时间：2023-05-29 17:40:48
所谓沉默权，是指在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默，不被强迫自证其罪的一种权利。沉默权最先产生于英国十二世纪早期，以后各国刑事诉讼法对沉默权都有明确的规定，特别是美国著名的“米兰达”规则把沉默权推到极致。在刑事审判中，常发生被告人自己在侦私锥蔚挠凶锕┦觯辩称自己并非自愿，而是刑讯逼供所致的情况。由于对刑讯逼供的取证十分困难，法官对此真伪难辨，对其供述不知该如何采信。如果规定了沉默权，这种情况就会大为改观。沉默权规则确立的一个最直接的意义，就是可以抑制刑讯逼供、诱供、骗供，从而达到保障疑犯的基本人权，实现其刑事诉讼中控辩双方诉讼权利趋向平衡的目的。随着我国民主、法制建设进程的加快，特别是我国政府签署《公民权利与政治权利国际公约》，沉默权作为其中的基本原则，我国政府应将其体现在刑事诉讼的法律规定中，并将违背沉默权的供述作为非法证据予以排除。综上，笔者认为在我国刑事法律中设立沉默权规则是大势所趋，势在必行。
其一，应确立反对强迫自证其罪的规则，刑事诉讼总则规定“任何人都享有不受强迫做不利于自己的陈述的权利”，同时废除刑诉法第九十三条中关于供述义务的规定，对“坦白从宽，抗拒从严”这一刑事政策做了正确的解释，并在司法实践中进一步强调，“坦白”即如实供述或老实交代，“抗拒”则不应理解为抗拒供述，应该表现为诬陷他人、串供、隐匿、毁灭证据、企图脱逃等。“坦白从宽、抗拒从严”这一刑事政策的产生，有着一定的经济基础、道德基础和法律基础，其与沉默权的确立不仅不相矛盾，两者之间还有相辅相成的作用。如果嫌疑人如实陈述自己的罪行，那是其自愿放弃沉默权。能够坦白从另一方面说明了犯罪者主观恶性不深，是可以被改造的，对其从宽，符合刑事法律中认罪态度好、可以酌情从轻的规定。坦白从宽并不意味着不坦白就要从严，法律规定了沉默权，那么当犯罪嫌疑人、被告人行使该项权利时，其行为就不应视为“抗拒”，所以不应承受从严处罚的后果。沉默权的实施是用来对抗执法者执行的法律本身威慑力以外的行为的，如刑讯、变相刑讯、恐吓要挟、威逼利诱等，而一旦发生以上行为，本身就是违法的强迫行为，沉默权规则此时就起到保障犯罪嫌疑人、被告人权利的作用。坦白从宽、抗拒从严在于鼓励有罪的犯罪嫌疑人、被告人坦白认罪，它当然允许其进行无罪或罪轻的辩解。沉默权规则并不拒绝自愿如实陈述，即坦白，无论是英国的法官规则，还是美国的“米兰达”规则，都保留一旦疑犯自愿做了供述，就会被记录下来作为证据的原则，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，是表示他可以运用缄口不语的方式来反对自证其罪或被迫自我归罪，并不意味着他在没有被强迫的情况下，就可以选择撒谎、串供等方式达到不受刑事追究的目的。当有的被追诉者选择放弃沉默，积极坦白自己的罪行，而有的被追诉者选择撒谎等方式抗拒，那么法律对两种不同的态度如何评价？如果一视同仁，显然有违公正，这时法律的正义体现就是坦白从宽、抗拒从严。这正说明我国现行的该项刑事政策在实现法律公正、执法公正方面和沉默权规则的利益是一致的。
其二，沉默权的确立是建立相关的配套措施，设立自由任意性规定，即规定“通过刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集的证据不得采纳为证据”，也就是构建非法证据排除规则。我国宪法规定公民享有人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅，任何公民非经人民检察院批准或由人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕等权利。刑事诉讼程序据此规定禁止非法取证，刑事诉讼法第四十三条规定：审判、检察、侦巳嗽北匦胍勒辗ǘǔ绦颍收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据。对于实施非法取证的主体，有关实体法如刑法等均规定了相应的制裁措施，但对于非法证据能否在程序上予以排除，刑诉法并没有做明确的规定，相反，刑诉法第四十二条规定“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。目前只有司法解释对非法证据的排除作了初步规定，但未对根据非法取得的言词证据而收集到的实物证据是否予以排除作出规定，而在司法实践中，对此基本不予排除。可见我国法律对非法证据的效力规定得十分简单，应把司法解释中的非法证据排除规则上升为立法，并进一步加强和完善；对行使沉默权和拒绝陈述权的例外做出明确规定。在美国，沉默权也不是绝对的，“米兰达”规则在实施三十多年后，司法实践中不断出现种种问题，在实践中很难操作，致使确立这一规则的联邦最高法院也不能不认为，僵硬地要求警察在任何情况下都必须执行“米兰达”规则是不现实的。因此，这一规则存在“公共安全例外”，即指如果不对被捕者立即进行讯问，将会对公共安全造成危害，在这种情况下，警察就不应该遵循“米兰达”规则，可以直接对犯罪嫌疑人进行讯问，由此取得的口供不算是非法取证。此外，还有一种“抢救例外”，指在抢劫案中，如果在犯罪嫌疑人被捕时被害人不在现场，警察便可以直接对犯罪嫌疑人进行讯问要求其说出被害人的下落，以便营救被害人，而不必事先向他提出“米兰达”规则。由此可见，我国确立沉默权，要在合理、必要的基础上对其适用例外做出规定；在具体的诉讼程序中应明确该项权利的告知制度，即明确在侦恕⑵鹚摺⑸笈薪锥斡墒裁椿关负责对犯罪嫌疑人、被告人告知其拥有沉默的权利，该权利包括有哪些内容。
其三，在确定沉默权的基础上，要借鉴国外立法确立鼓励犯罪嫌疑人、被告人陈述的机制，使犯罪嫌疑人、被告人得以依自己的自由意志选择供述，使坦白从宽的政策允诺真正落实，这就要在我国现行“坦白从宽”的刑事政策的基础上，建立起配套规定，使之具体化、具有可操作性。英国是最早确立沉默权的国家，但在司法实践中，只有4.5%的疑犯行使了这项权利。在美国，辩诉交易是以被追诉者认罪为条件的，辩诉交易占全部案件的90%以上。纵观确立沉默权国家的配套规定，以美国的辩诉交易最典型，其中体现的精神正与我国现行的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策相一致，这种制度不仅节省费用和时间，更重要的是疑罪案件中有罪的人认罪伏法，减少疑罪从无，放纵罪犯的可能。在确立沉默权的国家中，并不鼓励拒供，并没有承认案犯有不诚实的权利，相反，对其不诚实的行为，要引起相应的法律后果，以上都是确立沉默权时可供借鉴的做法。
总之，反对自证其罪的权利是联合国人权确立的一项刑事司法国际准则，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默的自由是借助刑事司法国际准则完善我国诉讼制度的又一重要举措，这一权利的配置对于进一步加强诉讼民主、文明，对于遏制刑讯逼供等违法行为的发生具有积极意义，沉默权是人类在反对封建专制的斗争中取得的重大胜利之一，是人类对自身进行反思的理性结晶，对于这一具有世界性意义的重要成就，我们没有理由对其说“不”。
关键词: 沉默权 构建 例外性规定
纵观世界上其他国家的沉默权制度，在侦查、、审判等各个阶段赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权已成为通行的作法。由于我国的刑事诉讼法律制度中一直都没有规定沉默权制度，我国国民对这项制度的理解存在欠缺是必然的，所以，对于这项制度的引进是一个渐进的过程。而且，正如任何一个事物、一种制度都不可能尽善尽美一样，沉默权制度亦如此。沉默权制度就像是一把双刃剑，在保护嫌疑人人权的同时也有可能触犯公共利益，危害公共安全，甚至放纵犯罪。为了避免沉默权的弊端在我国出现，我们需要建立起一种有限制的、符合我国国情的沉默权制度，从而更好地实现刑事诉讼法保障人权和打击犯罪的双重作用。
一、我国沉默权制度的理念
刑事沉默权与刑事诉讼的价值目标、诉讼构造及一系列诉讼原则和制度密切相关。经验表明，任何脱离实际的移植，往往会走向其本意的反面。从沉默权的发展历程看，我们没有必要照搬原来意义上未加限制的沉默权规则，而应该在确立沉默权规则的同时，明确限制性规定，确保刑事诉讼法的犯罪控制功能不被削弱。既要有一定的超前以“拉动”实践，又不能脱离中国的实际太远；既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。考虑到国际国内环境，笔者认为，应当稳步建立我国的沉默权制度。因此，稳步建立我国的沉默权制度应是明智的选择。稳步体现在既不盲从，在条件不具备的情况下不强行实行，又不是等到各种条件都完全具备的情况下才实行，而是采取稳步推进的方式建立，即在符合我国国情，沉默权能够存在的机制基础上建立，建立后又能够保证沉默权真正实行。具体来说，就是在明确沉默权规则，赋予犯罪嫌疑人和被告人不被强迫自证其罪特权的同时，对沉默权规则作必要限制，使之适合同犯罪作斗争和保障司法程序公正的双重需要，并随着条件和环境的变化逐步加以完善。沉默权的行使体现的是对人权的保护，但也要避免在保护人权的情况下，因为沉默权的建立而影响对犯罪的打击。在我国司法资源有限的情况下，各方面的利益都要有所考虑。而要保持各种利益的平衡，沉默权的建立就要在保护人权和打击犯罪之间寻求一种平衡和协调，兼顾惩罚犯罪与人权保障的双重目的。因此，实行有限沉默权制度应是我国沉默权的目标选择。基于此，我国应该在法律中明确规定赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权和不被强迫自证其罪的权利，建立“以权利制约权力”的机制。只有在这种机制下，犯罪嫌疑人和被告人才能以沉默权为武器，以法律的形式约束司法人员的非法行为和权力恣意，也才能以此为依据保护自身的合法权利不受侵犯，真正为被追诉者建立一个权利保障机制。
二、沉默权的立法模式
我国的沉默权应适用于侦查、审查和法庭审判阶段。这也是世界上大多数国家的做法。即在上述阶段，讯问犯罪嫌疑人和被告人时，被讯问人有权保持沉默。有学者提出侦查阶段赋予嫌疑人沉默权的话会严重阻碍侦查，笔者对此持反对意见，“沉默权的重要价值体现在侦查阶段，对侦查程序中犯罪人的保护是各国刑事司法制度改革的一项长期的核心目标。”{1}如果在侦查中犯罪嫌疑人不享有沉默权的话，那么沉默权就失去其应有之义，也没有实质意义。所以我国在立法上应当规定被追诉者在侦查、、审判全过程均享有沉默权，只不过可以针对某些特殊案件和特殊情况作出一些例外性的规定，这也是有限沉默权制度的体现。
三、构建有限沉默权制度的原则和制度
沉默权制度是一个完整的体系，涉及到诉讼中很多方面的深层次因素，因此，建立沉默权制度也不是一项简单的工作，而是一项系统工程，不仅要有立法者的决策，还需要公众观念的转变和认同和配套的运行机制和相应的保障机制。因此，当前条件下，需要建立我国最低限度的沉默权的保障机制：
（一）全面确立无罪推定原则。无罪推定原则是现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼的基本原则，而沉默权制度又是无罪推定原则在逻辑上的必然要求。我国《刑事诉讼法》第12条已吸收了无罪
推定原则的合理精神，因此，应在刑事诉讼法中进一步明确无罪推定原则，确立任何人在未被法院判决前应被假定无罪的规定。这是沉默权得以实行的理论基础和保障。据此，可将《刑事诉讼法》第12条修改为：“任何人在人民法院作出生效判决之前，应被视为无罪的人，享有沉默权”。
（二）明确规定不被强迫自证其罪规则和沉默权，禁止因沉默而对其作不利的推断，取消刑事诉讼法中的“如实回答”义务的规定。不被强迫自证其罪与沉默权紧密相连，不可分割。因此，应将不被强迫自证其罪规则作为刑事诉讼的一项基本原则在《刑事诉讼法》中加以规定。即可在《刑事诉讼法》“任务和基本原则”一章中增加一条，即：“任何人都不受强迫作不利于自己的陈述，犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中有权保持沉默，但法律另有规定的除外。禁止将犯罪嫌疑人和被告人的沉默作为从重处罚的情节。”沉默权与如实陈述义务是相矛盾的，如实陈述作为一种法律义务是必须履行的，沉默权则是一种权利，当事人既有陈述的义务，也有沉默不语的权利，既可行使，也可放弃。如实陈述义务不仅违背了无罪推定原则，影响取证行为的合法化和文明化，而且助长了诉讼活动中对口供的依赖，在实践中成了被告人负举证责任的法律依据，这也是刑讯逼供屡禁不止的原因之一。因此，我国《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定应予取消，以保证当事人的沉默权的行使。
（三）建立非法言词证据排除规则和自白任意性规则。这两项规则既是证据法则的重要内容，又是沉默权的制度保障，在证据采信中起着非常重要的作用，有助于遏制屡禁不止的刑讯逼供现象。非法证据排除规则要求，凡是通过违法或不恰当的方式取得的而非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除，而且，如果对自白的任意性有疑问也应当排除。自白任意性规则要求除法律有明确限制外，犯罪嫌疑人、被告人在自愿、故意而有理智地放弃沉默权后做出的自白才是有效的。我国《刑事诉讼法》已严禁通过暴力、引诱、欺骗、胁迫等方法取得供述，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释也规定了不得将上述情况取得的证据作为指控犯罪和定案的依据。因此，可吸收现有法律和司法解释的精神，在《刑事诉讼法》第46条规定的“对一切案件的判处……不轻信口供”之后增加“凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法方法以及超期羁押取得的证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述，不得作为指控犯罪和定案的根据”。
（四）建立包括作证豁免制度在内的鼓励被告人积极供述的制度，使“坦白从宽”政策落实到实处。沉默权不是不让人说话，也不是鼓励犯罪嫌疑人、被告人不说话，而是赋予其在保持沉默与作出陈述之间进行选择的权利，是对其基本权利的一种保护。从对沉默权的考察中可以得出，法律并不禁止自证有罪，而是禁止强迫自证有罪。就像1918年美国联邦最高法院一个判例所说的那样：“一个有罪的人自愿戳破自己的脚趾，这些丝毫也不违反宪法。恰恰相反，希望他这样也不能算过分。宪法第五修正案从未说，不允许某人自证有罪，或者说，不允许劝说他这样做。他只是告诉我们，不得强迫任何人提供证据证明自己有罪。”{2}沉默权的实践意义在于确保警察在没有使用任何威胁、强制或逼迫手段的情况下获取嫌疑人的真实供述，而不是要阻止和妨碍警察在侦查犯罪中的传统职责和作用{3}。沉默权并不意味着在任何情况下当事人都一言不发，在自愿的情况下，此权利也可以放弃。在国外，真正行使沉默权的很少，美国通过辩诉交易，罪犯认罪率高达90%；英国行使沉默权的人占被询问者总数的4.5%；日本占被告人的7.7% {4}。为避免沉默权所带来的取证难和对犯罪的打击不力，特别是对共同犯罪的打击，应当建立一些制度来确保被告人积极配合司法机关及时查明案情真相，分化瓦解犯罪集团。一是使“坦白从宽”的刑事政策法律化。许多国家的法官在对被告人量刑时都会考虑其是否坦白认罪的问题。在引入沉默权的情况下，为避免沉默权的负效应，并把其减到最低，应真正落实“坦白从宽”的刑事政策，把其上升为法律规定，鼓励被告人积极认罪服法。因此，可在刑法中对坦白作出明确规定，使其成为从轻处理的法定情节，而不是酌定情节，进而形成坦白、自首、立功三种从宽处罚体系。二是建立作证豁免制度。作证豁免应仅限于证据豁免，对某些被告人陈述的对自己不利的事实可不作为对其指控的证据，可以按照法律规定免除其刑事责任。证据豁免应只限于集团犯罪、黑社会组织性质的犯罪、智能犯罪、贪污贿赂犯罪以及跨国犯罪等重大复杂的案件，以有利于打击主要犯罪分子，及时侦破案件。
