时间：2023-05-29 17:45:50
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇财产权利，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词:行政补偿思想;财产权利观;历史变迁;溯源
制度的形成往往源渊于思想的启蒙。制度的变迁往往也是思想嬗变的结果。行政补偿制度-作为一种财产权利保障制度-不是从来就有的,而是行政补偿思想形成和发展的结果。本文尝试以财产权利观的历史变迁为视角,追溯行政补偿思想萌芽的历史源渊。
一、“私有财产神圣不可侵犯”-自然法思想与绝对财产权利观
在前资本主义时期,男耕女织、自给自足的自然经济造成了生产者的相互隔离,人民只有盲目地被迫服从于政府权力,服从于长官,服从于皇帝。国家是不受限制的、至高无上的,人民对国家应绝对服从。家国合一、君权至上的思想观念、中央集权的封建专制制度,使人民对于任何自身权利的被剥夺、被蹂躏的事实很少从法的角度去考虑是非。国家违法侵犯人民合法权益都不会赔偿,更无因合法行为所造成损失的补偿了。(注释1) 从而,在前资本主义时期是无财产权可言的,当然也就不会有基于财产权保障的行政补偿制度可言。如偶有零星的补偿,也只能被视为统治者施恩于民,而非人民私权利的内容。进入资本主义社会以后,开放的经济摧毁了封建社会的行政特权观念,催化了自由、平等、民主、法治等新观念的产生和发展。从而才为基于尊重财产权的行政补偿思想的萌芽提供了合适的土壤。
18世纪初至19世纪末,是资产阶级夺取政权并巩固政权,发展资本主义的时期。在这一时期,资产阶级尚未摆脱封建专制统治阴影的笼罩,深感丧失自由和财产的恐惧。因此,资产阶级在夺取政权之后,大都在宪法之中明确规定财产权是公民的一项基本权利。宪法对公民财产权的保护虽然滥觞于近代资产阶级革命,但其思想源头却可溯及源远流长的自然法思想。自然法思想的代表人物洛克首次创造了劳动价值理论,从而使财产权成为一种先于国家而存在的自然权利。人的劳动产生了财富,并赋予劳动者以自由享用的权利;只要合理使用并不产生浪费,任何人的财产权都不应被剥夺或侵犯。洛克还指出,在纯粹的自然状态下,每一个人的生命、自由与财产(注释2) 都不受他人的损害和侵犯。可是这种人人都可执行的自然法又不可避免地会产生混乱和不安全。因此,人们在一致同意的基础上建立一个政府,并把一些权力交给它。而政府的首要目的就是保护财产。财产之所以得与生命、自由同等列为个人重要之权利,是因为,财产既是个人谋生并改善生存条件的手段,也是他免于压迫和奴役的基本保障。(注释3) 洛氏甚至还认为:“最高权力,未经本人同意,不能取去任何人的财产的任何部分。” (注释4)
洛克的思想无疑契合了新兴资产阶级反对封建主义特权的要求,因此,受到了普遍欢迎,并为后来的自由主义思想家广泛借鉴。同时,洛克的学说还为资产阶级革命的法律文件所确认。1776年,美国的《独立宣言》已经作为“不证自明”的真理,宣称财产(还有生命、自由)是“不可剥夺”的天赋人权。具有划时代意义的1789年的法国《人与公民权利宣言》第2条庄严地向全世界宣示:“任何政治社会的目的,皆是保护人的自然与不可战胜之权利。这些权利是自由、财产、安全和压迫之抵制”,同时在第17条特别宣称:“财产权是不可剥夺的神圣权利”。同年国民公会第一次会议明确宣布“个人和财产受国家法律保护”。1793年3月18日,国民公会又颁布法律,规定对所有“提议制定破坏不动产或工商户财产、土地的其他法律”的人处以死刑。(注释5) 而18世纪中叶英国的一位老首相老威廉皮特在一次演讲中也曾这样形容过财产权对人的神圣性:即使是最穷的人,在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子,雨可以打进这所房子,房子甚至会在风雨中飘摇,但是英王不能踏进来,他的千军万马也不敢闯进这间门槛已经破损的房子。这就是常常被引为经典的“风能进、雨能进、国王不能进”的寓言。
二、“天赋人权是毫无根据的”-社会连带思想与相对财产权利观
近代宪法对财产权的保障,与对合同自由的法律保障彼此配合,共同作用,打破了封建主义的经济桎梏,奠定了近代自由国家、市民社会以及市场经济的法律秩序的基础,促进了资本主义的发展和私人财富的激增,并最终迎来了17、18世纪的近代文明。但是,不到一个世纪,所有的人都目睹了这套体系的瓦解。其中的核心概念-个人的天赋权利-已经失去了生命力。因为,随着资本主义的发展,毫无限制的自由竞争的经济不可避免地造成了资本主义社会的种种矛盾-资本垄断以及贫富的两极分化,自由竞争的极端化制造了可以摧毁自由竞争制度本身的社会矛盾和冲突,特别是1929年的世界性的经济危机以及此后带来的长期的经济大萧条暴露了自由市场自由调节的不可靠性。与此相适应,学家开始对过去的私有财产神圣不可侵犯的说法进行反思,转而认为“财产权的含义来自国家对它的定义” (注释6) 不存在先验和绝对的财产定义,财产内涵和职能必须根据社会和经济发展加以调整。“每个基本权利,似乎在本质上,都含有内在的可限制性”,(注释7) 私人财产之使用、收益、处分受到政府管制,实属无可避免。(注释8) 倡导“社会连带主义”的法国宪法学家莱昂。狄骥就指出:“人不可能仅仅因为自己是一种社会存在而自然地获得某种天赋权利。作为个体的人仅仅是一种知性的造物。权利的概念是以社会生活的概念为基础的。因此,如果说人享有某些权利,这些权利只能来自他所生存于其中的社会环境,他不能反过来将自己的权利凌驾于社会之上。”“天赋的权利-这种主张是毫无根据的;它无法得到任何直接的证据的支持。它是一种关于人性的纯粹的形而上学的命题。它只是一种语言表达方式而已,却不具有任何科学的或实证的价值。” (注释9) 事实上,“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。” (注释10) 权利总归是有限(limited)或有条件的(conditional)。所谓“有限”的权利保障范围,就是指个人权利的范围或空间具有一定的界限,超过这个界限就不受宪法或法律保护。“无限”(unlimited)的权利范围是指个人权利不受任何条件或法律的约束。这在实际上是不可能的-即使是最基本的生命权都不是无限的,至少今天还有许多国家对严重危害社会秩序的行为处以死刑。宪法也不可能保障无限的个人权利,因为人类社会的生存空间是有限的,因而一个人权利的膨胀必然迟早会影响到其他人的权利。法律也并不创造无限或绝对的权利。
三、“财产权伴随着义务”-宪法规定国家财产征用权
“法律发展到19世纪末20世纪初,随着现代市场经济替代近代自由放任的市场经济,其重心便由传统的个 人自由权转移到以社会利益为内容的‘社会权’”。(注释11) 许多传统的资本主义国家先后或多或少地采行社会改良主义的方式,企图在维持资本主义私有制的前提下,相对限制私人财产权,强调公共福利,从而实现了从近代自由国家向现代社会福利国家的转型。(注释12) 事实上,即使是极力主张财产私有的亚里士多德也并不主张极端的私有制。他认为“‘产业私有而财物公用’是比较妥善的财产制度”。(注释13) 也就是说亚氏还是考虑到了公民的社会福利。在现代社会国家里,私人财产权利作为一项基本人权不再是绝对的和神圣不可侵犯的了。正如有的学者所指出:“财产权这一法律概念-作为稳定和安全的象征-已然发生了近乎解体的变化”、财产权“已丧失了其传统的宪法地位:私有财产权不再是个人权利与政府权力之间的界限了。” “美国政治思想中私有财产的神圣不可侵犯在理论上所具有的持久的和一贯的修辞力-尽管其含义发生了剧烈的变化,在法律实践中那种神圣性也受到了侵犯。” (注释14) 德国学者基尔克认为:“私有财产绝对不是一个绝对的权利,一个无义务性的财产权,将‘毫无前途’可言。” (注释15) 财产权利观的这种剧烈变化直接反映到了宪法条文之上。自1919年德国魏玛宪法以来各国宪法都抛弃了私人财产权绝对、不受任何限制的理念,转而倡导对私人财产权进行必要的限制。如魏玛宪法第153条第1款规定:“财产权,受宪法之保障。其内容及限制,由法律规定之”;第3款规定“财产伴随着义务。其行使必须同时有益于公共福利。”此乃具有现代意义的财产权宪法保障制度的嚆矢。(注释16) 德国还在一则案例中这样表明态度:“法院必须记住:议会不仅有责任保护个人利益,而且还有义务在保证公共利益的必要程度上去约束个人权利,它必须努力带来个人自由领域和公共利益之间的公正平衡。” (注释17) 二战后各国宪法则更扩充了此项原则的精神,对私有财产给予了更多的限制或课以更多的义务。从各国宪法规定来看,在现代社会国家里,私人财产权作为一项基本人权要受到以下一些限制:
第一,财产权“伴随着义务”,即财产所有人有使用其财产的义务,否则得由有使用能力之人使用其财产。
第二,财产权受“公共福利”的制约,即财产权的行使须同时有助于公益达成。
第三,财产权的内容“由法律规定”。(注释18) 正如克鲁泽所言,在现代社会,财产权的无条件的不可剥夺性只能是一句豪言壮语,在革命的狂热和宪法的曙光中,人们很容易在屋项上为它呐喊,但是事后冷静下来,真要实践它却几乎是不可能的。(注释19) 当财产权神圣、绝对的神话被打破时,宪法便赋予政府基于公共利益的需要对私人财产进行征用的权力。(注释20) 基于这种宪法授权,无论财产所有者是否愿意,政府均可按照法律规定的条件强制取得私人之财产。“财产权是政府权力的界限,但这种界限却是政府自己划定的。” (注释21) 那种认为财产权是自由之基础和对政府之限制的观念实际上已成为一种流传久远的神话传说,“政府不能拿走属于我的东西”的时代一去不返。(注释22)
四、“无正当补偿便不能剥夺”-财产征用补偿思想的形成
接下来的问题是,公共利益又可以说是令法学家最感困惑的不确定概念之一。(注释23) 公共利益作为一个正面价值评断的概念,“必须以一个变迁之社会中的政治、经济、社会及文化等因素及事实,作为考量该价值的内容。尤其,在民主及法治国家,对于公益价值之决定,更须以法的角度来予以充实。” (注释24) 国家不能仅仅根据一个抽象的“公益” (注释25) 就随意地剥夺个人的基本权利。执法机关也不得任意要求个人利益服从自称的公共利益。
