是，彼德斯曼也同时指出，通过国际组织和国际机制来约束各国公共权力滥用和保障跨国经济自由客观上存在许多局限，为此，需要把直接约束政府权力行为而间接保护私人权利利益的自由国际经济规则有效地转化为国内法上针对政府权力的私人权利，并通过国内法院诉讼机制直接予以保护。这样，就可以把个人的跨国财产权利和经济自由提升到一项基本人权的地位，可以通过国际法的直接效力原则抵制国内法层面上固有的贸易保护主义和特殊利益集团问题，减少国家间谈判和交易层面上的公共权力滥用现象，克服国际谈判过程之中的权力、利益和信息不对称问题尤其是生产商利益偏向的问题。
彼德斯曼指出，在全球化与复合相互依赖语境中，国际组织的数量扩展和职能扩张在民主的授权、权力和责任链条上拉得过长，确实引起了国际机制的合法性危机问题。为此，
国际组织本身必须同样遵循和良治的一般原则。同时，这种危机也表现为经济领域与社会、文化、环境、健康等等其他领域之间的紧张关系问题。为此，需要加强各国国内立法的民主，或者可以设立一个多边议会监督机制参与国际贸易谈判过程，需要加强非政府组织的参与和国际经济立法过程的公开和透明，需要各国和国际组织在决策和行为之中遵守或尊重国际人权义务，尤其是需要在国际争端解决过程之中比较灵活的解释国际经济条约，从而，真正实现财产权利、经济自由——公民权利、政治权利——经济、社会和文化权利之间的不可分割和相互促进，需要特别考虑发展中国家的发展问题尤其是有效参与国际经济法的立法、实施和争端解决过程及发展援助和能力建设问题。但是，发展中国家的发展最终仍然要立足于国内的民主机制。
彼德斯曼运用古典的自由主义的启蒙思想、个人主义的方法论、秩序自由主义的构成原则与调节原则、民主与经济学乃至国际、政府规制与公共选择理论等等这些古典的、个人主义的、自由主义的理论进路及其当展，阐释了国际经济法的自由主义理论。论述了从国内民主秩序到国际自发经济秩序，从对外事务失灵到需要自由国际经济规则，从各国分散实施失灵到国际组织实施机制，从国际法律机制的困境到国内秩序的回归的国际经济自由秩序原理。[⑥]
（三）夸尔希的综合折衷视角、全球视野和复杂进路
夸尔希是著名的英国国际经济法学者，他特别具有国际经济法的学术自觉和理论意识，提出了追求、理解和从事国际经济法研究和实践的独特的多元综合折衷视角（aproactiveeclecticapproach），这种方法或者视角能激活现有的研究，使其深化或提高其水平。
夸尔希认为，国际经济法的视角可以指称某种追求的理念、观察的角度或者努力的方法，无论如何理解，“视角”必须具有规范品格和分析意义。国际经济法是一个内容纷繁复杂、图景极其广阔且论述多种多样的法律领域，因此，需要采取一种全球的、开放的、复杂的、折衷的过程和进路来追求、理解和从事国际经济法，而不适合追求一种单一的、独特的、清晰的特定或唯一视角。这是因为，对于国际经济法来说，各种视角与其说是帮助人们理解和解释国际经济法的照明灯（illuminators），还不如说是经常成为教条主义的蒙眼罩（blinkers）。
夸尔希认为，利益驱动了不同的视角。为了理解国际经济法及其法理视角，必须思考国际经济关系之中存在的不同利益及其承载主体。国家、国际经济组织、非政府组织和个人分别具有不同的身份、利益和要求，它们分别具有各种经济的或非经济的利益，例如出口利益、生产利益、发展利益、环境保护、人权保障、公共健康，等等。为此，需要寻找各种方法、途径、进路来识别、认定和澄清各种利益。这可能包括从各国国内的善治和民主过程以及国际组织的法律过程来分析和思考。这样，不同的利益及其识别过程就提供了国际经济法的不同法理视角。法律在国际经济法中的地位可以包括便利基本宪法框架的确立、促成立法的变化和提供行动守则以及通过争端解决机制解决冲突。在国际经济法的不同领域，法律的地位和作用也是存在差异的。尤其值得指出的是，由于国家、法律、制度（包括国际经济法制度）本身存在的差异，由于国际经济法之中公正话语的差异，导致了国际经济法的法律分析本身存在各种不同视角，通过采取一种综合折衷的灵活视角，可以包容和审视各种法律视角，可以更好的理解国际经济秩序和从事国际经济事务。例如，有的强调国家管辖权，有的强调跨国私人经济人权，有的强调实证主义法学，有的强调自然法，有的将国际经济法仅仅理解为一套规则，有的则将国际经济法理解为一种过程。有的强调国际经济法就是经济领域的国际公法，有的则强调国际经济法几乎无所不包，有的认为国际经济法是国际公法的一个分支，但有的则认为国际经济法与国际公法是具有不同理论假定因而是不同并且可能相互冲突的两个领域。这些都体现了国际经济法的不同视角。国际经济法领域的公正话语（fairnessdiscourse）也体现出法律视角的差异。这里的正义既包括实体维度即分配正义，也包括程序维度即正当程序，这意味着，国际经济领域的成本——收益分配及其影响的配置标准必须是公正的，而且，实施和执行这种配置标准的形式过程也必须是公正的。正义话语的法理分析要求具有一种共同体感，在国际经济法领域，国家、国际组织、区域组织、个人和非政府组织都是我们这个共同追求经济发展的相互依赖的共同体的参加者。正义话语也要求区分集中总和意义上国家间公正，也要考察分散个体意义上的国家内部以及代语境之中个人之间的公正。国际经济法公正话语的核心在于遵循罗尔斯正义论中的“最大最小”原则（“maximin”principle），即只有当处于分配水平最底部的每个其他国家都得到适当的或者不只是适当的利益和好处之时，不平等才可以说是正当的。就国际经济法和国际经济争端解决机制而言，夸尔希认为，国际法院具有一种独特的、根本的、起决定性作用的和首要的宪法性的地位。这种地位既保障了国际经济法的基本原则和程序，又包容和便利了国际经济法的多元视角即不同的理论和实践方法。
夸尔希认为，国际经济法的多元综合视角与其说提供了一个清晰的视角，不如说是体现了一种从事（engaging）国际经济法研究和实践的方法论，这种方法论本质上是开放的、包容的和分析性的，因为，这种多元综合视角更多的集中于如何从事国际经济法而非集中于国际经济法的实体内容应该是什么，这保证了国际经济关系中的国际话语不走向某种极端的主张。国际经济法的多元综合视角首先有助于识别和澄清国际经济法各种可能的视角渊源，包括各种经济或非经济的利益以及表达这种利益的各种人格者；它提供了国际经济法发展的各种可能方向和各种理解向度；它既考察了国际经济法的各种利益驱动，同时也分析了各种理论和哲学基础；它提供了一种能够最大程度上包容和汇合各种国内和国际经济“意识”（consciousness）的必要过程和思路；它也提供了从各种视角来分析国际经济法的公平与效率问题的思路。总之，国际经济法的多元综合视角作为一种从事国际经济法的方法论，在严格的方法论意义上，必须是明晰的和深入的，在实体内容层面，则必须是一种既能够反映人类状况，又能够以一种公正和有效率的方式来实施的包容性的进路。
四、中国学术——国际经济法学术的中国视角和中国问题
中国学界曾经长期争论国际经济法的概念、对象、范围和体系及其与国际公法、国际私法乃至国际商法之间的边界关系问题，无论是教材、专著还是论文往往都用大量的篇幅来介绍国际经济法的定义之争问题。[⑦]这既与国际经济法作为一个新兴领域的自身定位存在模糊之处有关，与国外学界对于国际经济法的主题、内容和范围的争论有关，也与国际经济法律实践之中所需解决的各种不同但紧密相连的法律问题有关。此外，这还与中国国际经济法学发展自身的两个重要因素密不可分。这里首先涉及到中国法律教育和研究中国际经济法学、国际私法学、国际公法学乃至国际商法学相互之间的学术论争和资源配置有关。[⑧]同时，中国之所以对于国际经济法的定义问题存在长期论争且迄今尚未取得基本共识，也与中国法学尤其是法学基础理论（理论法学、法理学）受到苏联法学的深刻影响有关，法律部门的概念、划分及其标准是从苏联学界学习过来的，法律部门这个概念是一个非常重要也非常有价值的分析工具，但是，中国学界（以及苏联学界）对于法律部门的论争本身却存在一些未能很好解决的问题，尤其是法律部门的划分标准不符合基本的形式逻辑要求。这与其他西方学界形成了明显的对比，西方学界探讨国际经济法的范围问题但却并不争论国际经济法作为一个独立的法律部门及其独占调整对象的问题。[⑨]
中国国际经济法学术目前需要深化，进而超越国际经济法的定义问题和概念之争，走向多元视角和理论之争。晚近，中国国际经济法学界也已经开始关注全球化与国际经济法的秩序变迁及其对于国际经济法学术的影响，开始自觉关注国际经济法的多元视角和理论发展，[⑩]开始调动各种理论资源尤其是国际关系理论资源和分析工具，[11]进而拓展国际经济法问题视域，加强国际经济法学术交流[12]。在经济全球化、国际经济法大发展和国际经济法学术多元视角的语境之中，中国学界应该加强译介和研究当代西方国际经济法学术热点和学术前沿，发现和思考国际经济法的中国问题，开启当代中国国际经济法学术成长和学术繁荣之路，进而，为中国也为世界作出既具中国问题意识又有全球视野的学术贡献。
可以预期，随着国际经济法的不断发展和国际经济法学的不断成熟，国际经济法的观察视角必然越来越多，而且，每一种观察视角也必将走向纵深和拓展。
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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.
[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[③]Ibid.p.vii.
[④]这些视角的综述均依据夸尔希编著的论文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[⑤]关于杰克逊的国际经济法视角的分析，主要参见：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.
[⑥]关于彼德斯曼国际经济法视角的分析，主要参见：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彦志：《国际经济法的进路》，《当代法学》2004年第4期。
[⑦]其中关于国际经济法性质、范围及其与国际法、国际私法、国际商法之间关系的比较集中的讨论至少有3次，参见王铁崖、陈体强主编：《中国国际法年刊》（1983），中国对外翻译出版公司1983年版，第359-397页；王铁崖主编：《中国国际法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439页；沈四宝主编：《国际商法论丛》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587页。值得指出的是，晚近中国学者对于国际经济法概念及其定位已经开始了深入反思，并且提出了比较合理的解释方式和解决方法，参见左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第1-18页；徐崇利：《走出误区的“第三条道路”：“跨国经济法”范式》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2005年第4期。
[⑧]中国法学会国际经济法学研究会的成立（2005年7月6日）过程也体现出中国对于国际经济法的定位以及对于国际经济法与国际商法之间关系的学术认知视角的矛盾和学术治理体制的问题。
[⑨]这种强调或者争论法律部门的独特对象和独立地位的现象不独存在于中国国际经济法学界，也存在于中国其他所有部门法学界，不过，在中国国际法学界这种争论更加突出而且迄今未能有效解决，这种现象似乎也可以说是中国法学包括中国国际经济法学的苏联传统和中国特色。
[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.
（河南大学法学院，河南开封475001）
摘要：在WTO成立之初，对于其争端解决机构法律适用问题曾存在较大争议，DSB专家组和上诉机构的审判实践对其所适用法律范围的界定提供了生动的范例。将WTO争端解决法律渊源划分为正式渊源和解释渊源的做法与DSB司法实践更为接近，在理论上也不易造成混淆。十分有必要重新审视DSB适用法律渊源具体内容、效力层级以及争议产生的原因，这对指导成员国积极参与诉讼并合理预判结果具有重要的理论和实践意义。
关键词 ：WTO；DSB；法律适用；法律渊源；效力层级
中图分类号：DF961
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)06-0086-11
收稿日期：2015 -01-04 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
基金项目：2013年国家哲学社会科学青年项目《国际法视域下中国转基因食品安全立法困境与出路研究》(13CFX109)；2011年教育部人文社会科学青年项目(11YJC820079)；2012年国家哲学社会科学一般项目( 12BFX142)阶段性成果
作者简介：陈亚芸（1984-），女，苗族，湖南湘西人，河南大学法学院讲师，法学博士，研究方向：欧盟法和世界贸易组织法。
一、WTO争端解决机构可适用法律渊源的争论及评析
（一）“国际法律渊源”广义论
David Palmeter and Petros C．Mavroidis是主张广义WTO法律渊源的代表，其撰文指出“WTO各涵盖协议属于国际法院规约第38条第1款项下‘普通或特别国际协约’的范畴，是WTO争端解决机制法律适用的起点，但其本身并未完全列举WTO的渊源，而《国际法院规约》第38条第1款所规定才涵盖WTO争端解决法律适用的所有渊源……DSU第7条规定构成《国际法院规约》第38条法律渊源规定的同义项，只是细节上做了必要的修改，因此WTO法律渊源应该包括WTO各涵盖协定、专家组和上诉机构报告、国际习惯、权威公法学家学说、一般国际法原则和其它国际法协定。”将WTO争端解决机构法律适用渊源完全与国际法渊源等同，没有突出WTO协定较一般国际法的特殊性。由于法律渊源界定的过宽，忽视了部分国际公约设定的法律义务可能与WTO项下法律义务的冲突，特别还将部分国际法的非正式渊源纳入进来，容易造成WTO法律适用的混乱，既不利于案件的裁决对WTO体制创新性发展和独特性的维护也会产生负面影响。
（二）鲍威林“WTO所包括协定”论
鲍威林则在著述中指出“WTO法要素间最为重要的分界线是作为WTO‘所包括的协定’部分的WTO法与不属于这些‘所包括协定’的WTO法。这一分界线是极其重要的，因为只有根据WTO‘所包括协定’提出的主张才属于WTO专家组和上诉机构的实体管辖范围。WTO‘所包括的协定’只包括一些WTO协定。”具体“所包括的协定”包括：WTO协定、WTO机构的法令、GATT/WTO“习惯”和“嗣后实践”、WTO司法判例和原则、WTO成员的单方面立法。
该观点有以下几个方面值得商榷：首先，其所提出的“WTO所包括的协定”界限并不十分清晰，仍有很大的解释空间。WTO部分协定规定了其他国际组织协定和标准的适用以及加强合作的条款。如SPS协定第5.7条规定了在科学证据不足情况下的临时措施，“在有关科学证据不充分的情况下，一成员可根据可获得的有关信息，包括来自有关国际组织以及其他成员实施的卫生与植物卫生措施的信息，临时采用卫生与植物卫生措施。”在此情况下其他相关国际组织协定和标准能否成为“WTO所包括的协定”的一部分？如果纳入应该属于归于哪一个子范畴之中呢？在其所列的5种法律渊源中，似乎只有WTO协定最为接近，但是将其他国际组织协定和相关标准划人WTO协定项下，在管辖范畴、宗旨、目的和概念上很难兼容。事实上其他国际组织协定和标准（如CODEX）处于同一层级并没有包容关系。其次，着重突出WTO体系内独特法律规定，忽略了国际法特别是一般国际法原则和习惯国际法在争端解决中的重要地位。再次，是否存在GATT/WTO“习惯”和“嗣后实践”仍存在争议。即便存在这样的特殊习惯和嗣后实践也很难被证明。国际法院在尼加拉瓜案件中清楚是习惯法与条约是两个相互独立的法律渊源。言下之意是，即便部分国际习惯规则为条约法所确认，习惯并不就此消灭，当条约终止时习惯规则仍然存在。很难想象WTO所产生的习惯规则对非WTO成员国仍有法律拘束力。最后，其所称的“WTO成员的单方面立法”，仅指美国301条款案中美国单方重申的“美国政府不会使用其301条款中规定的自由裁量权采取与DSU相反的行动”。该类立法并不具有代表性，可能鲍威林的本意在于强调大国做出的限制本国某重要条款适用声明具有法律效力，能够被DSB引用。但如从一般意义上理解，将所有成员国国内立法视为国际法庭争端解决的依据不符合国际法理论和实践。国际法庭只会考虑各国公认国际法原则而非具体的制度设计和条文规定。成员国由于文化传统、法律体系、经济发展水平等因素存在差异，国家间法律冲突时有存在，将其国内立法作为WTO争端解决裁判的依据不合理也不现实。