（五）完善我国的证人出庭作证制度。证人证言是揭露和证实犯罪的一种重要手段。沉默权的确立使刑事诉讼主要依赖口供以外的其他证据。这样，证人证言的作用就更加突出，更加重要。因此，应在
刑事诉讼法中的总则中规定直接、言词原则，确立“证人必须出庭主义”，完备证人出庭作证的配套措施，保障证人客观、充分地提供证言。一是要建立强制证人出庭作证制度，明确其违法作证的法律后果。可在《刑事诉讼法》第48条中增加一款：“对证明案件真实情况起关键作用的证人应当出庭作证；对无正当理由而不出庭作证的，应当强制其出庭，并视情节轻重予以罚款、拘留。”二是建立证人出庭作证的物质补偿制度和安全保障制度，使证人作证无后顾之忧。据此，应对《刑事诉讼法》第49条关于保障证人人身安全的规定进行完善或作出操作性强的司法解释，并增加证人作证的物质补偿条款。
（六）建立权利告知机制和讯问时的律师在场权，保障犯罪嫌疑人的会见权、通信权。这是沉默权能够贯彻实行的重要程序性保障，否则，即使实行沉默权也会流于形式。行为人只有知道自己的权利才会行使，这是权利人行使权利的前提。在受到误导或不清楚的情况下，司法人员有可能会利用该漏洞来诱取口供。在行使沉默权之前明确告知其权利是各国通行做法和共识。因此法律必须对包括告知权利的时间、告知权利的具体事项、法定情形的解释义务和不履行上述告知职责的后果及责任等内容的告知制度做出明确的规定。我国可规定，在讯问前，应采用书面权利告知或口头告知并记入笔录的方式明确告知。具体规定为：
第一，在侦查阶段，可将刑事诉讼法第93条修改为：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，首先应当告知他有沉默的权利……并将该告知记明笔录”。
第二，在审查阶段，可在《刑事诉讼法》第139条后增加“检察人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先告知他有沉默的权利，并将该告知记明笔录”的规定。第三，在审判阶段也应增加沉默权的告知程序。在《刑事诉讼法》第154条和第157条的最后增加“告知被告人有沉默的权利，并将该告知记明笔录”的规定。另外，也应该作出如果嫌疑人要求行使沉默权时，讯问不得进行的规定和对违反告知程序所获得的口供可视为违反自白任意性规则而无效的规定。由于当事人不一定通晓法律，没有律师的协助，沉默权很难得到良好的实现。因此，讯问时的律师在场权是避免刑讯逼供、保证沉默权行使的有效保障。在司法实践中，我国刑事诉讼中，律师介入的程度与外国相比有相当的差距。所以，应结合我国国情，除对涉及国家安全的案件、重大复杂的有组织犯罪案件外，应赋予律师这项权利。可规定除犯罪嫌疑人被羁押的最初24小时外，律师有权在讯问嫌疑人时到场。保障在押嫌疑人的会见权和通讯权，可以防止或减少犯罪嫌疑人在被羁押时所受到的强制，在其受到强制时也可以获得有关人员特别是他或她的亲属所委托的律师的帮助。因此，要进一步完善和落实法律和司法解释对保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通信权的规定，减少对会见和通信的限制。当然，在某些特殊情况下，基于控制犯罪的重大社会利益，可以对会见和通信设立必要的例外和审查、控制手段。
四、建立沉默权的一些例外性规定
我们要从实际出发，事实求是。在确立嫌疑人沉默权的同时，也要具体问题具体分析，在有些个案中应该对嫌疑人的沉默权作出限制性规定。这种例外规定，是为了寻求个人权利保障与社会国家利益防卫相统一，追求保障人权和追究犯罪的双重目的，这样才能保证诉讼效率、有效打击犯罪和维护社会秩序。根据该原则，笔者列举了以下几种不实行沉默权的例外情况：
（一）危害国家安全犯罪与金融诈骗、计算机犯罪的例外。国家的利益高于一切，为有效维护国家安全，打击境内外敌对势力，可不将《刑法》第一章危害国家安全罪列人享有沉默权的范围。当前智能化犯罪日益突出，犯罪科技含量高，侦破难度大，建议排除《刑法》第五节的金融诈骗罪及第285条的非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪的犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。
（二）走私、、洗钱、抢劫、犯罪等共同犯罪及黑社会性质有组织犯罪的例外。走私、、洗钱的犯罪大都单线联系，嫌疑人的供述对揭示案件的起因、背景、实施过程及同案犯之间的关系，往往起着至关重要的作用。如果赋予其沉默权，真正的主犯或幕后凶手便无法抓获，不利于惩罚主要犯罪分子。而有组织犯罪又具有人数多、组织严、危害大、侦破难度大的特点，此类案件很难一网打尽，对同案犯的情况，口供起着举足轻重的作用。各国对此也采取特殊的刑事政策。对此，我国学者提出对追诉黑社会犯罪的证据使用可以考虑单一证据原则，规定证人特别是黑社会组织中的共犯和知情者如实作证的义务，拒绝作证的应予处罚{5}。据此，可明确规定《刑法》第347条的走私、贩卖、运输、制造罪、第191条的洗钱罪、第294条的黑社会性质犯罪、第263条的抢劫罪及雇佣性质的共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。
> （三）贪污贿赂和巨额财产来源不明案件的例外。明确规定《刑法》第 382条的贪污罪、第385条的、第392条的介绍贿赂罪、第395条第1款的巨额财产的犯罪嫌疑人和被告人不享有沉默权。当前，我国处于腐败案件高发时期，反腐败斗争是一项长期、艰巨的任务。为有效打击贪污贿赂犯罪，遏制和减少职务犯罪的发生，建议把上述犯罪排除在外。而且实践中这类犯罪主体大都是握有一定职权的人物，大都有一定的文化程度和社会地位，且活动能力强，社会关系广，作案前有准备，作案后有对策，有较强的反侦查能力，常干扰侦查活动。如果再赋予他们沉默权，那样，会更不利于把犯罪分子绳之于法，进而会损害国家的利益。
（四）公共安全以及紧急情况的例外。对于涉及公共安全的犯罪，对于不立即讯问并获取口供就可能造成公共安全重大危害的，犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在场所就可能危及被害人人身安全的，不享有沉默权。例如，在绑架和非法拘禁犯罪中不应当赋予犯罪嫌疑人以沉默权。因为在这两种犯罪中，犯罪嫌疑人如果拒不说出被害人下落，被害人的生命安全极有可能受到伤害。所以在这类犯罪中不应赋予犯罪嫌疑人以沉默权，这样有利于及时解救受害者，把伤害降低到最小。从而，起到保护受害者利益的作用。这类案件一般还包括危险品下落不明的投毒、枪支弹药、爆炸物犯罪等，这类案件的认定应由法官根据具体情况来确认，但对此案在审判阶段仍应使用该原则。
（五）被告人对于犯罪无关的一些个人自然情况不具有沉默权。这些自然情况包括姓名、身份、年龄、职业、住址等。之所以如此规定是为了有效准确打击犯罪，提高效率，避免不必要的损耗。
五、建立沉默权对司法机关的要求
沉默权制度的建立是一种趋势，这对司法机关的建设提出了更高的要求，司法机关应当积极应对，从两方面对自身工作进行改进：一是司法观念的更新，弱化口供在证据体系中的作用。在以往的刑事诉讼中，口供被称为“证据之王”，其证据价值和重要性被片面地夸大了，走向了极端。这种观念仍然根深蒂固地存在于许多司法人员的头脑中，这与沉默权的要求是背道而驰的。所以司法机关应当转变观念，树立人权保护观念，坚决杜绝逼取口供的行为。同时要解放思想，摒弃“有罪必罚”的陈旧观念，“不能冤枉一个”的思想，事实求是地追究犯罪。二是要用高科技装备司法机关，提高侦查的能力。沉默权制度的建立使得司法机关从刑讯逼供中所得的利益远小于其所承担的风险，因此，为了侦破犯罪，刑事司法机关的工作重心必然要转向取得其他的外部证据上。这就要求国家加大对侦查机关的技术装备投入，提高侦查人员的素质，改进侦查技术手段和提高侦查水平上，实现侦查的强大和科学化。笔者相信，“随着诉讼文明程度的提高和侦查能力的增强，有罪者逃避惩罚的现象将会逐渐减少，确立沉默权规则可能带来的副作用也会降低到最小程度。”{6}
注释:
{1}熊秋红．刑事辩护论[m]．北京：法律出版社，1998.253.
{2}王以真．外国刑事诉讼法学参考资料[m]．北京：北京大学出版社，1995.438.
{3}卡尔威因，帕尔德森．徐卫东，等译．美国宪法释义[m]．北京：华夏出版社，1989.138.
{4}彭焚，李智雄．沉默权移植与刑事证明标准的重构[j].人民检察,1999,(12).
{5}康树华，赵国玲．犯罪热点透视[m]．北京：群众出版社，1997.252.
[关 键 词]：沉默权，必要性，行使，限制
“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策在我国的司法实践中执行已近半个世纪，它对我国有着不可磨灭的功勋。基于此原因“坦白从宽，抗拒从严”的政策在人们头脑中的地位可以说是根深蒂固，而要实行与其背道而驰的沉默权制度又谈何容易呢？因此，确立沉默权将是一个颇费周折的过程。
一、 沉默权制度的概念
沉默权制度是指犯罪嫌疑人对司法机关的讯问有权拒绝陈述，不被强迫自证其罪。并且不因拒绝陈述而被司法机关作出对其不利的法律推定的制度。
西方学者对沉默权的理解主要从四个方面出发的：
（一）是犯罪嫌疑人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其它证据。追诉一方不得采取任何非人道或有损犯罪嫌疑人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。
（二）是犯罪嫌疑人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默。
（三）是警察、检察官应及时告知犯罪嫌疑人享有这一权利，并不得因犯罪人行使这一权利而作出对其不利的推论。
（四）是犯罪嫌疑人有权就案件事实作出有利或不利于己的陈述，法庭不得将犯罪嫌疑人出于非自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案的根据。
从以上四点可以看出，沉默权实际上是法律赋予犯罪嫌疑人的一种特权，在不利于己的情况下保持沉默。在有利于己的情况下打破沉默，作有利于己的陈述。也就是说，犯罪嫌疑人既享有在沉默与陈述之间进行选择的权利。又享有如何进行陈述的权利，即在提供有利于己的陈述和不利于己的陈述之间进行选择的权利。因此沉默权又被称为反对自我归罪的一种特权。
二、 我国确立沉默权制度的必要性
目前，关于我国是否确立，或者说是否引进西方的沉默权制度进行了大量的讨论，赞成者有，持否定意见的也有，笔者对此持赞成态度。但在为什么确立和如何确立沉默权的问题，笔者却有不同看法，下面就此作简要论述：
（一）我国为什么要确立沉默权制度
“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策已在我国的司法实践中执行了近半个世纪，它对我国建国初期五十年的政权稳定和经济发展的确有着不可磨灭的功勋。基于此原因，“坦白从宽，抗拒从严”的政策在人们头脑中的地位可以说是根深蒂固，要实行与背道而驰的沉默权制度谈何容易呢？因此确立沉默权将是一个颇费周折的过程，而为什么确立沉默权恰恰是这个问题的关键。笔者认为有两大方面的因素：第一，外部因素。即国际环境的影响，沉默权制度起源于17世纪英国的利伯尔案件。利伯尔以“自己不能控告自己”为由对司法人员的讯问保持沉默，得到最高立法机构的认可，被告人的沉默权遂成为英国刑事法律原则之一，并在1898年《刑事证据法》中得到确认。美国最早移植了这一制度，美国宪法修正案第5条规定：“任何人不得被迫自证其罪”，此后又通过判例从程序上对被追诉人的沉默权提供了切实的保障，将告知被追诉人有权保持沉默纳入著名的米兰达规则。二战以后，随着人权问题的国际化，刑事沉默权制度在各国得到普遍确立。1966年12月16日第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利公约》，其中第14条规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。至1997年底已有140个国家加入了该公约，其中绝大多数国家先后确立了沉默权制度。300多年前始于英国的沉默权。为什么会得到当前国际社会的普遍认同呢？这是需要我们头脑中思考的一个问题。1998年10月5日，我国签署加入了《公民权利和政治权利公约》，使沉默权问题终于浮出水面。但热烈讨论之后，我国法律对沉默权仍是未加肯定。
笔者认为既然我国现已加入了该公约，在沉默权制度问题上，就应当与国际接轨确立沉默权制度在我国法律体系中的一席之地。
第二，内部原因，即国内各种因素的综合。首先，我国新的刑事诉讼法虽未明确规定无罪推定原则。但已明确否定了有罪推定，即在司法实践中已开始贯彻无罪推定原则，而赋予被告人沉默权则是贯彻无罪推定原则最基本的要求。从某种意义上说，如实陈述义务是与无罪推定原则相矛盾的。应当以沉默的权利来代替供述的义务。其次，沉默权体现着公平和正义，赋予犯罪嫌疑人沉默权实际上是给犯罪嫌疑人一个抗衡侦查和控诉的权利。使诉讼结构趋于合理化，在诉讼 中本就处于劣势的犯罪嫌疑人，因此也可能防卫正当权利不受侵害，以此来保证控辩双方力量对比的相对均衡。从这个角度来说，确立沉默权是大势所趋，是人类文明发展的要求。再其次：“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策已带来了许多负面影响，最突出的就是刑讯逼供问题。确立沉默权可以在一定程度上消除非法取证行为的借口和便利条件。从诉讼规律上分析。“谁主张，谁举证”是刑事诉讼证明责任的一般规律，追查犯罪，惩罚犯罪必须从事实为根据，指控公民实施了犯罪行为必须提供相应的证据。如果国家追诉机关可以将查明犯罪事实寄希望于犯罪嫌疑人的“如实供述”，那么，不就等于要求由被追诉人自己证明对自己的指控了吗？因此，如果在我国确立沉默权制度，有利于保障犯罪嫌疑人在刑事诉讼特别是侦查阶段的诉讼权利，有利于有效抑制司法中的非法行为，避免刑讯的发生；有利于保证办案质量，防止冤假错案。这是它不可忽视的作用，也符合我国刑事诉讼改革的需要。同时，可以促使侦查机关完善侦查方式，不断提高侦查技术，有利于办案人员素质的提高，也可以使我国的法律体系和诉讼结构更趋于合理，保证我国人权制度的进一步完善。
当然，这只是从好的方面看沉默权。有人认为，我国不适宜引进沉默权，至少是现在不适宜，认为这是一种法治浪漫主义。其实，这种谨慎完全不必要，任何时代的进步都要付出一定的代价。如果我们理解了这一点就会明白，确立沉默权以后，我们遇到的困难仅仅是暂时的。长痛不如短痛，我们现在的变革迎接的挑战，远远胜于我们后辈由于落后而导致的愚昧。况且，确立沉默权也并非只对追诉机关不利，同时也意味着被追诉人的两难选择：保持沉默必然失去部分对自己行为辩护权，行使沉默权，则必须打破沉默。从这个意义上来谈，确立沉默权对追诉机关是有利的。
（二）如何在我国确立沉默权制度