然而,“实际上‘公用’ (注释26) 一词长期以来被界定的如此之宽泛,因而几乎不再是什么屏障了。”人们现在“所关心的不是对政府权力的限制,而是补偿的计算和理由”“什么样的行为如此严重地干预了财产权以至构成了征用”(并因此要求补偿)的问题反过来变成了如下问题,即“我们认为对什么样的行为应给予补偿,并因而称之为征用?” (注释27) 这一转换反映了一个事实,即唯一的问题已变成补偿问题。易言之,虽然各国一般都规定政府征用公民财产必须出于“公益”的目的,但是宪法制约的松弛,往往导致行政征用制度“养成”过度追求公益的性格。因此,人们只好转而更加关注比较实际的“补偿”问题了。“无正当补偿便不能剥夺(no expropriation without just compensation)”的原则,在任何实行法治的地方都得到了承认。这项原则实际上是法律至上原则的不可分割且不可或缺的一部分,也是正义的要求所在。
【关键词】信用卡诈骗 职务侵占 财产权利
《治安管理处罚法》自实施以来，在维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益方面起着极其重要的作用，但在实际执法过程中，公安机关经常会遇到未达刑事追诉标准案件的处理问题，对于其中职务侵占、信用卡诈骗、保险诈骗、合同诈骗、票据诈骗等违法行为（本文讨论的主要是未达刑事追诉标准的此类案件的适用问题），能否依照《治安管理处罚法》予以处罚，时常存在疑问。
一、信用卡诈骗、保险诈骗、合同诈骗、票据诈骗等违法行为是侵犯财产权利的违法行为
《治安管理处罚法》第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。也就是说，对于只要是侵犯财产权利的违法行为，可以评价为《治安管理处罚法》第四十九条规定的，则属于《治安管理处罚法》的调整范围。
（一）信用卡诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪等侵犯法益分析
信用卡诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪等在《刑法》中虽然被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章里面，他们侵犯的法益无疑主要是社会主义市场经济秩序，但同时也不排除侵犯财产权利等其他法益，一个行为当然可能同时侵犯两个以上的法益，诈骗罪与信用卡诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪等是一般法条与特别法条的关系，根据法条规定，当能评价为其它特殊诈骗罪时，绝对不能再评价为诈骗罪。但不能评价为其它特殊诈骗罪时，又符合诈骗罪的犯罪构成要件，则以诈骗罪定罪处罚，《刑法》中很多罪之间并不是排斥关系。罪与罪之间的关系，在很多情况下是重叠的、位阶的关系。
（二）信用卡诈骗、保险诈骗、合同诈骗、票据诈骗等违法行为与《治安管理处罚法》规定的诈骗行为的关系
同样的道理，在《治安管理处罚法》中，当事人在实施信用卡诈骗、保险诈骗、合同诈骗、票据诈骗等行为时，其都有非法占有财产的目的，是不成文的规定，这些行为当然也是诈骗行为，属于诈骗的一种具体类型。这些具体的诈骗行为在侵犯社会主义市场经济秩序的同时，也必然侵犯财产权利。
二、职务侵占的违法行为分析
《刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪。此《刑法》条文规定在侵犯财产罪一章，其侵犯的法益与盗窃、诈骗是一样的，属于侵犯财产权利。
从刑法条文可以看出，职务侵占行为要满足的首要条件是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。至于用什么方式并没有规定，行为人可以使用盗窃、诈骗等方式完成非法占为己有的目的。根据对职务侵占客观行为的理解，可以认为，职务侵占罪的窃取、骗取行为，必然符合盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成。符合盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成行为，却不一定符合职务侵占罪的犯罪构成。但公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，窃取、骗取本单位财物，不符合职务侵占罪的构成要件而不成立职务侵占罪时，但达到盗窃罪、诈骗罪的数额起点的，应认定为盗窃罪、诈骗罪。不能因为行为人具有公司、企业或者其他单位的人员的身份，并利用职务上的便利，盗窃、诈骗本单位财物的，就不是盗窃、诈骗。职务侵占是对一类盗窃、诈骗等行为的特别规定。
三、职务侵占、信用卡诈骗、保险诈骗、合同诈骗、票据诈骗等违法行为的法律适用
《治安管理处罚法》第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。从法条可以看出此条是针对侵犯财产权利的违法行为进行行政处罚的依据。一个行为可以评价为盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物，侵犯财产权利的，就可以依据此条文给予处罚。《治安管理处罚法》与《刑法》之间是一个基础层次逐渐递增的关系，《刑法》之所以要规定的那么细致（例如诈骗类犯罪有几十种），是为了追求违法犯罪行为与责任的严格适应问题，作为最严厉制裁规范，有必要区分不同的种类加以规定，当触及犯罪时，需要按照复杂的司法程序追责。而《治安管理处罚法》做为行政法，不可能像《刑法》一样细致的规定每一类违法行为，只要违法行为可以客观的评价为《治安管理处罚法》所规定的行为，就可以依据相关规定处理。
总之，当职务侵占、信用卡诈骗、保险诈骗、合同诈骗、票据诈骗等违法行为没有达到需要《刑法》追责的程度时，其行为又可以评价为盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物等行为，侵犯财产权利的，就可以依据《治安管理处罚法》第四十九条及其它相关规定处罚。
参考文献：
一、农民的土地财产权利面临的可能侵害
1．农民的土地财产权利在土地承包、土地调整和土地流转中可能受到村社集体的侵害
长期以来，我国农民的土地承包经营权是在国家政策指导下由集体经济组织和农民签订的的土地承包合同约定的。由于土地承包合同不甚规范、合同的执行缺乏强有力的法律监督，村社集体干部随意变更承包合同、调整或收回农民的承包地、干涉农民的生产经营活动等现象屡有发生。无论是在土地发包中，还是在土地承包关系存续期间，也无论是在土地利用经营中，还是在土地流转过程中，都存在着村社集体侵害农民土地承包经营权的现象。比如，许多由村社集体操办的土地流转和土地集中如土地股份合作制、土地反租倒包等，都暗藏着对农民土地财产权利的强势剥夺和事实上的侵害。
以集体经济组织操办的土地股份合作制为例，虽然通过股份量化把农民分散的土地集中起来，由集体经济组织统一规划、统一安排基本农田和建设用地，可以在一定程度上促进土地集中和规模经营。但是，实行土地股份合作制后，农民不再直接拥有土地实物上的土地财产权利，农民在土地实物上的土地承包经营权转变为土地股份合作制企业中价值形态的股份。看上去农民的土地财产权利依靠股份收益也可以得到保障，但是，建立在股份收益上的保障和建立在直接附着于土地实物上的土地承包经营权的保障已经有了很大差别。建立在直接附着于土地实物的土地承包经营权上的保障是相当于物权的保障，而股份收益的保障是一种债权保障，其保障程度取决于土地股份合作制企业的收益水平和股份分红。一旦土地股份合作制企业效益不好，股份分红很低，在农民难以再收回自己土地的情况下，农民的土地财产权利必然要受到侵害。而即使土地股份合作制企业效益很好，在集体股一股独大的情况下，企业内部很容易形成少数村社干部“内部人”控制的局面，农民的土地财产权利也同样会受到侵害。
2．农民的土地财产权利在国家土地征用中可能受到侵害
土地征用是国家为了实施土地利用规划、实现土地利用的公共目的而强制取得私人占有的土地并给予补偿的一种行政行为。我国对于乡镇企业和村民住宅建设以外的建设用地，涉及集体农地转用的，一律实行由国家统一征用的管理制度，无论是出于基础设施建设等公共目的的需要，还是出于房地产开发等私人目的的需要，都借助国家权力来征用农民的土地。虽然这种统一征用制度，有利于提高土地利用规划的实施效率，并使土地规划用途差异引起的土地财产价值增值由政府统一收归公有，但是，问题是现行农地征用制度是建立在农民的承包地可以随便调整和非物权化的土地承包经营权观念之上的，在土地征用补偿中并不完全承认农民土地承包经营权的财产性质，所补偿的并不是完全的土地资产价格；并且在补偿对象上实行集体和农户的两级补偿，许多地方征地补偿费在集体截留后实际到达被征地农民手中的已经很少。这种借助国家权力、对农民的土地财产进行不对等补偿的国家征用，直接损害了农民的切深利益。
3．农民的土地财产权利在农业的公司化、企业化经营中可能受到侵害
近几年，我国一些地方农业公司化、企业化经营有了一定发展，公司、企业进入农业可以提高农业的产业化组织程度、推进农业的现代化、提高农业的整体竞争力。然而，问题是在推进农业的公司化、企业化、产业化经营中，一些公司、企业进入农业的真正目的不是经营、开发农业，而是为了圈占并能够长期支配土地。这些公司、企业与村社干部合谋联手，以促进土地流转、集中和规模经营，发展农业产业化为借口，由集体经济组织将农民成千上万亩的土地强制收回或租回后再长期承包或租赁给公司、企业，公司、企业事实上长期控制了农民的承包地，农民要想收回承包地已经很难，直接影响了农民的就业和生产生活保障。
二、依法保障农民的土地财产权利
1．依法赋予农民长期而有保障的土地承包经营权
农民土地财产权之所以会受到侵害，一个重要原因是农户的土地承包经营权是在“”、“包干到户”的劳动组织形式中和“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”这样一种产品分配形式中出现的，从一开始就具有明显的债权特征，并长期由政策规定、合同约定，一直没有在国家法律体系中确立起其完整的、稳定的物权形态。由于在法律上农民的土地权利性质不明、内容不清，在很大程度上弱化了农户对自己土地财产权利的信心，影响了农民对土地进行自愿、有偿的处置，为各方面利益集团侵害农民的土地财产权利提供了便利。刚刚颁布《农村土地承包法》以法律的手段对农民承包地的调整做出了严格规范，对集体经济组织随意处置农民的土地做出了严格限制，这为全面稳定土地承包关系，并在此基础上逐步把政策规定、合同约定的农民的土地承包经营权法定为农民长期而有保障的具有物权性质的土地财产权利提供了最基本的法律依据。当然，农民土地财产权利的法律保护，还必须通过制定和完善包括《物权法》在内的《民法典》，最终完全纳入民法的保护体系。
