时间：2023-05-29 17:44:11
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇判决书格式，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：判决书；指示词；语用探究
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）01-0073-03
判词，即判决书，是司法机关对案件事实经过分析与评价后，根据法律进行裁判的文字表现，是法律界一种常见的应用文体形式。判决书的制作在本质上应该满足逻辑性与公正性的特点。逻辑性：司法裁判要明辨是非，解决争议，对案件进行公正的揭示就必须要运用相关的逻辑形式。在司法过程中必然会主动或被动运用逻辑来进行判断推理，可以说逻辑是司法实践的基本工具。公正性：公正是司法判决的核心，判决书的功能就是为解决纠纷提供证明。判决书要做到陈述清楚，理据充分，准确无误。判决书的公正性是最为关键的。判词是案例的精髓，一份判词往往体现着法官的法学素养，蕴含着严密的逻辑思维，反映着法律的综合运用。当前国内对于判词的研究主要集中在文体学角度、法理角度、修辞学角度以及批判性语篇分析等方面，从语用视角出发的判词研究尚属空白。
指示性是自然语言固有的、不可避免的的特性。我们所讲的90%以上的陈述句都包括涉及说话人、听话人、说话时间或地点的隐形指称信息，只有获知这些指称信息的具体内容，才能理解整个话语的意义。指示语是理解语言表达意思的关键，判决书作为一个案件的精髓，其语言表达的准确性和和严肃性不容忽视，这就要求法律判决书除了在法理上正确无误，同时也要在语言上语义明确。
本文从语用视角出发，结合语料库方法，对法律近两年生效法律判决书中的指示词进行研究，以期将语用指示词的功能推广到法律文本之中，拓展指示词的研究范畴；同时为更好地撰写判决书提供语用角度的借鉴。
一、研究设计
本文选取中国裁判文书网上近两年生效的判决文书各20篇，涉及民事案件、刑事案件、行政案件、赔偿案件及执行案件五大类，共100篇，语料容量130288字。
根据何自然对各类指示词的定义及划分，分别对各类型判决文书中包含的指示词进行标记，标记采用检索与人工校对相结合的方法，结果如下：
二、结果讨论
结果显示，社交指示的数量最多，共2422个；而人称、时间、地点和话语指示的数量则相对较少，其中最多的时间指示只有社交指示数量的约13%，这四类指示词的数量总和只占社交指示数量的三分之一。在数量较少的四类指示词中，时间指示词的数量最多，占总量10.4%，话语指示次之，约占8.2%，地点和人称指示最少，分别占总量的2.1%和1.8%。另外，不同的案件类型指示词数量也存在明显特点：依据实体法定性的三类案件（民事、刑事和行政案件）中，指示词的数量与其案件的性质密切相关，如刑事案件中的时间指示语明显高于其他类型案件，体现刑事案件必备的精确性；依据程序法定性的赔偿案件和执行案件则综合前三类案件的指示词特点，并且二者之间也存在高度的相似性。
（一）人称指示
人称指示语指谈话双方传达信息时的相互称呼。结果显示人称指示词数量最少，并且在民事和行政案件中的数量较其他类型案件多。
首先，民事案件和行政案件的性质以及人称指示语的语言功能共同决定了在判决书中人称指示语的使用数量。司法判决书的严肃性要求在判决书的撰写过程中需要明确各方责任和义务，而人称指示语具有拉近交谈双方距离的作用（如“移情”），过多使用会影响司法判决书的权威性和意义的明确性。因此，从结果来看，我国司法判决书正是遵循了这一点，降低人称指示词的使用。此外，由于民事案件和行政案件中存在大量民事纠纷，需要在判决书中予以陈述，故民事和行政案件中的人称指示词略多于其他类型的案件。例如：
（1）“…原告诉称：我于2013年6月至2013年8月期间受雇于…完工后田雪一直拖欠我工资…”
按照《人民法院五年改革纲要》对判决书的样式要求，事实的叙述要客观、全面地反映控辩双方或者诉辩双方的意见和支持其意见的证据，还要写明证据的具体内容。例（1）中人称指示词的使用不仅详细描述了案件的起因和经过，同时也可以帮助法官明确责任方和义务方，其他类型判决书中的人称指示词也与例中的使用方法一致。
（二）r间指示和地点指示
时间指示指谈话双方用话语传达信息时提到的时间，常以说话人的说话时刻为依据。语境不同，说话人使用时间指示表达的指示信息也不一样。地点指示信息来自话语中有关物体的方位或说话时刻说话人和听话人双方所处的位置。
统计结果显示，时间指示总体数量相对于其他类型指示词较多，占总量的10.4%，这说明其在各类案件中的重要性。无论是哪一类案件，在判决书中明确案发时间和当事人描述案件涉及到的具体时间都很有必要。横向比较不难发现，时间指示在刑事案件中的数量远远高于其他类型的案件，这与刑事案件的特殊性质密切相关。现有的关于刑事案件构成要素的理论中，都包含“时”和“空”两大要素。西南政法大学侦查系任惠华教授提出：每一起刑事案件都有一定的构成要素，主要包括犯罪时间、犯罪空间、犯罪主体、犯罪对象、犯罪行为五个方面。刑事案件的判决结果与案件中的时间、空间要素关系密切，甚至会影响最终的审判结果。因此在刑事案件中，时间和地点指示的信息远高于其他类型案件，以确保案件审判结果的公正性和合理性。这一结果在地点指示词的统计结果中可以得到印证。在刑事案件中，地点同时间一样，是构成刑事案件的重要要素之一，因此在刑事案件判决书中的地点指示词相对于其他类型判决书的指示词较多正说明了刑事案件的特殊性质。例如：
（2）“…案发现场位于济南市长清区文昌街道办事处燕庄村东、长孝路西侧排水沟。排水沟内距沟底东侧边缘1.32米处有一具老年女性尸体，头朝西南、脚朝东北…距沟底东边缘处1.16米处有一打火机…排水沟西侧玉米地内，尸体头部向西1.83米处有…”
例（2）中斜体下划线部分详细、明确描述了案发的详细信息，为办案人员以及法庭审理人员处理案件提供了有效的线索。
（三）话语指示
话语指示指在说话或行文过程中选择恰当的词汇或语法手段来传达话语中某部分或某方面的指示信息。统计结果显示，话语指示在各类型判决书中的数量分布均匀，无明显差异。主要原因有两点，一是突出判决书的结构要素，体现法律判决书严格的格式要求；二是实现篇章组织功能，使判决书各个部分之间的衔接更加紧密、连贯。这两点是各类型判决书都需要具备的特点，因而在统计结果方面无明显差异。首先，判词是实施法律、处理各类诉讼事务的工具和凭证，专用于审判领域，形成其独特的交际领域、交际对象和交际职能，内容涉及各类实体法和程序法，具有强烈的法律专业特点，因而判词的制作在形式上有统一的格式，严格限制制作者的主观随意性，这一点与保持法律的严肃性密不可分。在判决书中不断出现的话语指示词有利于凸显判决书的构成要素，例如：
（3）“…综上所述，根据相关的法律规定…”
（4）“…依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，裁定如下：驳回案外人…”
例（3）（4）斜体部分分别是回指和后指，广义的回指是指起到一种具有往回指的功能的任何语法形式；后指指的是指代成分的所指在指代成分之后出现。通过回指和后指能够在篇章中的话语单位之间或在篇章内话语单位和篇章外话语单位之间穿针引线，使它们衔接成一个完整的独立篇章，从而实现篇章组织功能。
（四）社交指示
社交指示体现在谈话双方所使用的种种言语手段之中，意在适应社交现场的不同需要，在话语中恰当地表达各自的言语行为。社交指示有两大基本语用功能：一是传递社交指示信息，即传递双方权势地位、亲疏关系、交际意图和情感等信息；二是作为语用策略的手段，拉近或推h双方的社会距离。在判决书中，社交指示语的主要功能集中在第一点。例如：
（5）“…2014年8月14日15时…见被害人董某（女，殁年69岁）正在路西侧…
证人证言：
1.…用绳子勒一个老太太，听老太太说：“凭良心，我在这里种地”……
2.郝某甲（被害人的丈夫）证明，2014年8月14日下午…其跟吕某甲到达案发现场后，发现妻子趴在地上……”
例（5）中，法官陈述案件用“被害人”指代董某，体现法官与嫌疑人和被害人之间的权势关系；在证人的证词中，证人称董某“老太太”，而没有称其“老农民”、“被害人”，听话者能立刻明白证人与董某之间的社会关系和相对权势；被害人丈夫的证词中则称董某“妻子”，反映双方的亲疏关系。
另外，结果显示任何一类案件的判决书中社交指示词的数量都最多，并且大多属于等级型称呼语。{2}社交指示最基本的语用功能就是通过语言手段反映交谈双方不同的社会地位和社会关系。判决书中高频率的使用社交称呼指示本身就是对法庭审判参与者社会地位和社会关系的体现。
三、结语
与其他法律书面语不同，判词一般要求在法庭上当众宣读，直接作用于诉求对象。研究发现：司法判决书的严肃性决定了在判决书的撰写过程中要明确各方的责任和义务，因而不能过多使用人称指示词；时间和地点指示词在刑事案件判决书中有非常重要的作用，对案件的性质判定、被告人量刑具有重大参考意义；话语指示对判决书的整体结构起到把握和衔接的作用，对判决书保持其固有格式有很好的补充促进作用；社交指示词通过语言手段反映交谈双方的社会地位和社会关系，在法律判决书中维护了法律的严肃性和权威性。
指示词语并非“替代词”，它们不是可有可无，指示词对于构建和维护言语行为有着十分重要的意义。上述结论或许可以为完善司法判决书的撰写以及对法律语言的进一步研究提供参考。
――――――――――
注 释：
{1}人称指示中，考虑到所有判决书中都有大量的人物姓名，差异性较小，故判决书中涉及到的所有姓名都没有算入其中。
{2}广义的社交指示语包括所有的称呼语，而狭义的社交指示语只包括不对等的称呼语，即那些能传递交谈双方有差别的社会关系和社会地位等信息的称呼语。
参考文献：
〔1〕何自然.语用学概论[M].北京：北京大学出版社，2002.
〔2〕刘晓露.汉语社交指示语的语用研究[D].广州：暨南大学，2006.
〔3〕马忠红论刑事案件的构成要素[J].北京：中国人民公安大学学报（社会科学版），2012.
〔4〕田荔枝.我国判词语体流变研究[D].济南：山东大学，2010.
2008年暑假，我来到了甘肃省宁县人民法院实习。经过了一个月的实习生活，不仅巩固了我所学的专业知识，还锻炼了我的法律实践能力，而且还与法院的各位老师建立起了良好的关系，大大增强了我的人际交往能力，丰富了社会经验，开阔了眼界，受益匪浅。
一，感谢指导老师们教诲
史庭长的认真和细致是法院出名的，他从来都是一丝不苟地对待工作，大到高院的规定小到一个标点符号。他对我们十分严格，不允许出一点差错。不过尽管这样，史庭长对待我们却十分和气，平易近人，我们都十分敬佩他。张老师和我一个办公室，教给了我很多东西，比如执行通知书的签发，出庭通知书的书写等等，还给我讲他以前办案的事情，教给了我很多学校里学不到的社会知识。还有其他几位老师，他们的勤奋，严谨，饱满的法学知识，丰富的人生阅历，分析问题切入要害的能力给我留下了深刻的印象，也对我产生了很大的影响。我向所有指导我和给我提供帮助的法官们，史吉太老师，还有其他工作人员鞠躬，致谢，感谢你们为我的实习顺利结业付出的辛劳。
法官的工作并不是像很多人想象的那样轻松，除了要有扎实的法律基础，丰富的办案经验之外，还要面对形形的当事人。我在法院的时候，经常能看到情绪激动的当事人，有的蛮横无理，有的大吵大闹，有的号啕大哭，老师们都很耐心地为他们解释相关的法律知识，尽最大的努力保障他们的合法权益，经常一讲就是大半天。老师们告诉我，作为一名法律工，就是要伸张正义，保护老百姓的合法权益，对每个来访者都应该以礼对待，平等对待。而且身为法官，会经常遇见一些很难缠的当事人，甚至会有危险，这些问题都是要考虑到的。老师们讨论案情，对判决结果及判决书的内容反复推敲反复修改，认真工作的态度令我十分敬佩。
二、初到法院满腔激情
2008年7月21日我们来到宁县人民法院，虽然天下着倾盆大雨，但丝毫没有影响我们的热情。当天，法院的领导及各庭的庭长给我们开了座谈会，对我们表示了热烈的，并提出了一些希望和要求，实习生们认真听取了领导们的讲话，个个充满干劲。最主要的就是为我们分配不同的工作及安排住宿问题。我被分配到了法院的刑庭。
会议结束后，同学们都跟着各自庭的庭长去熟悉了工作环境。我随着史吉太庭长来到办公室，与办公室的张老师等见了面，他们热情的了我。我在法院的工作，主要就是在史老师，张志轩、等几位老师的指导和带领下完成的，他们都是法院资深的审判员，拥有十分扎实的专业知识基础和丰富的办案经验，对我也非常照顾，我十分敬佩他们。
由于刑庭只有我一个实习生，难免有些紧张和担心，害怕自己做不好工作，为别人添麻烦。不过，这也是个锻炼自己的好机会，正因为是一个人，更是需要我独立迎接挑战。就这样，我满怀激情，正式开始了在宁县人民法院的实习生活。
三、充满辛劳的书记员工作
我以前从没在法院实习过，对书记员的工作更是一窍不通。面对自己即将独立工作，信心很不足，怕出问题，给老师们和当事人带来不必要的麻烦。还好史老师他们不停鼓励我，给我增添信心。我认真了解了书记员工作的主要内容及要注意的事项。
书记员主要负责案件的记录工作，包括庭审笔录、送达笔录、询问（讯问）笔录、调解笔录等等，还要负责一些案卷的整理装订工作及一些文件的打印送达工作。说起这记录工作，也许有人会认为书记员的记录毫无技术和难度可言，只是简单的记录罢了，但作笔录其实是大有学问的。本来我就对记录这个工作完全不了解，写字速度又不快，再加上没有经验，不知道各种记录应有的格式，一开始完全摸不着门道，闹了不少笑话。各种记录都有一定的规律和格式，只要掌握了这些基本的规律和格式，记录就会简单很多。比如庭审笔录、起诉书副本送达笔录，都有“头纸”，就是将常规的、必须要问的问题都事先打印好的纸。以庭审笔录为例，“头纸”的内容通常有开庭时间、地点、案由、被告人的基本情况、是适用简易程序还是普通程序、公开还是非公开审理、合议庭成员名单、被告****利告知等内容，这些都是打印好的，开庭前一天，老师就会把起诉书副本给书记员，以上内容只要照着起诉书副本抄写就好了，能省下不少时间和精力。也就是说，真正的纪录是从法庭调查开始的。另外，在法庭调查的部分，记录也是有规律可循的。有些程序是反复循环的，将其他固定的话反复写，就能省去很多功夫了。