（三）狭义论
支持狭义论的学者认为专家组和上诉机构可以适用的法律仅限于WTO法。狭义论普遍的理论依据是DSU第3.2条和第7条只是对非WTO条约适用表面的规定，这些非WTO条约只能作为解释WTO相关规则的依据，而不能作为判断案件直接的法律依据。特别是DSU第7条专家组的职权范围的规定第2款“专家组应处理争端各方引用的任何适用协定的有关规定。”Thomas J．Schoenbaum认为DSU第11条专家组职能中规定“专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估，并作出可协助DSB提出建议或提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果”，其目的是赋予了专家组和上诉机构隐含的权力可以判断与案件有关的国际法律规则适用与否。言下之意在于可以根据案件实际排除一般国际法的适用。“DSU第3.2条在说明依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定，更为强调DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。如果将其他国际法协定规定的权利义务适用于WTO争端解决，将与上述目的相悖，成员国在WTO项下的权利义务平衡容易被打破。”
狭义论的解释似乎有点牵强。首先，在对DSU第3.2条的解释上既承认一般国际法规则在争端解决案例中发挥解释的功能，但却否认其可以直接适用。如不能直接适用至少可以间接适用，在个别案例中对于特定措辞、术语和概念的解释往往会起到决定案件性质的作用，如关于GATT第20条(g)款“保护可用竭的自然资源”解释对于采取限制措施国家行为的认定就十分关键，如所保护的对象确属自然资源，那么限制措施就符合一般例外条款的规定，不构成对国民待遇和非歧视原则的违反。而什么是可用竭的自然资源、什么措施被认为是保护可用竭自然资源之必要措施都需要借鉴相关国际公约进行解释和限定。另外3.2条“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”只是对于依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定的合理限制，并不等于否定一般国际法的适用，只是在解释和适用时不能减损成员国在WTO协定下权利和义务的平衡。其次，DSU第7条第2款的规定只是说明专家组和上诉机构对争端当事方认为可能适用的WTO协议一一审查，其审查的范围并非仅限于案件所涉及的WTO协定。在实践中，当然包括对非WTO协定一般国际法规则的解释和审查，不能由此推出专家组和上诉机构不能对案件和一般国际法规则进行审查。最后，DSU第11条只是赋予了专家组协定适用性与否的自由裁量权，同样无法推导出专家组无法自由裁量一般国际法的适用，事实上基于案情，专家组都会就所涉及的WTO协定和一般国际法进行甄别，以明确案件的实质争议。狭义论最大的特点是对上述条文进行了扩大解释，其观点并不符合DSB的司法实践。
（四）正式渊源和解释渊源两分法
我国学者赵维田老先生提出了类似国际法律渊源的两分法。“第一层，可直接适用的法律是WTO法（“各涵盖协议”的条款等）；第二个层次，按作解释的习惯规则，即从《国际法院规约》第38条规定的四个项目（条约、习惯法、一般法律原则、公法学说和判例》为渊源的国际法，作为司法解释的资料。”按照其分层，WTO各涵盖协定属于第一法律层级应优先适用，当其措辞和含义存在模糊和分歧时应按照国际条约解释相关规则，依据国际法渊源进行解释，解释的结果将影响案件的最终结果。应该说该观点客观地反应了DSB的实践，即维护了WTO协定的特殊性，又给WTO和国际法间建立起了自然的法律纽带。同时还对WTO渊源做出效力层级的划分，并未将一般国际法凌驾于WTO协定之上，而是优先考虑WTO协定特殊含义保证其适用的优先性。
该学说唯一的缺陷没有讨论先前专家组和上诉机构裁定的效力。虽然WTO并未赋予其争端解决机构判例法律效力，认为其只对当事国有效，对其他国家的权利义务不产生影响。WTO官方多次否认判决的先例效力，如上诉机构在美国羊毛衫案中表示“DSU并没有试图鼓励专家组或上诉机构在解决某一特定争端的规定之外通过解释现有WTO协定来‘制定法律”，日本酒税案中“已通过的专家组报告是GATT的重要组成部分，他们通常为后来的专家组所顾及。已通过的专家组报告在成员中创设合理预期因此任何争端只要与它们有关联，都应该考虑它们。但是除了对特定争端当事方它们是没有拘束力的”②。由于创设了合理的预期，对于未来争端当事方法庭的选择具有重要影响。现实中专家组报告，特别是上诉机构针对案件法律问题做出的解释往往被成员国在之后的案件中作为辩护的依据，专家组和上诉机构很少在后来案件中推翻之前的立场，因此事实上具有先例的效力。因此，至少应将其纳入辅助解释渊源的行列。
我国另外一位学者倪建林也主张正式渊源和解释渊源两分法，只是具体涵盖的内容不同。“WTO -揽子协议是WTO法律的主要渊源，已采纳的专家组报告和上诉机构报告最大程度只起到‘辅助渊源’的作用。至于国际习惯和一般法律原则，由于对其实体内容认定上的困难，他们能否成为WTO法的法律渊源，尚不明确。权威学者的学说非正式解释只能作为辅助渊源。”。该观点注意到了专家组报告和上诉机构报告在解释相关条款时的辅助作用，但认为国际习惯和一般法律原则由于内容不能确定因此能否作为WTO法律渊源而未可知的观点值得商榷。应该说国际法原则和国际习惯法具体内容的不确定性并不能否认其在WTO争端解决中的作用。从过去十年WTO争端解决机构的实践看，多次提及国际法中的主权、善意、禁止反言、条约必须遵守、国家责任、禁止权利滥用、用尽当地救济等一系列公认的国际法原则。这些原则曾在WTO协定讨论和签署过程中发挥重要作用，并体现于WTO最终文本之中。
以国际法善意原则为例可以清晰窥见二者的关系。对国际法上善意原则最为权威的论述为郑斌教授博士论文《国际法院和国际法庭所适用的一般法律原则》，其强调“善意原则是每一个法律体系的基本原则是国际法的基本原则……在为权利目的在合适又必要的情况下，要合理的善意行使权利。”马尔科姆．N．肖认为善意原则是规制遵守现行国际法规则并约束这些规则被合法使用的一项背景原则。派内森认为WTO法中的善意原则体现在以下几个方面：善意的一般法律原则、条约必须信守的习惯规则、善意协商的规则、禁止反言的一般原则、保护合法预期的原则。善意原则不仅体现在WTO协定文本之中，在争端解决案例中更是得以灵活而充分的运用。美国海龟案上诉机构报告中指出“CATT1994第20条序言是善意原则的一种表达方式，该原则不但是法律原则也是国际法一般原则。该原则的另一种实施方法即禁止权利滥用……一成员方滥用他自己的条约权利引起对其它成员方条约权利的破坏也违反了该成员方的条款义务。”除此之外欧盟荷尔蒙牛肉案上诉机构报告(1998)提及《实施卫生与动植物卫生措施协定》中的善意原则、美国棉纱案上诉机构报告(2001)涉及《保障措施协定》中的善意义务、美国日本热轧钢案专家组和上诉机构报告(2001)与安吉钢筋案上诉机构报告中都对反倾销调查中的善意原则进行论述、美国第211章条款（“哈瓦那俱乐部”）案专家组及上诉机构报告对TRIPs协定的善意履行展开了细致分析。
虽然国际习惯的内容至今尚未明确规定，但是毋庸置疑其作为国际社会各国普遍接受并实践的规则当然会对WTO裁判产生影响，特别是部分强行法的规定对WTO成员方具有当然的拘束力，法律位阶高于一般国家间条约和协定。正如韩国政府采购案中专家组所言“WTO协议与国际习惯法的关系比DSU第3条第2款的规定更为广泛……在没有冲突或不符或者WTO涵盖协议没有不同表示时，习惯国际法规则应适用。”DSB专家组和上诉机构还就部分规则是否构成国际习惯从而约束WTO成员国行为问题进行过讨论。1996年美国汽油安安上诉机构直接道破二者间的等同关系，指出“维也纳条约法公约第31条解释通则已获得‘习惯国际法或普通国际法’的法律地位，因此它已经是‘解释国际公法的惯例”’。荷尔蒙牛肉案中欧盟曾主张预防原则构成国际习惯法从而说明对进口荷尔蒙牛肉进行限制符合国际习惯法的规定。专家组驳回了欧盟这一主张，指出预防原则不构成国际习惯法不能成为欧盟采取限制措施的依据，违反了SPS协定第5.1、5.2和5.7条的规定。WTO案例不仅涉及DSB条约解释和DSB功能，同样包含国际习惯法和一般法律原则的内容。
二、争论产生的原因：对WTO自足性认识的差异
WTO协定并未明确列明具体适用的法律及效力层级，事实上WTO争端解决机构可适用的法律范围与WTO是否为自足体制有着密切的联系，对后者的回答不同得出的WTO法律渊源范围必然有所不同。DSU并没有明确对该问题做出解释和限定，国内外学者对其范围认识也不相同。
什么是自足制度呢？截至目前国际社会并没有对自足制度给出明确的定义，总体上说它解决的是国际法特殊法律部门与一般国际法规则原则之间的关系。更确切地说当二者发生冲突时，前者能否构成一个自给自足的特殊法律体系而排除后者适用的问题。自足制度概念的萌芽可以回溯至20世纪70年代，最早由国际法委员会特别报告员Riphagen在讨论国家责任时提出，“很有必要明确创设权利义务的主要规则作为判断不同形式、内容和程度责任违反一般国家责任后果的依据”“这些规定了不同形式、内容和程度责任的公约可能通过例外条款排除一般国家责任法的适用，使其成为剩余规则(a residual body of rules)”其后常设国际法院温布尔顿案中认为与《凡尔赛合约》中的基尔运河有关的条款被称为“自足”条款，含义是不能借助其他有关德国内陆航行水道的条款来进行补充或解释②。国际法院于1980年德黑兰人质案中重申了自足制度，指出“外交法规则简言之构成了一个自足制度，一方面接受国应给予外交使团便利、特权和豁免的义务。另一方面预见到外交使团滥用这种便利、特权和豁免的可能性并指明接受国在应对这种滥用的处理手段。”
国际法委员会曾对自足机制也展开讨论，早期对国家责任领域自足机制概念和适用的态度经历了一系列的变化，由Riphagen报告员时期的支持至Arangio-Ruiz报告员时期的质疑，再到最后Crawford报告员的折中实用性立场。20世纪70年代，国际法委员会特别报告员Riphagen在讨论国家责任法草案时首次界定自足制度，其所称的特殊争端解决机制排除一般国际法救济适用即是自足制度的重要表现形式。下一任报告员Arangio - Ruiz将争议的重点放在自足机制的影响上，特别是对一般国际法参加国权利的影响，最后得出结论任何被视为自足机制的系统都不能排除一般国家责任法的适用。后来特别报告员Crawford并没有试图解决前两任报告员的争论而是转向国际法委员会的另一议题“国际法碎片化”上来，既不一味地推崇自足机制的优先适用性，也不完全否定自足机制的存在！而是用“特殊制度”取而代之。国际法委员会还对什么是自足机制进行了三种不同范围的界定：首先，对特定初级规则的违反由于次级规则作出了特殊安排，最为突出的是国际不法行为国家责任第55条项下的规定。该界定局限于国际责任法领域，正如国际法院德黑兰人质案所称外交关系法中的特殊责任规定优先于一般国家责任法规定。其次，围绕一个特殊议题和事项形成的特殊法律制度，该制度往往涉及一个特定的地理区域（如保护特定河流的条约）和主题事项（关于武器使用的条约）。该类法律制度体现于单独条约、条约群以及条约、嗣后实践和国际习惯法之中。国际法院主要援引了国际常设法院温布尔顿案的论述，在同一条约殊具体规则优先于一般规则适用。最后，规范特定问题领域的规则和原则所构成的部门法形成特殊法律制度，如海洋法、人道法、人权法、环境法、贸易法等，其作为一个整体具有特殊性。特殊法律制度优先适用于一般国际法，国际法只起到补充的作用，当特殊规则出现真空时一般国际法才能发挥作用。
（一）狭义论过于强调WTO体制的自足性
国际法院对自足制度的认定也遭致学者的反对，约斯特，鲍威林在其著作中指出国际法院在德黑兰人质案中仅在国家责任方面采纳了自足制度这一概念，法院认为外交法构成自足制度仅指外交法本身规定了对外交人员或领事馆人员的违法行为进行抵御的必要手段和支持，包括宣布这些人为不受欢迎的人，不包括占领大使馆或对其职员进行监禁。因此法院并没有裁定外交法完全与其他国际法规则隔绝，而是在特定情况下对于违反外交法而采用的救济必须局限于那些根据外交法可以适用的救济而不能采用任何其他救济方式。鲍威林的观点似乎并不赞同个别法律体制与一般国际法的完全决裂，而是将其归于特殊法与普通法的关系，当特殊法有着特殊而具体的适用条件和适用方式时应排除国际法一般规则的管辖。而其他学者对于自足制度也有思考，如Homsi和Simma都主张自足制度排除一般国际法救济，不同的是Homsi主张绝对排除，Simma认为并不能排除一般国际法对当事方的最终救济，其中包括WTO；Crawford强调自足制度只有符合强行法规定时才具备自足的功能。
狭义论的观点主要出现于WTO成立早期，可能出于维护WTO法律体系的特殊性目的，突出较GATT争端解决机制和其他国际法争端解决制度的优越性，将WTO法律体系与一般国际法区分开来，不愿意再将二者混为一谈。加之WTO刚成立，司法实践十分有限，学者们还没有注意到将二者割裂的弊端。随着实践的发展，对DSB适用法律的解释更为宽泛。不论学者承认与否专家组和上诉机构已经广泛地引用国际法原则、习惯法、条约甚至是其他国际法庭的判例作为判案的重要参考。不论上述非WTO法在此过程中是用来解释特定术语和规则，还是作为裁定的佐证，其已经广泛地进人人们的视野。
（二）广义论完全否定了WTO的自足性
广义论的核心观点将WTO争端解决机构法律适用渊源完全与国际法渊源等同．这种等同完全否定了WTO法律体制宗旨和规则的特殊性，在具体法律适用上也会造成混乱。随着实践的发展，WTO已经由早期单纯的贸易规则，逐步扩展至与贸易相关的服务、环境保护、劳工标准、人权保护、知识产权等众多其他国际法规则，而与已有的调整环境、人权、知识产权等既有规则存在冲突。如果将其都纳入WTO争端解决适用法律范围，其本身都存在矛盾和冲突，无益于WTO目标的实现和具体争端的解决。
实际上，广义论和狭义论走了两个极端，前者泯灭了WTO制度的特殊性和适用的优先性，没有突出该体制较先前国际法律制度的创新。后者则过于强调和彰显其个性，没有考虑到一般国际法给其发展提供的宏大理论和实践背景。事实上，WTO制度的产生离不开GATT时期的实践，更离不开众多已经形成的国际法规则，一般国际法规则不仅在WTO谈判和签署过程中深入人心，对约文产生深远影响，还会一直影响WTO新一轮的谈判。因此，任何否定一般国际法适用性的观点是经不住实践检验的，任意放大法律适用范围将WTO法与一般国际法等而视之的看法也是不可取的。
（三）正式渊源和解释渊源两分法：WTO自足性合理认识
由我国学者赵维田先生提出的正式渊源和解释渊源两分法，在尊重WTO特殊性的基础上又保持了其与一般国际法原则的不可割舍的联系。其根本在于对WTO自足性的合理界定，既不完全泯灭WTO作为特殊的国际多边贸易规则的优越性，又不过于夸大其特殊性。基本认为其是一个开放的但是又是高度自足的法律体系。总体上说，对WTO的这种定位是最为合理的，更有利于其发展。两分法不仅从理论上有助于澄清WTO争端解决机制法律适用的范围和效力层级，在司法实践中也有利于争端解决机构顺利进行裁判。
三、WTO争端解决机构法律适用范围的合理界定
本文认为WTO制度较一般国际法存在特殊性，特别是WTO争端解决机制的准司法性和强制性，更使其独树一帜。但是不能就此认为WTO完全独立于一般国际法，与先前国际法规则完全隔绝，WTO应是一个开放的体系。正如学者所说的那样“WTO具有较高的自足性，但并非完全自足。恰恰相反，WTO是另外一个更大范畴‘国际法’的一部分。”。可以从以下几个方面得到佐证：
（一）WTO在相关协定中明确与其他国际标准的联系