2．依法保障农民在土地流转中的主体地位和自主决策权
我国农村渐进式的改革路径选择，决定了农村土地财产权利制度建设将是一个长期过程。在相当长的时期里，我国农村将面临土地财产权利制度建设和土地市场建设的双重任务。在土地财产权利制度不甚规范和不够稳定的条件下，培育和发展农村土地市场，就必须始终尊重农民的市场主体地位和自主决策权，在赋予农民长期而有保障的土地承包经营权的基础上让农民在法律规定的范围内自主选择土地流转的形式和对象。除了完善相关土地法规以外，在农业产业化的政策安排中，必须对进入农业的公司、企业的资质和经营行为进行严格审查和规范，在土地资源配置上坚持以农户为主体，农户自愿、有偿的原则，由农户与进入农业的公司、企业直接谈判做出决策。集体经济组织可以发挥中介作用，但绝不能越俎代庖搞“捆绑式”的土地流转。要依法引导进入农业的公司、企业因地制宜地选择土地资源配置方式。可以通过“公司+农户+基地”的方式组织生产经营和配置土地的，就可以不搞土地租赁或土地转让；适宜与农民签定产品合约的，就可以不签定土地要素合约；适宜短期土地租赁的，就不要轻率地签定长期土地租约。
3．配套完善地方法规，确保广大农民的生产、生活有土地保障
在统一制定和颁布《农村土地承包法》，依法稳定土地承包关系，规范和界定农民的土地财产权利，确保农民自愿、有偿地流转土地的同时，还必须加强地方法规的配套建设，因地制宜地完善土地流转、保有和利用的政府调控机制。在农户土地保有量的调节和控制上，一方面要对农户尤其是纯农业户的土地转让行为在法律上进行必要的调节和引导，提早防范因土地转让等形成无地农户，因土地继承、分割等使土地过分细碎化；另一方面要防止因土地兼并、囤积等使一些土地保有者的土地保有规模过大。在土地保障上，通过开展平田整地、地块归并、废弃地复垦、闲散地利用、未利用地开发、公地发包等土地整理开发活动，提高土地的有效利用面积，为可能失去基本生活保障的个别农民提供社会救助和土地保障。
4．配套改革国家土地征用制度
在运用法律手段稳定土地承包关系、构建以土地承包经营权为核心的土地产权体系的新形势下，必须配套改革现行的农地征用制度。无论是公共目的还是私人目的的土地征用，都要建立在尊重农民土地财产权利的基础之上，参照市场经济国家的通行做法，充分考虑土地作为财产的市场价格以及农民失去土地后的就业保障和社会保障等各种因素，确定与市场经济条件相适应的土地征用补偿项目和补偿标准。在土地征用补偿对象上，直接瞄准被征地农户，实行针对被征地农户的全额、对等补偿办法，严格禁止集体经济组织截留征地补偿费用。
关键词:基金份额;质权;权利质权;法律性质
中图分类号:D911.04 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)19-0204-01
一、权利质权的内涵
关于权利质权的含义,我国法律尚无明确规定,学者间的表述也有不同。有学者认为,权利质权是指“以所有权、用益物权以外的可让与的财产权为客体而成立的质权”,也有学者认为“权利质权谓以所有权以外的可
让与之财产权为标的之质权”。
二、权利质权的标的
《物权法》第224条用列举的方式规定了可用于质押的权利种类,包括:汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;可以转让的基金份额、股权;可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款。同时作出了保底性规定,即可用于出质的权利还包括“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。有的权威论著认为,作出这一保底性规定的原因在于,《物权法》不可能涵盖所有可以出质的权利范围。可用于出质的权利须具备以下条件:
第一,具有经济价值和交换价值,为财产权。财产权是指具有经济价值而可以金钱来衡量的权利。权利质权是以质押标的的变价价值优先受偿债权的权利,自然尤为关注标的的交换价值,并因之而要求其标的须为具有变价可能的财产权。生命权、健康权等具有人格性和身份性的权利不得为权利质权的标的。物权、债权、知识产权中的财产权等权利属于财产权。
第二,应为可转让的权利。设定权利质权的目的是使质权人在被担保的债权未受清偿时,能够取得设质权利的变换价值。故其标的物必须具有变价的可能性。
第三,须为适于设质的权利。何种权利可以设质、何种权利不可设质,各国立法有所不同。这与各国法律规定的担保种类有关。除法、日民法外,德、瑞、意、我国大陆及我国台湾地区立法根据不动产及不动产物权只适用抵押,动产及其他权利适用于质权的传统担保分类,均只承认动产质权及权利质权,不承认不动产质权。
三、基金份额质权的性质
(一)基金份额的财产性
我国的证券投资基金是架构在信托法之上的,信托法的基本原理是:信托设立后,受托人取得信托财产的名义所有权,但并不能享有所有权的全部权能,必须依信托目的管理或处分信托财产。受益人对信托财产享有信托受益权,但无权管理处分信托财产及取得信托财产的所有权。信托财产具有独立性,区别于受托人的固有财产和委托人的其他财产。基金份额即属于信托财产,当基金成立后,基金份额所代表财产的所有权转移于基金受托人所有。依照目前几乎所有开放式基金契约的设计,证券投资基金均属于自益信托,委托人和受益人同属基金份额持有人,基金份额持有人对基金份额享有受益权。
根据我国《证券投资基金法》第70条规定明确规定了基金份额持有人的权利,包括:
(1)财产性的权利,即基金份额持有人获得基金收益的权利,在基金赎回时获得赎回款的权利和在基金合同终止时获得基金剩余资产的权利;
(2)身份权,即参加基金份额持有人大会并进行表决的权利,查阅或者复制公开披露的基金信息资料的权利,对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为提讼的权利等。
基金份额的可转让性《物权法》规定,“可以转让的基金份额”可以出质。根据《证券投资基金法》第5条规定,封闭式基金基金份额可以在依法设立的证券交易场所交易;开放式
基金可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。很显然,封闭式基金属于“可转让的基金份额”范畴,但对于开放式基金,法律只规定了其可以申购或赎回,并未涉及其转让问题。从学理上分析,只要不属于“不可转让”的权利,我们都可认定为是“可转让”的。通常“不可转让”的情形包括三种:法律上禁止转让的,合同约定不可转让的,权利本身的性质决定不可转让的。
(二)基金份额可以出质
问：
我朋友玲玲和小张是大学同学，在校期间，小张一直追求玲玲。在强大的爱情攻势下，玲玲很快便被俘虏了。大学毕业后，小张在父母的资助下，以个人名义购买了一套商品房，准备作为和玲玲结婚的新房，但当时玲玲很犹豫，并没有答应小张要嫁给他。为了讨玲玲欢心，小张向玲玲承诺将他所购买的商品房赠送给玲玲，并和玲玲签订了一份书面赠与协议，写明：为了能让玲玲安心地嫁给小张，小张自愿将其名下的位于某小区的一套商品房赠送给玲玲。由于房产过户要交不少钱，玲玲就没有提出办理过户手续。后来玲玲和小张结婚了，并住进了小张所购买的商品房。可没想到婚后的琐碎生活过起来并不像谈恋爱时那么甜蜜，由于双方性格都很强势，所以经常吵架，直至互相动起手来。去年6月，玲玲向法院提起离婚诉讼，并要求小张兑现当初的赠房承诺。小张当庭表示同意离婚，但不同意兑现当初的赠房承诺，要求法院撤销该赠与协议。请问：玲玲的要求能得到法院支持吗？
答：
刚刚实施不久的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第6条规定：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。该解释明确将情侣、夫妻之间的房产赠与等同于了普通人之间的赠与，而普通人之间的赠与是由我国《合同法》所调整的。
《合同法》第186条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。根据该条规定，赠与人在交付赠与财产前，除公益性、道德性和公证性三种赠与外，享有任意撤销权，也就是说赠与人是可以反悔的。
从上述法律规定可以看出，本案中，小张是否应兑现承诺的关键在于小张所赠与给玲玲的财产权利是否已转移给玲玲。根据我国法律规定，动产以交付为财产权利转移的标志，而不动产则以过户登记作为财产权利转移的标志。本案所赠与的标的是商品房，应属不动产，因此，其财产权利转移必须办理过户登记手续，否则相应的财产权利不发生转移。玲玲和小张为了省钱并没有为赠与的商品房办理过户手续，故该商品房的财产权利并没有发生转移，小张享有撤销权。玲玲要求小张兑现赠房承诺的诉讼请求不会得到法院的支持。
一、执行担保中的保证
民商事关系中的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；执行担保中的保证，是指保证人经申请人同意，向被执行法院保证，当被执行人不履行生效法律文书确定的义务时，由其代为清偿的行为。执行担保中的保证，总体上适用《担保法》及其司法解释中的有关规定，但由于担保中的保证是一种特殊担保，与民商事关系中的保证有质的区别，在适用《担保法》及其司法解释时应当注意以下几点：
1、民商事关系中的保证是保证人向债权人提供担保，而执行中的保证是保证人向执行法院担保。前者是平等民事主体之间的经济行为，若发生争议，如协商不成，必须通过诉讼途径解决，即经过法院审理后才可以执行保证人的财产。而后者是非平等主体之间的行为，当被执行人在保证期满仍未履行义务时，无须通过诉讼程序就可以直接处分保证人的财产。
2、民商事关系中的保证人为债务人提供担保，要以合同形式与债权人确立保证担保关系。而执行保证中的保证人，出具意思表示明确、内容合法的保证书，经申请执行人同意，执行法院认可，执行保证就已经成立。
3、民商事关系中的保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。但执行中的保证期间只要被执行人没有履行生效法律文书所确定的债务，保证期间永远依附于债务的存在而存在，不发生保证期间届满的法律事件。