笔录工作的困难还有很多，比较典型的就是语言问题。就是不知道该记什么，不知道哪些是重要的，哪些是不用记的。庭审还好一些，询问笔录和调解笔录就比较麻烦了。因为询问笔录的对象通常是被害人或其家属，而调解笔录更是在矛盾双方间展开，往往正式发问开始后，法官会一边给他们解释、调解，一边发问，对方也由于情绪激动常常词不达意或口齿不清，有的因为文化程度不高，会说一些与问题无关的话，并且逻辑也很混乱。如果书记员经验不足的话，要么会把法官和当事人的每一句话全都记下来而被累死，要么会一句都记不下来而被骂死。所以一定要有较强的归纳能力，明白提问者和答问者要表达的主要意思，迅速地分析出哪些是重要的内容，删掉不必要的内容，并将口语化的语言尽量转化成书面语言记下来。而要做到这一切，还有一个重要的前提，就是听得懂。
另外，值得一提的是我在实习期间尝试了自己写刑事判决书的稿纸。史庭长将两件案子交给我让我写一份判决书稿纸。这对我来说是非常大的考验，要知道，这两件案子都是普通程序，写判决书要求将每个证据的主要内容都写出来，并指明该证据都证明了什么，通常要写十几页。要写出判决书，就必须对整件案子十分熟悉，将厚厚的侦察卷看透。经过这两次写判决书稿纸，我深切地感受到写判决书的不易和各位老师的辛苦，让我学到了很多，锻炼了我克服困难的意志。
四，实习结束后的心得
在这短短一个月的实习生涯中，我深切感受到了法院工作的不易。虽然，法院代表国家行使审判权，但法院和法官也有那么多的难处。取证工作困难重重，知情人不愿吐漏实情；有关人员漠视法律，恃权凌法不配合；弱势群体忍气吞声，维权意识淡薄；当事人法律观念匮乏，因小失大。这一切都促使我坚定了将来从事法律职业的梦想。
法律专业的大学生在十年前还是非常有前途的，那时候开设法律专业的大学并不多，可是现在看来，几乎百分百的大学，不论是本科、专科还是中专，都开设了法律专业，这造成了法律人才的大量涌现，不过也给法律专业毕业生就业造成了极大的困难。现在法院检察院工作人员都满编了，大学生想直接进入法院工作，简直似乎是不可能的事情。
正是在这种情形下，我有了更多的危机意识，我应该在大学的时候就锻炼好自己的能力，我相信自己可以做的更好的，我相信自己可以的，我会在今后的工作中做到最好，就必须要参加社会实践。
在武汉工程大学邮电与信息工程学院有关领导和武汉市武昌区人民法院的共同安排下，我们于今年8月2日起到8月26日止，进行了为期25天的系统的业务实习。去法院实习对我们来说是一件很新奇的事，也是一次难得的机会！在实习中我想很重要的一点就是要学会处理人际关系，因为对我们来说毕竟是一个陌生的环境，要学会处理好同事之间的关系，学会处理好上下级之间的关系。在实习中，我们要尽量把所学的知识运用到实际当中去，在实际中发现问题、解决问题，这也是我们实习最主要的目的。
自从开始实习，每天早上6点半便起床去追逐公交，挤在公交里被一堆人推来搡去，久而久之也学会了如何在公交里抢占有利位子，怎样才能更快的坐上座位。在实习期间，我学会了评查文书、写判决书、送达文件、做询问笔录、装订卷宗等等。这些使我对人民法院的工作有了一个全面的，具体的，深刻的认识。
我来到审监庭做的第一件事情也是做得最多的一件事就是评查文书，主要是评查判决书。有的案子开完庭了，判决书下来了，要送到我们这来校对判决书，根据卷宗里的证据和开庭笔录等材料，找出判决书里面有没有错误，有错误的纠正，没错误的送去给人家好宣读。主要是当事人身份资料、错别字等错误。这些错误只是工作中的一些疏忽，所占比例不过百分之几，但对当事人而言，他拿到的就是一份百分之百有问题的裁判文书，对其合法权益的影响就可能是百分之百。裁判文书的差错比例主要表现为文书不符合技术格式要求，错字、别字、漏字、赘字、病句、错句现象突出，标点符号明显错误，当事人名称不统一，法律引用明显不当，文书结构缺项，事实叙述混乱，主文模糊或有歧义，遗漏诉讼费用，裁判事项缺乏基本说理，漏判多判等。即使是评查文书这样的工作，法官们也是分工有序的，我所在的办公室有两个法官，分别是涂法官和郑法官，涂法官负责评查民一庭送过来的，而郑法官负责派出法庭的，诸如水果湖人民法庭、中华路人民法庭、杨园人民法庭、中南路人民法院、白沙洲人民法庭等，在我们办公室对面的李老师则是负责评查刑庭的，而隔壁的万庭长负责民二庭的。由于法官们办案比较忙，所以这些评查工作基本上都是由我们来经手，评查完了再打电话让人家取走。通过将近一个月的校对判决书工作，不仅培养了我耐心、细心的工作态度，更使我对于法律法规有了更深刻的认识，哪个民事案件需要用哪个法条来判都有了更深层次的理解。
司法案件诉讼费用的承担和分配,是判决书对案件实体处理后的一项必备内容,它是案件诉讼风险“成本”的转嫁,是当事人对矛盾纠纷形成所承担法律责任的一种具体形式。其本身不仅具有诉讼官司输赢的标志特点,还具有对案件责任承担的制裁属性。从诉讼费用承担上,可以领悟、判断当事人争议纠纷责任的大小,因而是司法公正在判决中的一个重要节点。
调查发现,我们的司法判决论理多是只对案件实体处理的法理分析、法律适用以及对当事人是非责任的划分评判,而对一些特殊案件在诉讼费用的承担上,则没有对具体数额的分配与确定加以说理。的确,有些案件从判决说理中,可以比较容易地推断诉讼费用的承担及各自数额的大小,数额的确定与之责任的划分也基本对应和一致。但也有一些案件,单从裁判说理并不能预测、判断和显示一方当事人对诉讼费用承担责任,却在判决书诉讼费用上承担了责任。当事人不解,质疑裁判的公正性,有的甚至因此引发,给司法声誉带来负面影响。
裁判论理是司法判决传输和彰显公正公平的核心与基础,其透彻与否,直接关乎案件审判质量,决定当事人和人民群众对判决结果的确信、评价与认同,影响社会公众对法律的认知和敬仰。一份说理透彻、精辟、深刻的判决书,就是一本教化、普法的活教材。其对社会公众的启发、教育、引领、示范与潜移默化的作用是巨大的,其释放的正能量非同小可。而一份说理模糊不清,瑕疵多多,质量不高的判决书面世后,只能为群众多生质疑之心,多有司法不公之惑,如此多矣,司法公信必受损害。裁判论理强弱,完全取决于管理,取决于法官自身素质和办案责任。提升司法公信力,强化裁判说理是其内在硬功,也是审判工作关键中的关键。如何把理说清,说透,说深,是对办案法官司法能力的考验和检验,可谓审判工作的重点,亦是难点。
在司法实践中,常常听到个别审判人员有这样的感叹和议论:“高发,判决书宜粗不宜细,越细惹麻烦越多…”这种思想和观点显然唐突、片面,令人费解。事实上,有些案件质量不高,不是判决书“细”了,恰恰相反,倒是因为许多该“细”之处没有“细”,裁判说理措辞用语格式化且简单、笼统,一语带过,过于概括,感觉如腾云驾雾,不明就里,群众看不懂判决之“所以然”,因而对判决的公平公正产生了怀疑。正是这种说理的不清不楚,直接导致群众对判决的不认同。“宜粗不宜细”意识的存在,与现代司法应对群众关切要求格格不入,此为裁判说理性不强状况长期存在的症结。深究其因,这种司法理念的错误,与其说个别法官素质不高,倒不如说办案责任心不强,对裁判文书的地位、价值、作用的极端重要性认识不足,更切实际。思想上缺乏精益求精的惯性思维,行动上也就没有了争先创优的自觉和举动,只求过得去,不求过得硬便成为一些法官不求有功,但求无过的消极自然执法心理状态。
加强裁判文书说理,是提升裁判文书质量的关键环节和重点所在。这里的“理”,既包括案件审判所涉及的法理,也包括案件形成这一事物发展的时间、空间过程与社会公众普遍认可的事理,还包括参与主体间相互关系所凝结的情理。三者彼此关联,相辅相成。法理要清,事理要通,情理要明,此三要素共同构成惩恶扬善、彰显正义和司法公正的基础支撑,也是对法官从事现代司法和进行高标准裁判文书制作的基本要求。人们评价司法,往往通过对裁判说理的论述来思考、分析、评判案件实体处理的公正公平与否。实体处理是裁判说理的自然延伸,二者相互对应。倘若评价结果不具有这种“自然性”,那么,其公正公平可能大打折扣或将不复存在。说理性越强,裁判结果的公平公正就越无懈可击,对这一道理,每位法官不仅要懂,而且要千方百计去实践、去追求,使说理与判决处于完美结合状态。
立法确立民、行案件诉讼费的目的,旨在对当事人滥使诉权的限制和弥补办案经费的不足,对当事人过错行为的制裁。就某一具体案件诉讼费又败诉方承担的实质看,更多的是体现对过错行为的制裁属性。就判决案件而言,诉讼费用的承担由败诉方负责,双方多有责任的,按期责任大小分别承担。一般情况下,对于当事人的诉求与抗辩,双方确认与否定,将直接决定其利益的分配与得失,既关乎实体利益的支持与否定,也包括诉讼费用的承担及分配,说理尽在其中。特殊情况有时案件实体利益分配说理,与诉讼费用承担说理不尽相同,后者说理往往被忽略和遗漏,令群众茫然。尤其对于离婚案件,更应该强调裁判说理的全面性,突出诉讼费承担的制裁性。对于混合过错,绝不能不管责任大小,一律各打“四十大板”,要通过实体利益平衡和诉讼费用承担,彰显法律的威慑力和社会的公平正义。
司法审判是一门艺术,而裁判中的说理则是艺术中的艺术,是司法裁判的精华,其重要性可见一斑。如何掌握这门艺术,需要法官长期地学习、研究和实践历练,勤于总结,勇于探索,学以致用。最高法院公布的《诉讼费用的承担应体现一定的制裁功能》指导案例,借鉴性极强,应很好的学习理解和把握。时下,司法实务界呈现裁判文书“瘦身”、当庭宣判并当庭送达判决书的发展动态,这是审判机制创新与办案提速的具体反映。但应当指出,不论裁判文书如何“瘦身”,案件事实、争议焦点和裁判说理是不能“瘦”的。相信,随着司法体制机制改革的不断深化,法官的综合素质在逐步提升,司法实战能力在日益增强,裁判文书质量将迎来一个前所未有的崭新时代。
一、论文装订
1．论文必须使用规范的汉字A4纸打印，不得小于或大于此规格，字迹清晰。
2．论文一律在左侧装订。
论文装订顺序如下：
（1）论文封面：使用网络教育学院统一提供的封面，不得使用复印件，并将封面上的有关信息填写准确、完整、清晰；
（2）论文评定纸：使用由网络教育学院统一提供的评定纸；
（3）论文原创声明：论文原创声明的格式参见附件1，须打印后亲笔签名；
（4）内容摘要：内容摘要一般为300字。在内容摘要所在页的最下方另起一行，注明本文的关键词，关键词一般为3－5个；（内容摘要和关键词均为小四号宋体字，具体格式参见附件2）
（5）论文目录：要求使用三级目录；
（6）论文正文：论文正文格式要求参照本要求的第二部分；
（7）参考文献参考文献的格式要求参照本要求的第三部分。
3．页面设置：
（1）页边距：上下左右均应大于2cm；
（2）行间距：20磅（操作：格式 段落 行距 固定值 设置值20磅）；
（3）字间距：加宽1磅（操作：格式 字体 间距 加宽 磅值1磅）；
（4）页码居页面底端靠右排列。
二、正文格式要求
1．论文题目：用小二号黑体字居中打印；
2．正文以及标题采用小四号宋体字，注释采取小五号字；
3．标题序号：一级标题为“一”、“二”、“三”；二级标题为“（一）”、“（二）”、“（三）”；三级标题为“1”、“2”、“3”；四级标题为“（1）”、“（2）”、“（3）”。一级标题和三级标题后必须加顿号，二级标题和四级标题之后不许加顿号，即带括号的标题不许加顿号。
例：
一、医疗事故损害赔偿责任的性质
（一）特殊的过错原则
1、医疗事故采取无过错责任原则
（1）我国现行立法概况
4．论文脚注：论文脚注一律采用word自动添加引注的格式，引注采用脚注方式，脚注位于每页底端，采取连续编号方式。（操作：插入引用 脚注尾注）
脚注格式（脚注格式部分内容引自梁慧星著：《法学学位论文写作方法》，法律出版社2006年版，第41－42页。略有改动。）：
（1）论文类：
作者：“文章名称”，刊载出版物及版次，页码。
例：
苏号朋：“论信用权”，载《法律科学》1995年第2期，第12页。
尹田：“论动产善意取得的理论基础及相关问题”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207页。
梁慧星：“医疗损害赔偿案件的法律适用”，载《人民法院报》2005年7月13日，第5版。
（2）著作类：
作者：《书名》，出版社及版次，页号。
例：
梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第101－102页。
李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论构建》，武汉大学出版社2003年版，第75页。
（3）网上作品类：
作者：“文章名”，具体网址，最后检索日期。
例：
李扬：“技术措施权及其反思”，载privatelaw.com.cn，2006年3月24日最后检索。 （4）法律法规类：
《法律法规名称》第x条第x款。（用阿拉伯数字表示）
例：
《中华人民共和国合同法》第91条。（即不可使用“第九十一条”）
（5）法律文书类：
法律文书号。
例：
浙江省温州市中级人民法院（2001）温经初字第481号民事判决书。
三、参考文献格式
1．参考文献为小四号宋体字。一般应将参考文献区分为期刊类、著作类、法律文书类。
2．具体格式：
（1）期刊类：
作者：“文章名称”，《期刊名称》，卷号或期数。
例：
苏号朋：“论信用权”，《法律科学》，1995年第2期。
（2）著作类：
作者：《书名》，出版单位，出版年月及版次。
例：
郑成思：《知识产权法》，法律出版社，2003年1月第2版。
（3）法律文书类：
法律文书号。
例：