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条指出“为实现全球经济决策的更大一致性，WTO应酌情与国际货币基金组织和国际复兴开发银行及其附属机构进行合作。”第5条强调：“总理事会应就与职责上同WTO有关的政府间组织进行有效合作作出适当安排。总理事会可就与涉及WTO有关事项的非政府组织进行磋商和合作作出适当安排；总理事会可就与涉及WTO有关事项的非政府组织进行磋商和合作作出适当安排”。SPS协定第5.3条“各成员应在力所能及的范围内充分参与有关国际组织及其附属机构，特别是食品法典委员会，国际兽疫组织以及在《国际植物保护公约》范围内运作的有关国际和区域组织，以促进在这些组织中制定和定期审议有关卫生与植物卫生措施所有方面的标准、指南和建议。”TBT协定第5.5条“为使合格评定程序在尽可能广泛的基础上协调一致，各缔约方应尽可能参加相应国际标准化机构制定合格评定的指南或建议的工作”。GATS第26条重申“总理事会应就与联合国及其专门机构及其他与服务有关的政府间组织进行磋商和合作作出适当安排。”TRIPs协定关于商标权的规定指出：“第1款不得理解为阻止一成员以其他理由拒绝商标的注册，只要这些理由不背离《巴黎公约》(1967)的规定。”
实际上在WTO成立之前，关于环境保护、文化传统、人权、知识产权等方面已有成熟的国际法律制度，只是随着贸易一体化的深入，越来越多的非贸易问题凸显与公平贸易有着直接或间接联系。WTO运行模式和争端解决机制有其他国际组织无法比拟的优势，因此成员国更愿意将非贸易问题纳入WTO系统之内，WTO职能范围呈扩大趋势。同时，还应看到在加入WTO之前，诸多成员国也是相关国际公约的缔约国，其国内立法与现有国际公约趋同，因此WTO相关规则的制定无论如何不可能完全脱离现有国际公约而独立存在，只能说其制度存在创新之处。过于强调WTO的不同之处，只会加深国际间公约的冲突和成员国履行公约义务的矛盾，不利于国际法理论和实践的发展。
（二）在司法判例中也多次将习惯国际法、国际法一般原则和其他国际机构判例作为判案或解释相关协定的依据
DSU第3条第2款规定：“各成员国认识到它（争端解决制度）可用来保护各成员在各个涵盖协定中的权利与义务，并用按国际公法解释的习惯规则来阐明这些协定的现有规定。”其中最为典型的是“善意原则”和“条约解释规则”在WTO司法判例中的适用。对于WTO相关条约的解释，专家组和上诉机构在具体案件中不止一次地引用《维也纳条约法公约》关于条约解释的规定。值得注意的是DSU第3条“总则”第2款规定“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。”其中并未明确提及《维也纳条约法公约》，主要原因是DSU起草者顾及美国的态度，美国至今还没有加入《维也纳条约法公约》。但实际上所谓的解释国际公法的惯例指的就是《维也纳条约法公约》这一点在司法实践中得到证实。1996年美国汽油安安上诉机构直接道破二者间的等同关系，指出“维也纳条约法公约第31条解释通则获得‘习惯国际法或普通国际法’的法律地位，因此它已经是‘解释国际公法的惯例’。”言下之意即不论成员国是否签署了该公约，由于其已经获得国际习惯法地位，因此都应适用。在印度专利保护案中，上诉机构强调：在美国汽油规则案中，“我们确立了根据维也纳公约第31条规则适用于解释WTO协定的适当方法。这些规则必须在解释TRIPs协定或任何其他覆盖（即“一揽子”）协定时得到尊重与适用②。在日本酒精饮料税案中，上诉机构指出：“从该第31条确定之通则中引申出的条约解释基本原则是有效原则。”即“当某一条约存在两种解释时，其中之一能够使该条约产生合适效果，另一则不能，那么善意以及条约的目的宗旨要求采纳前者。”
（三）在实践中仍有案例同时提交至WTO和其他相关国际机构
尽管DSU规定了其对WTO相关争议管辖权的排他性，但是现实中仍出现了管辖权的冲突。如智利箭鱼案就是典型一例，欧共体认为智利1991年《渔业法》“禁止在毗邻其200海里专属经济区海域违反智利环境保护规则捕捞箭鱼的本国和外国捕捞船在智利港口卸货与过境”，违反了关贸总协定GATT1994第5条“过境自由”和第11条“数量限制的一般取消”的规定，于2000年4月将争议提交WTO争端解决机构。智利则根据《联合国海洋法公约》将争端提交国际海洋法庭，要求确认欧共体是否履行了第64条（确保高度洄游鱼种的养护的国际合作）、第116 - 119条关于公海生物资源的养护和第300条诚信和禁止权利滥用原则所规定的有关义务。国际海洋法庭于2000年12月成立特别分庭审理此案。虽然通过磋商双方于2001年1月达成临时解决方案，WTO和联合国海洋法庭都没有对该案作出裁决，但是双方都保留恢复在WTO和联合国海洋法庭申诉的权利。该案是WTO争端解决机构与其他国际争端解决机构管辖冲突最直接的体现，随着贸易自由化的深入发展和国际法治间碎片化程度的加深，未来这种冲突将有增无减。
事实上WTO法是国际公法的一部分。“现在越来越多的学者已经认识到WTO规则从本质上讲就是国际公法规则，因而绝对不能脱离一般国际法秩序及其社会基础的宏大背景来研究WTO法。”“如国际环境法和国际人权法一样，WTO法也‘确实’是国际公法的分支……WTO规则应该被视为正在创造国际公法一部分的国际法律义务。”将WTO脱离出国际法范畴的做法不仅不符合实际，对WTO法的发展也不利。国际法成熟的理论范式和丰富的实践经验给WTO法的发展提供了宏大的研究背景和发展动力。WTO协定本质上仍为国际条约，各国合意的产物，同时由于吸取了现有相关国际法治监管和执行力的不足，创设出了独具特色的争端解决机构。这些创新离不开国际法长期实践经验总结，并且其创新始终也没有超出国际法理论和实践框架。“以一般国际法为依托来研究WTO法不仅可以准确把握WTO法的全貌，还有助于国际社会驾驭这一多边贸易机构及其法律秩序在21世纪朝着正确的方向发展。”如果专家组漠视对争端当事方具有约束力的非WTO法，这不仅使争端变得难以解决，而且使当事国之间的关系也可能变得异常复杂甚至紧张。
因此，WTO争端解决机构适用法律范围最为合理的界定应将WTO争端解决法律渊源划分为正式渊源和解释渊源：正式渊源包括WTO涵盖的各协定，解释渊源包括条约、习惯法、一般法律原则、公法学说和判例以及先前专家组和上诉机构裁定。在效力层级上正式渊源优先适用，如措辞含糊的术语和规定并不十分清晰的规则是在考虑适用解释渊源来明确相关措辞、术语和概念。这种观点与DSB司法实践更为接近，在理论上也不易造成混淆，对DSB案件裁判的顺利进行和维护一般国际法法律地位都有裨益。
结论
从上文分析不难得出以下结论：
首先，由于WTO成立早期并没有明确规定其争端解决机构的法律适用范围，因此留给机构和学者很大的解释空间，造成广义论、狭义论、正式渊源和解释渊源两分法等众多主张。这些主张归根结底思考的是WTO与一般国际法到底是什么样的关系，在这种关系中是应该赋予WTO更为特殊自主的地位还是与其他部门法规则同等地位，彰显了机构和学者不同的预期和野心。
其次，对WTO自足制度认识的不同是分歧产生的重要原因。狭义论过于强调WTO自足性，广义论则相反否定了其自主性，走了两个极端。
1946年生，沈阳市人。现为武汉大学法学院刑事法研究中心学术委员会主任、教授、博士生导师，兼任湖北省检察院咨询专家。
“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”
记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？
吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。
记：当时的法律系开过哪些课呢？
吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。
记：当时学习的外语是俄语吗？
吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。
记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？
吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。
“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”
记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？
吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。
记：当时您研究生毕业后就留校了吗？
吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。
研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。
那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。
记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？
吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。
记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？
吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。
记：您的博士论文是关于哪方面的？
吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。
“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”
记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？
吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。
再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。
在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。
此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。
记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？
吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。
另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。
特别值得一提的是，在马克昌老师的支持和鼓励下，与莫洪宪老师正在组织撰写《共同犯罪研究系列丛书》，计划搞24本，每本20万字左右。因为“共同犯罪”曾被有的刑法学者称为 “绝望的一章”，理论和实务中的疑难问题都很多。如果目标能够实现，共同犯罪的研究近500万字，应当会对刑法理论的发展有所贡献。
【关键词】国家；人权；域外义务；跨国公司；经济、社会和文化权利
在跨国保护劳工权利等属于经济、社会、文化权利的领域通常有民间路径、国际组织倡导及双边条约路径，近年来则出现了要求国家承担对总部在本国领土的跨国公司予以规制以防止其在海外侵犯人权的义务，即国家的域外人权义务。这一新趋势值得分析与探讨。
一、促进跨国保护经济、社会、文化权利的一般路径：以劳工权利保护为例
劳工权利是经济、社会和文化权利的重要内容，在跨国保护劳工权利的过程中，主要有如下路径。
（一）民间路径
20世纪七十年代以来发达国家向发展中国家进行生产转移的过程中血汗工厂引发了消费者抗议活动并由此兴起了消费者运动，呼吁抵制不符合劳工标准的产品，而企业则为了重新树立自身形象而纷纷制定“企业生产守则”。如李维斯公司、耐克、沃尔玛、阿迪达斯、麦当劳等都制定了自己的生产行为守则。
与此同时，一些消费者组织、行业性组织、工会和宗教组织及非政府组织也制定了各不相同的生产行为守则。如WARP（环球服装社会责任守则）、ICTI（国际玩具商协会守则）等。
一些非政府组织开始制定可用于第三方认证的社会责任标准。如1997年10月美国经济优先领域鉴定委员会制定了SA8000，该标准经多次修改，成为重要的企业社会责任认证标准。国际标准化组织（ISO）从2001年开始着手进行社会责任国际标准的可行性研究和论证并于2010年11月1日，国际标准化组织了社会责任指南标准ISO26000，该标准一就成了被广泛应用的社会责任标准。
这些保护劳工权利的民间路径是通过企业自我约束和行业协会、民间组织等制定企业生产守则或标准并通过国际贸易中采购商进行企业社会责任认证的方式促使企业在生产中保护劳工权益或环境，属于一种民间路径。
（二）双边条约路径
在1995年WTO新加坡部长级会议上一些发达国家试图将“社会条款”纳入WTO未果之后，一些国家开始通过双边条约路径促进劳工权利的保护。主要是在双边贸易协定等条约中规定劳工条款，将双边贸易与劳工进行双边连结。如美国已经与十几个国家签订了包含劳工保护条款的双边自由贸易协定（FTA）。其中美国与约旦2000年签署的FTA是第一个将劳工权利和环境义务写入主协定之中的双边贸易协定，此后在智利、新加坡、韩国、澳大利亚、巴林、阿曼、秘鲁、尼加拉瓜、巴拿马、摩洛哥等国的自由贸易协定规定了劳工条款。此外，不少国家也在双边贸易协定中规定了劳工条款。
二、从Kiobel案看通过到母国诉讼追究跨国公司人权责任之不可行
随着国际投资的发展，跨国公司在海外投资和生产的过程中侵犯当地居民经济、社会和文化权利的事情时有发生，当事人是否可以通过向跨国公司母国法院提起控告追究其在海外经营过程中侵犯人权的责任？美国发生的Kiobel诉荷兰皇家石油公司案对此作了否定的回答。
本案被告为荷兰皇家石油公司，壳牌运输贸易公司及尼日利亚壳牌油气发展公司，在尼日利亚Ogoni地区的油气开采和生产过程中，造成大规模环境污染，引起当地居民强烈抗议。尼日利亚当局镇压了民众抗议，造成多人受虐待和被屠杀。原告Esther Kiobel在美国联邦地区法院，诉称被告三家公司在当局大规模镇压活动中，以帮助和教唆的方式违反了国际法侵害了当地居民的人权。2002年，原告依据外国人侵权法向美国联邦地区法院提讼，称根据该法案，美国联邦地区法院对该案件享有民事管辖权。
本案中，当事人，侵权行为和损害结果都发生在美国境外，案件事实与美国没有联系。2011年4月17日，联邦最高法院对Kiobel案作出美国对案件没有管辖权的终审判决，认为外国人侵权法原则上并不适用于在海外发生的和美国没有关系的侵害人权案件，因为美国联邦法院原则上没有域外管辖权，除非案件本身与美国有足够充分的联系。本案中，由于企业因为通常在多个国家经营，它在美国也有商业存在并不构成与美国有足够充分的联系。原告Kiobel无权依据外国人侵权法在美国联邦法院。本判决中法院用模糊但明确的裁决，限定了外国人侵权法的适用范围，致使外国侵害人权案件在美国的可能性降到最低。本案中美国联邦最高法院实际上重申了国家没有域外（民事）管辖权的一般国际法原则。从另一个角度来看，本案表明经济、社会和文化权利受跨国公司侵害者试图在跨国公司母国以寻求救济是不可行的。
三、母国域外人权义务及其发展
Kiobel案之后，人们开始探讨关于母国域外人权义务的问题。在这方面学术界和经济、社会与文化权利委员会都作出了很大的努力。
（一）《关于国家在经济、社会和文化权利领域的域外义务的马斯特里赫特原则》
2011年9月28日，马斯特里赫特大学和国际法学家委员会共同召开会议，讨论经济社会文化权利公约域外义务的问题。与会的均为国际法和人权法学者，会议上通过了《关于国家在经济、社会和文化权利领域的域外义务的马斯特里赫特原则》（简称《马斯特里赫特原则》）。该档分析了引起国家域外义务的三种情形：（1）国家对某一情势行使权威或有效控制，无论这种控制本身是否根据国际法行使；（2）无论在国家领土内还是领土外的作为和不作为，对经济、社会和文化权利的享有产生可以预见的影响；（3）国家单独或共同，无论通过行政、立法或司法机构，能够根据国际法行使其影响力或者采取措施实现域外的经济、社会和文化权利。
《马斯特里赫特原则》明确提出了母国有义务规制跨国公司以防止其侵犯他国人民的经济、社会和文化权利：“国家必须采取措施，通过法律和其他手段，包括外交方法，来确保在下列情形下的非国家行为者不侵犯他国人民的经济、社会和文化权利。”只要“公司或其公司或实际控制公司的活动中心在该国，或者成立地或住所地在该国，或者主要营业地或实际经营场所在该国。”《马斯特里赫特原则》首次提出了国家域外人权义务的具体内容，推动了这一领域的发展。