4、民商事关系中的保证有一般责任保证和连带责任保证。一般责任保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。而执行中的保证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的第二百一十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”因此，执行中保证人的责任只能是连带责任保证而非一般责任保证。
二、执行担保中的抵押
抵押是指债务人或第三人以不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。执行担保中的抵押，是指被执行人或第三人以不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为被执行人履行生效法律文书所确定的债务的担保。被执行人逾期不履行的，执行法院有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿给申请人。执行担保中的抵押，总体适用《担保法》及其司法解释中的有关规定，由于执行担保中的抵押是一种特殊担保与民商事关系中的抵押有质的区别，在适用《担保法》及其司法解释时应当注意以下几点：
1、执行法院不以一方当事人的身份与抵押人订立抵押担保合同。根据《担保法》第三十八条 规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。但是，在执行担保中的抵押，因执行法院不是一方当事人，也不是债权人，因此，执行法院不能以一方当事人的身份与抵押人订立抵押合同，只要被执行人或第三人依据《担保法》第三十九条规定，向执行法院提交执行抵押担保书即可。
2、民商事关系中的抵押人以《担保法》第四十二条规定的财产提供抵押的，依照《担保法》第四十一条的规定，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。但执行担保中的抵押不需依照《担保法》第四十一条的规定办理，而应当依照《担保法解释》第一百三十二条的规定办理，即“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”。执行担保中的抵押不需要按《担保法》的规定办理任何登记手续，执行法院只要接受了抵押并将抵押财产的权利证书予以扣押，抵押关系即告成立和生效。
3、民商事关系中的抵押，债务人不履行债务时，债权人不能在协议不成的情况下直接处分抵押物，须经过诉讼程序确认抵押担保关系和责任后方可实现抵押权利的利益；但执行担保中的抵押，抵押人在暂缓执行期届满后，被执行人仍未履行义务的，执行法院可以直接裁定执行抵押物，也可以执行被执行人的其他财产。
三、执行担保中的质押
质押可以分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿；权利质押是指债务人或者第三人将其权利凭证或有特定机构管理的财产权利移交债权人持有或依法办理登记，将该财产权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定，以该财产权利折价或者以拍卖、变卖财产权利的价款优先受偿。执行担保中的质押是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，以该动产或财产权利作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。当被执行人在暂缓期间届满后仍不履行生效法律文书所确定的义务，执行法院可以直接的以该动产或财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利的价款优先清偿给申请人。
执行担保中的质押与执行担保中的抵押一样。执行法院不以一方当事人的身份与出质人订立质押合同，当被执行人在暂缓执行届满仍未履行债务时，执行法院也不必通过诉讼就可以直接处分质押物。除此之外，根据《担保法解释》第一百三十二条的规定，执行担保中的质押在适用《担保法》及其司法解释时还应注意以下几点：
[论文摘要]物权与债权的区分，是大陆法系中重要的财产权利制度的，依照通说，物权为静态的财产支配权，债权为动态的财产流转权。两者的结合或者衔接，构成了民法财产权利体系的基础，但是物权债权二元结构在现代社会也受到了许多的挑战，物权债权二元结构解决不了物权债权相融合生的问题，也适应不了新的财产类型的体系化要求。我们应该在保持物权与债权区分的基础上，建构开放式的财产权体系。
[论文关键词]物权与债权二元结构；物权债权化；债权物权化
一、理论上物权与债权的区分
（一）物权和债权与物相关的程度不同
作为支配权的物权，权利人可以通过对物的直接支配来实现其利益，而请求权只能借助他人的意志建立与物之间的联系，因而不能直接实现对物的控制强调物权对于物的直接支配性。一方面，表明权利人的意志对于物的直接控制程度，从权利人对物的支配角度确实深刻揭示了物权支配性的特点。另一方面，强调物权对于物的直接支配性，有助于维护交易当事人的权利。在交易中，出卖人在买受人交付货款之前是不轻易地将出卖标的物交付给对方的。因为交易实践中人们都懂得一个朴素的道理。即交付标的物就意味着已经让渡了对物的支配的权利。自己利益的实现只能建立在买受人履行了其义务的基础上，这实际上就是支配权与请求权的转换。
（二）物权和债权在创设方式上不同
物权的创设包括基于法律行为和非基于法律行为两种。在基于法律行为尤其是基于合同创设物权时，依照我国现行法的规定，除了在当事人之间存在生效的合同行为以外，还必须有交付标的物或者办理登记手续的公示行为，才能导致物权的变动。但作为请求权的债权，只需要当事人之间存在生效的合同行为，就可创设债权。也就是说，仅有债权合同不能导致物权变动，但没有发生物权变动本身并不能否认债权合同的有效成立。
（三）物权和债权在行使方式上存在重大差异
支配权是权利人以自己的意志对物行使权利，不需要以他人的意志为中介，也不需要他人从事积极的协助行为，所以支配权人的义务人负担的是消极的不作为义务。请求权则必须以相对人的意志作为中介，其实现需要他人的积极协助行为，如果相对人未按照请求权人的意志积极实现某行为，请求权人的利益就无法实现。
（四）物权和债权在救济途径上存在重大差异
传统民法上存在专门保护物权的物权请求权制度，物权请求权只能适用于具有支配性的物权，物权请求权是为了恢复和保障物权人对物的圆满支配的状态而设立的。在行使物权请求权的情况下，权利人只需证明自己的物权遭受了侵害或者妨害即可，而无需证明有实际的损害后果发生，也无需证明侵害是否具有过错。
（五）物权和债权在权利期限上的差异
债权性质上为有期限的权利，法律上不允许存在无期限限制的债权。一切债权，无论为任意债权或法定债权均有其存续期限。该期限可以是当事人约定的期限，也可以是时效期限及其它法定期限。期限届满，债权即消灭或失去法律的保护。物权中的所有权则为无期限的权利，只要所有物存在所有权就存在。所有物转让时，原所有人丧失所有权，受让人获得所有权；所有人死亡时，其所有权作为遗产移转于继承人。只有所有物本身消灭时，所有权才归于消灭。此即通常所说的所有权的永恒性。
二、物权与债权区分的相对性
物权与债权的区分在理论上是明晰的，在立法上也得到了明确的体现。然而，由于现实生活的复杂性，物权与债权的区分是相对的并非绝对的。随着市场经济的发展，出现了特定领域的债权物权化与物权债权化。
（一）特定领域的债权之物权化
随着社会现象的日新月异，法律为了强化保护一些特殊债权，赋予了这些债权某些物权的效力，使这些债权具有物权化的倾向，主要表现在：
1.租赁权的物权化
租赁权的物权化主要表现在以下几方面，租赁期限的长期化，我国《合同法》第214条规定租赁期限最长不得超过20年；“买卖不破租赁”，承租人的租赁权具有不因标的物的转让或抵押权的实行而被破除的效力，使得租赁权具有了对抗第三人的效力。
2.优先购买权的确认
优先购买权主要适用于共有中的共有人，承租人、承典人也可以享有优先购买权，即在某一共有人出卖其共有物时其他共有人在同等条件下有优先购买权；出租人在出卖租赁物时，承租人在同等条件下有优先购买权；承典人在同等条件下有优先购买权。这些优先权不同于债权，具有物权的优先效力。
3.共有中的分管协议
分管协议是指共有人间约定某个或各自分别占有共有物的特定部分，并对该部分进行管理的合同。共有人可以通过相互之间的债的约定，就共有财产的特定部分进行分别使用、收益或者管理。
4.承包人建设工程价款的优先权
我国《合同法》规定，承包人为建设工程支付的报酬材料等实际支出的费用而享有优先权，这种优先权优先于其他民事主体的债权，也优先于其他民事主体在建设工程上没定的抵押权，就建设工程拍卖、变卖所得价款优先受偿，从而使承包人的债权具有物权的对抗和优先于第三人的效力。这一规定被称为“法定抵押权”。
（二）特定领域的物权之债权化
随着经济的发展，为了达到对稀缺的物质资源和物权被充分利用，也出现了物权债权化的发展趋势，主要表现在：
1.我国也存在登记对抗主义制度
在采行登记对抗主义的制度下（如日本），因未登记而不具备对抗要件的物权没有排他性和对抗力，与债权几乎没有实质的差异。我国《物权法》规定，不动产物权的变动除法律有特别外，经登记发生效力，未登记不发生效力；动产物权的变动除法律另有规定外自交付时发生效力，对于船舶、飞行器、机动车等重要交通工具的物权变动，除遵守动产物权变动的交付主义原则外，非经登记，不得对抗第三人。我国《物权法》还否定了《担保法》中抵押权生效的“强制登记主义”，规定了某些抵押权自抵押合同生效而设立，未经登记，只是不得对抗善意第三人。可见在我国也存在登记对抗主义制度，未登记而不具备对抗要件的物权没有排他性和对抗力，实现上也与债权一样。
2.善意取得制度对物权效力的影响
第三人善意取得制度的普遍承认，在相当程度上阻滞了物权请求权的效力。我国《物权法》规定了动产或者不动产的善意取得、抵押权的善意取得等。在法律上规定善意取得制度，物权的对抗效力、追及效力即被阻断，原物权请求权将无奈地蜕变为对无权处分人的债权请求权，这样也更利于维护交易安全。
3.某些特殊物权本身性质
还有些立法例上所规定的某些物权，其物权性本身甚为稀薄，与债权并无实质差异。另外物权的类别也在随着社会的发展与现实生活的需求而发生变化，传统民法上存在的一些旧型物权逐渐退出物权法域而归入债法调整。如某些国家法律上规定的用益权、法定抵押权、法定质权等物权类型已经归入债法中。