确立沉默权制度，是法制进步的体现，是文明与野蛮的区别。确立沉默权制度，也是大势所趋，是绝大多数人的意愿，是人类文明不可逾越的，但仅仅有良好的愿望和准备迎接困难的决心是不够的，必须进行完善的准备，把“代价”缩小到最小的范畴。笔者认为确立沉默权，必须首先解决以下几个方面的问题：
第一，我国现行法律是否包含了沉默权的内容？答案是否定的，有人认为，我国法律虽未明确规定沉默权，但其已蕴含在立法中。法律赋予犯罪嫌疑人，自我辩解和辩护的权利。对该权利的放弃，当然也可以表现为沉默的外观，即行使了沉默的权利。刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问必须如实回答，但是对与本案无关的问题有拒绝回答的权利。”这可看作特殊沉默权的立法表现，对此中国政法大学教授宋辉英指出，以上认识是对沉默权的误解。本人也同意这种看法，理由如下：1、应当明确辩护（解）权与沉默权的关系。沉默权是犯罪嫌疑人在不利于自己的环境中享有的一种自我保护的权利，在不利的环境中如稍作解释即可消除误会的话，当事人当然会选择辩护权，但假如辩护会招致更多误会的，那么，当事人只能选择沉默权了，而辩护权既可在有利的环境中行使也可在不利的环境中行使。保持沉默并不是对辩护权的放弃。我国法律规定，犯罪嫌疑人有如实供述的义务。如实供述之后，可以进行辩护。即使放弃了辩护权，仍要如实供述。假如放弃辩护权就意味着行使沉默权的话，那么，不如实供述就不应当受到“抗拒从严”的制裁。由此可见二者的关系并不矛盾。2、沉默权是指犯罪嫌疑对与案件有关的问题拒绝回答，并不会因此受到追究，对与案件无关的问题，回答与否都不可能产生任何法律后果，更谈不上受到追究，二者有着明显的区别。
第二，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策我们必须放弃，这种攻心为上的政策在我国特定时期的确起过不可估量的作用。但是科技日新月异的今天，犯罪分子的作案手段在不断提高，其心理素质也是以前望尘莫及的。这项政策已在慢慢的失去其往日的光辉。因此，退出历史舞台是其必然的选择。这是其一。其二，乱世用重典，治世用轻典，我们现在社会稳定，经济发展持续上升，人民安居乐业，没有必要“从严”而应以教化、教育、挽救为主，惩罚为辅。其三“坦白从宽，抗拒从严”无法律依据，因为对犯罪嫌疑人量刑取决于其所犯罪行种类及对社会危害程度的大小，比如一个按刑律应当判处死刑的杀人犯，即使他将其所犯罪行向侦查机关全部坦白了，也不可能因其“坦白而从宽，其实这项政策与刑诉法第93条的规定，实际上是为惩罚保持沉默者提供了法律依据。
第三，去掉刑事诉讼第93条关于如实陈述义务的规定。首先，这一规定的实质即剥夺了犯罪嫌疑人的沉默权，我国刑事诉讼法第93条规定“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答”。之所以如此规定，是因为：犯罪嫌疑人的供述和辩解，无论是否真实都必须涉及与案件有关的一些人和事，能够为查明案件事实提供一定的线索，而且，可以与其它证据相互鉴别，有利于审核其它证据的真实可靠性，其次，在司法实践中，违背沉默权的这一规定，越来越显露出其弊端，最突出的就是刑讯逼供问题，为什么这样说呢？因为刑事诉讼法第93条规定内容很明显：侦查人员（包括其他司法机关人员）有权提问犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人必须如实回答，这条规定的实质在于规定司法人员审问犯罪嫌疑人必须提供与案件有关问题的义务，从而为某些司法人员刑讯逼供提供了可能。因此，确立沉默权的前提，就是必须放弃第93条的规定。
第四，明确沉默权的最终价值，人的尊严是人类的终极目的。而沉默权制度则是保障人类尊严不受侵犯的法律手段之一。所以，从绝对与实用的角度来说，沉默权确会使一些犯罪分子逃避制裁，但是我们不能因此而否定它的最终价值。美国历史上著名的联邦法院大法官奥利旨。温德尔。霍尔姆斯曾说过：“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小的多。
第五，沉默权应当通过立法来确认，使沉默权以法律的形式固定下来。
三、 沉默权的行使及限制
有人认为，在侦查阶段应赋予犯罪嫌疑人沉默权，但在审判阶段，被告人则不享有该权利。持反对意见的人认为，沉默权对我国来说是超越国情的，既无助于避免刑讯逼供，也使口供这一直接证据大为减少不利于打击犯罪，只会陡增侦破案件的难度。
笔者认为，应赋予犯罪嫌疑人沉默权，对于被告人的沉默权应当予以限制。
第一， 随着《公民权利和政治权利国际公约》的缔结以及新加入公约的成员国不断增加，加快了沉默权在世界范围内的推广。国际条约也是我国法律的渊源之一，我国在加入公约时又未有任何的限制规定，因此，在我国刑事诉讼法中，应予以明确规定沉默权。
第二， 司法实践中，很多司法人员执法观念陈旧，刑侦手段相对落后，为了追求破案率，造成大量刑讯逼供现象出现，对沉默权的明确，也是与我国刑事诉讼法第四十三条、第四十六条规定以及我国刑法确定的无罪推定原则相一致的。
第三， 赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不会阻碍侦查，审判工作的顺利进行。刑事诉讼法第四十六条规定“没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，被告人如在庭审中行使了沉默权，那也就部分放弃了抗辩权，只要公诉人在法庭上提供了足以证实被告人的犯罪事实的证据的，即使被告人在庭审中保持沉默，也不会妨碍对其的审理与判决。当然，在对沉默权予以明确规定的同时，也要考虑到我国刑事诉讼法的任务，即要保护人权也要打击犯罪，同时要结合我国的具体国情，为了更有效地打击犯罪，应对沉默权的行使有所限制。
其一，如果犯罪嫌疑人在案发现场被发现的，犯罪嫌疑人必须向警方说明其到现场的时间，目的以及行为过程，不能以沉默权对抗侦查人员的讯问。
其二，如果在犯罪嫌疑人的身上，家中，住处等处发现被害人的物品以及作案工具等，犯罪嫌疑人必须明确说明其来源，并提供相关证据，否则，就有可能对其作出不利推定。
其三，在有的犯罪中，犯罪嫌疑人行使沉默权也会被定罪处罚，如巨额财产来源不明罪。因此，在某些特殊犯罪中可以规定例外情况，如个人行贿、受贿案件，洗钱犯罪案件以及一些金融诈骗案件等，并且应在法律上明确。如果在此范围之内，犯罪嫌疑人继续保持沉默，法庭 就有可能对其作出不利的判决。
被告人没有自证其罪的义务，对于犯罪的举证责任是由控方来承担的，因而口供在刑事诉讼中的价值大为降抵，尤其是不能采用刑讯的方法逼取口供。
沉默权制度限制了警察违背犯罪嫌疑人、被告人的意志获取口供的权力，如果犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权，那么，就不存在任何口供。
“零口供”与沉默权是不可同日而语的，“零口供”只不过是贯彻刑事诉讼法关于不以口供定罪规定的一种具体措施。
陈兴良（以下简称陈）：在古代司法制度中，口供定罪几乎是刑事诉讼的规律。即使在犯罪已经有其他证据证明的情况下，口供对于定罪来说仍然是不可或缺的。因此，整个刑事诉讼活动是围绕着获取口供而展开的。
周光权（以下简称周）：这个时期的刑事诉讼可以说是实行口供中心主义的原则，口供至上，罪从供定。在中国古代刑事诉讼制度中，十分强调口供在定罪中的决定意义。定罪通常都必须取得被告人的“服辩”即认罪的供词。在西方中世纪法定证据制度中，口供也是定罪的主要依据。因此，流传着“口供乃证据之王”这样一种说法。
陈：在当时的情况下，定罪之所以如此依赖口供，有两个原因是不能忽视的：第一个原因是被告人在刑事诉讼中毫无地位，没有任何诉讼权利，只是消极的司法客体。因此，可以对被告人逼取口供。在这种情况下，罪从供定就成为一种最节省司法成本的手段。第二个原因是当时的科学技术落后，在今天已经十分普及的痕迹检验、尸体解剖、血液鉴定等获取物证的方法在当时是闻所未闻的，更不用说DNA检测等尖端科技在刑事诉讼中的运用。在这种情况下，以口供定罪也就具有在当时历史背景下的现实合理性。
周：在现代刑事诉讼制度中，口供意义的降低也同样可以从上述两个方面得以说明，即随着刑事诉讼中人权观念的兴起，对被告人权利的保障，被告人成为刑事诉讼的当事人而非消极的司法客体，因而逼取口供已经不可能。尤其是在采用沉默权制度的情况下，是否供述完全取决于被告人的意愿。在一个刑事案件中，根本没有口供也是完全可能的。另一方面，随着科学技术在刑事司法中的广泛采用，获取物证的能力大为提高。正如德国学者拉德布鲁赫指出，科学证据理论的现状是：一方面从心理学上对各式各样轻信误解进行深入分析，从而降低了人证的价值；另一方面对例如指纹、血迹等勘查对象用改进的技术进行分析，相应提高了物证的证明价值。
陈：在实行口供中心主义的刑事诉讼制度中，由于口供对于定罪具有如此重要的意义，采用各种手段逼取口供就成为十分正常。在中国古代社会，审讯时为获取口供可以依法刑讯。刑讯是获取被告人口供的法定手段，使刑讯制度化。所谓“锤杵之下，何求不得”，就是对于通过刑讯获取口供有效性的生动说明。
周：刑讯逼供在西方中世纪刑事诉讼中也是广泛采用的。在当时的法定证据制度下，实行纠问式诉讼形式，被告人自白（即口供）被确认为完全证据，具有最高的证明力，从有罪推定出发，把被告人看作特殊的证人，是认罪的对象。因此，为获取口供，对被告人实行刑讯也就是题中应有之义了。
陈：刑讯逼供本意是要通过口供获得对案件真实的认识，但结果却适得其反，刑讯逼供往往造成冤假错案。对于刑讯制度的抨击，最为有力者当推意大利著名刑法学家贝卡利亚。在《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚将刑讯称为合法的暴行，指出为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱——我也不知道这有多么玄虚和费解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。在贝卡利亚看来，刑讯抹杀了罪犯与无辜者之间的差别。这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。其根据就是这样一种明确的推理：“我，法官，责任是找出这一犯罪的罪犯。你，强壮者，能抵御住痛苦，我释放你。你，软弱者，屈服了，我就给你定罪。”在这种情况下，刑讯就成为冤假错案发生的根源。
周：贝卡利亚对于刑讯的抨击是极为深刻的。同样，法国著名启蒙思想家孟德斯鸠也对拷问即刑讯进行了批评，认为拷问可能适合专制国家，因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体最好的动力。
陈：正是在启蒙思想的影响下，在现代西方法治的制度建构中，刑讯被彻底废除，代之以文明与人道的刑事诉讼制度。在这种法治的刑事诉讼构造中，口供的作用发生了变化，尤其是获取口供的方法发生了根本性的变化。
周：现代刑事诉讼制度是建立在无罪推定原则之上的，无罪推定必然否定刑讯，而刑讯恰恰是有罪推定的必然结果。斯洛文尼亚学者儒攀基奇对无罪推定的原动力进行了如下论述：就无罪推定而言，在典型的抗辩式诉讼中，无罪推定只是对等双方的事先假定。就双方的争议而论，如果问题得以解决，这种事先的假定均衡了诉讼双方的权力，如果双方是平等的，检察官拥有的权力超过被告权力的可能性就自动减少，因而它减少了被告必须服从调查官、检察官的假设相匹配的权力。另外，正是由于检察机关提起了公诉，因而检察官负有查证案件事实的义务，即按事物的规律，否认事物存在的人不用提供任何证明，因而证明的义务只能由承认事实的人来承担。检察官必须出示证据，如果没有足够的证据使成立，他最初为什么要提讼呢？在这种无罪推定的原则中，被告人没有自证其罪的义务，对于犯罪的举证责任是由控方来承担的，因而口供在刑事诉讼中的价值大为降低，尤其是不能采用刑讯的方法逼取口供。
陈：西方法治国家对于口供的态度，最典型地反映在沉默权制度上。沉默权是指被告人有沉默的权利。狭义上的沉默权是指受到犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或完全保持沉默的权利，沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人有罪的证据；以物理强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获得的陈述，不得作为指控陈述人有罪的证据使用。广义上的沉默权包括一系列权利，具体有以下六项内容：（1）任何人有权拒绝回答其他人或机构的提问，不受强制； （2）任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题，不受强制；（3）任何人因受到犯罪嫌疑而被警察或者其他有同等管辖权的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题，不受强制；（4）任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被告人席上回答提问；（5）任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有同等管辖权的官员不得再就有关被控犯罪的重要事项对他进行讯问；（6）被告人不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有提供证据而受到不利评论和推论（至少原则上是这样）。正是这种沉默权制度限制了警察违背犯罪嫌疑人、被告人的意志获取口供的权力，在此基础上形成的口供，是完全基于自愿的，因而可以作为定罪证据。
周：这种沉默权制度确实是在古代纠问式的刑事诉讼程序中闻所未闻的，它的确立对于保障被告人的诉讼权利具有重大意义。
陈：在沉默权制度实行以后，在刑事诉讼活动中，如果犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权，那么就不存在任何口供。在这种情况下，就要靠控方搜集各种证据以证明犯罪，否则，这种指控就不能成立。如果犯罪嫌疑人、被告人放弃沉默权而自愿陈述，那么这种情况下的口供就是基于本人意志自由而作出的，是可以证明案件真实情况的，可以作为证据采用。
周：沉默权制度是刑事法治的题中之义，尽管在世界各国对沉默权的内容有不同的规定，在各个时期根据需要也会对沉默权作出一些限制，但沉默权的基本内容是为法治社会所承认的最低限度的法治标准。
陈：是的，在各种国际人权法中，都对沉默权作了规定。例如，1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款规定：在就对于其提出的任何刑事指控作出决定时，每个人都平等地享有“不得被强制自证其罪或者供认罪行”的最低限度的保障，即在整个诉讼过程中享有沉默权。
周：我国正在考虑批准加合国《公民权利与政治权利国际公约》，因而沉默权就成为一个现实问题尖锐地提到了我们面前。
陈：在我国刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人、被告人的沉默权是不被承认的，因为我国刑事诉讼法确立了犯罪嫌疑人有如实回答的义务，刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”