从档性质上看，《马斯特里赫特原则》只是学术界有关学者表达对某一国际法问题的看法，是一种倡导，至多可以称之为一种软法性档，但是恰如孙世彦教授所说，在经济、社会和文化权利领域这样一个总体规则体系和制度建构尚不成熟的领域中，学者的意见要比在其他领域中发挥着更重要的作用。在国际法领域这方面的例子不胜枚举，例如在国际社会对人道主义干涉争执不下的时候，干预与保护委员会于2001年了《保护的责任》这一软法性档，自其后一直是联合国和国际社会关注和讨论的热点，各国国际法学者研究和论述保护的责任的著作和论文如汗牛充栋。《马斯特里赫特原则》代表了学术界对经济社会文化权利领域母国应当对规制跨国公司域外投资经营活动中承担有关保护经济社会文化权利义务的肯定。
（二）经济、社会和文化权利委员会对母国域外人权义务的发展
1999年以来，经济、社会和文化权利委员会作为《经济、社会好文化权利公约》的条约实施机构在公约项下权利中的充足食物权、健康权、水权、社会保障权等方面均提及了母国的域外人权义务。
1.经济社会和文化权利委员会在一般性评论中关于母国人权义务的肯定
经济、社会和文化权利委员会在其公布的公约项下的权利的一般性评论中多次提及母国人权义务。在关于充足食物权的《第12号一般性评论》委员会指出：“保护的义务要求国家采取措施确保企业或个人不会剥夺他人对充足食物的获取。”委员会强调：“缔约国应该采取措施尊重他国的食物权，保护该项权利，促进食物的获取并在需要的时候提供必要的援助。”首次阐明了国家具有尊重、保护和促进所在国食物权的域外义务。在关于健康权的《第14号一般性评论》、关于水权的《第15号一般性评论》和关于社会保障权的《第19号评论》中，委员会均有类似的意见，特别是在《第19号评论》中委员会首次使用了“域外”一词（extroterrial）。
2.经济、社会和文化权利委员会在审议国家报告的结论意见中对国家域外人权义务的发展
自2011年起，经济、社会和文化权利委员会开始在结论性意见中表达其对母国规制跨国公司义务的关切和呼吁。如在2011年对德国的结论性意见中委员会指出：“委员会关注缔约国在有关德国公司境外投资的政策制定过程中以及缔约国对这些公司提供支持的同时没有充分考虑人权。委员会呼吁缔约国有关德国公司海外投资的政策应该确保东道国的经济、社会和文化权利。”2013年更是接连在结论性意见中提及国家的域外人权义务。在针对比利时提出结论性意见时考虑到比利时2013年7月17日通过的《农业燃料法》可能会鼓励比利时公司在第三国从事大规模的耕植生产并可导致对当地自耕农带来负面影响，建议比利时应对此开展人权影响评估，以确保其公司在第三国境内实施这些促进农业燃料的项目时“不会对该国人民享有经济、社会及文化权利产生负面影响。”在针对挪威的结论性意见中委员会建议缔约国通过政策和其他措施防止总部在其管辖范围内的公司在海外侵犯人权的行为。2013年该委员会审议中国政府2010年向委员会提交的关于执行《经济、社会与文化权利公约》的第二次定期报告，在结论性意见中向中国发回问题清单，要求中国进一步说明“已采取哪些措施包括立法、规章、政策和指导确保工商企业在其全部业务中包括在国外经营业务时尤其是在采掘部门和在涉及征用土地的商业活动中尊重经济、社会和文化权利。”并建议中国应“采取适当的立法和行政措施，确保公司以及受其管理的子公司在海外的项目侵犯当地的经济社会和文化权利时能够追究公司的法律责任。这是经济、社会和文化权委员会首次就“商业与经济、社会和文化权利”问题向中国提出关于域外人权义务。国家域外人权义务也迅速成为国际法和人权法学界关注的一个热点问题。
此外，其他人权条约实施机构如消除对妇女歧视委员会、消除种族歧视委员会、儿童权利委员会等也均在审议有关缔约国的国家报告时提出了母国域外人权义务的问题。这些人权机构关于国家域外人权义务定位为“尊重、保护和满足”的国家义务，而非“实现”的义务，这是一种一般国际法上的的审慎义务，其并不要求确保某种结果，而是要求国家采取一定的行动。
四、结论
人权的内容非常广泛，既包括公民权利和政治权利等基本权利，也包括经济、社会和文化权利，还包括民族自决权、发展权等，绝大多数权利下，无论是积极义务还是消极义务，国家承担保护人权的主要义务。国家域外人权义务作为人权领域的一个新导向体现了国际社会在全球化背景下投资全球化导致的经济、社会和文化权利容易被跨国公司侵犯而东道国往往因种种原因保护不力的背景下，寻求规定母国通过法律、外交等措施对跨国公司予以规制，防止其在投资经营中侵犯当地居民的劳工权、环境权利等属于经济、社会和文化权利领域的有关权利的努力。而在公民权利和政治权利领域，由于权利性质不同，赋予国家域外人权义务则并不妥。
另一方面，国家的域外人权义务提出的时间对较短，截止目前国家在领域外的人权义务的相关实践和理论探讨均较少，这一问题如何发展还需要看各国在人权条约实施机构在审议有关国家的国家报告的结论性意见后的反应及嗣后实践以及国际法理论界对此的进一步探讨。
参考文献：
[1]孙世彦.经济、社会、文化权利国际公约>研究述评[J].国际法研究，2014（4）
[2]于亮.经济、社会和文化权利国际公约>中母国规制跨国公司的义务[J].环球法律评论，2014（6）
[3]于亮.国家在经济、社会和文化权利方面的域外义务[J].法制与社会发展，2016
关键词：法学概论；调整；变革；“KAQ”；
作者：汪火良
《法学概论》是一门基础课程。设置这门课程的目的是要使非法学专业的学生掌握一些重要的、基础性的法学知识，为学好各类非法学专业课程打下基础。《法学概论》又是一门综合性的法学课程，是对法学基本原理和基本知识的概要论述，其内容包括法学基础理论、以宪法为核心的我国各个主要部门法律和国际法的基础知识。本门课程所具有的基础性和综合性使其知识内容在广度上和深度上都同高等学校法学专业所开设的各门法学专业课程存在明显的不同，呈现出覆盖面广、基础性强的特点。它能够根据我国社会主义法制建设的发展，不断吸收部门法学的理论信息，并将国家新制定的且与各部门法实践密切相关的法律、法规、规章与司法解释等规范性文件及时地纳入该课程体系中，使学生能够及时了解和掌握新的理论信息和法律信息，体现了与时俱进的精神，具有鲜明的时代特性。
师范院校开设《法学概论》课程具有较强的针对性，尤其是针对师范类非法律专业本科生，该课程的设置更要注意其适用性、有效性和整合性。适用性要求该门课程的设置与教学目标、教学大纲和教学规律相一致，能够应用于课堂教学；有效性要求该门课程的设置目标与教学实践的效果呈正价值；整合性要求对教学中出现的各种要素进行分析、评价、综合及平衡。以此价值目标为参照，我们在教学过程中应遵循教学规律，结合学生实际情况和教学环节实时地进行教学的调整和变革尤为重要。
一、以课程结构的调整为突破口，整合“KAQ”人才培养的内容模块
关于课程结构的调整，我们拟从课程内容结构和课程素质培养方案两方面进行。
《法学概论》课程内容设计一般分三大板块：一，总论(法理学)；二，分论(实体法学和程序法学)；三，国际法学。亦有把以上第二大块的内容分开并列为实体法学和诉讼法学，其目的是为了凸显针对性和实用性，从而形成四大板块的结构。(1)从体系上看，《法学概论》教材内容几乎覆盖了我国法律体系中的法律部门。这就从更高的程度上要求学生全面掌握法律知识。因此，给学生打下广博的法学基础知识就成为该课程的目的性要求。但对师范类非法学专业学生而言，这样的“大而全”的内容设计显得不切实际，在教学过程中出现“贪多嚼不烂”的消化不良症。虽然我们要求师范类非法学专业学生掌握广泛而全面的法学理论知识，但这只是从应然的层面上来讲，在实际的教学教育过程中，我们国家的师范高等院校基本难以达到这一要求和指标，再加上教学时数的限制，这一教学目的更难以实现。(2)因此，在实际教学中，往往需要对这一完整的体系内容进行调整，各学校结合当前学生的现状进行有选择性地整合。实际上各高师院校也是如此做的。我们结合本校学生的实际情况，在不违背教学目的和教学规律的前提下对《法学概论》课程的内容进行了相应的调整，以期建立一个更为科学合理、更为有效的课程培养体系。
首先，我们注重基本理论、基础知识和基本实践的互相搭配，构筑一个培养学生全面发展的内容体系，力图克服章节内容的封闭与不足，整合并优化学生的知识结构。为此，在《法学概论》课程的教学规划中我们还是保持了三大块的内容体系的完整性，改变了过去不重视国际法学的现状。其次，我们结合知识更新的时代性和开放性，对《法学概论》课程的内容在某些章节上进行了整合与调整，并在实际讲授中有所侧重。比如，法学理论部分的内容，我们重点放在讲授法理学和宪法的基础理论。法理学中侧重对法的概念、渊源、产生和发展、范畴论和关联论、法治论等的讲解。这样，既体现了基础理论的基础性又不失基础理论的前沿性和更新性，更主要的是保持了时代性。另外，我们牢牢把握刑法学和民法学这两大块法学主干部分，侧重向学生讲授基本概念和基本原理，并注重用理论去解决实际的案例，从对案例的分析中抽象出理论。注重案例分析的典型性和代表性，精当而不流于空泛。同时，在内容上不回避热点问题。涉及行政法、经济法、劳动法、环境法的一些现实热点，我们事先布置学生预习这些部门法的基本知识并利用网络搜集相关信息，由任课老师主持辩论或讨论，或者就某一问题撰写小论文。
培养知识(Knowledge)、能力(Ability)、素质(Quality)三位一体的高级应用型专门人才(简称为“KAQ模式”)实为时代的要求。《法学概论》课程的中心内容是要提高师范类非法学专业学生的法律素养，培养学生的公平正义观和清正廉洁的职业道德。我们要彻底改变过去狭口径的“深井型”内容体系结构，培养学生具有适应社会、开拓进取、勇于创新的良好素质，真正走出“专业教育过窄、文化淘冶过弱、共性制约过强”的误区。为达到此目的，我们设置了有自己特色的课程培养素质方案。这就是，以知识积累为基础；以能力提升为关键；以素质发展为依归。
(一)柔性课程内容设置，形成知识、能力、素质并重的“KAQ”人才培养的内容模块。
法学概论的教学要求从该门课程的本质上、整体上全面地相互联系地进行。我们要从更高的角度、更宽的视野和以全球化的挑战眼光来科学地整合《法学概论》课程教学内容，统一协调地发挥整体功能。在此，强调注意一点的是：要注意内容之间的衔接，区分基本内容与衍生内容，提高内容综合化的程度，以少量有限的内容来覆盖日益增长的知识面，力争避免内容重复与脱节。从而在内容结构上形成如下格局：法理学和宪法学的内容构成该课程教学内容的基本理论平台；刑法学和民法学的内容构成该课程教学内容的主干部分；诉讼法学构成该课程教学内容的实践部分。
(二)加强旨在培养创新能力的实践内容。
《法学概论》课程教学的实践环节主要有如下基本形式：一、实践性法律内容体系，包括法律诊所、模拟法庭、疑案分析与抗辩等。二、实习内容体系，主要指司法实习内容。三、社会实践内容体系，主要包括社会调查、法律咨询等服务项目。三大体系应有机结合，贯穿该课程学习的整个过程。但是对于非法学专业学生而言，进行司法实习不具有现实性，因此，这一环节能力的习得往往靠法律实践性内容来完成。如法律诊所教育、模拟法庭演习、疑案分析与抗辩等途径。实践性内容要求以理论知识促进学生实践活动，以学生实践活动来消化和理解所学的知识。其重心在于培养学生创造性地解决问题的能力。实践性内容改变了学生被动接受知识的状况，能调动学生学习的主动性，激发学生的好奇心，培养学生勇于探索、敢于批评的科学精神。
(三)建立以道德素质为方向保证，以文化素质为必要前提，以职业素质为基本要求的课程素质培养方案。
(3)素质作为KAQ模式的结构要素之一，包括道德素质、文化素质和职业素质。师范教育也是一种职业教育，培养师范生高尚的教师道德是成才的关键。同时，师范生要担负起传道、授业、解惑之职能，必须具备较强的文化素质。师范生只有具备不断学习的能力和掌握再学习的方法才能不落后于时代，才能担负教书育人的重任。知识经济时代，知识应用和知识创新离不开人这个主体及主体素质。所以素质结构必须以人的全面发展为首要目标，实现智能主体与人格主体的统一，做事与做人的统一，求知与修养的统一。KAQ模式培养的人才不仅仅是“机器人”，而且是道德人。高师教育人才培养目标不仅要具备职业岗位所需的专业知识和业务能力，而且更要具备远大理想、高尚情操、健全人格、奉献精神等全面素养。我们非法学专业师范毕业生直接面向基层教育，他们要在中学承担起教书育人的重任。因此，培养全面发展的高素质人才是我们的当务之急，也要求我们开好《法学概论》这门课程。
二、以学生能力培养为目的，锐意进行教学方法改革
在KAQ人才培养模式中，学生能力的培养是关键，“一专多能”是我们培养学生的既定目标。“一专”是对学生专业能力的基本要求，“多能”则是要求学生全面发展，在学校储备将来进入人才市场博弈的能量。为此，我们着重进行了培养学生理论思维能力和实践能力的课程教学的探索。
恩格斯曾告诉我们：“一个民族要想站在科学的高峰，就一刻也不能没有理论思维。”育人的关键是培养学生的思维能力。为了培养学生理论思维能力，本课程采用如下教学方法和教学手段，主要有：
(一)统观全局法。
统观全局教学法就是要培养学生整体观念，善于从大处着眼。法学概论的教学是从该门课程的本质上、整体上全面地相互联系地进行教学。教师在该门课程的教学上应有一个全局的观念。我们反对教师把该课程中的诸多部门法生硬地拉出来，然后进行裁剪式地选取适合自己教学口味的章节来讲授。不仅《法学概论》这门课程是一个完整的体系，就是每一个模块中的任一单元也是自成体系。这就要求在教学中要把握全局，从更高的角度、更宽的视野和以全球化的挑战眼光来科学地整合《法学概论》课程教学内容，统一协调地发挥整体功能。教师对教材体系和课程内容的科学处理态度和全局观念无形中起了一个示范的作用，必然影响到学生，对培养学生如何对待教材和如何备课都将产生积极效应。
(二)历史分析教学法。
以史为鉴，可以知兴替沿革。该教学法从发展和变化的观点出发，历史地现实地分析法学理论和各部门法学的相关法律制度的过去、现在以至未来的趋势，即考察其全过程，不使之处于凝固或静止的状态。诚然，我国法治建设处于不断的发展过程中，每一时期的法律制度都是该时期政治、经济、文化状况的反映，这些因素也必然地反映在法治建设的理论研究中。因此，我们在教学中尽可能对每一个问题采取历史分析教学法，实际就是一种动态教学法。这种教学方法在现今的教材中已经得到较好的体现，具体到某一理论或某一制度基本上有一个历史的追溯与回顾，这样有利于让学生在学习中不但能知其然而且能知其所以然，有利于从更深的层次把握课程内容，领会教材精神。
(三)比较分析教学法。
比较分析法首先要找到比较点，即要求事物具有可比性。《法学概论》这门课程内容庞杂，要想清晰把握，在教学中运用比较法必不可少。在该课程的教学中，我们大体从如下比较点进行。如宏观比较与微观比较、功能比较与概念比较、动态比较与静态比较、历史的文化的比较与单纯法规的比较、比较的步骤等。(4)通过这些比较可以深入了解法学理论和法律制度的基本特征以及与其它事物的异同之点，从而分辩优劣，决定取舍。还有通过对大陆法系与英美法系相关法律制度的比较、大陆法系之间相关法律制度的比较、本国不同时期相关法律制度的比较，使学生不仅了解国内法律制度，也能了解外国法律制度；不仅了解现时制度，也能了解历史上存在的相关制度。这种教学法在教学过程中收到了开阔学生思维、巩固基础知识和加深法律理念的良好效果。
(四)实证教学法。
法学概论虽然包括众多的法律部门，但决不是空洞的大杂烩。在教学中必须和中国以及外国的法律实践结合起来，因此我们采用了实证教学法。一是在教学中贯穿大量的法律法规，二是在教学中引用大量的案例进行分析，以此来加强学生对相关部门法理论的理解。这样来培养学生在尊重客观事实的基础上得出分析结论，防止草率和主观臆断。
Abstract： The applied talents who are familiar with litigation knowledge is a key factor in which is related to the implementation of the criminal justice， however， in China's higher education system， the procedural law graduate talents' training mode has defect， which can not meet the needs of judicial practice to litigation utility personnel. This paper made exploration on the defects of China's graduate training mode of criminal procedure law， in order to find reasonable solutions.