4.物权的证券化
主要表现在不动产的证券化上，即将不动产上的财产权变成证券形态，由直接支配的物权关系转变为具体债权特征证券形态，使原来流动性不强的不动产转化为流动性较强的证券。由此提高了对物的利用效率。
5.所有权的期限化
通过有期共享购买定式合同产生的不动产产权形式。赋予购买人在事先确定的期限排他性地使用特定不动产的权能，通常由许多人长期或短期相继和轮换使用同一不动产，且这种权利可以在生前或死后转让。如在我国一些旅游度假地已经出现了固定期限所有别墅的现象，在这个固定期限拥有别墅的所有权，这就是所谓的所有权的期限化这种现象产生能使现代社会相对稀缺的资源更有效地利用，是一种物权债权化。
关键词：排污权交易；担保；抵押；质押
2008年9月，嘉兴银行率先推出“排污权抵押贷款”这一金融创新产品；2014年9月9日，湖北碳排放权交易中心、兴业银行和湖北宜化集团签订了“碳排放权质押贷款协议”，成为我国首单碳资产质押贷款项目。同样是以排污权设立的债权担保，却产生了抵押担保和质押担保两种类型，担保财产的性质来看，按照传统的不动产、动产和权利三分法，以排污权设立的担保属于权利担保，在物权法律理论和规则中可能设立权利抵押或权利质押两种担保类型，实务中的做法也正是遵循了这两种路径。那么，以排污权设立的担保究竟应为权利抵押还是权利质押，需要根据排污权的概念和特征、界定权利抵押与权利质押的判断因素来进行分析。
一、排污权的概念和特征
所谓排污权，通常是指排放主体经环保部门许可后，按其所拥有的排污配额向环境排放污染物的权利。也有学者站在私法的角度，认为排污权“是权利人依法享有的对基于环境自净能力而产生的环境容量进行使用、收益的权利。”①而对排污权的法律性质，学界也形成了行政许可、用益物权、准物权、特许物权等多种观点。这些观点各有所长，难言绝对的优劣。但为了能够较合理地界定排污权交易担保的法律性质，明确以排污权设立的担保物权究竟应是抵押权还是质权，可以借鉴这些观点中对排污权权利特征的描述和看法，通过探究这些权利特征对抵押权和质权的符合程度来得出结论。具体来说，排污权在权利特征上有以下几方面的要点：
（一）排污权具有使用、收益的内容
排污权的内容，或者说排污权的行使方式，表现为向环境空间排放一定量固态、液态或气态的污染物，并以此获得一定的收益。这种污染物的排放从另一个角度看，可以理解为对特定空间内环境容量的使用。此时，借用民法学上的概念和法律术语，可以表述为一种环境容量使用权，与采矿权、取水权、捕捞权、海域使用权等自然资源使用权具有相似性。
在此基础上，按照环境容量使用权的思路，排污权作为一种他物权应当有其得以派生的母权，这一母权就是环境容量所有权。换言之，排污权是自环境容量所有权这一母权派生而来的子权，是分享了环境容量所有权中的使用、收益权能而形成的环境容量使用权。因此，它与其他自然资源使用权一样，都要受到国家环境资源所有权的限制和约束。
（二）排污权的客体具有特殊性
排污权的客体是环境容量，而环境容量是“在人类生存和自然生态不致受害的前提下，某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量”。②环境容量作为环境科学上的概念有诸多特殊性。首先，环境容量具有无形性，与水、土壤、生物资源等有体物不同。它虽在物理上难以独立分割，但通过法律规定或经济学上的计算可以人为确定，在一定地域、期限、种类范围内予以特定化。排污权制度的重心不在占有而在利用。其次，环境容量既栖生于水、大气、土壤和生物资源，具有物理上的依附性、整体性，又因各环境要素的循环和转换具有相对独立性。再次，环境容量具有相对稳定性。环境容量所栖生的水、大气、土壤和生物资源等环境要素的总量是相对恒定的，这就使蕴含于其中的环境容量能在某一特定时间段内保持相对的稳定，可满足财产权客体的确定性要求。③
（三）排污权的取得和转让具有显著的行政性
排污权是依据有关公法规范的规定产生的，其功能和社会作用不仅仅是满足主体经济利益的需要，更重要的是具有社会公益性和生态功用性。④这在排污权交易尚未形成统一市场的中国就决定了排污权取得和转让过程中公权力的主导支配地位。根据有关自然资源法的规定，包括水体排污权、大气排污权等在内的排污权均须经行政机关特许方能取得，并获得相应的排污许可证，按照许可证上规定的限额进行排污。而从当前排污权交易的来看，排污权的转让也是在严格的行政监管下进行。排污权的交易，须有相应的配额账户和资金账户，只有配额账户有充足的排污配额可供出售、资金账户有足够的资金用于支付，排污权买卖才能达成，并在相应登记机构的配合下完成排污权的过户。换言之，我国当前的排污权取得和转让具有浓厚的行政监管色彩，批准登记是排污权交易必不可少的要件。
二、界定权利抵押与权利质押的判断因素
（一）标的权利性质的划分
传统的民法学说和理论在界定以某项财产权利设立之担保物权的类型时是从权利本身的性质，即某项权利是否具有不动产物权的属性为依据的。在不动产用益物权上设定的担保物权为抵押权，在所有权、不动产用益物权之外可转让的财产权上设定的担保物权则为质权。⑤这种划分是基于我国《物权法》的已有规定，考虑到担保财产因不动产和动产的特性差异而对抵押与质押是否转移占有产生不同的效果。具体来说，不动产权利本身虽为无形的财产权利，但它是以有形的动产为作用对象，不动产用益物权总是通过对特定有形不动产的使用、收益来实现的，故适用抵押更符合物尽其用的原则，使不动产土地不致于因担保的设立而被闲置、荒废。相反，在所有权、不动产用益物权之外可转让的财产权，比如债权、知识产权等，不仅权利本身是无形的，更与有形财产的利用没有直接、必然联系。不仅如此，此类权利在性质上更类似于动产，具有移动性，若允许担保人继续保有权利凭证或不对其权利行使施加一定的限制，担保权人的利益实难保障。故对此类权利更适合设立以转移占有为基本特征的质权，通过交付权利凭证或登记的方式使质权人对出质权利形成一定的控制。
在这种划分的思路下，要界定以排污权设立的担保物权为抵押权还是质权须明确排污权是否属于不动产用益物权。传统的观点认为，自然资源使用权是依附于土地等不动产之上的不动产用益物权，由此，排污权也应属于不动产用益物权，以其设立的担保物权应为抵押权。但有两点仍需考虑。首先，将自然资源使用权界定为不动产用益物权是基于传统大陆法系民法将与土地相关的自然资源视为土地的附属物，在此模式下，有关自然资源的利用、转让等法律关系也就比照不动产物权规则来处理。但随着社会的发展，矿产、水、渔业、森林等自然资源已逐渐取得独立于土地的价值，并慢慢脱离土地所有人的效力范围，基于对自然资源开发和利用形成的权利也不再是单纯的民法上的不动产用益物权，而有渐次形成具有相对独立性的新权利体系的趋势。⑥那么，排污权作为一种对环境容量进行使用、收益的权利是否必然适用不动产物权规则实有疑虑。其次，排污权的客体是环境容量，这种环境容量虽存在于土地空间中，但它是无形的、流动的，不像矿产资源那般以有体的状态定着于土地之上。因此，环境容量是否符合物权法上不动产的定义亦有疑虑。⑦
综上，传统民法理论对权利抵押权和权利质权的划分为我们界定排污权交易担保的应然法律性质提供了起点和方向，即若排污权具有不动产用益物权的性质，那么以其设立的担保则为抵押权，反之则为质权。但在排污权是否附属于土地不动产而须适用不动产物权规则方面，仍存在疑虑和顾忌。因此，尚须从其他角度作进一步分析。
（二）公示方法的要求
在确定某项财产应适用的担保物权类型时，公示方法也是一个重要的判断因素。担保财产的公示方法与以该担保财产设立之担保物权的公示方法之间存在一定的联系。
1. 有体物的公示及其担保类型
从公示方法的角度看，以占有为公示方法的动产通常只能设立质权，因为抵押权不转移占有，不能通过占有来表征某项动产上设立的抵押权负担。正因此，能够抵押的动产限于以登记为公示方式的动产，而不能是以占有为公示方式的动产。⑧而对以登记为公示方法的不动产通常只能设立抵押权，一方面是因为其不以占有为公示要件，抵押权不转移占有不会造成权利负担的状态难以外在表征的困境；另一方面是基于不动产的定着性及其在利用方面对特定主体的依赖性，⑨难以完成交付的要求。这种区分方法适用于有体物时直截明了，且往往不成问题，但适用于无形的财产权利时有一定障碍，因为以登记为公示方法的权利不仅限于土地使用权等不动产用益物权，还包括基金份额、股权、注册商标专用权、专利权等，而根据《物权法》的规定，以前者设立的为抵押权，以后者设立的则为质权。因此，有必要对财产权利的公示方法作进一步的比较分析。当然，对财产权利的分析仍然要按照有体物的架构，以占有还是登记的公示方法及其满足何种担保物权成立要件为逻辑起点和基本思路。
2. 无形财产权利的公示及其担保类型
首先，以交付为公示方法的财产权利限于已被证券化了的权利，在我国《物权法》上表现为汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单和提单。此类权利具有与动产相似的法律性质，质权自权利凭证交付时设立。⑩这种权利的基本特征是持有权利凭证即可行使权利，证券的交付就发生了占有转移或类似的效力。B11因此，交付权利凭证也就足够保护质权人的利益。
其次，以登记为公示方法的财产权利既包括建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权等不动产用益物权，也包括基金份额、股权、注册商标专用权、专利权等类似动产的权利。此时，单凭公示方法就难以得出担保物权具体类型的结论。B12然而，这两种类型下担保人保有的权利内容是不同的，担保人在设立抵押和质押时对用于担保的权利持有相异的控制力。此时从占有之“管领力”的实质要件的角度理解，担保人保持完全控制力的相当于不转移占有，适用抵押担保；担保人丧失一定控制力，或者说在权利行使上受到限制的相当于或接近于转移了占有，适用质押担保。概言之，对同样以登记为公示方法的财产权利，仍然可在一定程度上从占有转移的角度作出区分。
最后，对既不以交付也不以登记为公示方法的财产权利，在我国《物权法》的规定下主要是著作权和应收账款，B13法律统一规定了质权自有关部门办理出质登记时设立。由于此类权利既没有有关的权利凭证可供交付，也不涉及登记，故在公示方法的层面上于解释担保权利类型而言没有特殊意义。
3. 排污权交易的担保类型分析