周：这种如实回答的义务与沉默权是完全对立的。我国学者在解释如实回答义务时指出，法律要求犯罪嫌疑人、被告人“应当如实回答”，这表明我国没有确认沉默权，不鼓励犯罪嫌疑人、被告人沉默，而是期望犯罪嫌疑人、被告人如实陈述案情，以便迅速查明案件真相，使无罪的犯罪嫌疑人、被告人及时从诉讼中解脱出来，使有罪的嫌疑人、被告人因其认罪而得到从宽处理。但是，不论犯罪嫌疑人、被告人是否回答，以及是否如实回答，都不得对其实施强迫，也不得以此作为刑讯逼供的借口，更不得将犯罪嫌疑人、被告人拒绝回答或不如实回答作为决定其有罪的根据。这一解释当然是正确的，但这只是一种理想的应然状态。从实际情况下考察，既然法律决定了犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务，如果拒不回答，就是对法津义务的违反，因而使其陷于道义上与法律上的不利境地，从而也反衬了对其逼供的正当性。
陈：在我国的刑事政策中，历来有“坦白从宽，抗拒从严”的原则。这些年来，这一原则的名声很不好，诸如“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”之类的俗语几乎人尽皆知。虽然这是一个实践中贯彻适用上出现的偏差，但和这一原则本身也有一定关系。
周：所以现在看来，确实需要对“坦白从宽，抗拒从严”进行法律上的分析。在坦白从宽的语境中，坦白并不是一种义务，而是可以获得从宽奖励的一种自愿行为。就此而言，坦白从宽似乎本身没有错。在实践中出现的“坦白从宽，牢底坐穿”只是在坦白以后没有真正兑现从宽的奖励。但是，在坦白从宽的语境中，还是反映出一种对于犯罪嫌疑人、被告人口供的依赖心理，可以说是口供中心主义思想的残渣。正是在这种情况下，坦白从宽几乎成为诱供的一种堂而皇之的借口。
陈：你的分析很对。如果说坦白从宽是软的一手，那么抗拒从严就是硬的一手，可谓软硬兼施。由于对这里的抗拒没有作出确切的界定，因而拒绝回答就成为一种消极的抗拒。在这种情况下，犯罪嫌疑人、被告人就置于一种不坦白即抗拒的不利境地。面对这种境地，真正的犯罪人是容易作出选择的，要么抗拒，要么坦白，因为他有罪，因而才有抗拒和坦白的可能。如果是一个无辜者，面对这种境地我想他如果不选择抗拒，就只能选择虚假供述。
周：通过分析可以看出，坦白从宽、抗拒从严是以对方是真正的犯罪人为此前提的。在已经确认对方已经实际犯罪的情况下，采用坦白从宽、抗拒从严才是具有正当性的。但在这种情况下，根据我国刑事诉讼法的规定，没有被告人的口供也是可以定罪的，又何必非要口供不可呢？因此，绝大多数情况下，坦白从宽、抗拒从严都是对没有掌握确切的犯罪证据而言的。在这种情况下采用坦白从宽，抗拒从严，就不能不说是有罪推定的结果。
陈：我国刑事诉讼法对于口供有一种矛盾的态度。从确立犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务来看，是相当重视口供的，使侦察机关在获取口供上处于一种十分有利的法律地位上。但刑事诉讼法第四十六条又规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，也可以认定被告人有罪和处以刑罚。”既然如此，又何必让犯罪嫌疑人、被告人如实回答呢？
周：这里不在于仅凭口供能否定罪，关键在于口供是否反映了案件的真实情况。也不在于可以根据其他证据定罪，而是这些口供是如何取得的。如果口供是犯罪嫌疑人在没有外部强制下自愿供述的，为什么不能以此定罪？
陈：这里涉及一个证据取得的合法性问题。以往我们只重视证据本身，认为证据的证明力完全取决于证据的内容，而忽视了证据的获取过程，实际上证据的证明力在很大程度上也取决于证据的获取。
周：证据法上有大量的证据排除规则，而我国刑事诉讼法中则没有。证据的排除规则是指如果证据不具有某种程度的使用价值，或者虽然具有一定程度的使用价值，但具有过分的偏见，或者有不正当、混乱争执等危险的，根据关联性规则或者司法实践中的某种政策予以排除。在应当排除的证据中，首先包括非法获取的证据。
陈：我国刑事诉讼法是禁止非法取证的，刑事诉讼法第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但我国刑事诉讼法并未规定，违反上述规定非法获取的证据是否可以采用。对于这个问题，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱欺骗等非法的方法取得的证言、被告人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《最高人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：“以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的证据。”这些司法解释确立了非法获取的口供应当予以排除，从而弥补了刑事诉讼法规定上的不足。
周：确实如此，但我们也应当看到，司法解释排除的只是非法获取的口供，而不包括非法获取的其他证据。
陈：对于非法获取的其他证据之所以不予排除，还是受到实事求是观念的束缚，因为非法获得的杀人凶器能够证明犯罪嫌疑人犯有故意杀人罪。如果仅因其非法获取就予以排除，从而使故意杀人罪不能认定，这明显是违反实事求是原则的，对于追求客观真实的人来说，这是绝对不能接受的。
周：在这个意义上说，对非法获取的口供予以排除的意义是十分有限的。因为非法获取口供并非目的，目的在于通过口供获得搜集其他证据的线索。犯罪人最知道犯罪真相，通过犯罪人的供述去寻找证明犯罪的其他证据是一条最为简便的捷径。由于非法获取的其他证据不被排除，即使非法获取的口供被排除了，仍然可以定罪，非法取证的目的还是达到了，警察又何乐不为呢？
陈：这也正是虽然我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供、我国刑法将刑讯逼供规定为犯罪，但在司法实践中刑讯逼供仍然是屡禁不止的一个主要原因。在司法实践中，通过刑讯逼供获取口供，再根据口供搜集到其他证据，使犯罪人受到了法律制裁。在这种情况下，又怎么可能因为刑讯逼供而受到追究呢？只是在个别的情况下，由于造成了冤假错案，并且这种冤假错案由于各种原因而 被，对于造成冤假错案的原因的刑讯逼供才被追究。
周：现在对刑讯逼供的抨击往往集中在造成冤假错案上，正如同贝卡利亚所作的古典式的批评那样。但实际上，刑讯逼供在绝大多数情况下并不会造成冤假错案。问题在于，在没有造成冤假错案的情况下，刑讯逼供就具有了道义上的正当性么？
陈：回答是否定的。刑讯逼供是绝对恶、无条件的恶，它的恶就在于是对人性的亵渎，对人的尊严的损害。惩罚犯罪本身就是为了维护人性，为了保护人的尊严，如果用一种亵渎人性、损害人尊严的方法去惩罚犯罪，那只是一种恶恶相报，违背了法的旨趣。
周：在现实生活中，有些刑讯逼供是极其残忍的。对此，不能仅仅归咎为极个别人的惨无人道 ，应当看到这是制度上的缺陷所致。因此，刑讯逼供现象的杜绝有待于制度的完善，尤其是对待口供态度的转变。
陈：我认为，尽量减少乃至于最终消除刑讯逼供现象，不仅要排除非法获取的口供，而且还要排除通过这种口供获取的其他证据，引入西方的“毒树之果”理论。
周：能否在我国确立沉默权，也是一个值得探讨的问题。某基层检察院推出了“零口供”的做法，被认为是沉默权的一种尝试。
陈：我认为，“零口供”与沉默权是不可同日而语的。“零口供”的含义是指：检察机关接到公安机关移送的材料时，首先将口供假定为零，即不以口供定罪，而是看有没有口供以外的其他证据，以此决定是否向法院提起公诉。这个意义上的“零口供”只不过是贯彻刑事诉讼法关于不以口供定罪规定的一种具体措施。
摘 要 沉默权制度产生于17世纪后期的英国，它成为国内法学界研究的热点始于20世纪90年代。本文首先简单介绍了沉默权的内涵。其次重点阐述了沉默权与我国现行被告人制度的关系。最后提出了沉默权制度对于中国法治建设的意义即沉默权的宪法意义。
关键词 沉默权 事先警告规则 米兰达警告
《圣经》四福音中的“马太福音”第五章中，耶稣对他的子民这样说道：“你们又听见吩咐古人的话，说‘不可背誓，所起的誓，总要向主谨守。’只是我告诉你们，什么誓都不可起。不可指着天起誓，因为天是神的座位；不可指着地起誓，因为地是他的脚凳；也不可指着耶路撒冷起誓，因为耶路撒冷是大君的京城；也不可指着你的头起誓，因为你不能使一根头发变黑变白了。你们的话，是，就说是；不是，就说不是；若再多说，就是出于那恶者[1]。”也正是这段话，后来成为基督教徒们用来抵制教会“职权宣誓”，进而反对任何宣誓的根据。
一、沉默权的内涵
沉默权主要包含两方面的内容：一是保持沉默包括明示拒绝和消极沉默；一是做出陈述包括在不宣誓情况下作证[2]。对此各国多有不同，而对于沉默权的内涵西方学者的普遍理解是从以下四方面出发的：（1）犯罪嫌疑人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能是自己陷入不利境地的陈述或其他证据。追诉一方不得采取任何非人道或有损犯嫌疑人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；（2）犯罪嫌疑人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默；（3）警察、检察官应及告知犯罪嫌疑人享有这个一权利，并不得因犯罪嫌疑人行使这一权利而做出对其不利的推论；（4）犯罪嫌疑人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，法庭不得将犯罪嫌疑人出于非自愿而是迫于外部强制或压力做出的陈述作为定案的根据。
二、沉默权与我国现行的被告人制度
无论是国内还是国外，口供在刑事诉讼法中的地位都是无法动摇的。在国外口供被称为“证据之王”或“最完美的证据”。这与被告在诉讼中的特殊地位有着密切的关系。更甚者在案中口供更是案件定性的关键。
（一）“坦白从宽，抗拒从严”所面临的挑战
在我国很早就有“罪从供定”，“一人供听，二人供信，三人供定[3]”的说法。走进中国监狱或看守所的审讯室，“坦白从宽，抗拒从严”是任何一间审讯室都必不可少的装备。它的存在就如同屋内的日光灯一样自然。不可否认，坐在犯罪嫌疑人的位置，抬头看到高悬的八个大字，心中一定会产生恐慌。然而如果此时坐在那个位置的是一个遵纪守法的公民呢？如此强大的心里压力是“尊重和保障人权”的表现吗？“坦白从宽，抗拒从严”的背后代表着什么？是对公民利益的维护，还是国家强制的体现？
“坦白从宽，抗拒从严”是诉讼政策发端于以阶级斗争为纲的历史时期。当时社会法制建设的主要目的是打击阶级敌人，坐在被审讯席上的多是各种威胁国家政权的犯罪，这与今天的犯罪嫌疑人有着本质上的区别。今天的“坦白从宽，抗拒从严”外衣下更多的是各种以暴力获取口供的丑恶。诚然“坦白从宽，抗拒从严”为今天的中国社会的稳定做出了许多贡献，但不可否认的是：坐堂问案的官老爷们开始忘乎所以理所当然的认同自己的高人一等，也正是在这种心态下，遍体鳞伤的“犯罪嫌疑人”的出现将不再是社会奇闻。“刑讯逼供”与“屈打成招”虽说有着些许的不同，但是二者之间的差距不过是一步之遥而已。再退一步说， 即使在我们面前坐着的是一个杀人狂魔，无论他多么的丧心病狂，坐在“审讯席”上的我们又有什么权利对他的种种作为予以评价甚至是拳脚相加。如果说我们的司法工作者真的如此作为，那么与坐在你对面的杀人狂魔本质上又有什么区别？难道说因为他犯了错，紧接着犯错的你就可以得到谅解吗？难道说别人的错误可以作为你犯错的理由吗？
（二）刑讯逼供存在的根源
“坦白从宽，抗拒从严”就必然导致刑讯逼供吗？答案是否定的。这一点从二者产生的时间上就可以予以证明，那么是什么导致刑讯逼供的存在？
笔者认为：首先是人们对口供的崇拜。翻阅中外法律书籍，口供一直被称为“证据之王”“判案之准”。在中国的历史上按供定罪的案例比比皆是。侦查条件的限制固然是过分追求口供的原因之一，但是口供本身为办案带来的便利也是人们难舍口供情节的原因。仅以我国诉讼法规定的七大证据而言，口供是最易获取的。无论案件大小、数量，在司法人员手中总少不了厚厚的审讯笔录。而破获案件、抓住在逃的犯罪嫌疑人，甚至犯罪团伙的线索也多藏匿其中。再加上纠问诉讼的长期存在助长了司法人员的懒汉思想和特权思想；其次虽然科学技术日新月异，但是有些案件本身的特殊性使得口供显得尤为重要。取得口供成为是否能够定罪量刑的关键。以长沙市2004年某案为例，犯罪嫌疑人始终辩称：二人是在意思自由的情况下发生的性关系，其未对被害人使用暴力相胁迫。又因案发当晚天气十分恶劣，警方在案发现场未能发现明显证据证明被害人所说的情况，所以法院最终认定不构成罪。有以2005年6月长沙某小区内的一弃尸案为例，虽然被告人有重大作案嫌疑，但由于发现尸体时据案发已有三月余，且天气炎热。警方又无法找到第一案发现场和有关目击证人及作案工具，致使案件陷入僵局。正是由于某些案件本身的特殊性使得口供成为破案的“万能钥匙”。当然我们也应当看到部分办案人员自身素质不高、官本位思想严重也是刑讯逼供持续存在的原因之一。
三、沉默权制度对于中国法制建设的意义
沉默权制度的优点显而易见，那么它是否适合现今的中国社会呢？
沉默权制度在刑事诉讼中有着重要的地位同时也得到了国际社会的普遍认可。所以，笔者认为中国需要沉默权。然而从现阶段的中国法治实践上来看，直接移植沉默权制度条件尚不成熟，也不符合现阶段国情。但是将沉默权制度的内涵用中国自己的法律制度体现出来是完全有可能的。以沉默权的起源国──英国为例，沉默权的产生经历了两大阶段：一是从12世纪到16世纪，个人运用沉默权反对教会法院以强迫宣誓程序作为获得自我归罪证据工具的阶段；二是16世纪起，个人在世俗法院中反对官方就问程序的阶段。在这两个阶段中，人们运用《大》等宪法性文件，进行着争取沉默权的斗争。再看“米兰达规则”的起源国──美国，1789年提出，并于1791年12月15日生效的美国宪法修正案第5条中明确规定：“任何人……未经正当法律程序，不得剥夺其生命自由或者财产”，“任何人……享有不被强迫自证其罪的权利”，由此确立了美国刑事沉默权的宪法地位。在那之后，美国联邦最高法院通过判例对第5条作了以下修改：a.这一特权仅仅适用于刑事案件，它不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；b.这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且能为证人所主张；c.这一特权不仅可在侦查程序中主张，而且可以在审判程序中主张；d.这一特权限于为本人利益而主张。不能扩大适用于他人利益；e.这一特权只适用于自然人，不能适用于法人。在美国众多判例中，1966年的“米兰达诉亚利桑那州”（Mranda vArizona）可以说是这一制度的完美运用。通过这个案例，在美国建立起了完整的沉默权“告知”程序。可见，美国的沉默权规则，最初也是从宪法和宪法判例中逐步发展起来的。在者，从宪法角度来看，沉默权制度本身就是“言论自由”的体现，说与不说本来就是公民的宪法权利。所以笔者认为，应将沉默权在宪法中予以体现。具体说来：第一，在修宪程序上，作为公民基本权利，应该由全国人民代表大会审议。第二，在修宪内容上，应当明确沉默权是适用于刑事诉讼的从人权角度出发的保障犯罪嫌疑人、被告人的一项法律制度。在必要的时候应加以适当限制。第三，在修宪的章节安排上放在宪法“公民的基本权利和义务”中更合适。
在全文的最后应当指出的是：无论沉默权能否在中国予以确立，沉默权制度所保护的“人权”都是中国社会法治进程中不可忽视的环节。
参考文献：
[1]中国基督教协会,中国基督教三子爱国运动委员会.圣经.2003.