浙江省温州市中级人民法院（2001）温经初字第481号民事判决书。
四、其它事项
1．认真进行文字校对，论文错别字将直接影响论文得分。
2．正文所有小标题、各段段首必须空两格（即空出两个中文字符的位置），格式错误将直接影响论文得分。
3．论文所有标点必须采用中文标点（除外文文献外，一律不许使用英文标点）；所有数字必须采用半角，禁止全角数字。误用标点符号和数字将直接影响论文得分。
4．注意论文的学术规范，杜绝抄袭。
附件1：
北京大学学位论文原创性声明
原创性声明
本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。
论文作者签名：
日期： 年 月 日
附件2：
在大四的最后一个学期，我迎来了毕业实习。本次实习安排在开学后的六周，其主要目的是让我们把在学校所学知识与实践相结合，通过对司法实践的了解进一步深化对所学法律知识的理解和掌握。
我此次在邢台县人民法院实习。邢台县人民法院是基层法院，共有四个民事审判庭、两个刑事审判庭、一个行政审判庭以及六个派出法庭(分别是西黄村镇派出法庭、南石门镇派出法庭、将军墓镇派出法庭、路罗镇派出法庭、东旺镇派出法庭及黄寺镇派出法庭)，还有立案庭、高审庭、审监庭、执行局等。我被分到民一审判庭，民一审判庭主要负责审理合同纠纷案件，后我又到执行局呆了一段时间。我在这里的工作主要是整理卷宗、旁听庭审、练习撰写判决书，还有几次与其他工作人员到当事人住所地调查。
二、实习过程概述
去实习时老师对我们说实习能否学到东西，关键不在于老师和法官，而在于自己，只有你带着一双求知的眼睛去观察、探求，才能学有所获。而且老师反复强调实习的重要性，特别要求我们认真对待实习。
实习的第一天，确定实习岗位后我到民一审判庭去报到。民一庭内正在开庭，我便坐在旁听席上旁听。这是一起比较简单的合同纠纷案件，庭审程序进行得很快，在双方当事人拒绝调解后，法庭听取了当事人的最后陈述，法官宣布合议庭和议后择日宣判，庭审结束。下午我被安排在庭内整理卷宗。
从第二天开始，我每天8点15左右赶到法院，先把庭内的卫生打扫一下。我们庭基本上每天上午开庭，不开庭又没什么具体工作时我就到其他庭里旁听。中午11点40分结束工作去吃饭。下午很少开庭，只有一次因上午没有审理完毕，下午继续开庭。除此之外大部分工作是整理卷宗(主要是排序、装订、登记)。庭长还给我安排了练习撰写判决书的工作，把经过开庭审理的案卷让我每三天写一个判决书，写完后再交庭长修改。在执行局呆的几天除了和执行人员外出调查取证或送达传票、执行令外，也同样是整理卷宗。
三、实习主要情况及体会
在实习期间，我主要做了以下工作：
1、整理卷宗。在实习期间帮助法官和书记员整理卷宗多份。在这些已经审结的案件中有不少的典型案例，涉及到事实的认定、证据的采信、责任的划分等。在此过程中，通过对卷宗的翻阅和向书记员咨询，我对合同纠纷案件从立案到审结的程序以及各种归档文书的分类有了详细了解。
2、旁听案件。市场经济飞速发展的同时，人们法律权利意识不断增强，再加上仲裁等非诉程序纠纷解决机构较少，导致民一庭的案件相对较多，且呈逐年递增趋势。这对我来说是一件好事，有充足的案件旁听。以前在学校我参加过刑事案件的模拟法庭，刑事案件很注重程序，法庭审理严肃。但在这里，旁听民事审判后感觉庭审比较随便，气氛比较缓和，有些程序性问题也省略了。通过旁听案件，我对民事审判的特点和程序有了详细的了解，认识到民事案件的审理关键在于化解当事人之间的矛盾，促进社会和谐。与刑事案件着重体现国家强制力惩罚犯罪不同，民事案件的理想结果应该是让双方当事人实现共赢而又不失法律的尊严，这一点对法官的个人素质要求很高，这个素质不仅仅是法律方面知识要渊博，更要求法官有很高的人格魅力。
3、书写法律文书。在实习的6周中，帮助庭长草拟了7份民事判决书，在撰写的过程中出现了不少的错误。判决书的基本格式是首部、事实、理由、判决结果、尾部。首部写当事人的基本情况，然后是原告诉称，写原告的诉讼请求、事实和理由，再写“被告辨称”，其内容是被告的抗辩理由和事实。然后是“经审理查明”部分，写法院对证据的采纳和不予采纳的理由及认定的事实。此后是本院认为，写明判决的理由和所依据的法律，最后写判决结果。我写完第一个判决后交给庭长，他对我写的判决书做了很多修改。
他说：“你前边写的还可以，但在‘经审理查明’一部分存在问题较多，措辞不够严谨，用语欠规范，陈述过于简单，逻辑有失严密，说服力不足。”的确，我在写“经审理查明”部分时，写得过于概括，庭长说这部分要把案件所有的相关事实都加以分析，写出对证据采纳和不采纳的理由，因为判决要让原告、被告双方看，他们可能都不懂法律，作为一个法律文书撰写者，你要让诉讼双方看了以后，通过对判决书中认定事实的逻辑分析得出与判决书相同的判决，这样才能让判决具有说服力，才会是一个成功的判决。
而我的判决只是对原告、被告存在争议的部分事实作了分析，并不能让人从我的“经审理查明”和“本院认为”部分想当然的得出我做的判决。法律文书写作这门课我在大二时学过，可惜当时认为只是考查课，没有认真学习。现在很后悔在学校是没能好好学习这门课，以至现在不能完成实习中法官交给给我的工作。回学校后我会努力补充文书写作方面的知识，希望下次遇到类似情况时可以出色完成。
4、跟随执行人员到被执行标的物所在地去执行。一般到了强制执行阶段的案件都是很难执行的，有一部分是被执行人的确没钱无力给付赔偿款，即无财产可供执行;还有一类是有钱但还是不能顺利执行，这些被执行人大多都提前把财产转移或隐匿，因为他们通晓法律。曾经有一个案件，申请人知道被执行人把钱存进了银行，但执行人员去查询后根本没有发现被申请人的账户，这肯定是把钱存进了他人的账户。对于这类案件如果部门之间协调合力执行，会大大提高执行的效率。
实习期间，我利用这次难得的机会努力工作，严格要求自己，虚心向法官求教，努力学习法律、法规等知识，利用空余时间认真学习一些课本之外的相关知识，掌握了一些基本的法律技能，从而进一步巩固了自己所学的知识，为以后真正从事法律实践工作打下了基础。
“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”。在短暂的实习过程中，我深深地感觉到自己所学知识的肤浅和专业知识的匮乏，刚开始，对一些工作无从下手，茫然不知所措，这让我感到非常难过。在学校时总以为自己学的不错，一旦接触到实际，才发现自己知之甚少，需要学的很多，这时才真正领悟到“学无止境”的真正含义。
以上也许是我一个人的感觉，不过有一点参加实习的同学都应该有所认识：我们的法学教育和实践的要求是有一定距离的。法学是一门实践性很强的学科，它需要理论的指导，但其发展和意义要在实践中才能实现，并且它的主要目的是为社会实践服务。所以，我们的法学教育应该与实践更紧密的结合起来，在采用理论与实践相结合的办学模式时，对实践加以重视，更多的增加实践所占比例。
在实习过程中，我发现法律的普及与公民法律意识的提高非常重要。我国为推进法治建设而进行了多年的普法教育活动，取得了很大的成就，人们的法制观念和法律意识都有了很大的提高。在我参加旁听的好几起案件中，当事人都没有请律师，而是自行抗辩和辩护，而且他们所运用的法律和抗辩的理由都很到位。
虽然我国的普法工作取得了以上很大成就，但是我们不能否认在普法的深度和广度上还有些不足。比如有些时候，人们对法律条文是知道的，但却未能正确的理解它，以至于触犯了法律而不自知;有些当事人由于平时不注重用法律保护自己的合法权益，最后导致矛盾加深，对簿公堂，以至于本来可以避免通过司法途径解决的案件占用司法资源。社会上还存在一些当事人对法律不信任的情况，他们质疑发律的公平和正义。所以我国应当而且必须加大法制贯彻、普及的力度，逐步建立人们对法律的信仰，只有这样法治建设才能取得巨大的进步。
这一个多月的实习使我深刻的认识到，除了要有很好的业务素质外，在工作中与同事保持良好的关系也是很重要的。做事先做人，只有先处理好人际关系，才能在工作中作出更大的成绩。对于我们这样即将步入社会的人来说，需要学的东西很多，周围的每个人都可能是我们的老师，只要我们注意观察和学习，工作与生活中周围的同事和朋友会教给我们很多知识和道理。
四、自我评价
在实习期间，我严格遵守工作纪律，不迟到、不早退，认真完成法官和书记员交给的工作，得到了民一庭全体人员的好评，同时也发现了自己的许多不足之处，找到了以后努力的方向。
民事上诉状是民事诉讼当事人向第二审人民法院提交的请求依法撤销或变更原审裁判的法律文书。它既是民事诉讼当事人不服人民法院作出的一审裁判的“声明”，也是第二审人民法院开始第二审程序的依据。
二、格式，内容及写作方法
民事上诉状是由首部、正文和尾部三部分构成。
(一)首部
主要写清上诉人、被上诉人的基本情况：包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉请求。
(二)正文
该内容是上诉状的重点部分，内容因案情的不同而各异，但一般包括几个方面的内容：
1.上诉请求。明确写明上诉人不服原审裁判的具体内容，提出上诉解决何种问题的具体要求 ；
2.上诉理由。依据《民事诉讼法》第153条之规定，上诉理由主要针对一审裁判在认定事实、适用法律或一审法院在程序上的不当之处，论证上诉人上诉请求的合理性、合法性；
3.列举有关证据材料，以便二审人民法院查证核实。
(三)尾部
依次写明上诉人民法院的全称、上诉人名称、上诉日期等，并在附项中列清上诉 状副本和有关证据材料的份数。
三、注意事项
时效性。根据《民事诉讼法》第147条之规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
针对性。应当针对一审裁判认定的事实和适用的法律。
阐述的完整性。根据《民事诉讼法》第151条之规定：上诉人在一 审中未能完全阐明的事实进行全面论证，避免由于论述不完整而承担不利的法律后果。
【 范 式 】
民事上诉状(一)
(公民提起上诉用)
上诉人(原审原告或被告)：
被上诉人(原审被告或原告)：
上诉人因××一案，不服××人民法院×年×月×日(××)××字××号民事判决(或判定) ，现提出上诉。
上诉请求：
上诉理由：
此致
×××人民法院
上诉人：×××
年月日
附：
本上诉状副本份。
注：本诉状格式亦可适用于经济案件中的公民提起上诉。
【 范 文 】
民事上诉状(二)
(法人或其他组织提起上诉用)
上诉人(原审原告或被告)名称：
所在地址：
法定代表人(或代表人)姓名：职务：
电话：
企业性质：工商登记核准号：
经营范围和方式：
开户银行：帐号：
被上诉人(原审被告或原告)名称：
所在地址：
法定代表人(或代表人)姓名：职务：
电话：
上诉人因××一案，不服××人民法院×年×月×日(××)××字第××号民事判决(或裁 定)，现提出上诉。
上诉请求：
上诉理由：
此致
×××人民法院
上诉人：×××
年月日
附：
拍RAW格式的重要性
2007年“五一”黄金周期间,我在杜甫草堂共拍摄了近4000张RAW照片。其中有一张是冒着被马踩踏的危险卧在地上拍摄骑师着唐装表演跨栏的照片。2007年9月30日的某媒体上刊登《骑纯血马悠游草堂》一文,在未经许可的情况下将我拍摄的“马跨栏杆照”作为配图刊出。在要求该媒体公开赔礼道歉和赔偿损失失败后,我依法提讼,并请成都市中级人民法院支持诉讼请求。
中院开庭后,被告一直称图片是从某网站下载的。
因此我列举了大量证据:出示了当天所拍392张全RAW记录的光盘和连拍6幅(含侵权照)的照片及机身号等RAW数据资料。这6幅连续照片,在同一场地、角度及同一马匹、骑师, 用同一光圈、 速度、 同一镜头、色彩空间、感光度、曝光补偿、分辨率、同一型号、同一机身号的相机,短短26秒内完成且动作连贯,而且前一幅照片与被侵权的(编号MG_7853)竟是同1秒钟(同是43分6秒)拍摄的??摄影人都知道,RAW记录只要用一个复位命令,哪怕你修改调整100次都可完全还原。这也就是为何美国《国家地理》杂志等要求记者稿件必须是RAW原始记录的原因所在, 因为这样,才能防止造假行为。如果国内也要求出示RAW原始记录的话,“周老虎、刘羚羊和张鸽子”则根本无法得逞!建议纪实报道采用这种方法杜绝造假。
当我出示了这些证据后,被告提出要把这些RAW格式的照片拿去请专家鉴定。可笑的是所谓专家,居然打不开RAW记录,却所答非所问地称光盘上的数据可通过转成JPEG格式后人为修改……好在本人从20世纪90年代就开始用数码相机了,还略通软件。所以再次呼吁法院认可RAW和底片一样具有法律证明力和可信度。不然影友用数码相机拍的作品被侵权后很难维权。
判决之后,波澜再起
后来,成都中院(2008)第482号民事判决书判定采取法定赔偿方式,赔偿经济损失6000元并刊登致歉声明等。虽然与我要求的赔偿金额差距颇大,但考虑到判决尊重事实比较公正,而且我也不想再浪费时间精力了,也就同意不再上诉。但万万想不到的是,侵权者居然又提起上诉。
在二审中,本人据理答辩:既然上诉人声称光盘中的数据可以修改,那么请问上诉人,光盘中哪些数据是修改过的?在光盘中所拍摄的392幅照片中,又有哪些是修改的?可以明确的是:RAW格式原始记录与JPEG、TIF格式有本质区别,两者的概念完全不同,不能混淆。而且,RAW原始记录就相当于数码时代的“胶片”,是不能修改的。既然上诉人连我提供的铁证――光盘中的392幅RAW记录都打不开,你又如何能对它们进行判断呢?所以,上诉人由此得出的所有结论都是毫无事实根据的。
最终四川省高院于2009年3月5日在2008川民终字735号判决如下:驳回上诉,维持原判。
从2008年4月18日立案到2009年3月5日胜诉,加上前期准备,历时一年多时间!很多摄影师遇到此类案件,会掂量打官司需要的时间、精力、经济成本以及话语权的不平等、请律师的费用等等,几座大山压在摄影师的头上,使大家望而却步,阻止了摄影师维权。但是时代变了,社会在进步,虽然路漫漫,但摄影人必将坚定不移地维权下去!