具体到排污权的公示方法，其取得需要行政机关的审查和批准，经行政机关授权许可后方可按规定的限额进行排污，并取得排污许可证。但排污许可证在我国当前的实践中完全是一种公法凭证，不具有授予或确认排污权的功能，不能作为财产权的权利证明或凭证。B14因此，排污权权利变动在公示方法上的特征和要求类似于注册商标专用权和专利权，不仅其权利主体具有特定性，要符合一定的资格要求，须经有关部门的审查批准，并且有关的权利证书包括专利证书、排污许可证等均非设权凭证，仅持有证书不足以行使权利。仅交付排污许可证对排污权交易中的受让人而言没有实质意义，进一步来说，在以排污权设立担保物权时，对担保物权人而言也没有实质意义。由此，行政机关的批准登记就成为排污权取得、转让和以排污权设立担保物权时的公示方法。
但与前述对建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权等不动产用益物权和基金份额、股权、注册商标专用权、专利权等权利的分析类似，此时尚不能得出以排污权设立的担保究竟应为抵押还是质押的必然结论，需要进一步考虑两种情形下抵押人和出质人所享有权利的区别。
（三）担保人权利的限度
1. 抵押人的权利限度
抵押权是不以抵押物占有的转移为条件而提供债权担保的价值权，抵押权所支配的是抵押物的交换价值而不是其使用价值。B15因此，不动产抵押权设立后，抵押人保留对不动产的占有，可以对不动产进行使用、收益。在这方面，动产抵押权人也是类似的，享有对抵押动产的使用、收益权。即使是抵押权人的孳息收取权，也只能在抵押财产被人民法院依法扣押之后取得，在此之前仍由抵押人获取孳息收益。B16但就对标的物的处分权而言，不动产的定着性和固定性决定了无论不动产所有权的归属如何，均不致影响不动产抵押权人依法取得抵押不动产的交换价值来满足自己的债权；不动产变动登记制度的公示力也是保护抵押权人利益的重要保障。因此，不动产抵押权一般可容许转让抵押物的所有权或在抵押物上设定用益物权，B17除非此种所有权的转让或用益物权的设定减损了抵押物的价值。B18相反，各国立法例对动产抵押权的标的物的处分或设定负担却多有限制。B19这是因为动产具有移动性，容易毁损、灭失，一旦抵押物被抵押人处分后转移占有，待抵押权人欲就抵押物行使优先受偿权时，或无法追回被转让的动产，或因动产价值的减损而害及被担保债权的圆满实现，均有违担保物权设立的初衷和目的。尽管我国《物权法》和《担保法》对抵押人的处分权未作动产抵押和不动产抵押的严格区分，实有纰漏，但对建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权等不动产用益物权而言，既然其以特定的不动产土地为权利作用对象，权利的行使依赖于具有定着性的特定不动产土地，抵押权人对抵押权利交换价值的利益也有较大的保障，故可类推适用不动产物权规则，更适用《物权法》和《担保法》对抵押人处分权的统一规定，抵押人通常可以处分不动产用益物权，将其转让或设定负担。
2. 出质人的权利限度
仅就权利质权而言，出质人的权利呈现出多样化的内容。第一，对汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单和提单等证券化了的权利，其类似动产，不仅以权利凭证的交付为质权设立要件，并且，一旦权利凭证交付给质权人，出质人就丧失了作为证券持有人享有的独立及排他的收取权，而由质权人取得正当持有人的地位，B20从而完成了对出质权利管领力的移转，相当于占有转移。
第二，对基金份额、股权和知识产权财产权，在使用、收益方面，以股权为例，尽管股权出质的标的是股权的全部权能，包括自益权和共益权，处分股权的结果是发生股权转让的效力，B21但在质权人实行质权之前，出质人仍享有作为股东应有的权利，包括表决权、新股优先认购权等。而对股息和红利，若将其视为质押物的孳息适用《物权法》第213条的规定，则可肯定将其充抵被担保的债权。B22类似地，知识产权中的财产权出质后，出质人仍然可以行使知识产权专有权利。
在处分权方面，《物权法》和《担保法》均作了非经出质人与质权人协商同意不得转让的规定。B23对此需要注意的是，仅就《物权法》条文而言，对出质人处分权的规定似乎沿袭了与对抵押人处分权一脉相承的做法，即转让须经质权人同意，但《担保法》及其司法解释持不同的态度。如前所述，对抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的行为，《担保法司法解释》第67条规定已经登记的抵押权人仍可以行使抵押权；而对出质人未经质权人同意就转让或许可他人使用已出质权利的行为，《担保法司法解释》第105条规定，应当认定为无效。概言之，抵押人享有较为完整的处分权，且其行使处分权的行为不会影响已经登记的抵押权人实行抵押权；而出质人的处分权受到限制，其未经质权人同意的处分行为可能被认定为无效。
3. 小结
基于对占有之“管领力”实质的理解，抵押和质押在有体物上是否转移占有的区别反映到财产权利上就体现为担保人能否继续行使被用于担保的权利，能否将其自由转让处分。因此，要确定一项财产权利的担保类型可以从担保人对权利的行使是否发生转移或受到限制来得出结论。首先，对不动产用益物权，抵押人对抵押权利的行使依赖于具有有体性、固定性的不动产土地，只要不损及不动产的价值，抵押人就可行使不动产用益物权，对不动产进行使用、收益；而无论抵押人将权利转让给何人，只要土地尚在，担保物权人对抵押权利的交换价值就有所保障，故抵押人享有较为完整的处分权。这正是不动产用益物权与抵押权制度的契合之处。其次，物权法规定的能够出质的财产权利在法律性质上类似动产。其权利行使没有可依附的有形物质载体，一旦权利被出质人处分转让，质权人就难以追回而实现质权，故出质人虽能够继续行使出质权利，但其处分权受到限制：有权利凭证的财产权利随权利凭证的交付完成占有转移，使出质人丧失了对出质权利的控制和行使可能，而无权利凭证的财产权利以公示为生效要件，随着质权的登记出质人就不得未经质权人同意而转让出质权利。此外在孳息收取权方面，与抵押权人只能在抵押物被扣押后收取孳息不同，质权人在质权存续期间就可收取孳息，这也在某种程度上体现了其对质权基本特征的符合性。这一结论反映到排污权就表现为，若排污权担保人继续行使排污权或任意转让排污权不会影响到排污权的交换价值从而对担保物权人的利益造成威胁，就可设立抵押权；反之，则宜设立质权。
三、排污权交易担保的法律性质
以排污权设立的担保在法律性质上究竟应为权利抵押还是权利质押，通过上述分析能够理清一些思路。首先，按照传统的以标的权利类型来划分权利担保和抵押担保的做法，既然排污权系对较多依附于土地不动产的环境容量的使用，故一般被认为属于不动产用益物权的范畴，此时应设立抵押权。其次，从公示的角度看，财产权利中存在权利凭证的，能够完成交付的公示要求，类似动产，可以设立质押担保；而对不存在权利凭证的，权利本身的转让处分及其担保均以登记为公示要件。这样，对同以登记为公示要求的财产权利来说不够作出区分，还需从管领力和控制力的角度依占有转移来解释。对此，担保设立后担保人所保有的权利限度与占有之“管领力”的实质一脉相承。为了保全担保物权人的利益，若担保人对担保财产（或权利）的处分不会阻碍担保物权人到期实现担保物（或权利）的交换价值，就无须过多限制，由担保人保留具有抵押的特征；反之则须通过交付权利凭证或登记来形成担保物权人对用于担保权利进行处分的控制，符合质押的要求。
实际上，三种因素都是遵循有体物划分的逻辑来确定担保类型。担保物权设立的初衷和本旨是为了保全债权的需要，不动产无须转移占有、不动产权益无须限制担保人的处分权就可保障担保物权人对担保物交换价值的利益，故抵押较为符合；相反，动产与类似动产的财产权利具有移动性，必须由担保物权人来控制担保物的占有或对担保人的处分权进行限制方能保护债权，故质押较能满足。对排污权交易担保类型的确定也是遵循此种思路，以最能保护担保物权人利益为要。
具体来说，以排污权设立的担保物权究竟应为抵押权还是质权，是根据排污权在一国境内交易流转的现实情况来定的。倘若一国的排污权交易仍处于起步阶段，交易市场不甚成熟，排污权的取得、转让等几乎全部处于政府的严格监管之下，不仅以登记为生效要件，而且包括排污许可证等在内的证书均不具有设权凭证的作用，那么，此种排污权在性质上类似不动产，移动性和流通性较差，宜设立抵押担保。我国当前的排污权交易正属于此种状况。相反，若一国的排污权交易已相当成熟，形成了自由流通的交易市场。甚至于，排污权本身已被证券化，通过债券、期货、基金等多种形式作为金融产品而在市场上交易、流通，那么，此时的排污权在性质上更类似动产，具有较高的移动性和价值不定性，更适合设立质押担保。这在美国等环境容量交易发达的国家较为常见。另外，从排污权的主体角度看，在排污权交易尚不成熟的国家，比如我国，享有排污权的主体往往限于有实际排污需求的企业，个人或者不进行排污的企业不能买卖排污权。在此情形下，排污权的价值依附于固定的不动产土地，按照抵押担保的要求由符合资质的抵押人继续行使排污权、进行排污有利于维持特定区域内现有的排污水平，抵押权人对排污权交换价值的利益也能得以维系。而在排污权交易极为自由、有关金融产品频繁流转的国家，享有排污权的主体并不限于有实际排污需求的企业，个人也可基于赚取差价等目的买卖排污权。此时，排污权的价值不再依附于具有定着性的土地，而更多地体现为证券价值或票面价值，如若不对担保人的处分行为加以限制就难保全排污权的交换价值，故设立质权担保。当然，这只是基于我国立法对抵押人和出质人权利的规定进行的解释，尚不涉及其他国家的不同规定。
综上，排污权交易担保的法律性质在我国排污权交易不甚成熟的背景下更符合抵押担保的基本特征和要求，而随着排污权交易的发展和排污权交易统一市场的建立，质押担保亦无不可，湖北宜化集团碳资产质押贷款项目的成功即为一例。
注释：
① 邓海峰：《排污权――一种基于私法语境下的解读》，北京大学出版社2008年版，第81页。
② 参见曲格平：《环境科学基础知识》，中国环境科学出版社1984年版，第41页。
③ 参见王社坤：《环境容量利用：法律属性与权利构造》，《中国人口？资源与环境》2011年第3期。
④ 参见邓海峰：《排污权――一种基于私法语境下的解读》，北京大学出版社2008年版，第93页。
⑤ 参见高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，人民法院出版社2010年版，第357页。
⑥ 参见梅夏英：《特许物权的性质及立法模式选择》，中国民商法律网，http：//.cn/article/default.asp？id=7917.