我国于1998年10月加入了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第14条中规定被追诉人“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”由此引发了“我国是否应当确立刑事沉默权制度”这一问题的激烈争论，笔者试从我国现行刑事立法与沉默权规则的冲突及立法借鉴的角度做一探讨。
一
所谓沉默权(Right to silence)，是指犯罪嫌疑人、被告人依法可以对有关官员的提问保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，有关官员则有义务在提问之前告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。该权利只意味着犯罪嫌疑人、被告人不得被强迫提供揭发控告材料，但犯罪嫌疑人、被告人仍可能被迫接受对他的人身或者衣物的合理检查。[1]确认沉默权规则，将产生以下法律后果：1,供述必须基于供述人自愿，不得对供述人施加任何物理的或精神的强制，以逼迫其供述；2,犯罪嫌疑人、被告人的沉默不得被用作证明其有罪的根据，不得从犯罪嫌疑人、被告人始终沉默这一事实推导出不利于他的结论；3,要求个人提供自己负刑事责任根据的材料这一做法应予限制，即受讯人不负举证责任；4,违反以上规则而实施的诉讼行为，应为无效。[1]沉默权规则亦为西方司法原则“任何人不受强迫自证其罪”之核心内容，为西方国家刑法制度所普遍确认，在立法中多有体现。在英国，依照法官规则(Judges'Rule)，当犯罪嫌疑人被警察讯问时，他可以拒绝回答，只要在指定法上没有特别规定，不得因沉默或拒绝回答而对他追究；警察在讯问犯罪嫌疑人时，必须告知其享有沉默权（法官规则第1条、第2条、第3条a）。法官在审判时不应对犯罪嫌疑人的沉默发表反对的看法，而应当提醒陪审团；嫌疑人的沉默不等于有罪，而且每个嫌疑人都有保持沉默的权利。在美国，联邦宪法第5条修正案规定了任何人不得被迫自证其罪的原则，在刑事程序中，公民享有反对自我归罪的特权(theprivilege against self-in-crimination)。不仅如此，沉默权规则的精神也为联合国有关文件所确认。例如《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条规定：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪、指控罪状通知本人的权利、保持缄默的权利、请律师的权利、要求父母或监护人在场的权利，与证人对质和盘诘证人的权利及向上级机关上诉的权利。”不可否认，这些规定，在很大程度上对实现控制犯罪和保障人权的刑事诉讼目的有着积极的意义。
现今学者多有批评我国未确立沉默权，认为这是我国刑事诉讼制度的一大缺陷，不利于保护人权。其依据主要是我国刑事诉讼法规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。然而，笔者认为，我国的刑事诉讼立法虽然没有明确确立沉默权，但是已经包含了沉默权规则的有关内容，所存在的有关出入是在考虑我国具体国情的基础上，并考虑了沉默权自身的缺陷后所做的适当变通。理由如下：
（一）我国法律已经规定对刑事犯罪嫌疑人、被告人不得采用刑讯逼供等非法手段迫使其认罪。与沉默权规则所包含的“不得对供述人施加任何物理的或精神的强制，以逼迫其供述”内容相一致，我国刑事诉讼法在第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”很明显，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中，完全依法享有不受强迫提供揭发控告材料的权利。我国刑事诉讼立法已经包含了沉默权规则的该项内容。
（二）虽然我国刑诉法规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应如实回答，但是并未同时规定若其保持沉默将作为有罪根据。我国刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确定的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”从中我们不难发现，我国刑诉法虽然要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答办案人员的提问，但是考虑到现实中其有可能拒绝回答的客观情况，所以对犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的行为仍然予以容忍，即在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人如拒绝回答司法人员的提问，其拒绝回答行为本身并不构成有罪，只有当其他有罪证据确实充分时，才可以认定其行为已构成犯罪，在处罚上才从重。对照国外沉默权规则本意“其拒绝陈述不应作为有罪根据”，两者其实是一致的，这也是我国从实际国情出发引用“无罪推定”原则精神的体现。
（三）我国的规定更符合法理和人们的传统法律意识习惯。我国法律规定，公民配合、协助司法部门工作是公民的一项义务。例如，证人有义务作证，如不作证则需承担一定法律责任；但与此同时若又赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，允许并保护其沉默的权利，这从法理上难以成立。另外，要求如实回答，无论对于惩罚还是对于保障，都具有积极意义。对有罪者，责令他如实交代罪行，有利于及时、准确地查明案情，也有助于判明其认罪态度以供量刑时参考；对无辜者，要求他积极与专门机关配合，有利于迅速查明案件事实真相，使其尽早脱离诉讼，有利于查获真正的犯罪人。这也符合我国国人的传统法律意识习惯。赋予其沉默权，将缺乏道德支持。
（四）我国的规定是符合现今我国司法条件和诉讼模式的。我国的刑事侦查资源不足，这不仅是人员的缺乏，更重要的是科技含量、物质条件以及人员素质等方面的严重不足，在实践中，这不可避免地在一定程度上依赖口供破案。在司法实践中，侦查人员对嫌疑犯通常首先宣布供述义务及“坦白从宽，抗拒从严”的政策，通过一定的心理较量包括心理压力，促使作案人交代犯罪事实。如果赋予并保障“沉默权”，在事先宣告权利并且一旦嫌疑人声称其权利，审讯就不能继续进行的情况下，这种审讯在一些案件中将难以维持必要的力度。另外，西方国家实行沉默权制度的重要条件是由于他们实行对抗制诉讼，诉讼是为了限制政府的权力并发现案件的客观真实，该诉讼模式注重攻击与防御的作用与反作用。而我国刑事诉讼的模式是兼顾法官纠问式与对抗式，其与对抗式诉讼模式有着明显的基础性差异，不科学的引进只能对基础功能造成破坏。
（五）刑讯逼供现象的存在与我国未确立沉默 权之间没有必然的本质联系。目前，有些学者对我国“坦白从宽，抗拒从严”的司法政策提出了不同意见，认为执行这一政策的结果是导致刑讯逼供现象大量存在的一个原因，在一定程度上侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的人权，该政策完全排斥了沉默权的存在空间。笔者认为这种观点没有现实根据，在逻辑上也不能成立。我国“坦白从宽，抗拒从严”司法政策的精神在于，对最终被证明有罪之人根据其悔罪态度在量刑时有所区别，鼓励有罪者向司法机关坦白罪行，争取获得从宽处理。这是已被实践反复证明的切实可行、行之有效的符合国情的司法政策。司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人保持沉默则按“抗拒”对待的做法仅仅是某些司法人员理解政策和执行法律时的错误所致，政策本身并未有失偏颇。另外，在诉讼中我们可以看到，在侦查程序中律师的介入可以有效防止侦查人员对犯罪嫌疑人合法权益的侵犯，证据排除规则则通过剥夺侦查人员非法讯问的成果消除了其非法取证的动机。这些规定，在法律上和实践上都提供了保护人权的有效途径，而无须依靠沉默权规则。况且，即使确立了沉默权规则，事实上也无法完全杜绝刑讯逼供等侵权现象的出现。
（六）沉默权规则有其自身的缺陷，其科学性尚需研究。在沉默权规则之下，如犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始终沉默，在一定程度上会影响指控和定罪的效率。而且，当事人行使沉默权也有可能存在非法目的。例如，英国有学者指出，刑事被告人行使沉默权，并非出于保护基本人权的心理，而是妄图逃避刑事制裁。被告人必须回答司法工作人员的提问，并无不公平可言，无罪之人不怕陈述。相反，告知被告“你可不必陈述”，削弱了司法机关调查和破获的效力，不利于伸张公平和正义。英国刑事法律修正委员会曾建议改变告知沉默权的规定，将传统的告知犯罪嫌疑人和被告人有权不回答讯问内容的规定，以下列语句代替：“如果你对有利于自己防御的事实不作陈述，便可能导致不利。”[3]事实上，英国已于1994年修改了《刑事审判和公共秩序法》，改变了嫌疑人享有沉默权的传统做法，代之以要求嫌疑人回答讯问，否则允许法官和陪审团作出不利于犯罪嫌疑人、被告人的推断。这种变化反映出西方国家对沉默权问题的重新思考。
二
当然，在肯定我国刑事立法的同时，笔者认为我国应该进一步借鉴国外沉默权内容规定，特别是程序保障方面的一些有益经验，以完善我国的刑事诉讼制度。具体可从以下方面着手：
（一）针对我国犯罪嫌疑人、被告人的权益在刑事侦查阶段常常受到侵害的情况，建议做如下程序完善：1、刑事侦查程序中强制措施的适用，可考虑将现行的侦查机关享有过大决定权的做法，参照欧美的法律规定，将其修改为法官签署令状方式，以实现程序控制权力的目的。2、缩短由侦查机关单独直接控制犯罪嫌疑人的时间。我国刑事诉讼法规定的拘留期限较长，这往往容易使侦查人员有足够的时间条件对犯罪嫌疑人采取刑讯等非法手段。为此，有必要缩短由侦查机关单独直接控制犯罪嫌疑人的时间，建立有别于侦查机关的其他机关的介入制衡机制，抑制在此过程中可能发生的针对犯罪嫌疑人的强迫行为。3、建立和完善对犯罪嫌疑人的羁押管理机制。我国应进一步明确公安机关内部侦查职能和羁押管理职能的分工，为此，可考虑在立法中明确羁押部门的职责并保障其相对独立性。4、完善讯问犯罪嫌疑人的程序。例如应明确规定对在押人员连续讯问的时间界限，保证其正常的休息、饮水、饮食等生理需求，以及禁止夜间讯问及适用夜间讯问的法定例外情形和程序条件。[4]
（二）拓宽、完善告知义务。应规定审判、侦查、检察人员，在刑事诉讼的各阶段，对犯罪嫌疑人、被告人有告知义务，其范围应从原有的回避、辩护权利，如实回答问题义务扩大到供述自由，由个人承担虚假供述责任，不得刑讯逼供、劝供、骗供、诱供等。为了规范和统一告知程序，可以借鉴英美国家的经验，制作统一格式的权利告知卡。
（三）应对被告人自愿作的口供使用为证据进行必要限制，并完善我国刑诉法关于非法证据的规定。沉默权规则在侦查阶段的良好作用之一，就是迫使侦查机关致力于调查事实真相，而不是逼取口供。为保证这一点，可借鉴德国《刑事诉讼法》的规定：法院只允许依据在开庭审理时经口头陈述、口头辩论的事实而做的判决。对侦查案卷记载的内容，原则上不允许作为法院判决的基础。[5]
（四）对虚假供述的犯罪嫌疑人、被告人规定一定的罚则。在国外立法确认沉默权保护犯罪嫌疑人、被告人沉默权的同时，对其作虚假供述的行为亦规定了一定的罚则。目前我国缺乏相关立法。为此，有必要在立法上明确虚假供述者的法律责任：首先，由此对其自身利益造成损害的，国家不承担责任；其次，在其行为构成情节严重时应规定依照刑法的有关规定予以处罚。
综上所述，笔者认为，我国现行刑事诉讼立法与国外沉默权规则之间客观上存在一定冲突，这是根据我国具体国情适当选择的结果。但同时，我国应借鉴沉默权规则的有益经验进一步加强立法，以完善刑事诉讼制度。
收稿日期：2001-02-23
【参考文献】
[1]宋英辉．不必自我归罪原则与如实陈述义务[J]．法学研究，1998,(5):142-143.
[2]［英］麦肯威莱．刑事诉讼程序的现代潮流：英国的尝试[A]．1994年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文集[C].
[3]方仲炳．刑诉法与沉默权[J]．人民检察，1998,(1).