一、“执行中止”与“债权凭证”概念与本质特征
执行中止是指法院在执行过程中，因发生法定事由或某种特殊的情形，使执行程序暂不能进行而中断执行，待中断事由消失后，执行程序再继续进行的一项程序性法律措施。它既是一种程序性法律措施，又是一种体现人文精神的强制措施，也是一种调节司法资源的调节方式，同时又体现了实体的法律意义，既保护了申请人的执行时效，又保护了被申请人的最基本权利，也可以说，执行中止很直观体现了上述的本质特征。
而“债权凭证”则不然，从一些报道上看到的，所谓的“债权凭证”制度是指在实现金钱债权的执行中，经人民法院执行机构采取措施，债务人确无财产可供执行的，由人民法院发给债权人一种书面凭证，证明其债权存在并明确未执行的债权数额，待发现债务人的财产后，债权人可依该凭证再次申请人民法院执行的制度。“债权凭证”是指在“债权凭证”制度中，由人民法院发给债权人一种书面凭证。从本质特征上看，债权凭证与判决书虽均由人民法院制作的，但有着重大区别，从体现内容来看，债权凭证只是一种债权的书面证明形式，是执行程序终结的延伸产品，而判决书则是人民法院行使审判权对当事人之间的权利与义务关系作出评价的法律产品；从效力来看，债权凭证与判决书具有同等的国家强制执行力；从执行时效来看，债权凭证不受执行时效的限制，而判决书则受执行时效限制；从内容来看，债权凭证不作任何的说明，只对债权的数额进行明确，而判决书则是法律的智慧产品，富有逻辑性和论理的缜密性；从形式来看，债权凭证没有统一规范格式，而判决书则具有统一的行文严格要求。从上述进行比较，不难发现，这样一种判决书的替代品，直观上就让人产生许多深思的问题。
二、“执行中止”与“债权凭证”的功能性比较
从自身具有的功能上讲，执行中止是执行过程的一种中断措施，自身具有独特的法律意见，首先，从法院职权来讲，执行中止是法院执行机构在穷尽执行措施后，它保护了申请人的执行时效，也保护了被申请人最基本权利。
而债权凭证首先是证明债权存在，这是债权凭证的首要功能；其次，终结执行程序。由于债务人确无财产可供执行，在已经启动或者即将启动的执行程序中，即使执行机构继续采取执行措施，债权人的债权也不可能实现或者不可能完全实现。于是，执行机构在发给债权人书面凭证的同时终结执行程序，防止国家权力资源的浪费。发给债权凭证并及时终结执行程序，体现了民事执行的高效原则。第三，中断执行时效。执行程序因执行机构发给执行凭证而终结，民事执行的时效也因此中断并重新开始计算。
从上述功能作用来看，债权凭证似乎比执行中止具有更大的作用，但从法理上讲，债权凭证这些功能是不能实现的，是人们根据自已的愿望给它强加上而已。
三、从字眼功能上分析，“执行中止”是法律自然语言，而“债权凭证”则是人工语言。
由于法学研究和法律制度的载体都是自然语言而非人工语言，所以法学研究必然要受到所使用语言载体的限制；自然语言因为来自人类生活的经验积累和约定俗成，必然带有一定的自然性和稳定性，从原则上排除不确定性的存在，当然这也不是完全排除法律术语的含义在不同语境中的变化。但是，无论如何，作为抽象客观法律现象的语言本身应当明确其所指代的客观实体。在“执行中止”与“债权凭证”比较中，“债权凭证”的语义显得十分模糊，甚至与其它的国债凭证、股票凭证、企业用的有价证卷和凭证等等混淆的语词共存于一个债权属性的领域，而且日常生活中又广泛使用这些近似的词汇，进而更加重了“债权凭证”语义的混乱。正是由于这种语义上的模糊，“债权凭证”的性质和意义原则常常受到干扰，甚至导致许多理解上的根本性差异。近年来，许多学者把“债权凭证”作为单纯词或合成词加以语义分析，从抽象现实法律现象的角度出发给其确定含义，但分歧颇多，概念上的模糊仍然不能避免。因此说，在体现相同法律结果和相同法律意义的情况下，使用原始定义和法律技术上更为贴切的自然语言或法语则是法律文化的需要。因此，要使这种法律文化混乱状态不能再继续，不仅仅应当对“执行中止”与“债权凭证”再定位和再思考，而且还应当扩展到司法其他改革上，也应当谨慎选择，不能随意造法语造法言。从某种程度上讲，许多问题会混乱都纠缠于这一点，所以，笔者认为，“债权凭证”只能回归于自然属性的地方，根植于法律债权领域，而不能以司法诉讼行为形式存在于的司法的过程中，这也是第一位的问题，是解决其他症结的先设条件。
四、“执行中止”是法律规定的执行措施，而“债权凭证”作为执行措施则缺乏法律依据
司法诉讼行为是法定性的行为，司法程序之所以显现如此重要，就因其是实体公正的最直接体现形式，而“执行中止”作为程序的措施是依“三大诉讼程序法”规定和司法活动过程之需求而产生和存在，在司法过程中，如果缺了“执行中止”，那整个司法过程体系就会支离破碎，并无法进行下去。执行中止作为司法活动的一个环节，它所体现的一个基本原则是执行程序与执行措施法定性原则，即执行机构必须严格依照法律规定的程序实施执行，必须从法律规定的执行措施中选择执行方法与手段，不能超越法律规定的程序实施执行，不能采取法律没有规定的措施实现债权人的债权。至于执行中止是《民事诉讼法》第二百三十四条直接规定的，同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》下称《若干规定》第102条又对适用情形作了进一步完善和补充，《若干规定》第104条又对执行中止恢复执行的情形进行了明确。因此，可以说执行中止操作的每个细节，法律都作了明确的规定，是有理有据的行为。
而对于债权凭证，它原来的自然属性只是一种债权，并不是什么司法行为，要改变其自然属性必须要有法律论据，从现行的法律来看，“债权凭证”所被赋予的司法内涵，是没有法律依据。换句话说，“债权凭证”是在一种特殊背景下产生的，是人们想回避一种执结率矛盾需求下而应运而生，它自身不具有代表任何的法律意义实质，如果人们强制赋予它在执行中所需要的法律意义的话，结果只能造成法理上的矛盾和冲突。我国民事诉讼法及相关法律与司法解释也均没有规定执行机构或人民法院有权向债权人颁发“债权凭证”以终结执行程序。严格说来，执行机构或人民法院无权向债权人颁发“债权凭证”，而且，从民事诉讼法的规定来看，债务人确没有财产可供执行只能作为中止的法定事由，而不能作为终结执行的法定事由。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条规定“以被执行人为债务人的破产申请的；被执行人确无财产可供执行的；执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。”在这种情……
一、“执行中止”与“债权凭证”概念与本质特征
执行中止是指法院在执行过程中，因发生法定事由或某种特殊的情形，使执行程序暂不能进行而中断执行，待中断事由消失后，执行程序再继续进行的一项程序性法律措施。它既是一种程序性法律措施，又是一种体现人文精神的强制措施，也是一种调节司法资源的调节方式，同时又体现了实体的法律意义，既保护了申请人的执行时效，又保护了被申请人的最基本权利，也可以说，执行中止很直观体现了上述的本质特征。
而“债权凭证”则不然，从一些报道上看到的，所谓的“债权凭证”制度是指在实现金钱债权的执行中，经人民法院执行机构采取措施，债务人确无财产可供执行的，由人民法院发给债权人一种书面凭证，证明其债权存在并明确未执行的债权数额，待发现债务人的财产后，债权人可依该凭证再次申请人民法院执行的制度。“债权凭证”是指在“债权凭证”制度中，由人民法院发给债权人一种书面凭证。从本质特征上看，债权凭证与判决书虽均由人民法院制作的，但有着重大区别，从体现内容来看，债权凭证只是一种债权的书面证明形式，是执行程序终结的延伸产品，而判决书则是人民法院行使审判权对当事人之间的权利与义务关系作出评价的法律产品；从效力来看，债权凭证与判决书具有同等的国家强制执行力；从执行时效来看，债权凭证不受执行时效的限制，而判决书则受执行时效限制；从内容来看，债权凭证不作任何的说明，只对债权的数额进行明确，而判决书则是法律的智慧产品，富有逻辑性和论理的缜密性；从形式来看，债权凭证没有统一规范格式，而判决书则具有统一的行文严格要求。从上述进行比较，不难发现，这样一种判决书的替代品，直观上就让人产生许多深思的问题。
二、“执行中止”与“债权凭证”的功能性比较
从自身具有的功能上讲，执行中止是执行过程的一种中断措施，自身具有独特的法律意见，首先，从法院职权来讲，执行中止是法院执行机构在穷尽执行措施后，它保护了申请人的执行时效，也保护了被申请人最基本权利。
而债权凭证首先是证明债权存在，这是债权凭证的首要功能；其次，终结执行程序。由于债务人确无财产可供执行，在已经启动或者即将启动的执行程序中，即使执行机构继续采取执行措施，债权人的债权也不可能实现或者不可能完全实现。于是，执行机构在发给债权人书面凭证的同时终结执行程序，防止国家权力资源的浪费。发给债权凭证并及时终结执行程序，体现了民事执行的高效原则。第三，中断执行时效。执行程序因执行机构发给执行凭证而终结，民事执行的时效也因此中断并重新开始计算。
从上述功能作用来看，债权凭证似乎比执行中止具有更大的作用，但从法理上讲，债权凭证这些功能是不能实现的，是人们根据自已的愿望给它强加上而已。
三、从字眼功能上分析，“执行中止”是法律自然语言，而“债权凭证”则是人工语言。
由于法学研究和法律制度的载体都是自然语言而非人工语言，所以法学研究必然要受到所使用语言载体的限制；自然语言因为来自人类生活的经验积累和约定俗成，必然带有一定的自然性和稳定性，从原则上排除不确定性的存在，当然这也不是完全排除法律术语的含义在不同语境中的变化。但是，无论如何，作为抽象客观法律现象的语言本身应当明确其所指代的客观实体。在“执行中止”与“债权凭证”比较中，“债权凭证”的语义显得十分模糊，甚至与其它的国债凭证、股票凭证、企业用的有价证卷和凭证等等混淆的语词共存于一个债权属性的领域，而且日常生活中又广泛使用这些近似的词汇，进而更加重了“债权凭证”语义的混乱。正是由于这种语义上的模糊，“债权凭证”的性质和意义原则常常受到干扰，甚至导致许多理解上的根本性差异。近年来，许多学者把“债权凭证”作为单纯词或合成词加以语义分析，从抽象现实法律现象的角度出发给其确定含义，但分歧颇多，概念上的模糊仍然不能避免。因此说，在体现相同法律结果和相同法律意义的情况下，使用原始定义和法律技术上更为贴切的自然语言或法语则是法律文化的需要。因此，要使这种法律文化混乱状态不能再继续，不仅仅应当对“执行中止”与“债权凭证”再定位和再思考，而且还应当扩展到司法其他改革上，也应当谨慎选择，不能随意造法语造法言。从某种程度上讲，许多问题会混乱都纠缠于这一点，所以，笔者认为，“债权凭证”只能回归于自然属性的地方，根植于法律债权领域，而不能以司法诉讼行为形式存在于的司法的过程中，这也是第一位的问题，是解决其他症结的先设条件。
四、“执行中止”是法律规定的执行措施，而“债权凭证”作为执行措施则缺乏法律依据
司法诉讼行为是法定性的行为，司法程序之所以显现如此重要，就因其是实体公正的最直接体现形式，而“执行中止”作为程序的措施是依“三大诉讼程序法”规定和司法活动过程之需求而产生和存在，在司法过程中，如果缺了“执行中止”，那整个司法过程体系就会支离破碎，并无法进行下去。执行中止作为司法活动的一个环节，它所体现的一个基本原则是执行程序与执行措施法定性原则，即执行机构必须严格依照法律规定的程序实施执行，必须从法律规定的执行措施中选择执行方法与手段，不能超越法律规定的程序实施执行，不能采取法律没有规定的措施实现债权人的债权。至于执行中止是《民事诉讼法》第二百三十四条直接规定的，同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》下称《若干规定》第102条又对适用情形作了进一步完善和补充，《若干规定》第104条又对执行中止恢复执行的情形进行了明确。因此，可以说执行中止操作的每个细节，法律都作了明确的规定，是有理有据的行为。
而对于债权凭证，它原来的自然属性只是一种债权，并不是什么司法行为，要改变其自然属性必须要有法律论据，从现行的法律来看，“债权凭证”所被赋予的司法内涵，是没有法律依据。换句话说，“债权凭证”是在一种特殊背景下产生的，是人们想回避一种执结率矛盾需求下而应运而生，它自身不具有代表任何的法律意义实质，如果人们强制赋予它在执行中所需要的法律意义的话，结果只能造成法理上的矛盾和冲突。我国民事诉讼法及相关法律与司法解释也均没有规定执行机构或人民法院有权向债权人颁发“债权凭证”以终结执行程序。严格说来，执行机构或人民法院无权向债权人颁发“债权凭证”，而且，从民事诉讼法的规定来看，债务人确没有财产可供执行只能作为中止的法定事由，而不能作为终结执行的法定事由。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，也已经明确“债务人确无财产可供执行”作为中止执行的事由，而不是将其作为终结执行的事由。此外，根据现行法律与司法解释的规定，人民法院一旦裁定终结执行，执行程序就永远不能恢复，而“债权凭证”可以作为执行根据再申请执行，显然与现行法律的规定相冲突。因此，当债务人确无财产可供执行时，执行机构或人民法院向债权人颁发“债权凭证”并因此终结执行程序的做法是没有法律依据的，有违执行程序与执行措施的法定性原则。
五、“债权凭证”无法替代有司法最终权的“判决书或调解书”根据“司法最终解决”的法理原则，法院对纠纷所作的裁判是对当事人之间权利义务关系最权威的裁断，而且这种裁判具有极大的确定力，非经法定程序不得更改或废弃。
而根据“债权凭证”制度，债务人确无财产可供执行或者财产不足清偿全部债务的，执行机构或人民法院应向债权人颁发书面凭证，等发现债务人有财产时由债权人再申请执行。此时，债权人申请以及执行机构执行的依据只能是“债权凭证”，而不是原生效的裁判。从这个规定来看，原来的判决书被执行机构以替代形式否定了，并产生一个延伸产品“债权凭证”，法律上允许这样做吗，显然执行机构无权这么决定。因此，原生效裁判的效力并没有因颁发“债权凭证”而消灭，这样就产生了同一实体权利义务关系存在两个重叠的执行根据的现象，而且执行的并不是法院的裁判，而是后来颁发的“债权凭证”，这显然是对法院裁判权威性的破坏，对裁判确定力的动摇，在法理上是难说通的。
六、“债权凭证”制度与其他民事执行制度是重叠，没有实际法律意义。
应当说，民事执行中的“执行依据”、“执行中止”、“执行终结”与“执行恢复”制度已经具备“债权凭证”的三种功能，在民事执行程序中再设立“债权凭证”制度没有实际意义，也没有法律意义，它的设立倒有画蛇添足之嫌。
首先，“债权凭证”是将来再次申请执行的依据，实际上也就是生效判决书或调解书所具有的最基本的功能，从法律制度设计上考虑，根本无需在生效法律文书之外再专门颁发“债权凭证”。生效法律文书的基本内容就是记载当事人之间的确定的实体权利义务关系，包括证明债权人债权的存在及其具体数额，而“债权凭证”是无法与生效法律文书相比的，它只能证明债权的存在，至于债权人的债权是否能按既定的执行程序来实现，债权凭证本身更无法直接来实现，而只能起着“谁主张谁举证”的原则来判断。例如，债权人主张通过执行程序来实现其债权的，应当出具生效法律文书，否则其主张不成立；债务人主张其债务已经履行的，应当出具债权人签发的收据或其他证据证明，否则其主张不成立。简单地认为持有“债权凭证”就可以通过司法执行程序来实现债权的观点，显然是不正确的。
其次，终结执行程序应当通过执行机构依据法律规定制作书面终结裁定书来实现，无需“债权凭证”标示。原则上说，生效法律文书的内容尚未实现的，执行程序就不能终结，一般只能中止。至于执行程序的终结是属于执行程序中的重大事项，执行机构必须作出书面裁定，以体现执行程序的严肃性，保护当事人的合法权益。因此，“债权凭证”本身并不能也不应当发挥终结执行程序的功能。
本节内容主要讲诉讼文书的制作程序。因为非诉讼类法律文书的制作及使用在形式上往往比较简便，即诉讼类文书的制作程序则比较复杂，这是由于诉讼文书是司法机关对案件做出的处理决定，它的使用直接关系到法律执行的正确与否，关系到执法的准确性，因而对其要求十分严格。要写出高质量、高标准的法律文书，除了制作者自身需具备较高的法律、文字素质和较强的工作责任心外，严格按程序制作，把握好法律文书出台审核质量关，也是提高法律文书制作水平的重要环节。诉讼类文书的制作程序大致有以下几个过程：
(一)起草
起草是指文书原件底稿的制作。一般是指非表格类的内容复杂的诉讼文书。如破案报告、书、裁判文书等。起草原件之前，办案人应在全面把握案情的基础上，理顺案件情节的线索，审核清所有证据，确定出案件的着重点。起草中应严格遵照格式样本中规定的制作程式标准，按首部、正文、尾部、分段、分项依次写作，将案件事实、列举的证据、认定的理由、适用的法律、做出的处理结论或意见逐项表述清楚。特别是对于案件中的疑难问题或重要情节，应特别予以关注，着力突出，不可与一般情节平均使用笔墨。认定的理由应有理有据，以理服人，以法服人。做出的处理结论或意见应态度明确、语言简洁，利于执行和履行。原件制作完毕后，还需注意认真检查和修改，在法律条项上应重点审查认定事实，列举证据，适用法律，确定性质是否准确；在文字上检查是否用词准确，句法通顺，言简意赅；在格式上检查是否内容完整，项目要素完备，法律手续完善等。发现错误及时改正。