关键词： 诉讼法学；研究生培养；模式；问题；建议
Key words： Procedural Law；postgraduate training；mode；problems；recommended
中图分类号：G643 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）14-0279-02
0 引言
诉讼法研究生培养模式是在一定的教育指导思想下，为实现研究生培养目标而形成的研究生培养过程的诸要素构成的运行方式，是诉讼法学研究生培养过程中的一种总体性的表现。诉讼法学研究具有很强的实践性和适用性，要求掌握比较宽广的基础理论与系统的诉讼法学知识，毕业后能够胜任诉刑事诉讼法教学、科研以及立法、司法等实务工作。
1 我国诉讼法学研究生培养中存在的问题
我国刑事诉讼法学研究生教育随着刑事诉讼法典的诞生到“大修”，取得了不凡的成绩，为诉讼法学的发展提供了充足的人才血液，诉讼法学研究生活跃在我国司法的各个领域，但也应该深刻的认识到，现行的我国诉讼法学研究生的培养模式存在着一定的缺陷，主要表现在：
1.1 诉讼法研究生培养模式中理论与实践的脱节。理论与实践本应是互动的，诉讼法学的实践性，使得其研究生培养过程在关注理论教育的同时更应该关注学生实践能力的培养。即使是诉讼法理论研究，其理论来源及关注点也应该是日常的司法实践，然而在我国的诉讼法研究生培养中（尤其是学术性研究生）司法实务能力的培养往往得不到重视，存在着严重的脱节现象。
1.2 诉讼法研究生培养模式中实体法与程序法的脱节。我国诉讼法研究生培养教育中实体法教学与程序法教学偏重不同，实体法与程序法的脱节，导致学生在学习过程中不能掌握完整的程序法知识的基础，导致教学效益的事倍功半。
1.3 诉讼法研究生培养模式中理论法学与部门法学的脱节。长期以来，我国诉讼法研究生教育中存在着理论法学与部门法学之间严重脱节的现象，诉讼法教学中的理论教学，教学内容陈旧、教学方法单一，重知识轻方法，理论法学和部门法学相互脱节，以致出现法学理论上的矛盾现象。
1.4 诉讼法研究生培养模式中国内法与国际法的脱节。在我国的诉讼法研究生培养中，对于诉讼法的理论的教学研究，有关国内法的与有关国际法的存在脱节现象，法学基础理论学界忽视国内部门法和国际法的情况更为明显。国际法的缺位对于我国诉讼法研究生培养模式的科学性可行性十分有害。
2 诉讼法学研究生培养模式的导向
诉讼法学研究生培养模式应该与学科性质相适应，否则会南辕北辙，与培养方案初衷相反。就其性质而言，诉讼法学主要归属于社会科学，但同时其知识体系又涉及自然科学与规范科学等。诉讼法学不仅是科学的知识体系，而且还是一门技术，技术的主要成分则在于实用。诉讼法学的学习，不仅限于理论知识的获取，同时更多的在于实践运用能力的培养。在研究生阶段，诉讼法学教育应着重注意以下几个方面的内容。
2.1 诉讼法学研究生应深化专业理论知识的学习与掌握。在诉讼法研究生阶段，要有明确的专业方向，研究生教学应根据诉讼法学实践性强的特点设计系统科学的教学课程安排。法学研究生理论课程的教学旨在教授学生更深层次的理论知识，引导研究生能够检索阅读相关文献，这就需要教师以更科学合理的授课方式引导诉讼法学研究生学习。
2.2 法学研究生教学应注重培养法律思维能力。法律思维，是指按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维是法律职业者最基本的工作素养。研究生阶段学生对法学基础知识已经有一定掌握的情况下，应着重培养其独立的思考能力和法律思维能力。目前，我国法学研究生课程依然以法律理论分析、法律规范阐释、以及法律体系的讲解之上，“教师讲，学生学”的传统教学方法仍然大量存在于当代的诉讼法学研究生教育中，教育方法也缺乏对研究生法律思维的启发性培养。
2.3 诉讼法学研究生培养应注重培养其科研创新能力和实际应用能力的结合。诉讼法学研究生培养模式，旨在为国家培养高层次的法律科研人才和实务人才。法学研究生教学，应目标明确，有的放矢。在法学研究生课程教学中，应注重研究生科研能力的培养和实际应用能力的运用，在注重提高研究生的专业基础素养的同时，加强培养研究生对诉讼法学的兴趣，提高研究生学习的积极性与主动性，培养研究生科研创新能力和实际操作能力。
3 诉讼法学研究生培养模式的改革与扩展
3.1 课程设置方面：加强实践教学环节，增加实践性较强的课程，教师应逐步强化自己的实践能力，在学科建设上，除极少数主干课程外，主要开设选修课，减少繁琐的必修科目，扩大选修课的范围，研究生可根据自己的兴趣爱好选择课程，强化课程结构的逻辑性与规范性，根据实践的需求及时增加新的课程，引入新的课题与研究点，尤其增加与特定领域相关的课程。
3.2 师资配置方面：法学师资的实践经验缺乏、实践培训途径的闭塞和师资队伍中知识结构单一等问题已经成为新形势下，特别是市场经济和外向型经济竞争中，应用型研究生人才培养必须解决的难题。面对这一难题，必须在提高教师的专业技能知识的同时，提高其社会实践能力和知识创新能力，使其能够真正成为诉讼法研究生学习生活成才路途中的领路人。其次各大院校可以适当遴选一些法律实务界具有丰富经验同时具有较深学术造诣的律师检察官法官担任专职培养人的工作，使研究生有更多的机会接触司法实务，锻炼其司法修养等。
3.3 教学评价方面。在诉讼法学研究生的教育培养中学校不能仅仅用局限于用所谓的标准答案来限制和压抑学生的原创精神，更不能将一门强调思辨的学科变成一部死记硬背的流水账，而是需要激发研究生的自主创新思维。各学校可以采取措施，将司法考试与诉讼法研究生教育教学二者相互结合相互渗透，借助司法考试的推动促进法学教育模式的多元化，促进诉讼法学研究生教育朝着培养高层次应用型人才的方向发展。
3.4 教学方法方面。适当加强制度建设以尊重导师的主观能动性，不过多的干涉取缔导师的教学计划与社会实践计划，在教学方法上积极探讨案例教学方法，法律诊所式教学方式、双师多向互动式教学方法等教学形式。相对于“灌输式”的理论讲授式教学方式，案例教学法是一种启发式的教学方法，有利于带动学生积极思考和研究；诊所法律教育的特点是仿效医学院利用诊所培养实习医生的形式，通过法律诊所的教师指导学生参与法律应用。诊所法律教育已经走出美国，被越来越多的国家所采纳，是众多国家法律教育的重要模式之一。同时在研究生教学中，也可以引入双师多向互动式教学方法。尝试两位导师甚至多位导师共同授课，由不同的导师对同一问题进行解读，并相互展开讨论，通过导师之间互动带动师生间互动，鼓励学生多多参加实践活动，去各种法律岗位实习学习，采取合理有效的教育途径使研究生能真正把专业理论知识与实践需要结合起来。
总之，如何改进诉讼法学研究生教育模式的问题已经摆在我们面前，诉讼法学研究生培养模式的提高是一项系统工程，需要导师、研究生本人以及管理者各方力量共同努力和配合，需要加强课程设置、教学质量评估、学位论文、就业指导等各环节的管理和监控。
参考文献：
[1]张贤明，陈彬，刘阁.具有环保特色高校研究生培养机制改革的思考[J].广州化工，2013（1）.
[2]吴晓求，宋东霞，李艳丽等.深化研究生培养机制改革提升研究生培养质量—基于中国人民大学研究生培养机制改革成效的调研[J].学位与研究生教育，2011（5）：6-10.
内容提要: 自环境权理论在我国提出以来，关于环境权的各种主张纷争迭起。从统合人的自然属性和社会属性的“人类—自然”环境系统来看，环境权实际上是一种具有层次性的综合性权利，通过人对环境的直接支配关系、环境在人与人之间的间接分配关系和人类与环境的互动关系可体现出来。环境关涉整个人类的利益，环境权体现了人类利益的共同性，而“人类—自然”环境系统中环境权的 发展 趋势之最终路径是宪法化。
一、导言
任何权利都是出自人类的自我设计，它既是 历史 发展的必然，也是人类社会进步的结果。19世纪的 科学 确认了人的真正地位，人类通过工具的应用使自身成为凌驾于万物之上的主宰，以人为中心的观念使得人类的技术日新月异、人类的文化辉煌灿烂。但是，诸多人类光环的背后却是威胁人类生存和发展的环境危机，人类为了主宰物理世界而发明的科学技术，最终会导致人类的自我丧失。在人类领域，失去了大自然原有的那种宁静。[1]62，73早在20世纪60年代，国际上已将环境问题列为世界第三大问题。在此背景下，环境权被提出。1960年，原西德一位医生向欧洲人权委员会提出控告，认为向北海倾倒放射性废物这种违法行为违反了《欧洲人权条约》中关于保障清洁卫生的环境的规定，从而引发了是否要把环境权追加进欧洲人权清单的大讨论。1966年，联大第一次辩论人类环境问题，与会代表一致认为应专门召开一次会议来共商环保大计。1969年美国密歇根州立大学萨克斯教授以“公共信托理论”为依据，提出了公民享有环境权。20世纪70年代初，诺贝尔奖获得者，著名的国际法学者雷诺·卡辛从权利理论的角度提出，健康和优雅的环境权应包括在人权原则之中，具体而言，环境权包括保证有足够的软水、纯净的空气等。1970年3月，国际社会科学评议会在东京召开了“公害问题国际座谈会”，在会后发表的《东京宣言》中更为明确地提出了环境权的要求，提出:“我们请求，把每个人享有其健康和福利等要素不受侵害的环境的权利和当代传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一项基本人权，在 法律 体系中确定下来。”而同年9月召开的“日本律师联合会第13届人权拥护大会”上，仁藤一、池尾隆良两位律师也作了题为《“环境权”的法理》的报告。该报告倡议将各种有关环境的权利称为“环境权”，并指出: “为了保护环境不受破坏，我们有支配环境和享受良好环境的权利；基于此项权利，对于那些污染环境、妨害或将要妨害我们的舒适生活的行为，我们享有请求排除妨害以及请求预防此种妨害的权利。”从而更为具体地提出了环境权的概念。欧洲人权会议接受了东京会议的观点，1971年，将个人在环境纯净的空气中生存的权利作为一项主题进行了讨论，继而在1973年制定了《人类自然资源人权草案》。联合国大会1966年决议并于1971年召开的斯德哥尔摩人类环境会议通过了《人类环境宣言》，该《宣言》第一条庄严宣告:“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境庄严的责任。”“按照联合国和国际法原则，各国有按照自己的环境政策开发资源的主权，并有责任保护在各自管辖或控制之内的活动，不致损害其他国家的环境或本国管辖范围以外地区的环境”（ 有关环境权提出的一些资料，详见吕忠梅:《论公民环境权》，载《司法部直属院校“八五”期间优秀 论文 集》，法律出版社1996年版，第309-310页。）。
在我国，环境立法明显早于环境权概念的提出，到现在国家立法层面上尚没有确认“环境权”。而最早提出环境权概念的则是蔡守秋先生，其在1982年发表的《环境权初探》一文中指出，“环境权是社会生产、生活发展提出来的新主张，是人类环境不断恶化及人类环境保护工作不断强化的产物”。[2]蔡先生提出的环境权为法律上权利的主张具有开创性意义。自此以后，不断有学者在法律权利的范畴内提出新的环境权概念，环境权肯定论以及环境权否定论纷争迭起。
二、环境权理论的评述与反思
关于环境权，学界对其概念的理解基本上可以分为两种相对立的倾向:一种是环境权否定论，一种是环境权肯定论。而在环境权肯定论倾向中，根据人与环境权关系的不同，对环境权的理解又分别从人际、种际视角展开。
(一)环境权否定论
否定论者从环境权肯定论者对环境权界定的缺陷出发，认为环境权具有模糊性、不确定性的缺点，很难从法律上对环境权进行准确界定，且可以通过各具体部门法来实现对所谓的“环境权”的保护，环境权概念只会徒增混乱，根本就没有存在的必要。环境权否定论出现较晚，而持环境权否定论者及其论著数量相当少，择其要者有宫为所于2005年在《黑龙江政法管理干部学院学报》第2期上发表的《论环境权之非法律权利属性》一文及陆战平于2005年在《河南社会科学》第4期上发表的《走出困境———对传统环境权学说的反思》一文。总的来看，环境权否定论在国内的影响力亦非常小，从未成为在学术界引起广泛的关注，也不可能成为学术主流。因此，从环境权概念的提出到现在，学术界基本上是一边倒，环境权肯定说一直是国内学术界的主流学说，占据着话语上的霸权地位。这与美国、欧洲及日本等国学者提出或提倡环境权理论时一直有反对的声音形成了鲜明的对照。
环境权否定论者所说的环境权概念外延模糊混乱，法律上不易界定等问题确实存在，也准确地反映了当前环境权肯定论所存在的一些问题。就基本立场而言，环境权否定论实际上是从传统的权利理论出发来看待最近几十年才兴起的“环境权”理论，但由于时代背景发生了根本性的变迁，环境权理论的兴起本身就是为了解决传统权利理论的无效性问题，故而，用传统的权利理论来批评“环境权”恰恰搞错了方向。而且，近些年来，世界各国有关“环境”方面的权利层出不穷，许多具体的环境权利甚至得到了立法上的认可和确认，在这种情况下强烈地反对环境权并不能解决问题。如此看来，承认环境权并以之统率各具体的环境权，可能是一个更好的选择。
(二)环境权肯定论
环境权肯定论不但承认环境权的存在，而且把环境权利当作环境法律制度建构的逻辑基础，视环境权为环境法的根本理论基础和核心内容。就环境权肯定论者的视角展开而言，学者们在环境权问题上虽存有诸多分歧，但大致仍可以分为两类:一是从人—人之间的社会关系，即人际视角；二是把人当作诸物种中的一类，从而从人和除人之外的其它物种之间的关系来认识和界定环境权，即人—它物种间的种际视角。由此产生人际环境权和种际环境权两种理论。
1.人际环境权
(1)人权说（该观点见可参见吕忠梅:《论公民环境权》，《法学研究》1995年第6期；陈泉生:《环境权之辨析》，《
四、“人类- 自然 ”环境系统中环境权的概念
(一)环境犯罪概念梳理
环境犯罪的概念是研究环境犯罪的基础问题,是对环境犯罪本质的概括。环境犯罪是一类新的犯罪类型。以前人们认为,破坏环境的行为没有刑事违法的特征与性质,认为属于民事与行政法律调整的范畴。我国97年刑法第六章专门在第六节设立了 “破坏环境资源保护罪”,但对于环境犯罪的概念,理论界与司法实务界、国内国外历来存在分歧。环境犯罪通常又称为危害环境犯罪、公害犯罪、破坏环境资源保护犯罪,“环境犯罪”是目前国际上通行的说法。
1.国外对环境犯罪概念的界定
相对于普通的犯罪类型,环境犯罪是一种有别于普通的、传统的犯罪类型。因为各国文化、历史的差异,国外对环境犯罪概念的表述也各不相同,差异较大。国外学者柯利弗德(Clifford)和爱德华兹(Edwards)创建了不同的两个环境犯罪的概念。第一个是:环境犯罪以获取商业或者个人利益为目的,故意实施的危害生态和生物系统的行为。第二个是:环境犯罪是指任何触犯环境保护法规的行为。⑵上述第一个定义是对环一境犯罪进行概念化的表述,目的是对环境犯罪行为确立一个法律原则。第二个定义是尝试为司法实务界提供对环境犯罪进行处理的司法化表述。英国学者斯潘塞对环境犯罪的表述是:任何人实施了法律所不许可的行为或履行某项法定义务,如果这种作为或者不作为的结果危害了公众的生命、健康、财产、道德或者福利,或者妨害公众刑事或享有公众共有的权利,就构成了一项普通法的罪行,即公害罪。同时不同的国际法文件的环境犯罪概念也不相同。1991年国际法委员会通过的《危害人类和平与安全法典草案》该法典草案第26条对环境犯罪的表述是:任何人有意造成自然环境广泛、长期和严重的危害后果的犯罪行为。目前世界各国与国际组织对环境犯罪的概念缺乏统一的认识与界定。虽然各国对环境犯罪的概念表述各不相同,但是通过研究总结可发现英美法系国家从功利主义出发,注重法律在司法实践中的实用性,对环境犯罪概念的表述通常呈现类型化、例举化的特征,但是往往忽视理论的抽象化研究造成环境犯罪概念的表述不明确,同时英美法国家因其普通法对公害犯罪轻微行为犯罪化的传统,而不考虑环境违法行为的严重程度均以犯罪化进行处罚。因此英美法系环境犯罪概念的这种规定扩大了刑法的调整范围,对环境违法行为的规范化更加严密有利于将环境犯罪行为的制裁与规制进而更好的保护环境。大陆法系国家对环境违法行为的规制则注重抽象的概念研究,同时采取刑事处罚与行政处罚并举的方式,在大陆法系国家并非所有的环境违法行为都构成犯罪。较轻的环境违法行为进行行政处罚,只有造成严重损害的环境违法行为才规定为犯罪进行刑罚处罚。