2、完整歌词：
泪水将我淹没
到底谁该难过
究竟是谁放掉这段感情
我才终于明白
办不到的承诺
就成了枷锁
现实中幸福永远缺货
请告诉她我不爱她
笑着难过自我惩罚
想终止这一切挣扎
狠了心说真心谎话
别告诉她我还想她
恨总比爱容易放下
当泪水堵住了胸口
就让沉默代替所有回答
我才终于明白
办不到的承诺
就成了枷锁
现实中幸福永远缺货
请告诉她我不爱她
笑着难过自我惩罚
想终止这一切挣扎
狠了心说真心谎话
别告诉她我还想她
恨总比爱容易放下
当泪水堵住了胸口
就让沉默代替所有回答
我不爱我不痛我不懂
我的心早已掏空
真心话言不由衷
请告诉她我不爱她
笑着难过自我惩罚
想终止这一切挣扎
狠了心说真心谎话
别告诉她我还想她
恨总比爱容易放下
当泪水堵住了胸口
就让沉默代替所有回答
别告诉她我还想她
本文分别从坦白从宽，抗拒从严政策的合法性、实效性和逻辑性三个角度对此进行了剖析和质疑，并从治标和治本两方面对新时期“坦白从宽，抗拒从严”政策的重塑提出了立法建议，以期抛砖引玉。 关键词：坦白、抗拒、沉默权、选择权
“坦白从宽，抗拒从严”在中国早已是妇孺皆知，曾几何时，这一刑事政策的出台为打击犯罪，维护社会治安，保护人民生命财产安全起到了积极的作用。然而，随着我国司法理念的革新和法治的不断完善，人权观念日益深入人心，在不久前召开的十届人大二次会议上“国家尊重和保障人权”被正式载入宪法，于是对犯罪嫌疑人权利的保护被推到前沿，人们开始重新审视存续已久的“坦白从宽，抗拒从严”政策的合理性，越来越多的质疑逐渐凸现。
一、几点置疑
（一）“坦白从宽，抗拒从严”政策的“合法性”
所谓“坦白”，通常是指犯罪嫌疑人或被告人在其犯罪行为被司法机关或有关组织发现后，在被传唤、讯问时，或者在被采取强制措施以后，或是法庭审理过程中，如实交代其所犯罪行的行为。“从宽”顾名思义，应当是量刑时的宽大处理，具体应当包括从轻、减轻和免除处罚三种情况。所谓“抗拒”，系指犯罪嫌疑人或被告人不如实回答司法机关或有关组织的讯问，采取不予配合的态度，它包含不坦白和假坦白两种情形。“从严”即为从重、加重处罚。
根据我国新刑法就量刑问题的规定，对犯罪分子决定刑罚应当根据犯罪的事实、犯罪情节、犯罪的性质和对社会的危害程度等因素进行综合考量，依照刑法的相关规定论处。这是现代法治国家刑法原则中普遍推行的“罪刑法定”原则的体现。纵观我国的刑法总则，对量刑规定的条款主要在第四章，其中明确规定将自首和立功作为法定的从轻、减轻或免除处罚的情节，从而形成了健全的“自首立功制度”。但是该章节并未将犯罪嫌疑人或被告人的认罪态度（坦白亦或是抗拒）明确规定为法定量刑情节，故在司法实践中往往只能将其列入酌定情节予以考虑，由于新刑法修改了原刑法59条第二款的规定，取消了一般法院酌定在法定最低刑以下判处刑罚的权力（除非因案件特殊情况，报请最高人民法院核准），自此“坦白从宽，抗拒从严”的政策便成了一句空话，既然现行的刑事法规中对此没有作出明确的规定，从“罪刑法定”的原则出发，“从宽”和“从严”都缺乏有力的法律依据，也就失去了它存在的“合法性”。
（二）“坦白从宽，抗拒从严”政策的“实效性”
“坦白从宽，抗拒从严”这句口号对许多中国人来说耳熟能详，因为它曾经陪伴中国司法制度走过了漫长的半个多世纪，在威慑罪犯心理、加速案件审理过程中立过汗马功劳，它的意义和影响从几代垂髫小儿玩游戏的雷同口号中可见一斑。
然而，在这一政策一次又一次的被反复适用的过程中，也同时一次有一次地被扭曲，被滥用。以至于在社会上曾一度流传了这样的说法：“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”这样的一种歪曲的形态反映了一种司法的“悖论”：国家鼓励坦白，但坦白后将被定罪，并可能判处重刑；法律禁止抗拒不供，可那些无视法律的奸猾之辈却也可能因证据不足而逍遥法外。从犯罪心理学的角度看，既然坦白不一定从宽，抗拒也不当然会从严，那么，提出“坦白从宽，抗拒从严”的口号，则是对犯罪嫌疑人或者被告人的误导或诱导。坦白从宽就成了变相的诱供，抗拒从严即成了逼供的翻版。
也就是说，这种“悖论”造成司法人员的一种道德困境。法律和司法伦理禁止对任何被讯问人的引诱和欺骗，以不合法并违背司法伦理的方法获得的言词证据在法律上无效。而回顾多年来的司法实践，我们的司法人员以“从宽”来感召嫌疑人坦白，“从宽”的许诺可以采用不同的方式，如明示的、暗示的、模棱两可的，但最终却不能兑现这种宽缓的承诺时，它在客观上就等于诱供和骗供。许多案件没有口供定案十分困难，被告可能因此而逃脱法律的制裁，司法人员为实现办案效益往往容易作出较大宽缓的许诺以最大限度的获得口供，但嫌疑人供述后所实现的从宽幅度比较有限，甚至是根本无法实现的。如果许诺与实际后果明显脱节，就不得不让人质疑到取证的合法性问题了。
长此以往，“司法”就会陷入恶性循环的怪圈，对口供的过分依赖，造成了审讯人员在讯问犯罪嫌疑人时采取过多不合实际的许诺，但最后往往不能兑现。保全了一个案件的认定，却付出了更大的成本，在这背后牺牲的是国家刑事政策的公信力，和法律的威严严重缺失，如此巨大的社会成本何以承受。显然该政策的施行并不能达到预期的社会效果，反而带来了更大的问题。
（三）“坦白从宽，抗拒从严”的“逻辑性”
“坦白”与“抗拒”都是在“有罪推定”原则下的表述，也就是把每个犯罪嫌疑人潜规则里设定为“罪犯”，而现代司法文明是主张“无罪推定”的，是把嫌疑人假定为无罪的基础上推理、判定。当前我国刑法已将“无罪推定”作为刑法的基本原则之一，那么在这个基本原则的引导下，对一个未经法院宣判的犯罪嫌疑人来说，所谓的“坦白”和“抗拒”又从何而来呢 ？
既然坦白和抗拒是以有罪推定为前提的，那么从这样一个错误的逻辑大前提出发，推出的结论又怎么可能是合理的呢？
二、“坦白从宽，抗拒从严”政策在新形势下的重塑
经过以上三方面的分析，我们可以看到，该政策无论在形式的合法性或是现实的有效性还是内在的逻辑性方面都存在诸多缺陷。继续适用无疑是不可取的，故笔者建议对其做如下调整：
㈠以立法的形式明确赋予当事人“选择权”，允许保持沉默。
取消现行刑法第79条规定的“如实供述”义务，立法明文规定赋予当事人“有限的沉默权”。 即笔者认为：被告人有权就案件事实作出有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下作出其真实意愿的陈述，不得将被告人非出于自愿而迫于外部压力所做的陈述作为定案的根据。应当以立法的形式明确赋予犯罪嫌疑人选择权，在充分告知其各种可能发生的法律后果后，由其自由选择如实供述或沉默。无论其采取何种方式，都应当是当事人在充分了解其行为可能发生的后果的前提下作出的。当然，对于选择坦白的，我们应当给予鼓励，但对于沉默的，也同样要尊重当事人的选择。
现代法治理念承认包括犯罪嫌疑人和被告人在内的所有人的基本人权，其中一个重要理念就是“不得强迫人们自证其罪”，我国于1998年签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》也规定：“任何人不受强迫自证其罪”。这个观念其实很简单——人人都有保护自己的心理趋势，即便自己犯了罪，也会不自觉地隐瞒或者抗拒不说——这是人类自保的天性，司法应当尊重这种天赋的人权。
著名的“米兰达规则”，它的核心内容是指侦查人员必须告知嫌疑人“有权保持沉默”。现在，嫌疑人与被告人的“沉默权”已经被很多国家的法律认可。沉默权的实质，就是尊重人们“不自证其罪”的权利。 ㈡在法条中明确将“坦白”作为量刑的法定从轻处罚情节。
笔者以为，自首的实质应当是坦白的一种特殊情形。即在特殊时间、地点和特定情形下的坦白，被我们在立法上界定为自首。由此可见，“坦白从宽”也应当作为“自首从宽”的逻辑延伸，即属其“题中应有之义”。唯有如此才能更好的体现立法者对此项立法的初衷。 对坦白者之所以要求从宽处罚，一方面是因为到案后能够坦白表现了犯罪嫌疑人对法律的归服，以及其改恶向善的意愿，则相对与负隅顽抗，甚至故意编造谎言误导侦查工作的人，从犯罪心理学的角度来说更易于改造，使用较轻的刑罚即可能达到刑罚目的；二是因为坦白行为协助了司法，节省了国家的司法资源，减轻了公诉方的证明责任，同时保证了诉讼效率，为此需要对坦白者予以法律上的褒奖，并因此而对其他违法犯罪者作出感召。坦白认罪是悔过的前提和改造的起点，坦白交待犯罪事实对司法目的的实现有十分积极和重要的作用。
由于自首与坦白同样以向司法机关交待犯罪事实为其基本内容，二者的主要区别是在其交待犯罪事实的主动性上，由于自首者具有的更为积极的态度和作用，一般情况下可以从宽幅度大一些，但不能因此而忽视坦白者的从宽处理。正是由于坦白者在主动性上存在的欠缺，笔者认为对坦白者的从宽处理也应有一定的限度，与自首从宽应有所区别。即对与能主动交代犯罪事实的坦白者给予在法定刑范围以内的从轻处理，而不能享有减轻处罚的权利。
㈢明确规定对“假坦白”作为量刑的法定从重处罚情节。
承前所述，我们已经肯定了“赋予并应当切实保障犯罪嫌疑人、被告人沉默权”的观点，即立法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，允许其自由选择“不坦白”，但一旦犯罪嫌疑人、被告人放弃行使沉默权，就应当如实交代犯罪事实，不得以虚构的事实情节进行欺骗以规避法律的制裁。既然国家用立法的形式明确赋予了犯罪嫌疑人、被告人的选择权，给予了对其基本人权的保障，那么犯罪嫌疑人、被告人也应当对等的尊重国家的法制，要么明示将保持沉默，否则就意味着愿意接受讯问并如实回答。法律赋予当事人的这种选择权是非此即彼的。也就是说当事人故意编造假口供应当是被法律所禁止的，而违反了法律的禁止性规定，必将受到法律的制裁。因此将犯罪嫌疑人、被告人的假坦白行为作为法定的从重处罚情节是对坦白从轻政策的必要补充。
实质上犯罪嫌疑人、被告人的这种“假坦白”的行为，已经构成了原犯罪行以外的另一个恶劣情节，其实质是误导了司法工作人员，无形中增加了诉讼成本，还可能导致其他一系列相关的不良影响。但从定性的角度来看，如果该行为只能作为一个应当加重处罚的情节，而并没有构成新的犯罪，依据罪刑法定的原则，笔者以为只应在法定的量刑幅度内给予从重处罚，不宜加重法定刑。
（四）在证据制度上实现转轨
如果说立法来赋予当事人选择权是在治标，那么改革证据制度就是“治本”。由于案件证据现实存在的有限性以及这些证据暴露程度的有限性，加之我们侦查、调查能力的局限，在证据裁判主义要求依据充分证据定案的情况下，犯罪嫌疑人、被告人的交代（即国外诉讼法称为内部证据）是案件定案证据中的基本的甚至最关键的组成部分。我国要从“重口供”到“重证据”还有很长的路要走。新颁布的刑事诉讼法已经在立法上迈出了重要的一步，其中已经提到，仅有犯罪嫌疑人的口供不能定罪，没有口供，但有其他证据可以相互印证，确实充分的，可以认定有罪。
在我国的司法实践中，口供一度成为“证据之王”，在科学技术迅猛发展的今天，各种高科技的手段被广泛运用于司法领域，我们的办案方式也将向多元化发展，从各个角度收集不同形式的证据，注重证据的相关性和真实性，不在囿于言辞证据的羁绊。重视外部证据的收集和证据规则的运用，应当在当前的司法实践中真正得到贯彻和落实。前不久我国一些地区出现的“零口供”办案就是一个有益的尝试。
结论：
“坦白从宽，抗拒从严”该休矣！该政策从一个“有罪推定”的错误逻辑大前提出发，既没有取得现实的有效性，也不具有合法性，八字原则的退位，让我们听到了我国司法文明前进的脚步声，折射出社会文明的嬗变与趋新。在现代司法文明日益彰显的今天，以法律的形式明确赋予犯罪嫌疑人选择权，在行使司法权利的同时充分保障嫌疑人、被告人的基本人权，让宪法精神在刑事司法实践中得到更好的诠释。
参考书目：
1、 孙长永《沉默权制度研究》
2、 王金利《论沉默权制度在我国的实现》人民日报网络版2002年3月18日
3、 朱凯《试论“零口供规则”与“沉默权”的本质区别》北大法律信息网
【关键词】新刑诉法；沉默权
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-168-01
刑事诉讼法素来有小宪法之称，它直接关系到犯罪嫌疑人人身权利的保障，体现一个国家民主法治水平。在新刑诉法已正式实施的背景下，文章试着以此视野对沉默权进行解读。
一、沉默权的含义
对于沉默权，不同的国家可能有不同的理解，同一国家在不同的时期对沉默权也可能作出不同的解释。大体来说，有广义和狭义的两种理解。广义上讲，沉默权是公民言论自由的具体表现，即任何人有权决定他愿意说什么或不说什么，除非法律另有规定。因此，面对其他人或机构的提问，均有权拒绝回答，更有权拒绝回答可能使他自陷于罪的问题。狭义的沉默权则是专指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人对于来自警察和法庭的讯问，有拒绝回答和保持沉默的权利。根据这种狭义的理解，沉默权是犯罪嫌疑人、被告人特有的一项诉讼权利。一般来说，不论从广义上还是从狭义上来理解沉默权，各国法律关注的焦点主要是犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。文章所研究的重点，也主要是上述狭义的沉默权。
二、沉默权的意义
实行沉默权制度的积极意义，在于它彻底贯彻了“无罪推定”原则，鲜明地突出了控诉方的举证责任，要求警察和检察官必须收集口供以外的其他证据来证实犯罪，而被追诉者本人则无须承担证明自己无罪的责任，当然他更不必承担协助警方和检察官证明自己有罪的责任。
按照日本教授松尾浩也的解释，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中主要有两项权利：一项是辩护权（包括自行辩护和聘请律师帮助进行辩护），这可看做是“积极的防卫权”；另一项就是在接受官方讯问时享有沉默权，这属于“消极的防卫权”。西方的一些学者认为，这两项权利可以同时行使，即：犯罪嫌疑人、被告人可以自己不讲话，行使沉默权；他又可聘请律师为自己做无罪或罪轻的辩护，也就是同时以积极的态度和消极的态度行使防卫权。
在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，势必对警察的侦查破案和检察官的指控犯罪造成巨大的障碍（以下我们还会详细讨论这个问题），但从另一个角度来看，也可以说是对警察讯问提出了挑战，从而为侦查权的进一步完善提供了前所未有的机遇，它迫使警方去增加经费投入，改善装备、设施，提高自身素质和增强取证能力。英美和欧洲大陆各国的诉讼实践证明，警方为应对沉默权的实施，确实做了巨大的努力，并收到了明显的成效。这是实行沉默权制度的最大好处。