(二)审核
法律文书的制作成文直接关系到法律能否正确贯彻实施，关系到司法程序是否合法，关系到当事人的声望、名誉、政治生命，甚至身家性命，因此其行文出台自然要求十分严格。必须履行特定的审批手续。领导严格把关，确保质量合格，是有效提高办案效率，准确执法，避免误差的重要一环。如公安机关侦查阶段使用的立案报告、破案报告等，案件承办人制作出该报告原件后须呈交主管局长审批，上级领导从办案程序上加以严格控制，提出具体的措施意见，并签字认可，方可实施。人民检察院的书、不决定书、抗诉书等文书的使用，也需提交所在科室部门的业务领导审核认可，重大的案件或提交检察委员会讨论决定的案件，还须经过主管检察长的审核把关，经签发后，才能正式制发。人民法院制发的裁判文书，对合议庭审理的案件，一般来说法律文书由庭长审签即可；对审判委员会讨论决定的案件，在庭长审核的基础上则还须由分管院长审签，以示负责。庭长、院长在审签时须以案件事实、适用法律、审判程序、量刑处理、书写格式、语言文字等诸多方面进行审查、把好关口，以确保案件质量。
法律文书经领导签发后即进入校对打印阶段。打印件成文后即形成法律文书的正本与副本。打印件要求规范、整洁、符合体式。标题的拟制需分两行，第一行应打出制作单位的全称，第二行应打出文书种类的全称，且位置得体、美观大方，符合公文标题行文规定。案件编号应统一坐落标题的右下角，不能前移。尾部致送单位的名称要位置得当，即“此致”应在上行之下的第四至第六个字之下位置打印，“××人民检察院”或“××人民法院”应顶格打印。制作单位落款应在文书尾部的右下角，不能随意前移或后置，这是由法律文书特定的规范格式所决定的。清样打出后，原件与打印件清样的文字校对工作也非常重要，主要检查有无错字、别字、漏字、有无和原件内容不一致的表述，若有差错应立即修正、增补，判决书形成的正本与副本中，尾部左上角空白处还需加盖“本件与原本核对无异”校对戳记，以示校对的准确无误。打印件形成后，如仍有错字或别字，或需修订之处，可直接在文书中进行修改，但修改处必须加盖司法机关的更正戳记，以示属司法机关确认。打印件阶段的最后一项工作是加盖司法机关的公章及有关单位负责人的私章。公安机关制发的提请批准逮捕书、意见书；人民检察院制发的立案决定书(附卷联)依照规定须由公安局局长及检察院检察长署名，对此案件承办人应在打印件尾部“局长”或“检察长”栏目中加盖局长及检察长私人印鉴，之下在制作日期上要加盖公安局及检察院公章，法院判决书则只需在日期上加盖法院公章即可。公章的加盖，要求清晰规范。一是位置须盖在日期上，称为“齐年压月”盖印原则，不得越位加盖；二是印文要端正，不得倾斜，保持其严肃、美观；三是印文要清晰，不得模糊，难以辨认。
(四)送达签收
送达签收是法律文书制作使用的最后阶段。在司法程序中属于内部使用的法律文书，如提请批准逮捕书、批准逮捕决定书等，上述文种的送达与接收应按照司法机关内部规定的公文接收规则办理；向当事人或犯罪嫌疑人及其亲属、所在单位送达的法律文书则需履行必备的签收手续，如民事案件向当事人送达法律文书时须附有送达回证，当事人及其亲属或委托人接收后须在送达回证上签字并写明接受文书的日期，方可视为送达。当事人拒不签收的，可留置送达；当事人拒不接受法律文书或下落不明、无法送达的可公告送达。调解书的生效须是在当事人签收后才发生法律效力，签收前的调解协议内容当事人可以翻悔，允许再行调解，但一经签收，即发生法律效力，须按协议内容履行，不能再行翻悔。因此，民事案件法律文书的送达与签收工作也较复杂。应谨慎行事。
论文关键词 小额诉讼 简易程序 诉讼程序
正如台湾学者邱联恭所言,小额纷争问题占整个社会纷争问题之绝大部分,因为一个人一辈子很难得有机会打几百万元之官司,但每个人每天都多少有可能遇到自己所买的东西或所交易的事物有无瑕疵之问题。对由此所引发的纠纷倘未能合理解决,想使法治在一个社会生根是相当困难的,因为人民难以将诉讼制度、司法裁判或法律制度当成生活之一部分。“无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。此外,复杂的程序,往返的奔波,长期的对抗,对当事人来讲都是精神折磨。小额诉讼程序的出现,在排除接近司法的障碍,体现对社会细节正义的关怀,平衡效率与公正之间的矛盾等方面显示出其特有的优越性。通过短暂而不草率,简化而不随意,低廉而不低劣的程序设计,来促进纠纷的解决。
一、小额诉讼程序的域外考察
近年来,随着案件量的激增和诉讼成本的增加,世界各国普遍掀起了一系列简化诉讼程序的司法改革浪潮,推行案件分流,探索非诉争端解决机制,来缓解诉讼爆炸的压力。虽然每个国家和地区有各自不同的法律文化和社会背景,引入小额诉讼程序亦呈现出不同的特点,但通过小额程序提高诉讼效率,方便群众诉讼,对我国具有很好的借鉴意义。
(一)美国
英美法系国家的典型代表美国,在立法上采用简易程序与小额诉讼程序分立的原则。虽然《美国联邦民事诉讼规则》并没有小额诉讼的规定,但各州基本都有专门的针对小额法庭使用的诉讼程序。我们以加州为例,其小额诉讼程序有如下特点:(1)从起诉的主体看,当事人大多为不经常涉讼的公民,法院设立专门机构辅导当事人如何使用小额诉讼程序。(2)对原告资格进行限制,诉讼标的必须为5000美元以下的损害赔偿、债务、租赁等案件,同时对原告采用小额诉讼程序的次数进行限制,防止小额法庭成为“债权者的集资工厂”。(3)诉讼关系确立后,双方当事人必须亲自到庭,不能委托人。裁判一般不允许上诉,只有在被告因缺席判决时,才可向初审法院上诉。(4)采用法官独任审理,既可由职业法官审理,也可由临时法官审理,但选择临时法官必须要双方达成书面的合意。(5)原则上由被告住所地管辖,但为方便当事人诉讼,例外情况下也可由原告住所地管辖。(6)可以在晚间或者休息日开庭,把小额诉讼法庭建立在社区内,开展免费法律咨询。(7)只收取10至20美元的诉讼费用,注重当庭解决纠纷。(8)注重调解,判决书格式简单,一般不需要说明裁判理由。
(二)日本
选取日本作为大陆法系国家的代表进行考察。1996年日本对其本国的民事诉讼法进行了专门的修订,修正了简易程序,并将小额诉讼程序分离出来作为独立的一编。日本小额诉讼程序有如下特点:(1)诉讼标的额较小,并且主要是支付金钱方面的请求,不包括物的交付请求。简易程序受理标的额为90万日元,而小额法庭只受理标的额为30万日元以下的纠纷,并且每人一年不得超过10次。(2)程序简便迅捷。小额诉讼原则上一次开庭审结,被告不能进行反诉,待辨论结束后,立即进行宣判,法官可以用口头宣判,与判决书具有同等效力。(3)赋予当事人程序选择权,原告可以选择小额诉讼的程序,同时保护被告的权利允许被告申请转入适用简易程序。(4)实行一审终局,当事人对终局裁判不得提起上诉,但允许在两周内时间内向作出判决的法院提出异议。法院重新以通常程序进行审理和裁判。经审理,如异议判决与适用小额诉讼程序所作出的判决相符,就认可小额诉讼判决。不相符时,取消小额诉讼判决,重新作出新的判决。对此判决不准许上诉,若有违反宪法事由可提出特别上告。
通过对国外小额诉讼程序的立法考察,我们可知小额诉讼程序作为一项独立的诉讼制度,有其自身的特点:其一,从受理案件的范围来看,主要适用于小额的钱债纠纷,并且起诉次数受一定的限制。其二,程序简化,灵活易懂。起诉状、答辩状可使用表格进行,也可以口头进行,赋予法官更多的裁量权、扩大职权探知的范围,而且判决也只记载结果,不必附上理由。其三,快速、低廉、高效。案件审限较短,提高诉讼效率。其四,原告无上诉权,被告无反诉权,以防止诉讼的拖延,但允许被告对不服的裁判上诉,进入普通程序重新审理。其五,强调本人亲自诉讼。小额诉讼程序简化易懂,无需委托人,有的国家明文禁止律师。其六,注重调解,设置有专门的调解程序,法官可以主动提出和解方案。
二、我国建立小额诉讼程序的现实需求
近年来,我国经济飞速发展,城市面貌日新月异,在社会发展过程中也积累一些深层次的矛盾。随着公众法治意识不断增强,维权意识不断觉醒,诉诸司法的案件越来越多。全国法院结案数年年攀升,2008年的时候是983.9万件,到2010年已经飙升到近1100万件,法院“案多人少”的矛盾日益突出,大量的案件使得法官们应接不暇,办案的质量难以保证。群众也抱怨,法院立案难,案件久拖不结。我国民事诉讼法虽然设立了简易程序,但对于那些请求给付金钱数额较小,且权利义务关系明确的案件,简易程序仍显繁复,并没有节省多少司法资源,也没有为当事人省去多少人力物力。
面对日益增多的案件和司法资源的紧缺,我国很多法院借鉴国外的一些做法,开始对小额诉讼程序进行尝试和探索。例如:广东深圳福田法院设立的小额钱债法庭、北京市朝阳区法院设立的简易法庭、山东省青岛市市南区法院设立的小额简易案件审判庭等等。虽然各地法院在具体操作上有所不同,但这也表明了司法实务界对我国设立小额诉讼程序的强烈愿望。由于各地在试行小额诉讼程序过程中,自主性和随意性较大,有的甚至以牺牲部分公正为代价而过分强调效率的提高,以致出现了种种问题。因此,我国应尽快构建合理的小额诉讼程序,使其得以规范化地运作。正在审议中的《民事诉讼法》修正案草案中,就有关于小额诉讼程序的规定,我国建立小额诉讼制度指日可待。
三、我国建立小额诉讼程序的具体构想
(一)在民事诉讼法中增设专章规定小额诉讼程序
我国民事诉讼法虽专章设置简易程序,但法律条文规定的过于简单,具体操作只能参照普通程序的相关规定。在民事诉讼法修改时应增设小额诉讼程序,作为独立的一章,规定在简易程序之后,对诸如小额案件的受案范围、审理程序、救济途径等作出具体地规定,增强其操作性和规范性。
(二)明确界定小额诉讼程序的适用范围
小额诉讼程序只适用于给付金钱的诉讼,而且其诉讼标的具有一定的限额。结合当前的物价水平,将争议的标的额上限划定为10000元较为合理。对离婚、收养等具有人身关系性质的案件则不宜适用小额诉讼程序。另外,劳动争议、家庭邻里纠纷、人身损害赔偿等案件,虽然争议标的额不大,但是有些案件案情复杂,也不宜适用小额诉讼程序。
不仅自然人可以适用小额诉讼程序,法人和其他组织也可以适用小额诉讼程序,但原告尤其是公司、企业不能将整个标的额拆分为几个部分进行请求,以此逃避法律规定的上限。同时还应规定同一原告在同一法院,每年提起小额诉讼程序的次数不得超过10次。对于小额诉讼案件,若委托律师或法律工作者进行须支出较大费用,故提倡本人参与诉讼,法院在立案大厅一般都提供免费法律咨询,备有诉讼指南之类的小册子、提供诉讼文本样本,还有一些退休法官等工作人员的指导。
(三)赋予双方当事人适用小额诉讼程序的选择权
基于当事人民事程序的选择权原理,是否适用小额诉讼程序,应当由双方当事人自愿选择。一方面,诉讼标的额小未必意味着案件是不重要的或简单的,有时也会涉及重要的法律关系和社会公共利益;另一方面,尽管对国家来说该数额很小,不值得动用正式的司法资源,但对于特定的当事人来说却可能事关重大,剥夺他们的部分诉讼权利是不公平的。现实生活中,有些当事人不计成本、穷尽一切途径“讨个说法”,甚至为几元钱打官司,也并不奇怪,实际上就是“不蒸馒头争口气”。对此类案件,允许当事人选择适用普通程序,采取相对严密和完备的诉讼程序,作出的判决,更能令人信服。因为,小额诉讼程序本身实际上是通过限制甚至取消当事人部分诉讼权利来获得效率的。公正与效率,有时是难以兼得的,小额诉讼程序的设置,是对“效率优先,兼顾公平”的一种努力。
(四)确立小额诉讼程序的具体流程
(1)当事人起诉和答辩可以口头方式,也可以采用格式化或者表格样式的诉状和答辩状。(2)严格控制小额诉讼的送达时间和审理时间。送达方式,可以采用电话通知方式。先征求当事人意见,是否需要15日答辩期,如果不需要的,可在当天受理当天开庭。为方便当事人出庭诉讼,开庭时间可以安排在晚间或者节假日,亦可以建立社区法庭或派出法庭。(3)小额诉讼一律采用独任制,由一名法官带一名书记员进行审理,可以采取灵活、简化的法庭调查和法庭辩论程序,合理控制庭审次数,强调当庭宣判。(4)法官可依职权启动调解程序,当事人双方不愿意调解的,应尊重当事人的意愿。调解不成的,应及时裁判。(5)适当简化证据调查和证人询问,在证据认定方面赋予法官较大的自由裁量权。(6)当事人在诉讼过程中原则上不得增加、变更诉讼请求或者提起反诉。(7)简化裁判文书的制作,可以使用格式化、表格化的文书,除特殊情况外,无须记载争议事实和裁判理由,只须写明裁判结果。(8)规定小额诉讼的审理期限为45天,对比简易程序三个月的审理期限明显缩短。
关键词：诚实信用原则；类型；概念；方法论
中图分类号：DF51文献标识码：A
引言
民法传统思维是以抽象概念为基石的。然“诚信原则并非精确之概念”[1]，它是一个开放概念，“是一个不能够定义的概念。”[2]虽然学者们绞尽脑汁，基于不同的角度提出了各种纷繁复杂的概念，但是这些概念无一不是相当抽象和模糊的，而且这些表述还只会使诚实信用原则陷入空洞化的困境，无法使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体。因此，明智而务实的做法是摆脱此种定义的妄想，转而对诚实信用原则的各种具体类型予以描述，去充实、丰富、还原人们对于诚实信用原则的想象，从而使诚实信用原则具体化、细致化、可感知化。传统抽象概念思维无法承担起这一任务，而类型本文所称的类型仅指规范类型，不包括平均类型、逻辑类型以及马克斯·韦伯的理念类型。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：337-339）关于马克斯·韦伯的理念类型，参见：马克斯·韦伯社会科学方法论[M]杨富斌，译北京：华夏出版社，1999：45-196思维则为我们提供了一条路径。拉伦茨认为法学中除抽象概念外，这几十年来才开始应用类型的思考形态。恩吉施认为法秩序与法学之转向于类型。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：317，337.）其实类型思维可说是人类思维方式之一。如数学上的比例计算涉及类似性之数理计算，生物学上同类属性体态之比较，物理学上类似实验模型之建立，地形学上地理形成类似性之研究，地质学上地质层构类似态之探析乃至语言学上类似语言、语法的探讨……等，均具重要地位。（参见：黄建辉法律阐释论[M]北京：新学林出版股份有限公司，2000：28-29）诚信原则是由一些可变动的、典型的行为中抽象出来的，适用于个案是需一再重新具体化。故对其必须予以类型化，以形成诚信原则的体系。而类型思维的价值是在对传统抽象概念思维作深刻反省而且以传统抽象概念思维为参照的背景下，方能更加清楚的显现。因此，此文欲以抽象概念思维作为参照，以类型思维为指导构建诚实信用原则的体系。
一、类型思维与抽象概念思维的区别
法学中所称的“类型”，是一种“类”思维的方法论原则[3]。区分类型和抽象概念是法学方法论上的重要问题。传统抽象概念思维强调非此即彼，而类型思维则强调或多或少，这也决定了它们之间的区别。
（一）类型形成开放体系；抽象概念构建封闭体系
西南政法大学学报李勰：再论诚实信用原则的类型化 ——以传统抽象概念思维为参照概念是封闭的，类型是开放的。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：学林文化事业有限公司，1999：111类型的开放式思维使得类型与要素之间始终开放，“这种思想总是对新的经验保持开放。”E.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.转引自：齐佩利乌斯法学方法论[M]金振豹，译北京：法律出版社，2009：109 而且此种开放是双向的，既表现为类型上要素的开放，又表现为要素上类型开放，是目光不断往返于类型和要素的诠释学循环的过程。这体现了知识的谦卑。类型的意义就在于要素的有机结合，而类型反过来又能帮助我们去理解构成要素的特点，它总是最大限度的把社会生活的本来面目展现在我们面前，其来源于生活、又高于生活。诚实信用原则同样如此，故其应予类型化。抽象概念思维欲构建一个完整而无漏洞的封闭体系。抽象概念拉伦茨对抽象概念思维的批判可谓鞭辟入里。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：330-333）波普尔也有过对概念进行定义的经典讽刺：定义究竟是从左向左，还是从左向右阅读的问题；或者换句话说，究竟是使用一个长故事替代一个短故事，还是用一个短故事替代长故事的问题。（参见：戴维·米勒开放的思想和社会——波普尔思想精粹[M]张之沧，译江苏人民出版社，2000：516）而笔者认为对于人格权的思考也应该脱跳出传统的抽象概念思维的窠臼，放弃对人格权定义的妄想，因为人格权无论如何都是无法严格定义的，因此也应以类型思维来重新审视人格权，对人格权进行描述，保持其开放性。 虽来源于与生活，但却脱离生活，在自己所构建的体系中孤芳自赏，与社会生活建立了一道防火墙，对社会生活武断的切割和撕裂，使得法律与社会生活脱节，“瓦解并败坏生活现象的整体性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 转引自：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：307 ，这体现了知识的自负。