(二)环境犯罪的现状与分类
近年来大量的突发性环境公共事件见诸媒体,2013年整个中国几乎都笼罩在雾霾中,如此大范围的雾霾造成公众对环境产生了前所未有的关注,公众在质疑政府对环境管控能力的同时亦对破换环境的犯罪进行惩治的司法产生强烈的期盼。司法是社会公正最后的防线,环境面临的危机对司法制度是否能有效作用惩治环境犯罪是巨大的考验。
1.我国环境犯罪的现状
我国市场化改革的30年是经济飞速发展的30年同时也是环境遭受严重破坏的30年。改革过程中盲目崇拜经济发展指标采取破坏掠夺的方式开发,因法制不健全、司法不通畅,对环境造成极为严重的破坏,同时也造成了巨大的财产损失。我国每年因环境破坏导致的损失超过数千亿元,并且损失的数额还在逐年扩大。(1)环境污染严重但环境污染犯罪司法判决案件数极少我国许多的区域、地区都出现过严重的环境污染事件,造成严重的人员及财产损害,如2010年7月福建省紫金矿业紫金山铜矿湿法厂区发生铜酸水泄漏,9100立方米的铜酸污水流入汀江,造成汀江大量鱼死亡部分河段严重污染;2012年柳州市柳江镉污染事件;2013年上海黄浦江死猪事件等均是人为的环境污染公共事件,但司法实践中却极难对污染型的环境犯罪进行惩治。据统计,97年新刑法实施以来全国法院判决的污染型环境犯罪案件在50件内。[9](2)自然资源破坏严重。针对矿产、土地、森林、珍惜动植物的犯罪造成自然资源被严重破坏,环境犯罪呈现破窗效应。环境犯罪司法不足以惩治、预防环境犯罪行为。(3)惩治环境犯罪司法高度依赖行政机关。根据我国刑法条文的规定,构成环境.犯罪往往以违反行政管理法规并造成一定严重的后果为构罪的前提。违反行政管理法规造成环境破坏后果,往往需要行政机关予以认定,因此,行政机关的认定对环境犯罪案件的处理具有决定性作用。2.我国环境犯罪的分类根据我国《刑法》第六章六节“破坏环境资源保护罪”规定,环境犯罪的条文共8个条文及《刑法》第九章“
渎职罪”的2个条文,条文与罪名分别为:338条罪名为污染环境罪;339条第1款罪名为非法处置进口的固体废物罪;339条第2款罪名为擅自进口固体废物罪;第340条罪名为非法捕榜水产品罪;341条第1款罪名为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、颜危野生动物制品罪;341条第2款罪名为非法狩猎罪;342条罪名为非法占用农用地罪;343条第1款罪名为非法釆矿罪;343条第2款为罪名为破坏性采矿罪;344条罪名为非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪;345条第1款罪名为盗伐林木罪;345条第2款罪名为滥发林木罪;345条第3款罪名为非法收购、运输盗伐、滥发的林木罪,407条罪名为违法发放林木采伐许可证罪;408条第1款罪名为环境监管失职罪第共计17个罪名。通过对上述环境犯罪罪名的分析,可以将我国环境犯罪的种类进行以下划分。第一类是污染环境型犯罪,具体包括污染环境罪和处置进口废物的犯罪等罪名;第二类是破坏生态环境平衡型犯罪,主要包括计对水产品捕捞,针对野生、濒危动物的捕猎、猎杀,野生、濒危动物制品的犯罪;第三类是毁坏自然资源型犯罪,主要包括针对农用地、矿产、林木及制品等罪名;第四类是国家机关工作人员渎职型犯罪,包括非法发放林木采伐许可证罪和环境监管失职罪。 二、我国惩治环境犯罪面临的司法障碍
(一)我国惩治环境犯罪司法障碍概述
惩治环境犯罪的司法障碍是指,司法机关依法启动刑事诉讼程序适用刑法对环境犯罪行为依法立案侦查、审查、审判的活动过程中所面临的致使司法活动无法顺利进行的各种因素的总称。随着经济高速发展带来环境日益恶化的严峻现实,采取司法途径解决和调整人类的环境活动越来越普遍的被世界各国采用。我国学者近年来亦通过对环境犯罪诉讼程序的完善、国外惩治环境犯罪司法经验的借鉴等举措来构建我国的环境犯罪司法惩治体系。如借鉴国外巡回法庭的模式,法院系统相继在大连、贵阳、昆明、 无锡等地设立环保巡回法庭,然而巡回法庭受理审理的均为非刑事的环境案件(民事、行政),并且专门的环保法庭均面临着无案可审的她局面。如昆明市中级人民法院环境审判庭从08年成立至13年五年时间共计受理的案件总数还不足100件,而十一五期间涉及环问题的案件总数约30万件,进入司法程序的却不到总数的1%。在环境犯罪司法方面,同样存在无案可审的递她局面,全国进入司法程序的环境犯罪案例几乎集中在对森林等自然资源破坏的如滥伐、盗伐林木等类型的案件,面对如此突出的环境纠纷及矛盾,恰恰是环境犯罪司法面临诸多的障碍,才造成刑法环境犯罪条文成为睡美人。97年刑法的颁布实施已经结束了我国环境犯罪法律体系无法可依的状态,通过对刑法的修订及相继出台司法解释,环境犯罪的立法方面面临呼吁立法的建议不再突出,而分析、扫除环境犯罪司法所面临的障碍,通过清除惩治环境犯罪司法障碍建立顺畅的惩治环境犯罪司法体制,通过公正的司法惩治环境犯罪实现对环境犯罪行为的有效惩治,进而保护环境不断向社会传播公平正义。环境犯罪刑法理念是指,在环境犯罪刑事立法、司法过程中应当坚持贯彻的的思想。现代法治理念萌发、起源于西方,法治思想和对法治的信仰体现人类的理性,产业革命后人类的活动与扩张对人类赖以生存的环境产生严重的烕胁,环境犯罪刑法理念不但指导环境犯罪立法、司法活动,而且因为理念的不同选择导致环境刑事立法在诉讼程序的设计、立法模式的选择、环境犯罪的犯罪构成、环境犯罪处罚的范围、刑罚的轻重等方面形态各异。因此,立足不同法系国家的环保政策、价值保护立场对其立法理念进行剖析比较,是一切研究的基础与前提。1992年联合国地球高峰会议通过了《里约宣言》并提出以保护环境为中心的“可持续发展”观念,此后世界上兴起刑法方式治理环境污染,各国亦形成对环境污染行为犯罪化、刑罚化惩治的趋势。可持续发展理念从被提出后就逐步被世界各国坚持。
(二)我国惩治环境犯罪司法障碍之程序法视角
我国现行刑事诉讼法律体系承担的保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全维护社会主义秩序的宗旨。我国现行刑事诉讼体系中没有建立专门的环境犯罪刑事诉讼制度,因此也就没有专门的惩治环境犯罪的刑事诉讼程序。环境犯罪的刑事诉讼程序只能依照刑事诉讼法的统一规定进行,而环境犯罪诸多的区别与普通犯罪的特征,例如犯罪客体的广泛性、复杂性,客观行为的隐蔽性、持续性、时间的持久性,危害结果认定的复杂性等决定环境犯罪按照普通刑事诉讼程序进行根本无法完成保证准确、及时查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子的刑事诉讼法任务。1.现行刑诉法管辖、证据等基本制度的不足(1)现行刑诉法管辖制度不符合惩治环境犯罪的要求刑事案件的管辖制度是指依据刑诉法的规定,按照案件的性质、情节的轻重、难易等因素结合司法机关的职权,遵循公正、效率的基本原则确定司法机关在受理刑事案件上的范围和分工制度。刑事案件的管辖是指,国家专门机关依法在受理刑事案件方面的职权范围上的分工。管辖制度是刑事诉讼的基本制度规定在刑诉法总则的第二章,是惩罚环境犯罪司法活动启动的基本制度,是对追究环境犯罪刑事责任司法程序启动的前提与基础。我国现行刑诉法从18条到27条共计十个条文确定了我国刑事诉讼管辖制度,其基本的内容是确定刑事案件的受理机关、级别、地域。根据现行刑诉法的规定环境犯罪立案的受理机关是公安机关,这种规定存在诸多的不足,如公安机关本身的行政属性决定其在面对政府追求发展牺牲环境的选择时无法公正有效的行使立案职权。而司法实践中环境犯罪案件线索的发现及移交往往是有环保部门执行,环保部门本身就具有监管环境的职责,当发生环境犯罪时往往意昧其存在失职,刑法同时规定了环境监管失职的罪名,移送环境犯罪线索的同时也为检察机关查办环保部门监管失职提供了线索。与此同时,公安机关的办案人员还存在突出的非专业性问题,面对专业性、科学性极强的环境犯罪案件时往往无所适从,根本不能胜任对环境犯罪案件的查办工作。而环境犯罪的与审判受理也存在同样的问题,现行刑诉法管辖规定所确立的管辖制度无疑成为环境犯罪司法程序启动的瓶颈。
三、国外惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ..............................21
(一)英美法系国家惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ................21 1.美国惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ..................................21
2.英国惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ..................................21
(二)大陆法系国家惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ................22
1.德国惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ...................................22
2.日本惩治环境犯罪司法经验及借鉴 ...................................22
四、清除惩治环境犯罪司法障碍的对策 ................................24
(一)完善惩治环境犯罪程序法 ............................................24
1.增设环境犯罪刑事案件诉讼程序专章 .................................24
2.完善惩治环境犯罪刑事诉讼基本制度 .................................25
3.完善环境犯罪立案、侦查、、审判等程序规定 ..............26
(二)完善惩治环境犯罪的刑事立法 .......................................27
1.完善环境犯罪立法模式 ......................................................27
2.完善环境犯罪的犯罪构成要件&nb sp; ............................................28
3.完善现行刑法环境犯罪时效制度 .........................................30
(三)构建科学的环境犯罪刑事责任体系 .................................30
1.完善环境犯罪的刑罚适用原则 ...........................................30
2.完善法定刑体系 .................................................................31
3.非刑罚处罚方法的建立 .......................................................32
四、清除惩治环境犯罪司法障碍的对策
(一)完善惩治环境犯罪的程序法
1.增设环境犯罪刑事案件诉讼程序专章程序法是实体法具体规定通过诉讼活动处理诉争的法律关系,通过实现实体法内容最终实现立法目的的基础。我国现行刑诉法没有对环境犯罪案件诉讼程序进行专门规定,建立专门的环境犯罪刑事案件诉讼程序是当今世界各国的立法趋势,西方发达国家普遍建立了专门的环境犯罪刑事诉讼程序以应对惩治环境犯罪的特别需要并且取得了显着的司法效果,有利于司法机关及时对环境犯罪有效惩治。我国现行刑诉法2012年进行了大范围的修改,修改的内容涉及管辖、证据等基本制度,对具体的诉讼程序也进行了广泛的修改,最具亮点和进步的是在第五编分四章分别规定了未成年人刑事案件诉讼程序,当事人和解的公诉案件诉讼程序,犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序,依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序等四类特别程序,按照这种立法例,在现行刑诉法第五编增设一章作为环境犯罪刑事案件诉讼程序具有现实的必要性和可行性。(1)增设环境犯罪刑事案件诉讼程序专章的必要性。首先,可以弥补现行刑诉法惩治环境犯罪的不足。现行刑诉法的规定没有考虑环境犯罪区别与普通犯罪的显着特征,难以符合环境犯罪惩治司法程序的需要。通过增设环境犯罪特别程序专章可以弥补普通规定的不足。其次,有利于对现行刑诉法基本制度和诉讼程序等进行集中的特别规定以符合惩治环境犯罪司法的需要。刑诉法总则的基本制度和前几编的普通诉讼程序规定不符合惩治环境犯罪的司法需要,增设专章有利于改变诉讼程序的不完善。最后,符合环境犯罪诉讼程序的国际趋势有利于确保国际义务的履行和树立良好的国际形象。环境问题的呈现国际化的趋势,并且因为我国环境恶化已经造成一系列的国际影响,如:沙尘暴和2013年严重的雾霾天气均对周边国家的环境造成了一定的不利影响。而相关的国际法文件早已确立可持续发展的理念,我国也相关环境国际条约的缔约国,理应认真履行国际法义务,树立良好的国际形象。(2)增设环境犯罪刑事诉讼程序专章的可行性。首先,修改后的刑事诉讼法第五编特别程序的规定提供了成功的范例。2012年修改前的刑诉法并无特别程序的规定,对一些特殊的刑事案件如未成年人刑事等类型案件的处理缺乏可操作性的规定,2012年修改的刑诉法第五编专门规定了 4类特别程序案件,为立法增设环境犯罪诉讼程序专章提供了成功的范例。其次,司法实践为环境犯罪刑事诉讼程序专章规定奠定了基础。面对环境犯罪的特殊性,司法实践中进行了侦查及审判机构的专门化建设,如一些地方的中级法院设立环保审判庭,对环保刑事、民事、行政案件进行集中审理。
关键词：传媒法；新闻—法学复合型人才；合作教学科研；培养模式
一、发达国家的新闻—法学复合型人才培养
在法治国家，新闻人与法律人被并称为“社会的良心”，两者拥有相似的价值观和社会功能，因此，新闻与法律两个学科和职业的联系非常紧密。如中国人民大学这样，新闻与法学院系合作培养通晓两门学科知识技能的复合型人才的做法，在发达国家已很常见。
1. 英美知名高校培养传媒与法律复合型人才情况
在英美等国，各知名高校都很重视传媒法的教育和传媒与法律复合型人才的培养。这些大学多开设了专门的传媒法项目及课程，分别设在新闻学院或法学院，教授内容十分丰富，目标就是培养懂媒体的法律职业者和懂法律的媒体从业人员。其做法值得我们学习借鉴。
密苏里大学新闻学院作为美国大学中设立最早的新闻系，采取与法学院联合办学的方式来培养复合型人才。其联合培养已达到硕士和博士层次，包括新闻硕士学位与法律博士双学位项目（MA Journalism/ JD Law）；法律与冲突解决方向的新闻学硕士培养模式项目（Master’s Model in Law and Conflict Resolution）；新闻学博士“法律与冲突解决”辅修项目（The PhD Minor in Law and Conflict Resolution）兼获法律博士学位的新闻学博士项目（JD/PhD）。其中新闻硕士与法律博士双学位项目，是为了使学生在职业选择方面有更大的空间，通过这样的教育，他们同时兼具合格的新闻人才和法律人才双重属性。法律与冲突解决方向的新闻学硕士项目的培养目