另一方面，由于实行沉默权制度使口供在定罪中的作用显得微不足道，从而大大减弱了警方对口供的依赖心理，促使其改变原先寄希望于获取犯罪嫌疑人、被告人的口供促进破案的侦查模式，并进一步导致警方为禁止刑讯逼供而采取了一系列重大的改革措施，极大地促进了警察队伍的自身建设，它使刑事诉讼的文明程度大大提高，这是沉默权带来的又一大好处。
三、我国新刑诉法对于沉默权的规定
我国新刑诉法将第43条改为第50条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”
其中不得强迫自证其罪的规定首次写入刑诉法，引起社会广泛关注，该条文明确禁止审判人员、检察人员、侦查人员采用暴力、威胁等强制性手段致使被指控人违背意志作出有罪供述，而且把非法取得口供排除出法院定罪依据之列，这是沉默权原则的应有之义，无疑是对沉默权原则的承认与肯定。
但能否将此规定理解为我国已经确立彻底的沉默权制度呢？中国政法大学樊崇义教授认为：“这是一种延伸的理解，更是一种推论。修正案中并没有规定沉默权，不得强迫自证其罪不等于就有了沉默权的规定。”在此赞同樊崇义教授的观点。根据我国新刑诉法，对于犯罪嫌疑人、被告人的口供，它是法定证据之一。我国反对违背法定程序，采用暴力、胁迫等强制性手段强迫被追诉人作出有罪陈述，但不是无视口供的重要作用，如果自愿证实自己有罪，对自己的犯罪事实坦白，那么就是允许的。所谓“默认”只是一种理解，众所周知，法律作为刚性的行为规范，其标准是要给出“明示”，既然没有明确规定，就不能说“默认”了沉默权。
沉默权也被称为反对自我归罪的特权，指被告人或犯罪嫌疑人对司法人员（包括警察、检察官和法官）的询问享有拒绝回答即保持缄默的权利。
笔者认为,沉默权实质上赋予了被告人或犯罪嫌疑人三项权力：一是被告人或犯罪嫌疑人在面对公检法官员的询问时有选择不回答可能使自己处于不利境遇的问题的权利；二是被告人或犯罪嫌疑人有权得到警察、检查官和法官对相应权利的及时告知；三是被告人或犯罪嫌疑人对是否要交代有利或不利自己的案件事实有绝对权利，即要采取尊重其自愿的原则，法官不许因为被告人或犯罪嫌疑人保持沉默或不供述罪行而作出使其处境不利的裁判。
二、 沉默权的发展与适用
(一) 沉默权在主要西方国家的发展与适用。
任何一项制度的奠定都是历史长河中某个机遇的促成和推进。沉默权在西方具有悠远的传统，关于争夺沉默权的斗争最早可以追溯到12世纪早期。美国学者莱纳德.利维在《第五修正案的起源》一文中指出：“沉默权是在两种对立的刑事诉讼制度的斗争中产生，一边是支持公民自由和权利的普通法，它逐渐发展形成公民不得被迫回答导致自我归罪问题的权利；古罗马法关于自然正义的司法原则也包含了沉默权的内容,“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”;教会法中,12世纪的圣保罗曾明确指出:“人们只须向上帝供认自己的罪孽,而无须向其他任何人招供自己的罪行”。
在英国,教会法院实行纠问式诉讼,法官有权依照教会法定罪的规定,要求被告人忠实地回答法官的提问,并作承认犯罪的宣誓,否则,将对其定罪判刑。出于维护人格尊严以及自己的利益,被告人本能地反对这样做,并与教会法院展开激烈的斗争。在这场斗争中,普通法院(世俗法院)出于自身利益的需要,也抵制教会法院推行承认犯罪的宣誓程序,在客观上就对被告人反认罪宣誓的斗争起到了配合作用。这种斗争与教会法庭中适用的纠问程序和普通法院(世俗法院)适用的控告式程序之间的斗争是紧密地联系在一起的。
欧洲文艺复兴之后的启蒙运动,使英国社会开始重视个人的权利,人权意识开始觉醒。立法者逐渐意识到当个人面对强大的国家强制手段的时候，如果没有一项制度来保障他们的权利，则很容易使个人陷入被动并危险的境遇，从长久来看，不仅不利于社会的长治久安和司法公正还会造成警察等国家权利执行人员的腐败和。正是在这种背景下,英国发生了一起在人类法制文明史上具有里程碑意义的案件,这促使了1642年英国议会通过了“沉默权”的法案。英国在1964年的《法官规则》第一条规定：“被询问人对警察的询问有权拒绝回答。”第2.3（a）条规定“警察怀疑被询问人可能是罪犯的，应告知嫌疑人有权保持沉默”。 1898年英国的《刑事证据法》规定被告人享有沉默权,该证据法称沉默权为不被强迫自证其罪的特权。从此,在人类法制史上第一次出现了旨在维护受刑事指控人在审讯中不说话自由的法律。
美国在通过的《联邦宪法修正案》第5条中规定:“任何人在刑事诉讼中不得被强迫自证有罪”。该修正案经过1963年的“米兰达案件”审判,其基本原则及操作程序得到进一步明确和完善,形成著名的“米兰达规则”。
意大利1988年《刑事诉讼法典》第64条第3款、第21条第4款及第388条第2款也都规定了被告人，被拘留人有权对询问保持沉默，拒绝回答的权利；《法国刑事诉讼法典》第116条规定，预审法官应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。德国《刑事诉讼法》第136条第1款规定，应当告知被指控人“依法有对指控进行陈述或对案件不予陈述的权利。” 日本宪法第38条第1款有关于沉默权的规定以及第36条关于禁止公务员拷问的规定。日本《刑事诉讼法典》第311条也有关于沉默权的规定。
此外，加拿大、保加利亚、波兰、等国家也有关于沉默权的规定。
(二) 沉默权在中国的发展与适用。
沉默权经历了近三个半世纪的辗转奔波,其精神已经感染了所有希望用良好的司法程序来维护被告或犯罪嫌疑人基本权利的国家。同时,伴随着美国的“米兰达警告”蹒跚地迈入四十不惑之年，越来越多的国家不仅是将沉默权看作是犯罪嫌疑人、被告人的防御权、人格权,更多地将其看作是国家司法权利的制约权。
在我国，《刑事诉讼法》第43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁，引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，第46条规定了“重证据不轻信口供”，《刑法》第247条中规定有刑讯逼供罪和暴力取证罪，有关司法解释在口供问题上确立了非法证据排除规则。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据，还有一些法规也对进行刑讯逼供、侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为规定了追究、处罚办法。即使如此,笔者认为其中“重证据轻口供”的规定已经是给警方刑讯逼供提供了合法的前提；《刑事诉讼法》第42条规定了证据的种类有“犯罪嫌疑人或被告人的供诉和笔录”，《刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人对警方的提问要如实回答”,由此可以看出沉默权并没有在我国生根发芽,更没有为我国司法实践所重视。”
沉默权作为保护人权和制约滥用权利的一项重要权利,没有被我国移植而用的原因到底是什么?是我国没有滋生它的土壤还是我国缺少像沃伦大法官一样有魄力的改革者?我国需要一蹴而就地改革还是要等待“时机”的催化剂? 在弄清这些问题前,我们需要明白沉默权这项制度的建立所必需的前提及社会基础。
三、 沉默权建立所必需的社会背景和机遇
(一)“社会契约论”观念。
个人尊严是一项与人性共存的自然权利，是个人作为而生存所不可缺少的基本权利。在美国的文化和思想领域中普遍认为“抢杆子”只是带来了追求自由的一种可能，惟有民众的授权，才是政府权力的合法来源。这在以前的中国是无法想象的，我们见过历史上的许多领袖，哪个不是利用自己的名誉与权利迅速建立政权以统治国家？虽然有成功也有失败，但是我们在这成功与失败中得到的只有战争的痛苦，又一次被压制的无奈和再次起义的恶性循环罢了。我们都很了解什么是“社会契约”但是却没有真正懂得自己在这社会契约中所处的位置,即是主人还是仆人? 社会契约论认为人有与生俱来的不可剥夺得自然权利，我们也有权利来处置这种天赋人权，当我们将权利的一部份转让给管理者的时候，政府就形成了，而我们不能转让的权利就是政府所不能侵犯的个人权利。由此可以得知，政府是带着为人民服务的目的而结成的组织而不是什么统治者镇压人民的工具，政府的管理是建立在人民充分信任它的基础上的。反过来归细而论,国家强制机关在面对被告或犯罪嫌疑人的时候至少要做到以下几点:首先要平等地赋予他们法律上的权利;其次要充分尊重他们的合法利益;再次不得在法院给其最后判决前认定其罪。当一个国家中的个体及执法者都深切地了解到社会契约的精神本质和内涵的时候,沉默权所需的观念基础也就具备了。
(二) 司法利益的价值衡量。
在错综复杂的人类社会中,任何司法裁决都不可能满足单一的利益和价值追求,只能是一种多元利益和多元价值的综合平衡。沉默权的实行一方面会带来司法公正,和“宁可漏网千人,不可错杀一人”的良性循环,另一方面也的确会严重影响执法部门的破案效率,保护了部分坏人的权利,使一些真正的犯罪从此钻空而逍遥法外。而不赋予任何被告人或犯罪嫌疑人以沉默权,则可能提高破案效率,让犯罪分子早日被绳之于法,但是另一面它同样会造成司法腐败、执法不严、刑讯逼供的恶性司法环境的形成。所以,这就涉及到两害而区其轻的问题,笔者认为一个国家的对司法利益的价值衡量是沉默权制度形成与否的关键。
当国家处于“暂时的司法优势与长远的劣势和暂时的司法劣势与长远的优势”前并要作出选择的时候该何去何从呢?
美国社会选择了后者,但是这个过程显然是痛苦与坎坷的。美国法律给人们的普遍印象是,罪犯的人权好像比被害人的人权更重要;针对警方的方方框框好像比对罪犯的限制还要多;司法公正与案件事实的天平似乎已经明显偏向律师与陪审员的作用……。但是值得一提的是,随着米兰达规则在美国社会被逐渐认可,因警方刑讯逼供、屈打成招而造成的冤假错案率基本降到了零,这对一国的司法体系来说无疑是种极大的鼓励。
(三) 言论自由和舆论监督。
《权利法案》的核心,就是以公民权力来限制政府权力,通过充分赋予公民言论自由、出版自由来保障百姓免遭司法腐败之害,从而逐渐建立起“政府－新闻监督－人民”的平衡体系。在美国社会中,新闻媒体是各行各业中唯一一个受宪法明文保护的特殊行业。
如果没有言论自由、新闻监督,官官相护和的腐败现象就会层出不穷。试想一下,如果公检法暗中勾结大搞司法腐败,任意变造罪名,那么与政府相比显然处于弱势地位下的百姓与新闻记者被随意迫害、诬陷的事情也会不断产生。
没有良好的舆论环境,没有积极的、超强的新闻监督,沉默权的实行就更无从谈起,因为一项制度的实行如果没有另一项制度的制约与监督将会随着时间的流逝而被欲望和利益所掩埋。
(四) 历史机遇。
历史证明,任何一项关切人民利益和国家前途的制度的建立都需要具有一个“历史机遇”的催化剂。沉默权的建立也同样需要这样的前提:1639年约翰李尔本案使英国议会通过了“沉默权”法案;1963年欧内斯特·米兰达案让美国开始了“沉默权”的进程。
任何一个国家的改革都需要一个机遇，而在面对这一机遇时，只有充满智慧与具有敏锐观察力的立法者才能发现这种机遇并且借此推动一个国家的法治进程，即使改革是要付出痛苦的代价的。
四、 沉默权在我国的发展
1985年，我国参与制定的《联合国少年司法最低限度标准》作了有关对”沉默权”的规定;1998年10月15日，我国正式签署《公民权利和政治权利国际公约》,该条约第14条中规定“受刑事追诉的人不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪”。即便如此,沉默权仍然没有在国内健康顺利的发展,原因到底是什么?
（一）历史影响下的观念因素。
首先,我国坚信“精英主义” 。 社会大众普遍认为知识最丰富、经验最多者最有发言权,所以无论是封建社会的君主还是现代的“精英层”都被视为决定社会发展方向的主要决策者。中国现行的刑罚制度是严厉打击犯罪,那么处在这一制度下且相信“精英”的大众怎么会强力提倡坚决刑罚态度相反的“沉默权”呢?
其次,在个人观念中,国家和社稷永远都是第一位的。为了天下统一,抛弃个人权力、牺牲个体生命不但天经地义,而且还被视为流传千古的英雄。沉默权赋予被告人或犯罪嫌疑人拒绝回答警察、检察官和法官询问的权力。我国大众普遍认为回答警方提问,“坦白”是一种义务,警方即使刑讯逼供也是在尽快地将犯罪份子缉拿,然而他们却没有考虑到因受到刑讯逼供而被迫承认的无辜人士也可能成为他们未来的影子。另外,“拒绝回答”的权力虽有法律条文的保障,但却没有司法制度和人们维权意识的保护,久而久之它便成为警方刑讯逼供的理由。这逐渐导致民众即使在被侵权的情况下并不知道自己已被侵权,而只能忍气吞声。
（二）沉默权对侦查的冲击。
不容忽视的问题是目前我国的刑事侦查资源严重不足，这不仅是警力的缺乏，更重要的是科技含量、物质条件以及民警素质等方面的严重不足，在实践中还不可避免地在一定程度上依赖口供破案。以口供为中心的办案模式在侦查过程中的重要地位至今尚未有实质性的转变，口供作为“证据之王” 在侦查办案中备受重视，而追求“客观真实”的理念与实际存在的办案条件的限制相结合，构成“口供中心主义”的现实基础。
有的学者认为,在很多情况下，犯罪嫌疑人的口供是破案的重要线索甚至是惟一线索，如果给予犯罪嫌疑人以沉默权，则等于放弃了侦查机关获取案件侦破线索的重要途径。这个问题涉及到一个国家立法者的价值衡量。虽然，“刑讯逼供”、“违法搜查证据”、“诱供”等手段在一定程度上有助于案件的迅速侦破，但是从长远看来却容易助长侦查机关以及检查机关的违法办案、威胁人权的气焰，不仅让国家公权力机关成为社会中真正意义上的“暴力机关”，而且还容易成为统治者滥用权力、损害人民利益的工具。
假如正式实施沉默权制度，可以预见的是必然会出现犯罪嫌疑人利用沉默权“合法”逃避打击导致追诉率下降，侦查机关工作量增加，诉讼成本和犯罪控制成本上升，从而在短期内降低侦查机关工作效率和维护社会正义的能力，对侦查机关充分发挥其职能作用产生负面影响，然而这种短期效应对我国司法进程的影响是极大的。我们到底能否接受这种冲击？恐怕没有人知道答案。
（三）缺乏必要的言论自由与舆论监督。
虽然我国的舆论环境在近些年来已有较大的改善,但是存在的问题仍然很严重:其一,言论自由是被限制范围内的言论自由,由此舆论监督作用没有得到足够的体现。其二,舆论的正确导向和事实导向性仍然与西方国家差距很大，大众思想的决性因素也是取决于媒体正确或错误的导向,即近似半个愚昧与无知。大众凭借媒体来了解时事而媒体将通过引导大众舆论来影响司法。如此下去,我们将如何保证司法独立,不受干扰与制约?