（二）类型具体、流动；抽象概念抽象、僵化
类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：337 类型接近社会生活，是具象的、直观的，它虽有一个意义核心，但是没有固定的边界，其要素始终处于流动、更迭之中，体现了流动的真实。“类型要过渡到另一个类型之间将会发生模糊的边界地带，即由一个类型到另一个类型之间是由‘流动的过渡’所相接的。”Detlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 转引自：林立法学方法论与德沃金[M]北京：中国政法大学出版社，2002：127 诚实信用原则亦然。虽然抽象概念在法律的建构中发挥了难以泯灭的作用，捍卫了法律的安定性。但“概念适用语言将所欲描述的对象的特征，予以穷尽地提炼和罗列”[4]。因此，在概念的定义时要尽可能适用具有广泛包容性的语言，从而使规范的对象全部落入概念的意义范围内，故容易产生抽象化过度的现象，牺牲社会生活本身丰富的特征，造成其意义空洞、僵化。难免以古泥今，导致“死人统治活人”。
（三）类型强调描述、整体性、层级性；抽象概念强调定义、要素的不可或缺
类型无法被定义，只能被描述。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：117拉伦茨也如是认为。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：100）它尊重事物的原貌。类型虽有各种要素，但各要素可以不同程度出现，而且还可缺席。类型是普遍和特殊的中间点，它是一般中的具体者，特殊中的普遍者，在抽象与具体之间达成权衡。它不取决于个别的要素，无需个别特征的逐一吻合，毋宁是借助类型的整体形象。而且类型可以藉着要素的介入或退出，一种类型可以过渡到另一种类型，形成类型谱，具有层级性。拉伦茨依据团体性的强弱将人合组织分为合伙、无权利能力社团、无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司等类型。在此类型序列中，团体性特征逐渐增强，个体性特征逐渐减弱。这里的类型具有明显的层级性。（参见：卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：345-346） 这也为构建诚实信用原则的类型谱提供了前提。抽象概念通过若干孤立的要素予以定义，只要具备定义该概念下的全部要素的事物，均可以涵摄于此概念下，而不论该要素的组合情况。如能够成为A必须具备a、b、c、d四个要素，缺一不可。则一物要称为A，其条件就非常清晰，必须具备a、b、c、d四个要素，否则就不是A。
（四）类型进行类推适用；抽象概念予以逻辑涵摄
类型的外延并没有明确的界限，在适用上是或多或少的，故对其予以类推适用。类推是类型思维的具体实现，两者都强调事物之间的整体相似性。故能够适应我们生活的转折剧变时代。类推适用能够保证平等原则的贯彻。抽象概念强调非此即彼，通过逻辑涵摄予以适用，也就是将案件事实涵摄于法律描述的构成要件之下。逻辑涵摄可以保证推理过程的准确无误，但是却不能保证推理结果的正确。“无法使自身顺应生活中永远变化并正在变化的事件。”[5]
二、诚实信用原则类型化之必要（一）诠释学循环的要求
价值中立的生活事实以及存在分离的价值都只是纯粹的思维构造物，不具有实在性。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：109故考夫曼认为恩吉施的疑问“究竟存在结构止于何处，而价值观点始于何处？”基本上无法加以回答。（参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：109） 诠释学循环认为在法律适用中，案例与法律规范之间不是单向的、直线性的过程，毋宁是要在案例与法律规范来回穿梭、往返流转的过程。诚实信用原则的适用亦然。类型是连接当为与存在之间的桥梁，亦即连接了法律理念和社会生活，其既要贴近社会生活，又要回应价值判断。类型必须在法律理念和社会生活之间往返穿梭。“是一个类型唤醒事实、事实唤醒类型的相互‘呼唤’过程，是一个类型让素材说话、素材令类型发言的相互‘启发’过程。”[6]类型是双向互动的，呈现出诠释学循环的结构，只有回归类型，诠释学循环才能发生，才能实现诚实信用原则与个案之间目光的往返流转。类型解决了著名的“休谟问题”“休谟问题”之一即“事实和价值二分”的难题，运用到法律上也就是规范和事实如何衔接的问题。关于“休谟问题”，详见：休谟人性论（下）[M]关文运，译北京：商务印书馆，1991：510 ，使实然的经验事实跳跃到了应然的价值判断。“类型学——特别是在社会发生根本变化之时，但不限于此——一再沸腾法律的僵硬冷漠；却又一再地固定类型成为分类概念。”H﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.转引自：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：339，340
（二）诚实信用原则自身之诉求
法律原则难以直接适用以裁判个案，毋宁应以类型的方式才能获得裁判基准。“若没有其他前提的补充，原则不能直接用来对某个裁判证立。”参见：阿列克西法律论证理论[M]舒国滢，译北京：中国法制出版社，2002：321黄茂荣先生认为诚信原则等一般条项不能直接引为权利义务之发生依据，而只可引为如何履行义务或行使权利的方法。（参见：黄茂荣法学方法与现代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 诚实信用原则适用的过程就是不断类型化的过程。类型并无严格的构成要件，它只要求个案符合类型的整体形象即可，可以适应复杂多样现实中的或多或少，社会生活在其自身中可以直观的、整体的掌握。故其更能理解社会生活的混合形式，而且类型凝结了事物的内核，虽贴近于经验层面，但随时向价值层面过渡，能够把诚实信用原则的价值延伸至具体案例，从而增强诚实信用原则的可适用性。故黄茂荣先生认为类型虽降低法的安定性，但它却提高了法律对事实之真正的适应性。（参见：黄茂荣法学方法与现代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用类型剖析诚实信用原则对于个案的内涵，不会流于僵化或空洞。也正是在类型中，诚实信用原则被不断具体化，不断与社会生活拉近。另外，诚信原则具有初显性特征关于初显性特征的概念，参见：王夏昊法律规则与法律原则的抵触之解决[M]北京：中国政法大学出版社，2009：82-84 ，是相对的优先性关系，类型因为具有流动性，也具有初显性特征。诚实信用原则与类型具有在内在结构上也比较相似，因为诚实信用原则的内在要素也是以或多或少的方式出现的。类型使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体，两者具有异曲同工之妙。
（三）限制自由裁量权、提高裁判的可预测性
裁量之运用，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断。[7]诚实信用原则是白纸规定，是给法官的“空白委任状。”[8]即使在那些法典化国家中，法官之间对于诚实信用概念的把握也是见仁见智的。参见：里卡尔托·卡尔迪利中国法中的罗马法诚实信用问题与展望[G]//陈汉，译费安玲学说汇纂：第1卷[M]北京：知识产权出版社，2007：118诚实信用原则可松可紧，是一个暧昧的概念，滑动的尺度，包含不同射程的谱系。此处的说法是借鉴公法学者对比例原则的比喻。对于比例原则的特征，详见：蒋红珍，王茜比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本[J]政法论坛，2009（1）：118 在历史长河中，它会吸取不同的养分而形塑自己的面貌，而且诚信原则无法涵摄，也就无法防止法官恣意裁判，难以避免法官陷入将个人主观擅断融入个案。“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言。”[9]而类型化是规范自由裁量权的一条路径，它常常能够在个案的处理上避免诚实信用原则过度一般化，以偏概全。“类型是一种可以重复找到的东西、反复存在的东西。”[10]而且类型化有助于清晰在适用诚实信用原则时所折射的司法与立法的界限，通过类型化从而获得裁判上的共同见解。“德国法院适用诚信原则的案例，大多数援引法院过去在适用诚信原则后所建立的重要规则，并非单纯笼统地援引诚信原则的条文，根本不发生法官恣意裁判的问题。”参见：Hein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.
（四）维护私法的安定性、贯彻平等原则
类型化可以使相同案例得到同等对待，不同案例得到不同对待，从而维护了私法的安定性，贯彻平等原则，减轻了在不同的案例中适用诚实信用原则予以裁判的难度，使诚信原则具有可把握性的形式。而且由于类型接近社会生活的本来面目，故其具有较强的实践操作性。“法律类型由在法律上有‘同等意义的’现象建构而成。”参见：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集.台北：月旦出版社，1997：323 也就是说同一类型在评价上趋于一致，在同等条件下应得到同等对待。“在类型化的作业中，‘相似情形同等待遇’的平等主义原则被奉为根本准则，它既起到事前归类处理的作用，又发挥着对法律决定时候验证的功能。反过来，在一个变幻的时代下，法学家对于法律规范中的类型性的体认以及社会现象中的类型意义的把握，对于现代法律的安定性之维系至关重要。”[11]
三、立法之类型化诚实信用原则作为民法的帝王原则，已经弥漫于整个法律体系。诚实信用原则的类型化主要在立法阶段完成，而在立法者无力顾及的个案，或偏离了预设的轨道时，则由司法者在司法实践中予以完成。也就是说类型化首先是由立法者完成的，在立法者进行评价后所留下的判断余地范围内，再由司法者为之。其实立法者的类型化一般也是经历了大量的司法案例之后才能实现的：先通过司法适用诚实信用原则予以确立，然后才随着案例的不断增多和学说研究的不断深入，对这些新的社会问题予以类型化，达成共识，最后抽象为法律的。如情势变更原则、附随义务等。故本文拟从立法和司法两个角度对诚实信用原则予以类型化。
（一）情势变更原则德国民法中的“法律行为基础丧失”、法国民法中的“非常损失规则”、英美法中的“契约受挫”、意大利民法中的“给付负担过重”等等，虽名称和情更原则不同，但实质上起着异曲同工的作用。
在我国的司法实践中，1992年的“长春对外经济贸易公司诉长春市购销房屋价款纠纷”案关于该案具体情况，参见：最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选：第2辑[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中确立了情势变更原则。但《合同法》未规定情势变更原则，《合同法解释二》第26条才明确规定了情势变更原则。笔者以“情势变更原则”为关键词对“北大法宝”搜集的截止《合同法》施行日期间的案例与裁判文书进行了全文检索，检索到民商经济方面的判决书7篇，而从《合同法》施行之日到《合同法解释（二）》施行之日则为148篇。这些案例应是《合同法解释（二）》规定情势变更原则的实证基础。 情势变更原则在德国的发展也经历了判例、判例的类型化再到成文法的过程。[12]此足以显现学术对原则予以类型化可以为立法提供明确指引的功能。对于是否构成情势变更仍应依自由裁量权来完成，而不应由抽象概念替代。而罗马法上的“非常损失规则”：卖主出卖物品，在通常市价半数以下，得对于买主请求买卖之解除。以及法国法上的“非常损失规则”：不动产之卖主所受代价之损失超过十二分之七者，得请求撤销买卖契约。将类型完全客观化了，使得一个本应是价值判断的问题量化为了客观标准，成了一次失败的类型化。 概念化会窄化原本有意要规整的整个生活类型，是对作为意义整体性的生活类型的武断切割。而且适用情势变更原则的案件的相同性不是靠外在特征的雷同来判断的，毋宁是由案件背后的评价观点来决定的。法官在适用情势变更原则之时仍需以诚实信用原则为基础判断是否构成情势变更，并予以类推适用。而且情势变更原则亦可以再类型化对于情势变更原则的类型化，参见：韩强情势变更原则的类型化研究[J]法学研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王热情势变更的类型化分析[J]月旦民商法杂志，2011：21-39 ，通过要素的增添删减，类型之树不断繁衍和延伸。而情势变更原则的法律效果则是当事人享有请求变更或解除合同的权利，这样使得其客观化而成为一项具体的法律制度，予以逻辑涵摄。然而该规定却过分侵害了私法自治原则，因为该规定直接赋予了法官变更或解除合同的权利，违反了程序调整应优先于实体内容干预的思想。程序调整优先于实体内容干预的思想，详见：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287转引自：苏永钦走入新世纪的私法自治[M]北京：中国政法大学出版社，2002：63因此，应设定当事人再磋商义务《国际商事合同通则》及《欧洲合同法原则》已经确立了再磋商义务。 ，以缓和诚实信用原则与私法自治原则之冲突。
（二）缔约过失责任
《合同法》第42条确立了缔约过失责任。从第42条第3款：“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款可以知道，缔约过失责任的本质是其违反了诚实信用原则，而且信赖利益的赔偿是以诚实信用原则为基础，促进了损害赔偿制度之发展。而且此种立法模式殊值赞同：立法者只例示性地描述类型，因而明白指示法官可使用类推的法律方法。 缔约过失的形态很多：赠与时故意隐瞒权利之瑕疵、假借订立合同恶意磋商、违反保密义务等等。虽然从外部看，这些行为都各具形态，但从其内核看，它们都指向“缔结契约时当事人有过失行为”的意义核心，所以我们必须不断回溯类型背后的评价观点。虽然类型具有许多数目不等、强弱不同的要素，但“类型是一种有机组合，一种有意义的结构性整体，在该整体中，每一要素，皆被联系于一意义中心，一精神核心，因而其功能与意义应自整体出发，来加以确定。”[13]否则社会生活被扭曲，使得类型被割裂，部分同属于一个类型的行为被排除掉。“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为，即使转让合同未经批准，仍应认定报批义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。参见：《最高人民法院公报》 2010年第8期。此案中，法官并没有局限于行为外部的相异性，而是从“当事人于缔约阶段有过失行为”出发，认为当事人没有履行报批义务应承担缔约过失责任。通过回溯至缔约过失责任背后的评价观点，予以法律发现，丰富了其理论和实践发展。
（三）附随义务此处所指附随义务具体包括从给付义务，狭义的附随义务以及后给付义务。因为它们都具有同样的意义核心，所以本文为论述方便，采广义的附随义务用法。
《合同法》第60、92条规定了附随义务。其包括合同履行前、履行中、履行后的义务群。如出卖人在交付标的物前，对标的物的保管义务；出卖人对标的物妥善包装的包装义务；出卖人向买受人告知标的物使用方法、特殊危险的告知义务；离职的受雇人应保守雇主的营业秘密的保密义务。这体现了类型内层级之依序排列，因此由一个类型到另一个类型之间是由流动的过渡相连接的。但这些义务都显示出相同事物的本然之理，即保护当事人的完整利益。因此在适用时应不断回溯事物本然之理。“江苏苏州相城北渔社区诉海达公司所有权确认纠纷案”中，法院认为，被告违法了诚实信用原则，没有协助原告至供电公司办理相应的户名变更手续的从给付义务。参见：江苏省苏州市相城区人民法院（2011）苏中商终字第0322号民事判决书。由于附随义务是一个深口袋，在实践中会不断涌现新型的附随义务类型，要素只具有指示意义，故法官在判断当事人是否具有附随义务时应以诚实信用原则为基础。