标是，对那些今后想从事法律报道的记者和编辑提供专门的专业发展，同时也为那些今后从事媒体管理或战略通讯方面职业的学生提供对于媒体法律环境的更多了解。新闻学博士“法律与冲突解决”辅修项目是专门为那些在新闻学院或传播系有兴趣从事新闻、法律和冲突解决教学和研究的新闻学博士提供专门的课程。联合培养的两类学生的课程设置如下：（1）历史、法律和伦理方向博士生课程，主要课程有：伦理和媒介批评、新闻哲学、新闻文学、媒介伦理、新闻阅读、伦理学概论、历史和法律、传播法的讨论、大众传媒的批评分析、博士生研讨会、博士生研究讨论、新闻学中的定量研究方法。（2）“法律和冲突解决”硕士课程，主要课程有：核心计划、新闻实践或者传播战略原则或者新闻广播、大众媒介讨论、新闻学中的定量研究方法、传播法讨论、法律和冲突解决。
加利福尼亚大学洛杉矶分校法学院是美国最年轻的顶尖法学院，成立于1950年，特点是着重研究文化娱乐产业的法律问题，研究内容前沿，培养的人才针对性强。该学院设有“娱乐与媒体法律及政策法律硕士”项目。有高年级的法律博士和法律硕士两种。该校认为，这一项目为在美国学习娱乐和媒体法律提供了系统、先进、具有创新性的平台。修业完成的学生将具备从事电影、电视、音乐和其他关涉创意和艺术事项行业所需的法律、惯例、理论和政策方面坚实的基础。主要课程有：版权法或知识产权法、娱乐法、电信法及政策、宪法第一修正案、音乐产业法、艺术及文化财产法、国际知识产权法、体育与法律、电影发行、电影商务交易、高级版权法、娱乐媒体及知识产权法学术研讨、娱乐法研究与写作、法与好莱坞的实践。
耶鲁大学长期以来一直关注法律、媒体和新闻的交叉领域问题。法学院设立的授予法律博士学位的“法律与媒体”项目就是这一关注的体现。该项目被用来培养那些想成为新闻记者、记者的诉讼人、媒体行业的政策制定者或领导者的学生，也为更深刻地理解法律、媒体和政策的职业记者，研究法律与媒体的前沿问题的学者提供帮助。这一项目向所有耶鲁大学法学院的学生开放，无需特别的程序去申请。主要课程有：宪法第一修正案、传播法、知识产权简介、网络法、电子商务法、实践环节、信息隐私法、网络隐私、媒介自由与信息获取诊所教学、媒介法。
纽约大学法学院在1977年就成立了媒体中心（Media Centre），专门研究电讯、新媒体和媒体法律及政策。该院还是美国最早开展媒体律师培训的学院。设有“法律与新闻”项目。该项目设计的课程便是为了适应通晓媒体的法律从业者和娴熟的法律记者两方面人才的不断增长的需要。该中心为传媒法学生共开设了三类课程：传媒规制法类课程、知识产权法类课程、媒体及娱乐法类课程。
英国东英格兰大学法学院设有传媒法法律硕士项目。该项目设立的目的，是让学生对传媒以及相关的法律问题有系统了解。主要内容包括：英国传媒行业结构的介绍；传媒管制的不同模式。主要的社会、技术和管制对大众传媒发展的影响等。该项目还考虑包括诽谤和隐私保护在内的相关问题，以及与新闻相关的法律问题。开设的课程主要包括以下专题：媒体与社会、网络法与互联网治理、媒体市场与规制、隐私权及名誉权的保护及管理。
牛津大学社会法研究中心的比较传媒法规与政策项目， 设立于1996年。该项目组织专家、政策制定者和媒体从业者一起来研究全球媒介法和政策问题。实现该目标有三种途径：进行学术和政策性研究；支持和发展网络；提供学术训练和支持。该项目主持门罗· E·布莱斯国际媒体法模拟法庭控辩、安南堡—牛津全球媒介政策暑期学校等年度项目。国际媒体律师协会的秘书处也设在该项目。该项目与美国宾夕法尼亚大学安南堡传播学院全球传播研究中心、中欧大学媒介与传播研究中心等紧密合作。2012年6月，该项目与这两个研究机构分别在牛津、布达佩斯举办暑期学校，研讨媒体法与政策，特别是与网络表达自由、互联网治理等相关的问题。
2. 英美高校传媒法教育分析
从英美国家高校传媒法教育与人才培养的情况看，其培养目标的设定清晰、明确，针对培养目标开设的课程具有鲜明的实务导向。从具体课程设置来看，耶鲁大学专门开设了传媒法的实习课，让学生通过参与项目的方式来促进知识吸收和技能提高。哈佛大学开设了专门的互联网律师实务课程。每所大学都开设法律诊所课程，让学生通过亲自案件，提高实务能力。
在媒体与法律项目的各种培养和训练环节设计上，丰富多样。上述大学的课程大多采取了专题讨论会或研讨会的方式，并非教师的单向讲授，而是通过教师引导、学生参与、双向互动的方式，增强学生的主体性和自主学习能力，提高学生的学习积极性，培养其独立思考的能力。根据不同学生的需求，许多大学还利用网络技术，开设了在线授课和讨论的课程。
二、我国高校传媒法教育的问题与不足
尽管随着我国市场经济发展、公民权利意识的强化、法治化进程的不断推进，特别是互联网的迅猛发展，对于复合型传媒与法律人才的需求在扩大，传媒法的研究领域也随之不断拓展。但是，尚处在起步期的我国传媒法教育还存在不少问题，很多方面不尽如人意。
一是培养规模小。在培养规模和数量上，远不能适应社会现实的发展需要。我国已是传媒大国，现有较小的复合型人才培养规模与互联网时代的传媒大格局极不相称。
二是培养理念不明确，培养模式单一。从美国、英国经验看，对新闻—法学复合型人才的培养，具体目标虽然明确，但并不仅仅局限于记者和律师的培养，对于一个民主法治国家，需要的是兼具这两种知识和技能的各种经营人才、管理人才、研究人才、教学人才等，这些都是在教育过程中兼顾的。在培养模式上，国外对本科、硕士、博士层面的教育，都有针对不同背景来源学生的不同课程模块设计，对于同一项目下，不同培养目标也有不同的课程种类和学分要求。相比而言，我们在培养理念、培养目标的设计上还不够具体，针对全日制的学生的培养，灵活性、针对性不够，没有实现培养模式的多元化和层次化。
三是教学科研跟不上。目前，传媒法的教育除了少数高校的新闻传播专业开设的以外，总体数量较少。国内高校新闻院系对传媒法的重要性认识不足，基本课程开设的不多，有关版权的问题、媒体管制问题、媒体产业中的法律问题、广告问题等广义传媒法课程，开设的数量更是不够。相关问题的研究更加欠缺。现实情形是，我国传媒产业在原有新闻事业的格局下演变和发展，大量从事新闻实务、传媒管理、传媒业务人员，特别是相关专业毕业的业界后备力量，没有任何相关法律知识和技能的储备，难以适应现实社会发展需要。
四是课程体系、教育方法需要改进和提升。英美国家的高校中传媒与法律复合型人才培养的课程体系内容丰富，学科门类众多，并能结合传媒运营的实际和法律制度问题展开学习探讨。但由于我国传媒法研究刚刚起步，同时此类研究还有诸多学术束缚，因此，在培养学生的过程中，所能提供的教学资源、课程内容、教学手段等都显不足。
五是教学内容和教学理念存在问题。在新闻法规的课程中，仍然存在不少以意识形态的政治标准和话语方式替代法律专业标准和专业表达的情形。这样的僵化教条式的教育，不能体现新闻传播和法学领域最新成果，难以培养新闻从业人员的法治理念、独立精神、新闻职业品格，对推动中国建设和谐社会、走向民主法治发挥不出应有的积极作用。
三、新闻—法学复合型人才的培养模式与路径
在对国内外高校做法进行考察的基础上，本文以中国人民大学新闻学—法学实验班一学年来的教学情况作为具体分析对象，对其培养目标、课程设置、教学科研实践等进行剖析，探索新形势下推进新闻—法学复合型人才培养的可行模式与路径。
1. 对中国人民大学新闻—法学实验班教学情况的考察
该实验班从新闻学院、法学院的2011级本科生中选拔招收了23名本科生，实验班学生在大学期间要同时学习新闻学与法学专业的相关课程，通过四年的学习、修满相应学分、考核合格后将授予新闻学院学生文学主修学位、法学副修学位，授予法学院学生法学主修学位、文学副修学位。
该实验班的培养目标被描述为：通过系统学习新闻学与法学专业知识，让学生“能够独立分析、解决新闻传播活动中涉及的法律问题”，新闻学、法学基本功比较扎实，“能够熟练运用现代传播技术从事法治新闻传播工作”，培养具有新闻传播学与法学专业知识、职业技能和发展潜质的高端复合型本科人才。“毕业生适宜在新闻媒体从事法治新闻报道，在政府、企事业单位从事公共传播与宣传管理工作，还可以从事立法、司法与法律服务工作，以及在相关领域从事教育与科研工作。”
为实现这一培养目标，对实验班学生设置了统一的课程，未根据学生来源的不同作出区分。23名实验班学生除了学习全校共同课和全校选修课外，学科基础课有：新闻实务基础（一）、新闻实务基础（二）、数字传播技术应用、音频视频内容制作、新闻摄影、中外新闻传播史、新闻与传播理论、公共关系与广告、中国法制史、外国法制史、法理学、宪法学、民法总论、民法分论、刑法总论、刑法分论、行政法与行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法；
专业必修课有：新闻编辑、新闻评论、新闻采访写作、经济法、国际法、国际经济法、知识产权法；
专业选修课有：信息图表编辑、杂志编辑、摄影采访与图片编辑、网络新闻编辑、广播新闻报道、电视新闻报道、新闻传播技术基础、舆论调查原理与方法、媒介经营与管理、播音与主持、广播电视节目策划、传媒经济理论与实务、传播研究方法、专业英语、公共外交与对外传播（双语）、危机传播管理、记者形象管理、传媒就业指导、论文写作指导、传播与社会、公司法、竞争法、银行法、国际商法、产业法、消费者法、婚姻继承法、律师学、证据调查学、法律英语、诊所法律教育、税法、劳动与社会保障法。
除了考察实验班课程设置，笔者设计了调查问卷，对部分实验班学生进行了深度访谈，大家对实验班第一学年的教学情况满意程度不高，其中反映最集中的一条意见竟然是：希望开设传媒法一课！
目前，实验班的课程基本是新闻学院、法学院本科课程的“简单堆积”，并未体现传媒法学科的交叉性与特殊性。从目前所设课程看，实验班对传媒法的学科特性还缺乏基本认识。尽管办学目标是培养新闻—法学复合型人才，但并未做到新闻、法学两个学科的真正融合，还是“两张皮”，两学科的界限和藩篱犹在。应该看到，传媒法有自身特点，并不是新闻学、传播学与法学捏合在一起，就自然成了传媒法学，就能培养出素质高、能力强的复合型人才。
传媒法不是一个独立的法律部门，而是要探讨所有与传媒有关的法律问题，不仅涵盖了传统的公法领域和私法领域的诸多问题，而且在这一领域相对于其他法域有其特殊的价值冲突问题。发达国家不仅在立法上有专门针对传媒的立法，而且传媒法学也是一个专门的法学和新闻传播学研究的领域。同时，通过传媒法的教育所培养的兼具法律与新闻传媒知识的复合型人才，也是民主法治社会发展必不可少的专业人才。就我国高等教育来说，充分认识传媒法的特点和具体要求，将其作为一个专门的学科进行教育和研究，并进行专门人才的培养是非常必要的，也是大有用处的。
反观国内其他高校，限于学科建设不齐全、学术实力达不到等种种因素，不少学校只是着眼于形成办学特色和满足学生就业需要，以新闻传播院系设立“法制新闻”或法学院系设立“传媒法”专业，依然在本院系、专业内运行，形式大于内容，概念大于实质，难以体现传媒法作为交叉学科的特点和要求，也难以培养出真正适应现实需要的新闻—法学复合型人才。另一方面，不少学校的传媒法教育起点偏低，只着眼于局部，没有看到全局，更没有根据国家需要、未来学科走向，来筹划学科建设，规划教学科研，带有很大的局限性。
2. 对推进新闻—法学合作教学科研的思考与建议
本文认为，国内高校应着眼建设法治国家、传媒强国、文化强国的大局，高起点、大手笔地筹划新闻—法学复合型人才培养，制定更加切实可行的合作方案和教学培养办法，在教学科研方面强强联手，找准定位，把传媒法当做一片教学科研的“蓝海”， 把“传媒法”培育成新的教学科研强势品牌，在教学、科研和服务国家社会方面结出丰硕成果。
培养理念与目标定位方面，应综合、全盘考虑，确立长远的发展理念和可行的目标。具体而言，新闻—法学复合型人才可细分为：培养懂法（具备法治理念、法律思维和法律知识）的新闻人；懂新闻（熟悉新闻传媒功能及相关实务）的法律人；熟悉新闻传媒、具备法律知识的文化产业人才。因具体培养目标的不同，在培养模式、课程设置上有所区别。
新闻—法学本科实验班应突出联合培养的“宽口径、厚基础、重应用、强能力”特点，能适应新闻传媒、法律及政府、企业管理工作要求的复合型人才。本科层次注重实务，在试点基础上，进一步深入学生和社会进行调研，逐步探索扩大联合培养规模，以更好满足社会需要。适时把合作办学层次提高到硕士层面，该层次培养实行科学研究、实务并重。
培养模式方面，传媒法专业人才有其特殊的专业要求，新闻操作和法律思维是两回事，新闻人才与法律人才的培养不可等量齐观。
从中国人民大学首次尝试设立的“新闻-法学”实验班看，新闻学院15名学生的培养目标是“懂法律的新闻人”，法学院8名学生的目标则是成为“懂新闻的法律人”。在新闻传媒与法学交叉的人才培养方面，我们兼以培养具有法律素养和法律思维的新闻人和具有一定新闻媒体知识和能力的法律职业人为目标，就不能忽视两个目标的差异性，就要从培养模式和课程设置体系上来通盘考虑，有所侧重，既要保证法学课程体系的完整性以及相应的法律职业思维训练的系统性，也要考虑新闻传媒教育的特点和要求。在课程设计上，不能简单地将新闻传媒课程与法学课程各占一半，而是要根据培养目标，进行探索和研究，并不断改进，确保课程体系的完整性与系统性，以实现培养新闻—法学、法学—新闻两种复合型人才的目标。这就要求高校应根据不同培养目标、培养层次，明确并不断细化相应的培养模式，设立不同的课程体系。
课程体系设置方面，合作培养新闻—法学复合型人才的教学中，应改变课程简单叠加的做法，借鉴国外高校做法，创造条件开设如下课程：传媒法基本理论、传媒伦理、传媒产业法与政策、传媒与版权法、各国传媒制度比较、媒介政策、中外传媒政策史与比较、传媒管理、传媒与宪法学专题、传媒与司法、法理学、人权法、传媒行政法学专题、行政法学、传媒与侵权法、传媒侵权法实务、国际传播与国际法、影视法理论与实务、传媒模拟法庭、新闻业务、传播学、传媒经济学、中外新闻传播史、文化产业促进法、文化产业政策专题、传媒法研讨、文化产业促进研讨、社会科学方法。
教师授课时，要改变教师单向讲授的做法，更多采取教师引导、学生参与、双向互动的方式，增强学生的主体性和自主学习能力，提高学生的学习积极性，培养其独立思考的能力。对学生主要的考核方式包括考试、论文、课程作业、实践环节，以学生的课堂参与度、提交的论文质量、实践情况为主要评价依据。
关键词 国际经济法 案例教学法 教学方法
中图分类号：G424 文献标识码：A
Study on Case Teaching Method of International Economic Law
ZENG Wei
（Guizhou Minzu University， Guiyang， Guizhou 550025）Abstract In the case of teaching， teachers should carefully select typical cases and the use a variety of teaching methods. Through the analysis and discussion of actual cases， case teaching method can promote students to understand legal theory， spirit and principles of the law， enrich students' theoretical knowledge and improve students to analyze problems and problem-solving ability of practice.