（四）没有抓住历史机遇。
沉默权最早起源于英国。早在12世纪初，沉默权是作为辩护理由用来对抗宗教法庭不人道的审讯方式。1568年，英国普通上诉法院首法官戴尔第一次以反对在王座法庭进行纠问誓言为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。后来，戴尔的这种做法被人们归纳总结成一句名言：“任何人都不得被强迫提供反对自己的证据。”1688年沉默权在美国的刑事审判中得以普遍运用，以抵制法官提出的纠问式的问题。规定被告人享有沉默权的最早的成文法是1898年英国的《刑事证据法》，在该证据法中，保持沉默的权利被称为不被强迫自证其罪的特权。现今，世界上绝大多数国家的立法都把沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的一项重要的权利加以规定，如德国、意大利、日本等。甚至有些国家，比如美国，还把沉默权升格为宪法原则，规定在国家的宪法中。由此可见，沉默权问题，已经成为世界多数国家的刑事司法原则。
作为无罪推定原则的一项重要内容，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中享有的沉默权，亦即“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，我国刑事诉讼法未能加以吸收。相反却在刑事诉讼法第93条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。我国刑事诉讼法的规定，与沉默权原则相去甚远。随着我国社会主义市场经济体制的确立和依法治国方略的逐步推行，公民的权利意识日渐增强，在这特定的社会背景下，我国立法是否应当确立沉默权的问题开始越来越多的受到法学界和司法实际部门的关注。特别是自1998年我国签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》之后，对于该公约第14条中规定的“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”最低限度标准能否在中国真正得到体现，也不断引起国际社会的关注。
沉默权是现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利，也是现代刑事司法制度的基本要求和内容。根据世界各国立法和理论，在现代刑事诉讼制度中，沉默权具体包括两个方面的权项：一是被追诉人在面对侦查人员或审判人员的讯问时，其有权自愿选择是坚持沉默还是放弃沉默（包括供述和辩解），侦查人员或审判人员不得对其施以肉体或精神上的强制；二是如果被追诉人在侦查人员或审判人员的讯问时保持了沉默，侦查人员或审判人员不能因为被追诉人保持沉默这一事实而作出不利于被追诉人的推论，更不得对其施以肉体或精神上的惩罚。沉默权在法律上的本质特征就是不被强迫自证其罪或不被强迫自我归罪的特权。享有沉默权的主体是被追诉者，即犯罪嫌疑人、被告人，行使这一权利的方式是沉默不语，行使这一权利的前提条件是，在刑事诉讼的过程中，有人企图或正在用强迫的方式让被追诉者自证其罪或自我归罪，而适用这一规则的目的是排除强迫方式的运用，即达到抑制、消除刑讯逼供，保护被追诉者的权利。
我国刑事诉讼立法没有确立沉默权。但是，我国立法却体现了反对强迫自我归罪的基本精神。我国刑事诉讼法规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，而且我国刑法也将司法工作人员刑讯逼供等暴力取证的行为规定为犯罪。此外，司法解释还初步确立了“刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人口供不得作为证据使用”的排除规则。可以说，我国立法尽管没有明确赋予被追诉人自愿选择供述还是沉默的权利，但是，严禁以强制等非法收集证据的法律要求却间接地认同了反对强迫自我归罪的基本精神。
尽管如此，由于我国立法没有明确赋予被追诉人保持沉默的权利，刑事诉讼法第93条却规定了犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问“应当如实回答”（理论和实践甚至认为，这一要求也当然适用于检察人员、审判人员对被追诉人的讯问），司法实践中，被追诉人在刑事诉讼活动中负有“如实回答的义务”而不是享有沉默的权利的观念产生了极大的负面影响。这突出地表现在诉讼活动中证据的收集过分依赖被追诉人的口供。实践中，为了破案，置法律于不顾，规避或公然违反法律，采取刑讯逼供等非法手段逼取口供的现象时有发生。由此，不但容易造成冤假错案（现实中大量的真实案例早已证明了这一点），侵害公民的权利，而且，在审判阶段频频发生的被告人当庭翻供也严重影响了诉讼的顺利进行和审判效率的提高。当然，沉默权的设置与刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止之间并无必然的联系，但不可否认的是立法没有确立沉默权反而要求被追诉人如实回答，恰恰为非法取证提供了借口和便利条件。
笔者认为我国应确立沉默权制度。首先，确立沉默权是遏制非法取证和遵守刑事诉讼基本规律的客观要求。根据“谁主张，谁举证”的刑事诉讼证明责任的一般规律，在刑事诉讼中，国家公诉机关出于维护公共安全的职责，应当积极地追查犯罪。但是，追查犯罪、惩罚犯罪必须以事实为根据，指控具体公民实施了某一犯罪行为就必须提出相应的证据。如果国家公诉机关可以将查明犯罪事实的希望寄托在被追诉人的“如实回答”上，那么，不就等于要求被追诉人自己证明对自己的指控了吗？因此在刑事诉讼证明中，国家公诉机关必须收集确实、充分的证据以证明其对被追诉人的指控。尽管被追诉人有时会出于某种原因而供述、坦白其犯罪事实，但作为刑事诉讼的一方当事人却不应当被强迫为公诉机关的指控提供不利于己的证据。也只有这样，才能真正形成控辩的对抗机制，以达到查明事实真相的目的。其次，确立沉默权是目前国内现实社会条件的要求。随着改革开放和司法对外交流的逐步深入，国民对世界各国公民的权利内容和状况了解得越来越多，而已经确立的市场经济体制也慢慢培养了我们的权利本位意识，要求依法享有沉默权的呼声越来越高。最后，确立沉默权也是国际趋势和公约实施的必然要求。沉默权作为世界各国普遍确立的诉讼权利，不可能不受到我国公民的普遍关注。而《公民权利和政治权利国际公约》的签署，客观上也要求我们必须积极地为公约的正式批准并付诸实施而创造条件。
笔者认为，沉默权的确立应包括观念的转变和具体配套制度建设两个方面。在观念方面，首先，必须坚持“重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则。要把口供的地位、作用和价值重新摆正用好，要将收集证据的重点从被追诉人口供转向更客观、 更科学的证据种类上去，确立物证是“证据之王”的理念。其次，必须进一步加强法治和人权意识。在刑事诉讼中，指控必须依据证据，将传统的由供到证的侦查模式转为由证到供的侦查模式。再次，应当全面认识讯问被追诉人的程序功能。在依程序讯问被追诉人时，既要听取被追诉人所作的对己不利的有罪供述（这是讯问程序查明事实的要求），又要听取被追诉人对自己无罪或罪轻所作的有利反驳或辩解（这是讯问程序要求听取被追诉人辩解的功能），不能把只有让被追诉人交代罪行才算达到讯问的目的。在制度方面，沉默权的确立涉及两方面的问题：一方面，沉默权应当有一定的范围限制。对一些较特殊的犯罪案件，可以不赋予被追诉人以沉默权，但需要指出的是，即使对于限制沉默权的案件，如果被追诉人坚持沉默，那也不能对其采取刑讯逼供等手段逼取口供。与赋予沉默权的案件相比，没有赋予沉默权的案件是通过从重处罚迫使被追诉人开口陈述的，而赋予沉默权的案件则是通过奖励引导被追诉人陈述的。另一方面，沉默权应有一定的制度保障。根据我国目前的司法实践和国际通行做法，主要应建立以下相关制度：（1）沉默权的告知制度。只有正确地理解沉默权，才能合理地予以运用。因而，在确立沉默权的同时必须建立和完善以包括告知主体、告知方式、告知时间、告知内容以及不告知的后果等为内容的权利告知制度。（2）沉默权的放弃制度。亦即为被追诉人自愿放弃沉默而设定的法定条件以及为此应承担的法律后果。（3）讯问被追诉人程序的调整。由于讯问被追诉人是获取证据的一种“良方”，也是审查和法庭审理的必经程序，因而有必要对上述程序进行调整，或者围绕沉默权的确立，对讯问被追诉人程序的目的进行新的解释。（4）确立证据的排除规则。设立沉默权的目的在于保障被追诉人在诉讼中自主、独立的诉讼地位，因而如果以侵害被追诉人沉默权的方式而获取的证据必须排除在作为认定案件事实的证据之外，否则就失去了确立沉默权的意义。
当然，确立沉默权还必须走出几个误区，比如沉默权与“严打”、反腐倡廉的方针以及与坦白从宽、抗拒从严的刑事政策和保障侦查中的讯问权，等等。这一切必将随着在我国必须确立沉默权这一现代司法理念的转变和与此相关的配套制度的建立和完善而终将得以解决！
关键词：沉默权 无罪推定 法治文明
（一）
沉默权制度，最早开始于英国，后又在美国推行并波及欧洲各国，以及我国香港、台湾地区，学理上又称反对自我归罪特权。这一项制度，其实我们的国民已经从港台影视剧中能够体验，当警方决定对嫌疑犯提出起诉时，要采用“简短的警戒词”对其警戒，再进行问话和盘问。即警方盘问嫌疑人时，事先要对嫌疑犯复述“简短的警戒词”，告知该嫌疑人有权保持沉默，凡是在警戒后的答语，都可能在开庭时作为证词出示。
1912年，英国《1912年法官规程》对沉默权作出了明文规定。受英国法的影响，美国1789年宪法修正案第5条明确规定反对强迫自我归罪的特权。规定“任何人都不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”。德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼法最终确定的，在立法中直接规定沉默权的规则。例如日本宪法第38条规定：“不得强迫任何人作不利于己的供述”。其刑事诉讼法第198条（二）规定：“在进行前项调查时，应当预告知嫌疑人没有必要违反自己的意识进行供述。”而随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化，特别是刑事司法领域最低限度人权保障标准的努力，①沉默权已得到了联合国文件的确认。
（二）
历史上，有关沉默权的著名案件有“希鲁尔诉威廉姆斯”案和“米兰达的忠告”，特别是发生在1966年的美国联邦法院所判的“米兰达诉亚里桑那州”一案具有特别重要的意义，该案件可以说对于沉默权这一制度的最终确立具有里程碑的作用。该案发生在1963年3月3月，美国亚里桑那州一名女士被一个男人塞进车里强暴，大约10分钟后，被害人被释放。经被害人的指控和描述，警方逮捕了米兰达。在审讯中，米兰达供述了自己强奸的行为，并在供认书上签字，据此，米兰达被判处劫持罪和强奸罪，但事后米兰达又认为自己是在当时的环境中被迫招供的。②美国联邦最高法院同意被告的观点，认为审讯时候的气氛和审讯者所用的心理手段，使得被告虽然未受到身体的强迫，但是不是真实的意思表示。随后法院规定必须将以下事项告知被羁押人：他有权保持沉默和不回答问题；他所说的每一句话都有可能在法庭上用作不利他的证据；他有权同律师协商并让律师在讯问时在场；如果他请不起律师，有权免费获得一个指定的律师来代理他。以上规定就是现代西方国家有关的沉默权的内容。
（三）
我国也曾有过沉默权实践，不过是出现在地方法规上。在2000年8月，辽宁省抚顺市顺城区人民检察院率先引入了“零口供”制度，即对侦查机关提请逮捕的嫌疑人的有罪供述暂视为无，主要通过审查在案的其他证据论证其是否涉嫌犯罪，在此期间，犯罪嫌疑人享有“沉默权”。一时间，各大媒体竞相报道，部分舆论大力呼吁让“沉默权”在司法机关工作中迅速普及，能与国际接轨，许多学者也开始纷纷开始涉及有关在我国实施的可行性的研究。
与呼吁沉默权在中国的尽快地实施的学者相反，③有些学者认为沉默权并不适用于中国，理由是因为对于无辜者而言，沉默权是其抗击刑讯逼供的有关武器。而对于真正的罪犯来讲，沉默权也可能成为他们应付审讯和侦查的“救命的稻草”。他们同时也具有指出沉默权不适宜在我国实施的几点理由：
一、 浪费警力，影响案件的侦破。近年来，我国犯罪率呈上升趋势，如果赋予犯罪嫌疑人沉默权，那么他就有可能利用这一权利，负隅顽抗。如果嫌疑人在留置的24小时之内拒不配合，保持沉默，那么就会照成难以查清案情，造成警力资源的浪费；
二、我国的侦查技术，侦查装备普遍落后，如果赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，结果其滥用这一权利，将不利于打击犯罪。
三、还有的学者认为，沉默权与我国的“坦白从宽，抗拒从严”原则不相符合。
（四）
沉默权是无罪推定的一个重要内容。无罪推定是资产阶级针对封建专制刑事诉讼的有罪推定提出来的。④最早提出无罪推定思想的是18世纪中叶意大利著名法学家贝卡利亚他指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为犯罪的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就是不能取消对他的公共保护。”
沉默权是为了贯彻无罪推定原则，许多西方国家的法律和国际公约提出的保障被告人诉讼权利的具体要求和措施。重要内容包括被告人有权拒绝陈述，控诉一方既不能强迫被告人自己证明有罪，也不能因为被告人沉默而定其有罪。
而我国法制建设走上正轨才二十几年，在各方面都大量吸纳了西方国家的现代法制思想和先进的实操手段。但沉默权一直到现在都未纳入我国的法律体系，我认为有以下的原因：一、有我国的传统观念国民思维习惯影响，我国是一个长期处于义务本位的国家，国民普遍对国家机关持一种畏惧心理，采取的是回避、忍让、服从。二、我国的经济制度和政治制度，我国是社会主义国家，强调的是国家整体利益下的个人权利，我国当前处于社会初级阶段，处于新旧经济体制转换过程中，因此犯罪率有所上升，而我国的法律制度还不完善，刑事侦察条件较西方国家还十分落后；三、“坦白从宽，抗绝从严”这一刑讯规定已在我国刑事机关的根植了。
（五）
我认为沉默权是一项自然权利，是一项“不说话”的权利，是一项实施无罪推定的权利。沉默权是人类基本人权之一，也是国家法治文明的标准之一。可以说是现代法制发展的一个方向沉默权的规定为防止审判过程中刑讯逼供现象的出现提供了有力保障。沉默权的出现使得犯罪嫌疑人在被审讯阶段中的人身权利得到了保障，也督促侦查人员不能过分依赖口供，应通过积极寻找收集证据来破案。针对反对引入的意见，也有学者对此提出异议。他们认为，一、尽管从法律法规来看，我国的刑法和刑事诉讼都严禁刑讯逼供，然而，我国刑讯逼供禁而不止的现象在目前认是一个不争的事实，而从诉讼机制上运用沉默权是消除刑讯逼供的最有效方法；二、到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权必然会不利于打击犯罪。
沉默权作为一种符合现代民主法制思想的制度，引入我国是只是一个时间问题，但是在看到沉默权的积极作用的同时，我们还应该想到它在司法审判中的一些消极作用，以及要针对对我国“水土不服”的情况以便更好地引进这一制度。
当然，我们必须承认任何司法制度的提出和实施都要受到该国的政治、经济、社会因素的制约和历史因素的影响，同理，沉默权作为法律制度的一项重要内容，其具体引进并实施既不能全盘引进西方的原版，也不能一蹴而就的改版换面而实施，仍需要做大量的研究和可行性报告，既要做到符合我国国情，又能与国际相接轨，既发挥沉默权有利的一方面，又限制其不利的方面。在我国，可采用小范围试点的方法，通过具体的实践和去研究可行性和合理性，最终找到合适我国国情的实际操作的法律法规，以便能让沉默权在我国顺利实施，最终达到完善我国现代法制建设和体现我国社会主义法治精神的目的。
①1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》，在第14条第三项规定刑事被告人有“不能被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪”的权利；
②参见美国最高法院报告 1966年 ，384页 ，第四节；
③赵晓华、林乾合著《法律省思》第369页， 中国经济出版社；
④[意]贝卡利亚著,黄风翻译：《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 1993年版 第31页