⑦ 有学者直接指出，环境容量作为一个经过“技术改造”的概念很难归类为不动产。参见王社坤：《环境容量利用：法律属性与权利构造》，《中国人口・资源与环境》2011年第3期。
⑧ 参见郑云瑞：《物权法论》，北京大学出版社2011年版，第339页。
⑨ 不动产往往只能由合法的所有人、使用人来进行占有、使用、收益，担保物权人只是享有作为担保物的不动产的交换价值，而不享有其使用价值。
⑩ 如《德国民法典》第1292条规定：“为对票据或者其他可以背书转移的证券出质，仅需要债权人与质权人成立合意和交付背书的证券即可。”
B11 这是站在占有之“管领力”这个实质要点的把握上来理解的，当权利凭证交付给质权人后，出质人就无法行使权利，质权人则取得了对出质权利的控制权，从而完成了“管领力”的转移。
B12 正因此，有学者认为我国法律中按是否转移标的物的占有分为抵押权和质权，大抵是沿着有体物之上的权利架构的思路。但就权利为标的的担保物权而言，我国法上权利抵押权和权利质权的区分更多地置重于标的权利的类别，至于公示方法，在两者之间并无太大区别。参见高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，人民法院出版社2010年版，第357页。
B13 对著作权，根据《著作权法》的有关规定，著作权自作品创作完成即可取得，著作权的使用许可和转让也以相应的合同生效为要件，登记备案不是著作权设立、使用许可和转让的生效要件。对应收账款，其作为未被证券化的普通债权，也以当事人间的合同生效即可取得。
B14 邓海峰：《排污权――一种基于私法语境下的解读》，北京大学出版社2008年版，第141页。
B15 郑云瑞：《物权法论》，北京大学出版社2011年版，第329页。
B16 参见《物权法》第197条的规定。
B17 参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第391页。
B18这在我国立法上也是有依据的。尽管《物权法》第191条规定抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但其未明确抵押人未经同意而转让抵押财产的法律后果。对此，根据《担保法司法解释》第67条的规定，只要抵押物已经登记，抵押权人就仍可以行使抵押权。
B19如台湾“动产担保交易法”第17条规定，“债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或受其它处分，致有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。”
B20《物权法》第225条规定：“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。”
B21参见阎天怀：《论股权质押》，《中国法学》1999年第1期。
B22此外，《担保法司法解释》第104条也规定了，“以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。”
【关键词】借款费用；资本化；财产权利；可分配利润
引言：关于借款费用的税收及会计处理规则的反思
企业将借款用于固定资产投资，其借款利息等财务费用在项目投产前要记入该投资项目的建设费用，该费用是形成固定资产价值的一部分，致使借款费用发生资本化的会计处理。如果企业支付的借款费用做资本化处理，显然这部分资金已经从企业的生产经营领域中退出，不能够在支付当期的收益中得到补偿，不仅虚增了当期利润，使报表项目的列报失去真实的价值，而且增加了企业的投资风险。从长远来看，投资风险必然挫伤企业投资的积极性，不利于企业生产经营规模的发展扩大。另外，由于税收实现时间提前，企业当期应上交的税款相应增多，从而加大了企业当期现金流量的背离程度。
因此，借款费用资本化（形成资本化的部分）的计量模式与税法规范的偏差违背了税收法定原则要求（税收有据可依、有法可依）。从而，其导致会计计量产生的结果无法准确反映其经济内容的实质，在没有法律证据力的会计信息下，不能开展有效的审计工作，企业的业绩评价是不具有公信力的信息反映，同时也影响会计信息使用者做出正确的决策。
一、借款费用资本化规则的缺陷
现行会计准则中对资产的定义强调了两点：一是为特定会计主体所“控制”，二是能带来“预期”经济利益的资源。资产本质上是“现时”权利。会计学在定义资产时使用“拥有或控制”,其目的在于试图说明会计主体对该资产有权利,并能够支配其中的经济利益。因为,法律只保护合法权利,只有法定权利中的经济利益才会被其所有人拥有或控制,而不是为他人所拥有或控制。但是，借款费用资本化产生的“增加额”并不是企业的经济资源，更不是“现时”权利，不一定能为其带来经济利益。而且，这部分增加额是不由企业所控制的，会计主体对增加额无处分权利，并不能支配其中的经济利益。因此，它在以后的某个时点可能转化为企业的资产，但在该时点之前，它不具备一项资产的必要特征，不应确认为资产，否则会导致资产的虚增。
以资产定义为出发点，借款费用资本化导致企业资产价值的变化将直接影响到企业利润总额的形成，其结果会影响利润表是否能表达具有公信力的会计信息。因利润表被视为联结前后两期资产负债表的纽带，其主要目的就是为了计算在此期间内的净资产增加，并加入期末的所有者权益，以得出新的资产负债表。同时，企业对会计利润的操纵也是源于会计利润是评价企业业绩的重要指标,这就可能诱使企业管理当局用人为操纵的手段提高当期利润。因此,利用借款费用资本化的缺陷来为企业打造出辉煌的业绩，使财务报表上反映的信息无法真实的表达企业的生产经营能力，同时影响报表信息使用者做出正确的决策。
二、借鉴法学理论改进会计规则
综观世界主要国家的会计制度，没有哪一种会计标准离得开法律或执法机关的实质支持。依据民商法律制度下，定义资产的含义是，财产既可以指所有权、其他物权、知识产权，也可能指债权等，财产权（或称产权）包括物权（所有权和其他物权）、知识产权和债权等。我们可以看出资产是财产权利的外在表现形式，资产负债表能反映企业真实的财产权利，如果将借款资金用于建造资产后，借款费用资本化的会计处理不依据财产权的划分标准，势必会产生不好的影响，也就是说借款费用资本化从法律的角度看是值得商榷的。
因此，应该在实务操作时，会计处理办法应该是既能体现财产权利真实可靠，又能表现出经营业绩客观公正，这就需要企业能出示有法律证据的文书（原始凭证），从而达到有据可依的标准，并如实向相关利益者声明资金的用途及产生借款费用的原因，企业就能得到法律证据力的会计报表信息的列报。针对上述问题，笔者认为借款费用的会计处理规则的新方案如下：
（一）在资产负债表中修正因资本化所增记的资产额
既然借款费用资本化会导致虚增资产、高估利润和虚报经营业绩，那么我们可以用客观公正的实务操作原理来消除其影响，以便于相关利益者做出正确的经济决策。本文设想采用新的会计方法来处理：既不是立即费用化，更不是资本化，对于资本化支出的确认，可以理解为企业将资本用于资产的建造过程中所累计的资源转化，资本的耗费正反映企业内部资源的转移。现行税法规定，企业的业务在发生资金的支出时，确认为已经发生但尚未取得相应对价、未形成新的财产权利的支出，并能如实反映企业的真实发生的业务。这样既可以不用将借款费用资本化产生的“增加额”确认固定资产的价值，又能起到不虚减资产、低估利润和不虚报经营业绩的效果。这样增添资产类的会计科目，命名为“待扣除项目”，它是财产权利的一种表现形式，用来反映其他形式发生借款费用的会计处理变化额。当发生借款费用时，如实反映每笔业务发生的资金流向和形成资产的流程。可在资产负债表中产生影响，并揭示企业发生业务时，借款费用的会计处理规则的本质，将成本归集到收益对象。
例如：A公司发生借款费用资本化产生的金额为100万元，而企业将100万元的“银行借款”用于支付借款费用资本化产生的金额，反映在“银行借款”项目中金额的减少。同时，因借款费用资本化形成的资金支出，即企业产生的税法赋予其扣除所得税的权利，该100万元的变化反映在“待扣除项目”项目中金额的增加。企业资产负债表中所包含的借款费用资本化所增记的资产额如表1所示。
表1 资产负债表（示意）
编制单位：A 公司 单位：万元
资产 期末余额 期初余额 负债及股东权益 期末余额 期初余额
资产： 负债：
…… ……
银行存款 200 300 ……
…… ……
待扣除项目（1） 100 股东权益：
…… ……
资产总计 300 300 负债及股东权益总计
注释：待扣除项目是指已经发生但尚未取得相应对价、未形成新的财产权利的支出。
相关会计分录：
借：待扣除项目 100
贷：银行存款 100
（二）在利润表中补充相关风险的提示信息
在借款利息资本化的期间，如工程在建期，利润表上不会体现出筹资的成本。一旦借款费用资本化的确认条件消除，则在公司总体负债规模不变的情况下，原来进入资产成本的借款费用全部进入利润表的财务费用项目，将会对当期损益造成较大的冲击。从而影响企业的经营业绩的可比性，利润表的可信度就值得商榷了。
本文设想对现行的借款费用资本化产生金额的归集方法进行修订，在利润表中创建的“资本化支出”项目用于归集资产的建造过程中资本化所累计的资源消耗，并将借款费用资本化产生金额计入“资本化支出”项目，在利润表单列一行并单独反映其项目对企业利润的影响，这样可以使相关利益者清楚看到财务报表上借款费用资本化的变化情况，避免出现资产建造期间的收益高估或掩饰该期间存在的损失。同时，因所有者享有分享企业税后利润的财产权利，利润的重要特征就是可分享性。借款费用资本化处理下确认的已发生的金额应在利润表中通过列示于“可分享的利润总额”项目进行反映，它表现为利润总额减去资本化支出金额，这样将利润表的项目表现为具有法律证据力的信息,可以为企业的相关利益者提供具有评价经营业绩的可用信息。例如：A公司的利润表中“利润总额”为1000万元，而借款费用资本化产生金额为100万元，并将其金额计入“资本化支出”项目，可得到“可分享的利润总额”为900万元，即为企业真实存在的经济资源，是可分享的利润。企业在利润表中补充相关的风险提示信息如表2所示。