（四）格式条款的限制
由于格式条款制定者往往会利用自己的优势地位订立有利于自己的格式条款，如免责条款、失权条款、不合理分配合同风险的条款等等，因此，为了保护弱势群体，各国均引用诚实信用原则加以限制，以实现契约正义。《合同法》对格式条款进行了限制具体参见：《合同法》第39条、40条、41条、53条，《合同法解释（二）》第6条、9条、10条的规定，也见《消费者权益保护法》第24条的规定。，适用上直接援引具体规范足以，实为法律之进步。但在具体个案中法官同时要斟酌诚实信用原则结合具体情况对格式条款的效力予以判断。“顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案”中，法院认为，银行一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任推向储户，无疑加重了储户责任，有违诚实信用原则，被告的这一抗辩理由难以成立。参见：《最高人民法院公报》2005年第4期。
（五）赔偿责任的限制
民事赔偿以补偿性为特征，故受害人得到的赔偿不得超过其实际损失。《合同法》第113条规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。《合同法》第114条规定约定的违约金过少时当事人可以请求增加，但不得超过实际损失额。否则，有违诚实信用原则。“周某某等诉陈某房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，本着诚实信用原则，综合考虑原告方过错程度、合同的预期利益等因素，对合同解除的赔偿金的计算比例依法予以调整，按总价款的10%计算。至于被告主张的赔偿损失50，000元的诉讼请求，经本院计算，原告需支付的赔偿金已足以弥补该损失，现被告再主张该部分损失，本院难以支持。参见：上海市松江区人民法院（2010）松民一（民）初字第5182号民事判决书。此案中，法官无需援引诚实信用原则，而只需援引具体规范予以裁判即可，法官似有向一般条款逃逸之嫌疑。
（六）违约金的酌减
当事人对违约金的约定属契约自由，法官本无置疑之余地，但为了保护经济上的弱者，依诚实信用原则，违约金过分高于所造成的损失的应予以适当减少。《合同法》第114条第2款规定了违约金的酌减。《合同法解释二》认为违约金超过造成损失的百分之三十，一般可认为过分高于所造成的损失。但该百分之三十只是个案的参照，而不是一个标准，因此，法官仍要结合具体情况回溯背后的评价观点判断违约金是否应予酌减。因为完全将类型概念化是不可能达到的，而且是不可取的。立法中因为诉诸文字的概念化会窄化原本有意要规整的整个生活类型，是对作为意义整体性的生活类型的武断切割。“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中，法院认为，过高的违约金约定可能与诚实信用原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。参见：《最高人民法院公报》2011年第9期。
（七）同时履行抗辩权
依《合同法》66条的规定，双务契约的当事人享有同时履行抗辩权，但一方当事人部分给付时，依诚实信用原则，对方不能完全不给付，而应给付相应部分。诚如梅迪库斯之言：“如债务人仅剩下一部分给付未履行，而债权人因此保留全部对待给付而不履行者，属违反诚实信用，因此是不合法的行为”。[14]“杨友弟与刘学文技术合同纠纷上诉案”中，法院认为，刘学文并未完全履行首车改装的第一阶段合同义务。在合同未对刘学文改装车辆义务和杨友弟支付加装设施费用义务的履行顺序明确约定的情形下，依《合同法》第66条的规定，杨友弟有权行使合同同时履行抗辩权并拒付加装设施的费用，其符合诚实信用原则。参见：湖北省高级人民法院（2010）鄂民三终字第72号民事判决书。
（八）预期违约
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行债务的，按照传统的合同法理论是无法得到救济的，于是，诚实信用原则创造了预期违约制度弥补了此项法律漏洞。《合同法》第94条2款规定预期违约是行使合同法定解除权的一种情形。“林×叶与王×龙民间借贷纠纷上诉案”中，法院认为，汤×群在向王×龙借款115 200元后，在还款期限届满前去向不明、逃避债务，以其行为表明其将不履行债务，已构成预期违约，王×龙请求汤×群支付欠款115 200元及利息，应予支持。参见：广东省阳江市中级人民法院 （2012）阳中法民一终字第27号民事判决书。
（九）禁止恶意促成条件的成就或不成就
依《合同法》第45条的规定，违反诚实信用原则恶意阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件未成就。“武汉楚都房地产有限公司与武汉易初莲花连锁超市有限公司租赁合同纠纷再审案”中，法院认为，楚都公司以拒收定金构成违约并超过6个月促成合同约定单方解除合同的条件成就，违反了诚实信用原则，依法应视为该条件不成就。参见：湖北省高级人民法院（2008）鄂民监一再终字第00006号民事判决书。
（十）部分履行和提前履行
依《合同法》第71、72条的规定，提前履行和部分履行都属于违约行为，债权人可以拒绝接受，但是如果不损害债权人的利益则可允许提前履行或部分履行，此时，如果债权人无正当理由拒绝接受，就违背了诚实信用原则。“杨洪南诉许咏梅房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，原告杨洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款义务，根据《合同法》第171条1款的规定，被告许咏梅无证据证明原告杨洪南提前全额支付房款有损其作为债权人的利益，故，被告许咏梅以原告杨洪南在44天内未办理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行为无效，本院不予支持。参见：四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2011）高新民初字第90号民事判决书。
（十一）形式要件瑕疵
尽管法律的确定性要求对形式主义严格遵守，但是为了个别正义应当不惜牺牲这种确定性。如一方明知合同必须公证而故意阻止另外一方遵守该法定形式要件，从而使自己以后可以根据合同形式瑕疵主张合同无效，是一种严重违背诚信原则的情况。[15]《合同法》第36、37条均体现了这一思想。“彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案”中，法院认为，《股权转让合同书》第13条的约定，相对于整个合同书来讲是一个形式要件，彭丽静、王军师也确实未在合同书上签字，合同书存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同书上签字，被告王保山也已经履行了主要的合同义务，而且是善意的。因此合同书生效并实际履行。参见：《最高人民法院公报》 2009年第5期。因为形式的目的已失去其意义，仍要求遵守此形式，难谓未违反诚实信用原则。
（十二）继续契约关系终了
依《合同法》第412条的规定，委托合同终止时，致使损害委托人利益的，受托人承担继续处理委托事务的义务。其他如雇佣、租赁契约等继续契约，同以当事人信赖为合同基础，如有类似情况发生，应类推适用此规定。因为这些类型背后的评价观点相同，均以诚实信用原则为基础。笔者来检索到相关案例，笔者认为在遇到此类个案时，应予类推适用《合同法》第412条，以解决法律阙如的难题。
（十三）相邻关系
所谓相邻关系，系法律为调和相邻不动产之利用，而就所有权人间所定之权利义务关系。[16]它使所有权受到限缩，防止所有权人滥用排除妨碍请求权，体现了诚实信用原则。“钟秋保诉蒯竹伯相邻权纠纷案”中，法院认为，原、被告基于地理位置上的毗邻而发生了法律规定的相邻关系，应相互给予对方必要的方便或接受必要的限制。参见：湖南省桃源县人民法院（2006）桃民初字第741号民事判决书。
（十四）禁止不正当竞争
依《反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则，不得进行不正当竞争，不正当竞争行为主要包括：欺骗易、虚假广告、不正当有奖销售、损害对手商誉等。吕县酒厂诉文登酿酒厂一案，法院认为，文登酿酒厂违背了诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为。参见：《最高人民法院公报》1990年第3期。当时，中国并无《反不正当竞争法》，但是法官依据诚实信用原则推出了“禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义。不正当竞争行为层出不穷，而且正当竞争与不正当竞争之间的界限极为模糊，故在判断某一行为是否为不正当竞争行为时，需回溯其背后的意义核心以整体加以判断。
（十五）善意取得
依《物权法》第106条的规定，善意取得的第三人必须是善意的。“刘怡芳与李铮等抵押合同纠纷上诉案”中，法院认为，房屋所有权证的记载内容具有对外公示的效力，所以，不论涉案房屋是否系夫妻共同财产，均不得以此对抗信赖该内容的善意第三方。参见：北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第18710号民事判决书。
（十六）过失相抵
过失相抵是指就损害之发生，受害人也有过失的，因而减轻或免除赔偿责任。过失相抵基于赔偿制度之公平分担，乃诚实信用原则之具体体现。过失相抵可类推适用于《合同法》第120条规定的“双方违约的责任承担”。“程钢诉上海市永怡律师事务所法律服务合同案”中，法院认为，被上诉人在与上诉人之间的法律服务合同履行过程中，对自己的事务缺乏应有的注意，对其损失的发生有过失，应当自担部分损失。参见：上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民一（民）终字第1804号民事判决书。
（十七）撤销权的行使
在限制行为能力人和无权人订立的效力待定的合同中，若相对人是善意的就拥有撤销权。《合同法》第47条第2款及第48条第2款均规定了善意相对人的撤销权，此即诚实信用原则的渗透。“瞿雷与杜鸣等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，本案中上诉人在订立合同时系明知被上诉人杜鸣无权之事实，故其不具有善意相对人的撤销权，仅有相对人的催告权。参见：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1583号民事判决书。
（十八）占有
依《物权法》第242条、243条、244条的规定，善意占有人可以请求权利人支付因维护占有物而支出的必要费用，恶意占有人无此权利；占有物毁损、灭失时，恶意占有人负有赔偿损失的义务。“杨新奎与侯康柱返还原物纠纷上诉案”中，法院认为，被告无权占有时的主观心态是应知而且明知自己的行为属非法仍故意为之，其占有的性质属恶意占有，故其反诉要求侯康柱承担其恶意占有期间支出的管理费及饲料费用于法无据。因此，对杨新奎的反诉，不予支持。参见：河南省南阳市中级人民法院（2010）南民一终字第840号民事判决书。
（十九）小结
立法者的任务是去描述各种类型，否则类型难免陷入僵化。法律规定了许多诚实信用原则的类型，法官在个案时仅需援引该具体规范即可，无需再援引诚实信用原则，以免造成诚实信用原则空洞化，法官也因此逃避说理义务，造成擅断与专制横行。但法律还是留下了自由裁量权，如情势变更原则，缔约过失责任的判断等，此时法官应不断回溯类型背后的评价观点以整体性特征加以判断，不断充实诚实信用原则，从而清晰诚实信用原则的面貌。
四、司法之类型化（一）权利失效原则
权利失效原则，即权利者在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲其履行义务者，基于诚信原则不得再为主张。[17]“徐甲、钱某某因房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。徐甲、钱某某自1999年即已明知系争房屋已经变更产权人为李某某。此后长达十余年之中，徐甲、钱某某并未对此提出过异议，现徐甲、钱某某要求确认系争房屋的买卖合同无效，缺乏事实依据，其上诉理由本院不予采纳。参见：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民二（民）终字第1973号民事判决书。此案中，由于上诉人长达十余年不主张权利，而今忽然行使权利，致使被上诉人陷入困境，损害了被上诉人的正当信任，因此，法院依据诚实信用原则排除了上诉人权利之行使，创设了权利失效原则。此案法官运用了诚实信用原则创设其类型权利失效原则，实为法官造法活动，应值赞同。“法官适用诚信原则，究其实际，在于创设新规则，该等新规则，即为对于法典体系或规则的具体化、补充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齐默曼也认为：诚实信用原则就是提醒法官对法律进行详细说明、补充和修正，即根据他们所觉察到的他们所处时代的需要来发展法律。（参见：齐默曼，惠特克欧洲合同法中的诚信原则[M]丁广宇，等，译北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官应援引该案例在适用诚信原则后所建立的类型，即权利失效原则，而不能笼统的引用诚信原则，以此规范法官的自由裁量权，从而实现同等对待原则。依台湾“最高法院”八十八年台上字第四百九七号民事判决具体案情参见《台湾本土法学杂志》1999年第4期，第160-161页。按一般权利失效原则理论权利人一般需经过10、20年长时间不行使权利。但该院认为：就该期服务费之支付，被告未即时停止服务，而续订契约，引起被告之正当信任，纵使权利人未行使权利之期间并非久远。 可以看出，权利失效不再强调时间的长期性，而着重他方当事人之正当信任，此足见类型要素得以或此或彼缺少其一，在具体个案不应对要素过度的关注，而需回溯类型背后的评价观点。
（二）禁反言原则
禁反言原则禁反言原则主要包括：由记录的禁反言、由证书的禁反言、由行为的禁反言。（参见：蔡章磷私法上诚实信用原则及其运用[G]//郑玉波民法总则论文选辑（下）台北：五南图书出版公司，1984：874；何孝元诚实信用原则与衡平法[M]台北：三民书局，1992：73-74）本文所讨论的对象为“由行为的禁反言”。是指一方当事人信赖他方当事人的行为而为一定行为，他方当事人不得采取与先前的行为不相一致的立场。“申某与吴某房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，吴某并未选择解除合同而是接受了申某的迟延履行，应视为吴某已放弃因申某迟延付款而解除合同的权利，现吴某再以申某迟延付款为由要求解除合同，属禁反言行为，有悖诚实信用原则。广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法民五终字第1283号民事判决书。从此案可以窥见禁反言原则与权利失效原则的某些相似性。禁反言原则是因为一方当事人对于对方当事人的行为产生正当的信赖，即对对方的积极行为产生信赖；而权利失效原则是一方当事人对于另一方当事人长期不行使权利产生正当信赖，即对对方的消极行为产生信赖。而这是由于类型贴近生活，因此类型是以或多或少的思维展现出来，类型之间的边缘地带是流动的，渐进的。从这一意义上说，类型与原则在内在结构上是比较相似的，因为原则同样是以或多或少和强弱的形式出现的。此足见诚实信用原则类型化之必要性。
（三）信赖保护原则
今日私法学已由意思趋向于信赖[18]。故信赖保护原则活跃于民法的舞台上也就不足为奇了。此原则体现了在表意人利益与第三人的信赖利益发生冲突时，现代民法侧重保护信赖利益的理念，是诚实信用原则的体现。“申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案”中，法院认为，公司股权转让应办理变更登记手续，以取得对外的公示效力，否则不得对抗善意第三人。该种对抗性登记所具有的公示力对善意第三人而言，善意第三人有权信赖登记事项的真实性。因此，上海九百作为上市公司，其股东持有股权和变动的情况必须以具有公示效力的登记为据。申银万国称其为了规避证监会有关规定而通过关联企业国宏公司隐名持有股权，并要求确认已登记在国宏公司名下的股权实际为其所有，显然不符合上述相关法律规定，也有违《公司法》所规定的诚实信用原则。故国宏公司的债权人基于中登公司登记而申请法院查封执行国宏公司名下系争股权的信赖利益，应依法予以保护。参见：《最高人民法院公报》 2010年第3期。此案中，即使登记的股权实际并非国宏公司所有，而是申银万国实际拥有，但国宏公司的债权人信赖股权登记的公示效力，故其有权申请法院查封执行国宏公司名下系争股权的信赖利益，而申银万国无权进行抗辩。