Key words international economic law； case teaching method； teaching method
所谓案例教学，是指通过教师的指导，学生在思考、分析和讨论案例的的基础上，对相关问题作出结论，进而学习和掌握案例中的法律精神和法律规范，并提高分析问题和解决问题能力的一种教学活动过程，也是理论与实践之间的桥梁。法学教育具有浓厚的“实践性”，没有实践的教学只是纸上谈兵，没有任何实际意义。究其原因，首先，法学教育的最终目的就是实践，学生学习法律是为了实践；其次，只有在实践中才能发现各种形形的问题，并在实践中解决问题，法律的生命就在于实践。总之，案例教学是法学教育中必不可少的一个重要环节。在经济全球化的今天，各种跨国经济往来日益频繁，由此而发生的争议不仅数量上非常庞大，而且种类也各异，这一切无疑增加了国际经济法教学的难度。因此，如何在教学中将国际经济法的理论与案例有机结合起来，培养学生的综合素质和创新精神，具有重要的现实意义。
1 案例教学法的起源与发展
其实，案例教学在法学教育中的应用源远流长，众所周知，案例法在英美法系国家具有重要的作用并具有优先适用的地位，自然，案例法的学习与研究是这些国家法学教育的重要环节。
哈佛大学法学院院长朗德尔早在1870年就已经将案例引入法学教育，并大力推广这种新颖的教学方法。与教师讲授与学生被动听课的传统教学模式不同，案例教学法采用的是苏格拉底式讨论问题的方法来进行教学。在案例教学中，教师往往不会去阐述概念或定义的含义，教学的重点是教师通过指导学生分析案例，使学生在讨论过程中熟悉和掌握法律的理论与精神，达到提高学生法律理论水平，解决实际法律问题能力的教学目标。在案例教学过程中，通常是教师预先根据教学计划有意识地收集和整理相关的案件资料，学生在熟悉案件资料的基础上，根据自己已经掌握的法律理论知识对该案例进行详细的分析，提出自己的见解，并作出结论。在课堂上，授课教师采用苏格拉底式教学方法，针对案件的基本事实，通过变换假设条件，提出一系列与案件有关的问题供学生分析和讨论，通过这一过程，学生在老师的指导下发现和理解案例中蕴含的法律理念和法律规范，并提高理论思维能力和实际解决问题的能力。①案例教学法成了近代一百多年来，美国乃至整个英美法系国家法尽管大陆法系国家以成文法为主，但由于社会关系的复杂多变，以致有时滞后于社会的发展而难以满足现实的需要，因此，现在许多大陆法系国家也日益重视案例的编纂与研究。
案例教学在我国现阶段的法学教育中也必不可少，因为在我国实施依法治国方略和加入世界贸易组织，以及实行统一的司法考试制度的新形势下，我国高等法学教育面临了全所未有的新挑战。在这种环境下唯有通过改革法学教育的方式方法，重视案例教学法在法学教育中的作用，才可能真正提高我国法学教育质量，培养既掌握丰富理论知识同时具有较强实践能力的高素质法律专业人才。
2 国际经济法教学案例甄选的标准
案例是案例教学中必不可少的素材，可以说案例教学的质量很大程度上取决于案例的甄选是否恰当。②在挑选国际经济法案例时，一般必须遵循如下三个方面的原则。
2.1 结论的不确定性
挑选的案例的结论应具有不确定性，换言之，在案例教学中，如果案例的结论显而易见，那么这样的哪里对于教学没有太多的意义，因为这样的案例无法达到启发学生的教学目的。作为教学的案例，不应该局限于一个唯一的正确答案，当然一些经典案例，总会隐含着业界所共同认可的一些行动或对策，但这些行动或对策只对学生起某种提示或引导作用。总之，教师在甄选和制作教学案例时，应该根据教学的需要有意识地修改案件的案情，使得该案例具有可讨论性，避免限制学生从多角度分析案情。案例结论的多元化可以让学生根据条件变化的不同情况，探寻解决案件的不同方法，并在比较这些方法的基础上寻找更佳和更有效的解决手段。③
2.2 案例的典型性
案例的典型性是指在案例教学中的案件事实与拟讨论的法律法规之间存在较强的对应性，通过对案例的分析和探讨，能够较清楚的诠释某个或某些法律规则的意涵。与传统的课堂讲授模式不同，案例教学不仅要达到传授理论知识的目的，还要开发学生的动手能力，培养和提高学生分析和解决实际问题的能力。为此目的，在选择案例教学素材的时候，教师必须保证所挑选的案例既具有国际经济法理论价值，同时兼具国际经济法实践意义。只有同时具备这两个条件的案例，才能够达到促进学生理解和掌握国际经济法律知识的目的。因此，教师只有在吃透教材、准确把握教学重点和难点的基础上，才可能会挑选出具有代表性的案例，通过指导学生分析典型案例，并举一反三，使学生真正掌握相关的法律知识理论，并能够熟练的使用该理论来分析与解决实际问题。
2.3 案例的针对性
所谓案例的针对性，是指不能脱离当前的教学实际来挑选案例，案例的选择必须以教学为中心，并为教学的需要服务。因此，针对性要求教师在挑选案例时，必须考虑案例在内容上是否与课堂讲授内容相契合。这样，通过讨论这些案例，学生对于某些抽象的理论的理解就可能更为深入和透彻，也使得教学活动更为生动和活泼，激发学生的学习热情，促进学生利用所学过的理论知识分析和解决案例中所涉及的问题，从而达到提高学生分析问题和解决问题能力的教学目的。众所周知，国际经济法既包含国际法也包含国内法，其庞杂的体系与繁多的内容往往让学生望而生畏，如何在有限的授课时间里让学生真正掌握国际经济法知识，这要求教师所挑选的案例必须紧密结合拟讲授的理论知识，换言之，教师应该对原始的案件资料进行加工，剔除案情中与课堂教学无关的信息，不必面面俱到，尽量使学生花费最少的时间就能掌握案例的基本情况，当然，对于与理论教学紧密相关的信息必须要充分交代清楚。
3 国际经济法案例教学法的具体实施
3.1 充分的课前准备
案例教学首先要求学生了解案例的整个背景及发展情况，这是教学顺利进行的前提。教师在选择合适的教学案例并进行适当加工后，应该把相关资料分发给学生，以便学生预习和准备。与此同时，根据案例资料的具体情况，教师还可以提供相关的国际经济法条约、国际惯例、国内法规定以及其他的参考资料，以帮助学生理解和分析相关案例。学生一方面要认真预习课本，另一方面要仔细研读相关资料，在此基础上，总结案例所涉及的主要问题，提炼案例涉及问题的主要观点与依据，为课堂讨论、回答问题或阐述自己的观点、立场作积极准备。这样，学生在正式课堂教学之前就可以了解案例教学的基本理念、目的和步骤，推动学生积极主动参与整个教学过程，达到事半功倍的效果。
3.2 教学手段的多样化
要达到良好的教学效果，在实施案例教学法时，教师应该采取各种教学方法，而不是局限于某一种教学手段，亦即案例教学法与讲授教学法应该有机地结合起来，而不是偏重其中某一种。教学手段的多样化，首先是采用多媒体工具来进行案例的教学与讲解。在现代化教学中，多媒体是一种常见的教学手段，使用多媒体教学具有信息量大、效率高、形式活泼等优点。④通过多媒体教学，不仅会使原本艰难的教学活动充满了魅力，而且学生和教师的互动也会更具可操作性，互动的形式和内容也会更加丰富立体。其次是在教学过程中采用分组讨论的方式。在学生已经作好充分准备的情况下，适当地把学生分成不同的小组，在充分讨论的基础上，再由各个小组的代表做最后的陈述。总之，应该综合采取多种教学方法与手段，充分调动学生学习的积极性和参与性，发挥学生在教学活动中的主体作用，培养学生的组织能力和创造能力。⑤
3.3 案例实践理论化
案例实践理论化是案例教学法中的最后环节，也是尤为重要的环节。经过前期基础理论知识的学习、相关案例资料的准备与消化，以及充分的课堂讨论之后，学生已经熟练掌握相关的基本理论知识和案例的基本情况，在此基础上，授课教师应根据教学中学生的分析过程和结论，对其表现进行总结和评价，不仅要纠正学生可能存在的错误，而且要分析其发生错误的原因，还要将课堂教学中所讨论的案例内容加以理论化，尤其要注意告知学生通过怎样的理论分析过程得到最终的案件结果，深化学生的理性认识。这一过程，不仅可以纠正学生错误的认识或理解，还可以培养学生养成反思的习惯、提升反思能力，而且也是对案例所涉及的国际经济法知识进行一次系统化的梳理。对于重要的具有典型意义的国际经济法教学案例，教师可提供相应格式规范，要求学生在课后撰写案例分析报告或小论文，以书面形式对案例进行分析和总结，以培养学生的逻辑思维和书面表达能力，另一方面，也有利于教师能更好地了解还需要在哪些方面加强案例教学。⑥
注释
① 祁建平.论法学创新素质教育中的苏格拉底教学法.四川教育学院学报，2006（1）：60.
② 肖天乐.《国际经济法学》案例教学探析.河南教育，2011（12）：24.
③ 党伟.国际贸易法案例教学中的案例选用.航海教育研究，2008（2）：67.
④ 伍艳.国际经济法教学方法初探.甘肃农业，2011（12）：47.
论文关键词 软法 传统法概念 公共治理
一、软法的内涵及特征
“软法”（softlaw）这一概念最早出现于国际法的研究领域，通常是指那些不具有法律约束力但又能产生一定法律效果的国际文件，例如联合国大会或其他国际会议所通过的决议和宣言、国际组织建议采用的标准和建议等。豍
20世纪70年代以后，软法逐渐从国际法领域拓展到国内公法的研究领域。20世纪中后期，西方发达资本主义国家相继陷入社会危机之中。一方面，民间力量崛起：公众期望参与公共治理的社会责任感日益强烈，对社会秩序和个人自由的追求越来越深切。与此同时，信息网络技术兴起为公众参与公共治理提供了可能。另一方面，国家治理日渐衰落：国家行政权力滥用的现象时有发生，国家管理效率低下且政府的公信力逐渐丧失。
基于以上两方面的原因，传统的国家管理模式已经不能适应社会发展的需要，传统的国家法所不能填补的空白越来越多。因此，法学家们开始探索公域之治由国家管理模式向公共治理模式的转型，软法日益受到法学界的广泛关注和研究。
对于“什么是软法”这个问题，如今在学术界并没有一个统一而明确的说法。国内外学者多引用法国学者Francis Snyder于1994年对软法作出的界定：“软法是原则上没有法律拘束力但有实际效力的行为规范。”豎与此界说相似的，还有西方公法学者Linda Senden所提出的界说：“软法是载于文书的行为规则，不曾被赋予法的拘束力，但可能有某种间接的法效果，它旨在产生或可能产生实际效果。”豏这两种界说都侧重于软法的特征角度，明晰了“软法”之所以“软”是因为其没有法的约束力，之所冠以“法”名是因为其可以产生一定的法效果。但“特征说”却没有解释“为什么软法没有法的拘束力却可以产生法效果”，在思维方式上似乎跳过了重要的逻辑环节，因而显得抽象。除了以Francis Snyder为代表的“特征说”以外，西方学者对于软法概念的界定还有渊源说和机构化的纬度说等，因不具有代表性在此不再累述。
相比西方，我国公法学家对于软法的研究开展得略迟，但也在较短时间内形成了具有一定中国特色的界说。其中最为典型的莫过于北大软法研究中心罗豪才教授提出的“公域软法论”。此界说认为：“软法是一个概括性的词语，被用来指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”豐与西方的典型界说相比，此界说的不同之处在于其认为，软法并不是没有法的拘束力而是软法的拘束力不依靠国家强制力保障实施。并且强调软法是处于公共治理语境下的概念，更注重软法存在的现实意义。
以上诸多界说，或抽象或具体或侧重于软法的学理意义或侧重于软法的现实价值。但是其核心却大同小异，即认为软法是没有严格法的约束力却在事实上能够产生一定法效果的行为规范。
综合这些界说，笔者发现软法有以下几个方面的特征：
1.软法的制定主体具有多元化。制定软法的主体大多不是正式的国家立法机关，而是社会性的人类共同体。如公法人、社会自治组织或混合组织等。因此，软法反映的意志一般是国家意志以外的，与国家意志不想违背的，范围更加广泛的社会公共意志。
2.软法不具有国家强制力。这是软法区别于严格意义上的法的最显著的特征，因为软法的制定主体并非国家正式立法机关，所以其并没有国家强制力保障实施。但这并不意味着软法对人们的行为没有约束力，软法可以通过社会舆论监督、组织内部的纪律等方式对人们的行为进行约束，从而产生间接的法效果。
3.软法具有高度的民主协商的特征。一方面，软法的形成并非单方“一锤定音”的意思表示，而是具有开放性、共同性的过程。所以，软法更能吸收公民的参与，体现公民参与社会公共治理与自我管理的精神。另一方面，在运行的过程中，软法与严格意义上的法相比，呈现出一种非司法中心主义的特征，即因软法适用而产生的纠纷一般不进入严格的司法程序，而是通过民间调解、仲裁机构的仲裁或者当事人之间的协调磋商解决。
4.软法能够产生间接的法效果。笔者认为这是软法区别于道德、习惯和行政命令等的重要特征。软法一般表现为成文的引导人们为或不为某种行为的行为规范。对于社会上的个人而言，它所产生的效果是与法是相似的；对于社会整体而言，它所产生的效果与法是相关的。在公共治理领域，软法起着一种辅助实现法律价值和达成法治目标的作用。
由软法的特征看来，其与法的确有诸多相似之处，那么软法到底是不是法呢？这个问题恐怕自软法兴起之日起就引起了法学家们的讨论和关注，但至今依然众说纷纭。
二、“软法是不是法”的讨论进程
在反对“软法亦法”的阵营里有这样两种观点：
第一种观点坚守传统的国家法概念，认为软法不完全符合法的特征。根据传统的国家法概念，法是由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。豑国家强制力保障是法律实施的重要后盾。只有当制定法的主体是国家时，法才会有国家强制力保障实施。软法的制定主体具有多元化的特点，可能是社会自治组织、混合组织等各种形式的人类共同体。并且，软法是开放的、协商的，没有必要也没有可能获得国家强制力的保障。因而软法不是法。
另一种观点则认为，想要证明“软法亦法”首先要厘清“软法是什么”。然而当今学术界对“什么是软法”的界定各异：有的界定强调软法是指实效性上的软法，即虽然有制定法，但其在现实生活中较少受到重视，执行也明显不力；有的界定则认为软法是指法律形式上的软法，即认为有些规范虽然不具有国家正式制定法那样的正规形式，却仍然在发挥着很强的社会调整作用，因之也应当与法律作同样对待。显然，这两种界定之间存在着一定的矛盾：前者仍然在传统国家法的概念范围内讨论软法的概念，而后者则跳出了传统的国家法概念。可见，软法学者内部对“软法是否存在于传统法概念视角下的”都各执一词。在如此学术背景下，“软法亦法”根本无从谈起。
而坚持“软法亦法”的学者们认为，“软法亦法”的证成存在现实的必要性和理论上的可能性。随着经济社会的发展，公域之治由管理向治理转型的趋势日益明显，这种趋势呼吁软法之治，需要我们重视软法的重要性。虽然，软法不能容纳在传统国家法概念下，但这并不能说明软法不是法。因为传统国家法概念不一定就是最为正确的对法的界定。法作为一种意识形态的东西，不应该是一成不变的而是应该随着时代的变化而不断更新。所以，软法学者一直在为“软法亦法”的成立寻找新的法概念。
姜明安教授认为“什么是法”并没有一个固定的答案，很多学者都提出了自己的看法。而哈特综合这些看法归纳出的法的特征最值得采信，应该作为评判“什么是法”的一个标准。
哈特在《法律的概念》中通过“三个反复发生的主要议题”大体阐述了法律的这样三个特质：第一，“法律在所有的时空中所具有之最为显著的一般性特征即是：其存在意味着，某些类型的人类举止不再是随意的（optional），而是在某种意义下具有义务性（obligatory）。”豒即法律通过施加外在的约束力去规范人们的行为。第二，“正义一方面是特别适合于法律的美德，而另一方面又是诸美德中最具法律性格的。”豓即法律以“是否符合社会中大多数人所认为的正义”为标准去规范人们的行为。第三，“法体系是由规则（rules）构成的。”
即法律既然要规范人们的行为，那么就一定以若干规则的形式出现。按照哈特所归纳的法的特征，软法不仅姓“法”，同时还可以与其他社会规范相区别开。
另外，有不少软法学者以卢曼的“法的自创生系统理论”作为软法成立的理论基础。该理论认为，法系统的本质不是命令，不是强制，甚至不是它的规范功能，而是它独有的“合法/违法”的编码机制。根据此界说，强制力根本不是法的必要因素，只要具备明确的“合法与违法”的二元编码机制，能够就某行为作出“法上的正确和错误”的规范认定，那么这些规则就是法。根据此界说，软法就成功地规避了“没有国家强制力保障实施”这个弱点，顺利跻身“法”的行列。
三、对“软法是不是法”之讨论的反思
纵观国内学术界关于“软法是不是法”的讨论，不难发现其争议的焦点在于“国家强制力保障实施是否是法概念所必需的构成要素”。笔者认为，随着法治国理念的深入，公民的自我管理意识越来越高并且自我管理的形式越来越多样化。在这种发展态势下，法律应该日渐为民主服务而不再是统治阶级的工具。如果一味强调“国家强制力保障实施”是法律的重要特征势必会阻碍建设社会主义法治国家的步伐。因此，笔者针对学术界关于“软法是不是法”的讨论，就“学术界应该如何看待软法”提出以下两点建议：
一方面，应当对传统的国家法概念进行修正。“软法亦法”的成立必须以突破传统的国家法理念为前提。时下，虽然软法学者大力倡导法的多元化理论，但是此理论并不具有普遍性和代表性。统编教科书依然按照法学定义法为“国家专门机关创制的、以权利和义务为内容的并通过国家强制力保障实施的调整行为关系的规范”。在此大学术背景下，传统的法概念已然深入人心。“软法亦法”成立的土壤稀薄。
然而，法的概念并非是一成不变的。经济全球化、信息化、市场化等物质生活条件的发展给法概念的革新提供了条件与可能。我们应当顺应时展的需要，寻找法概念改革的契机，以积极而严谨的态度对传统国家法概念进行改造和修正，使其符合民主法律制度构建的需要。
另一方面，我们需要注意的是，对传统法概念进行修正并不是一朝一夕就可以完成的。旧事物的消亡和新事物的产生都是漫长的过程，不可急功近利。笔者认为，在传统的法概念未得到修正，新兴且为学界广泛认同的法概念尚未创制出来之前，应该将软法视为传统法概念的类比概念。“软法”并不是“软”法。它与法相关、相似，却不是法。举一个不是很恰当的例子：瘦西湖是扬州著名的景点，它之所以得名“瘦西湖”是因为当地人觉得其风景可以与杭州的西湖媲美，但清瘦过之。豖笔者认为，“软法”这个词的由来与“廋西湖”相似，软法是以法为参照系类比产生的概念，类比的基础是“软法”的重要性以及软法与法的相似之处。
关于软法与法的相似之处，笔者赞同罗豪才教授的观点豗，认为有以下三点十分重要：首先，软法与传统的国家法一样，必须在宪法的框架下运行。宪法是我国的根本大法，其具有最高的法律效力，与宪法内容相抵触的软法无效。其次，软法的实施体现了或多或少的法律价值。如“学校校规”作为软法的一种，其中规定“学生考试不得作弊”是为了保证考试的公平性，实现特定学生群体范围内的正义。而“正义”正是法价值的一个方面。最后，软法的目标与法是趋于一致的，软法运行于社会交往的各个领域，填补着传统国家法所不能调整的空白。其存在有利于维护和拓展公民的民主、自由等权利，规范和监督公共权力，促进社会秩序的健康有序发展，最终实现法治目标，向建设社会主义和谐社会迈进。