（四）权利不得滥用原则
权利滥用，系指权利人行使权利，违反法律赋予权利之本旨，因而在法律上否认其为行使其权利的情形。它是违反诚实信用原则最典型的形态与表现[19]。 “黄国铭等与广州市创高租赁服务有限公司租赁合同纠纷上诉案”中，二审法院认为，虽然创高公司确实在缴费通知中多算了黄国铭、陈鑫一天的租金，但该多收租金的数额较小，而黄国铭、陈鑫所欠付租金的数额已经远远大于创高公司多收的租金额，黄国铭、陈鑫以此为由拒付租金，显失公平，亦有违诚实信用原则，对于黄国铭、陈鑫的抗辩，本院不予采纳。参见：广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民五终字第3499号民事判决书。从此案中似可窥见法官在适用权利不得滥用原则时采取的是客观说权利不得滥用原则有主观说和客观说。主观说认为权利之行使不得以损害他人为其主要目的，否则即为权利滥用。客观说认为行使权力违背权利之经济目的或社会目的或行使权利而破坏利益之均衡者，谓之权利之滥用。（参见：何孝元诚实信用原则与衡平法[M]台北：三民书局，1992：69-70），只要权利的行使违背了权利的经济目的、社会目的或破坏了当事人利益之平衡，即可认定权利之滥用。而权利不得滥用原则也有从主观说向客观说转变的趋势，体现了类型的流动性，因为随着评价观点的变化，类型能够循环渐进，不断修正自己以适应社会生活。
（五）禁止脱法行为
脱法行为者，乃指表面上回避强行法规所禁止之事项，而结果竟能达到与强行法规所禁止之同一目的之法律行为也[20]。“郑巍诉陈剑平等抵押房屋买卖合同案”中，法院认为，余慧芝将钱款借给郑巍的条件是郑巍须签订委托书，授予余慧芝包括签订房地产买卖合同、收取房款、办理产权过户手续等权利。余慧芝取得该委托书后实际上已具有该房产的处分权利，可以取代郑巍处分该房屋，而无须与郑巍协商。因此，双方的约定属于流质契约，为法律所禁止，依法应为无效。参见：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1680号民事判决书。此案中，郑巍授予余慧芝权的约定，虽符合委托的规定，但实质上违反了流质条款的规定，故属于脱法行为。脱法行为与权利滥用原则有异曲同工之妙，脱法行为是客观上法律的滥用，而权利滥用原则为主观权利的滥用，因此皆违反了诚实信用原则。类型之间是关系化、结构化的。要素在类型中处于动态之中，借由要素的消退或加入，禁止脱法行为会过渡到禁止权利滥用原则。而类型之间的固定内核，亦是借助要素之间的区分和联系去洞察和把握。
（六）恶意抗辩
权利人于权利发生或取得之际业有恶意存在，权利人主张其权利时，义务人即得提出恶意抗辩以资对抗[21]。如票据之取得人明知其前手的权利欠缺而依然受让该票据，则票据债务人即得对之为恶意抗辩。“桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案”中，法院认为，转让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，以自己违约的事实，主张合同无效，属于违反诚实信用原则的行为，属于恶意抗辩，其抗辩理由不予支持。参见：海南省海南中级人民法院（2008）海南民二终字第203号民事判决书。此案中转让方在订立合同之时明知该合同无效，而且嗣后不履行过户登记义务，已构成恶意，受让方即可为恶意抗辩。凡以恶意方法所获权利取得之主张，常有权利滥用之存在，亦可窥见恶意抗辩与权利不得滥用原则边界之模糊，此亦体现了类型之间流动的真实。
（七）洁手原则
洁手原则是指自己违法违约者，其已不洁，不得向相对人请求履行义务[22]。如当事人一方因为不法原因向他方当事人而为给付后，其不能请求返还不当得利。“北京链家房地产经纪有限公司与李某居间合同纠纷上诉案”中，一审法院认为，链家公司与李某签订居间合同，双方形成居间服务关系，链家公司负有促成合同成立、提供居间服务等义务。实际履行中，李某向该院提交的其留存的房屋买卖合同及居间合同上均无出卖方签字，客观上如出现纠纷，李某无法据此合同向出卖人主张任何合同权利。因链家公司提供的居间服务存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居间费，缺乏事实及法律依据，该院对此不予支持。参见：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第525号民事判决书。此案中，链家公司由于没有履行好合同义务，造成李某无法主张自己的合同权利，其已经违约在先，故其无权向李某主张自己的权利。在判断类型的内核时，必须回溯其要素；而在探寻要素之意义时，又必须回溯背后的评价观点。
（八）禁止暴利行为
暴利行为是指趁他人的急迫、轻率或无经验，图不正当利益，而使双方当事人的利益显失公平的行为。“吕忠义以资金使用人孙戊寅保证亏本翻番赔偿投资为由诉其双倍给付投资款未予支持案”中，法院认为，在亏损的情况下，提供资金者不仅将收回本金，还要获得同等数额的赔偿。这显然属于暴利行为，且建立在他人亏损的基础上。暴利行为属于损害社会公共利益的行为之一，建立在他人亏损基础上的获利行为更是违背诚信原则。参见：河南省内乡县人民法院（2006）内法民初字第2334号民事判决书。在此案中，当事人利益显失公平依然要依靠诚实信用原则判断，即在适用诚实信用原则的类型时亦要在类型与诚实信用原则之间来回穿梭，以实现诚实信用原则所承载的价值。而类型化主要是使暴利行为的救济得以客观化，也就是法院对于当事人超过正当利益的部分，即暴利的部分不予支持。而显失公平依然要依靠法官的自由裁量权来权衡。这样一方面克服了原则的抽象性所带来的适用上的困难，从而表现为一项具体制度；另一方面，自由裁量权的存在使得原则避免过于僵硬从而发挥其价值取向上的功能。
（九）添附
附合人、混合人、加工人的善意或恶意可能会影响其是否取得新物的所有权，如果是善意，可阻却违法，甚至还可能取得新物的所有权；如果是恶意，则其一般不能取得新物的所有权如《瑞士民法典》第726条第2项规定：“加工人为恶意人时，即使加工费高于原料本身的价值，仍应将加工物判于原料所有人。”，不会阻却违法且无权行使不当得利请求权。如甲恶意修缮乙预定拆除的老屋，如其向乙行使不当得利请求权，乙可以主张恶意抗辩权，拒绝偿还。“北京鑫恒信昌信息咨询有限公司诉北京京门良实国有资产经营管理公司租赁合同添附物案”中，法院认为，鑫恒信昌公司进行装修是在京门良实公司同意的情况下进行的，属于善意添附，不具备侵权行为的构成要件。因此对京门良实公司提出恢复原状的抗辩意见，本院不予采纳。参见：北京市第一中级人民法院（2005）民终字第05118号民事判决书。从此案中亦可窥见添附与恶意抗辩之间的流动性，在类型之间只有多少和强弱不同，故某案例是否属于某一类型，需要将其置于特定情境中依整体特征予以比较和考察，可能由于某一要素的变化，使原有的结构被打破，并过渡到另一种类型。
（十）取得时效
取得时效者，乃无权利人以行使其权利之意思继续行使该权利，经过一定期间后遂取得其权利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之时具备善意，其后的恶意对物的取得虽不发生影响，但可能影响时效的期间。德国民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有权不属于自己。参见《德国民法典》第927条第2项的规定。《瑞士民法典》第728条亦有此规定。《日本民法典》第162条亦有此规定。但是我国尚未建立取得时效制度，笔者也未检索到适用取得时效的案例。这些案例多以我国法律未规定取得时效制度而拒绝适用取得时效如在海南省海南中级人民法院审理的“谢福等与王进清房屋所有权纠纷上诉案”，该院认为：“我国民法通则未规定取得时效制度，善意占有无论多长时间，都不能当然取得房屋所有权。”参见：海南省海南中级人民法院（2001）海南民终字第256号民事判决书。还可参见广东省佛山市中级人民法院审理的“吴杏婵与吴桂胜土地使用权纠纷上诉案”。海南省海南中级人民法院审理的“符史山与符气儒等财产确权纠纷上诉案”。，从这也足以显现司法并未为立法提供足够的支持。徐国栋教授亦认为我国运用诚实信用原则的案例无创立某种制度的痕迹，这是需要我国法官将来努力的。（参见：徐国栋民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究[M]北京：北京大学出版社，2013：260）笔者认为法律阙如之时，司法应积极行使弥补法律漏洞的功能，通过适用诚实信用原则创设出取得时效这一类型，从而积累大量取得时效的案例，为将来的立法提供司法实践上的支持。因为，“法律原则是发现个案规则的一个路标，一个台阶。”参见：Humberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也认为诚实信用原则具有补充。（参见：姚志明诚信原则与附随义务之研究[M]台北：元照出版社，2003：29）诚实信用原则就是提醒法官要补充或修正法律，根据时代的需求发展法律，从而延续法典的生命。
（十一）忍受限度论、环境权论及日照论
所谓忍受限度论、环境权论及日照论，系指因私害或公害而致生活环境受侵害，不得主张权利行使。参见：林诚二民法问题与实例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此适用于对不法妨碍或环境污染或日照妨碍等有关生活妨碍及公害的场合，权利人为了社会公共利益，不得主张其权利的行使，而应忍受此等公害。我国台湾地区“电业法”第51条和“自来水法”第52条台湾地区“电业法”第51条规定：“电业于必要时，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空间，或无建筑物之土地上设置线路。但以不妨碍其原有之使用及安全为限，并应于事先书面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出异议，得申请地方政府许可先行施工，并应于施工五日前，以书面通知所有人或占有人。”自来水法第52条规定：“自来水事业因工程上之必要，得洽商有关主管机关使用河川、沟渠、桥梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨碍其原有效用为限。”的规定体现了此种主张。在祖国大陆还没有此方面的案例。笔者认为在遇到个案时，法官不应以法律阙如为理由拒绝支持当事人的主张，应积极发挥诚实信用原则弥补漏洞的功能，在个案不断积累之后，再对个案予以类型化，最后由立法予以成文化。
（十二）小结
虽然类型在轮廓上并非僵硬的，但我们不能随意构建类型，而应尊重事物之本质。因此，立法者与其说是发明诚实信用原则的类型，毋宁是发现其类型。而司法者同样承担自行发现其他违背诚实信用原则的类型并对其进一步区分的任务，而且应在类型的整体特征下，寻找或补充该类型应该具备但在立法却有欠规范的要素。如此，通过建立诚实信用原则的类型谱，使法官的目光在原则与个案之间来回穿梭，为诚实信用原则的适用提供相对精确的规范。
代结语：游走在类型与概念之间自拉德布鲁赫以降，直到考夫曼的学术传统，一直将类型思维和抽象概念思维对立以观。但笔者认为虽然类型思维和抽象概念思维是两种不同的思维方式，但这两种思维是相辅相成的，共同发挥作用。故在此意义上，德国学者Leenen认为类型是走向抽象概念的先前阶段。（参见：林立法学方法论与德沃金[M]北京：中国政法大学出版社，2002：139）拉伦茨认为德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：347）
类型化是把类型作为重要但不是唯一的思维方式，概念依然有着不可替代的作用。类型和抽象概念应该成为两种互补的思维方式，而绝不能舍此即彼。概念能够给予法律建构所需的外形，并担保法律的安定性。类型是对抽象概念的演绎和细化。类型能够对抽象概念提供实在内容的支撑，摆脱其空洞、僵化，贴近社会生活。“纯粹的直观尚先借助概念式的抽象作用加以补充，才能使类型与其它现象发生联系并相区分。”参见：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：327 “概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。”参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：学林文化事业有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含着理想类型的若干要素，反之亦然，它们之间可以通过概括和强调概念中的某些成分而实现相互转化。”参见：马克斯·韦伯社会科学方法论[M]杨富斌，译北京：华夏出版社，1999：195 概念和类型始终处在不断封闭与开放的过程，这是一个重复循环的过程，而且是一个永无止尽的过程。因此，对诚实信用原则的研究应始终游走在类型与概念之间。
立法者应趋向于抽象概念描述诚实信用原则的类型，但在对诚实信用原则予以类型化，并进而生成抽象概念时，应努力探寻背后的生活类型，以免犯类似法国法中的“非常损失规则”的错误，使诚实信用原则陷入僵化。而司法者在适用类型亦或创造新类型时应始终把握类型的整体性和流动性，在必要情况下亦不放弃抽象概念的构建。当然，我们无法穷尽所有诚实信用原则的类型，作为历史存在者的理性人来说，摆脱诚实信用原则适用中的主观判断永远是一个未完成的过程。因而，人总是走在一条显然不可穷尽的朝向正义的小道上。JS
参考文献：
[1]陈聪富诚信原则的理论与实践[M]政大法学评论，2010，（104）
[2]Robert Summers. Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code[J]. Virginia Law Review，1968，（54）：185.
[3]马克斯·韦伯经济与社会[M]林荣远，译北京：商务印书馆，1997：302
[4]金岳霖形式逻辑[M]北京：人民出版社，1979：23
[5]本杰明·卡多佐司法过程的性质[M]苏力，译北京：商务印书馆，1998：27
[6]杜宇再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考[J]法制与社会发展，2005，（6）：114
[7]肯尼斯·卡尔普·戴维斯裁量正义——一项初步的研究[M]毕洪海，译北京：商务印书馆，2009：1
[8]蔡章麟债权契约与诚实信用原则[G]//刁荣华中国法学论集北京：汉林出版社，1976：416
[9]埃尔曼比较法律文化[M]贺卫方，高鸿钧，译北京：三联书店，1990：84
[10]吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集. 台北：月旦出版社，1997：328
[11]李可类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照[J]金陵法律评论，2003，（秋季卷）：117
[12]卡斯滕·海尔斯特尔，许德风情势变更原则研究[J]中外法学，2004，（4）：385-410
[13]吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：328
[14]迪特尔·梅迪库斯德国民法总论[M]邵建东，译北京：法律出版社，2001：117
[15]齐默曼，惠特克欧洲合同法中的诚信原则[M]丁广宇，等，译北京：法律出版社，2005：180-181
[16]林诚二民法问题与实例解析[M]北京：法律出版社，2008：165
[17]王泽鉴民法总则[M]增订版北京：中国政法大学出版社，2001：560
[18]蔡章磷私法上诚实信用原则及其运用[G]//郑玉波民法总则论文选辑（下）台北：五南图书出版公司，1984：843
[19]黄源盛从准请酌理到诚信原则[G]//朱勇中华法系：第1卷北京：法律出版社，2010：154
[20]何孝元诚实信用原则与衡平法[M]台北：三民书局，1992：73
[21]黄越钦权利滥用与恶意抗辩权[G]//郑玉波民法总则论文选辑（下）台北：五南图书出版公司，1984：911