在业绩评价体系中，财务数据以真实、可靠的来源展示在会计信息使用者面前，并为其做出正确的决策提供依据。会计信息有效性的反映是需要始终贯穿于企业生产经营的全过程，动态地反映着资金收支的总额及平衡关系，综合地体现了企业资金、成本、盈利等财务指标。然而，借款费用资本化虚增了企业的可分享的利润总额，其虚增的结果导致企业虚假繁荣，误导了股东和企业管理层。因此，在以利润为评价业绩的重要指标的今天,改变报表列报后将企业可分享和不可分享的利润展示给公众,有利于会计信息的使用者对企业的经营状况做出正确的判断,减少了企业利用借款费用资本化核算进行利润操作的空间。揭开掩盖着真实的面纱，展现财务会计的本质，这样才能从财务报告中得到具有法律证据力的财产权利和评价业绩的有用信息。
三、结论与政策建议
对于按新规则来实施借款费用的会计处理，简单明了、易于理解。可满足于企业内外信息使用者对信息的需求，并帮助为其提供廉价、高效的企业管理层的决策信息，使其能预测有关企业的预期现金净流入的金额、时间分布和不确定性，或者是预测企业能否产生足够的现金流入来偿付到期债务和经营活动中的其他现金需要以及再投资的能力。
新规则的应用可以给企业带来效益，因其实施的会计处理不易操纵，反映于会计监督体系的有效运转，作用于企业自身机制的科学与合理，也在一定程度上改善了外部环境。新规则的实施会使财务报告中涉及企业过去财务状况和经营业绩的信息，便于投资者用过去的经营活动的信息为基础作为预测依据，来为其做出正确的决策。
参考文献
论文摘要：财产权是公民最终保障自己基本权利的基础，对私有财产权的宪法保障，为公民基本权利体系的完善和实现提供了契机和物质前提。
市场经济条件下最典型的宪法基本权利之一便是经济自由。所谓经济自由，其实指的是各种经济活动的自由，具体包括择业自由、营利自由、合同自由、居住和迁徙自由以及财产权等有关自由权利。小林直树指出，这些自由权被认为近代立宪体制的基本价值，并且构成了私法自治原则的基础。日本的田中英夫教授曾指出:经济活动自由的确保，可以说是形成了近代市民社会确立之基础的东西，而构成其核心的，则是私有财产制度的保障。
通常意义上对财产权的保护主要指的是对私有财产权的保护。尤其在我国，对私有财产权一直次于公有财产，国家对两者的保护呈现巨大的差异。
一、我国宪法对公私财产权的保护之差异
建国以来我国历次宪法制定及修改关于公私财产权保护的规范调整，体现了我国对私有财产权日益重视的态度.可是，私有财产权的宪法保护相对于公有财产权来说仍处于不平等的地位，其受保护的程度与公有财产权相比还是比较低的。
2004年《宪法》第13条作了如下规定:公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。而公有财产权的宪法保护条款仍是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
从现行宪法第12,13条规定看来，公民的私有财产权利没有神圣性，或者至少说明私有财产权没有公有财产权那么神圣，而国家对私有财产权的保护也只是依照法律保护，缺少禁止性的规定，这样的条款使得私有财产权难以抵抗公权力或非法的入侵。
二、私有财产权宪法保护中存在的问题
从以上我们可以看出:首先，公私财产权的宪法地位不平等。私有财产权的宪法条文中，既没有神圣不可侵犯的字样，也没有禁止条款，对私有财产权的保护力度要明显低于公有财产权，公有财产权优先于私有财产权受保护。但是从的观点来看，社会主义实行公有制，但绝不意味着社会主义排斥个人占有生产资料，相反只有直接占有生产资料的个人获得发展，整个国家和社会才能获得发展。这表明公私财产权并不存在谁优先于谁、谁的地位高于谁的问题。
其次，各国宪法大多承认私人财产权是公民的一项基本权利，并将其放在基本权利中加以规定，而我国宪法私人财产权保障条款则是放入社会经济制度的规范体系之中。自由权、生命权和财产权是公民的三大基本权利，没有财产权，公民的基本权利就不完整。把私有财产权排除在宪法所规定的公民基本权利之外，就必然导致宪法基本权利体系的缺失，不利于公民基本权利的保障。应当把私有财产权纳入公民基本权利体系，这样才能给予公民基本权利强有力的法律保障。
三、涉及私有财产权保障的征用征收制度之完善
现代财产权的宪法保障制度，其规范的内容主要蕴含了三重结构，即:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)、征用补偿条款(或损失补偿条款)。可见，宪法上的私有财产权属于一种特殊的“防御权”，即公民于国家公权力对其私有财产所实施的不当侵害时做出防御，并在实际侵害发生的场合下可获得救济的一种权利;
政府的财产征收征用权构成对私有财产权最严厉的制约，而对征用权的宪法上的限制，反过来则是对财产权的宪法保障。我国现行宪法对私有财产权的保护条款虽然包括了上述三重结构，但是仍存在以下两个缺陷:一是，我国宪法缺乏对“公共利益”明确具体的确定。相关规定只涉及了“根据公共利益的需要”，其中“公共利益”没有用法律来详细界定，缺乏操作性。二是，我国宪法中缺乏明确的公正的征用补偿条款.宪法规定了可依法给予补偿，但是对补偿的原则和标准缺失一般性的规定。不合理的补偿也是一种剥夺。实践中对私有财产权救济时就缺乏根本性的法律依据，补偿是否公正、合理无从认定。
所以，要保护私有财产权，首先就要科学界定“公共利益。”所谓公共利益，一是必须要有公共性，而不是只针对少数特定的个人或单位，必须是不特定的多数人;二是必须要有必要性，而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性，不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。应在立法上对公共利益作出明确的规定.
其次，补偿立法进行标准细化.我国己制定并实施了《国家赔偿法》，但赔偿与补偿毕竟是不同的概念，适用范围也不同，当公民的私有财产权利受到侵害时，寻求公正补偿缺乏具体可行的法律依据。因此，我国可制定一部《国家补偿法》或者相关行政法规以弥补宪法规定的不足，对公正补偿的基本原则、补偿的标准、补偿的范围以及损失大小的认定标准作出明确具体的规定，在公共利益与个人利益的之间维系动态的平衡。
一、将私人财产权规定为公民的基本权利，是社会主义市场经济的要求。
社会主义市场经济不是私有经济，但却允许并鼓励私有经济的存在与发展。市场经济要求平等竞争，任何企业在市场中地位都是平等的，这些都是我国建设社会主义市场经济的基本思路。在这样的经济政策指导下，私有企业必然要求与国有企业有同等的地位，而国家也应当使这种平等地位得以确立，否则，便无法发挥市场经济的优势，推动社会主义的发展。从目前的立法来看，部门法，尤其是民商法的发展趋势已很好地符合了社会主义市场经济的需要。根据民商法的规定，国有财产与私有财产作为财产的法律属性是相同的，国有企业与私有企业在市场生产与交易中的地位是平等的。企业法人制度的最终确立是一个明显的标志。没有根本改变的恰恰就是我们的根本大法。宪法仍用不同的词语表达了国家对国有企业与私有企业的不同态度。 正是在这样一种“区别对待”的规定的指导下，国有企业与私有企业在优惠政策、税收等方面所受到的待遇往往截然不同，甚至部门法的实施有时也会被歪曲。 最后，由于私有财产得不到明确有效的法律保护，私人财产“从权力中来，到权力中去”，出现了一种所有权依附于行政权、并产生出权力资本的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。与此同时，在得不到充分的制度保障的状况下，私有企业在扩大再生产时顾虑重重，有的企业主甚至将赚到的钱挥霍一空，或是转移的海外。 以上这些做法都是不利于社会主义市场经济发展的，只有明确对私人财产权-内涵包括生产资料-的宪法保护，将其列为公民基本权利，才能在根本上解决这一问题。
二、人民的生产与生活对私有财产的依赖性日益加强，在宪法上明确将私人财产权列为公民基本权利符合现实。
中国改革开放和经济发展20年来已经使中国社会形成了大量的私人财富。截止2000年年底，中国私营企业达到150万多户，从业人员6000多万人。据统计，在国民经济比重中，私有经济占33%，工业增加值每年60%是由私有经济提供的，居民储蓄存款达到6万多亿元。 私有经济的增多不仅创造了一大批私营企业主，也为社会提供了大量的就业机会，越来越多的人依靠私有经济而谋生。国家对私营经济的看法，已经发生了巨大的变化，1999年的宪法修正案将“私营经济是社会主义公有制经济的补充”改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分，”私有经济的地位大大提高了。另一方面，在私人财产总量日益增多的同时，公共福利正从计划经济模式向市场经济模式急速转型。社会保障体系一直处于创建与探索阶段，人们对私人财产的依赖性因此达到了一个前所未有的高度。计划经济条件下，公民从出生到死亡，其吃穿住行都基本上由国家来安排。而市场经济制度确立后，各项由国家提供的福利都逐渐地转移由公民个人来负担。举例来说，医疗制度改革后，公民将承担医疗的主要甚至全部费用。有调查报告显示，“生病住院”已经成为人们最担心的事情之一。财产对于公民生产、生活的重要性可见一斑，公民的生存与发展已经越来越离不开私有财产了。作为一项权利，财产权理应上升到基本权利的地位。
三、宪法第13条对公民私人财产所有权的规定并不能代替明确规定私人财产权为公民基本权利。
在现实生活中，人们已认为私人财产权利是“基本的”权利，但在宪法的“公民基本权利”一章中却找不到有关的规定。《民法通则》对公民个人财产权的规定，在宪法“公民基本权利”一章中找不到依据，这是与宪法的根本法（“母法”）地位不相称的。
有些学者认为，位于宪法总则中的宪法第13条规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”，表明我国已将公民的私人财产权确认为宪法的基本权利。但笔者以为，我国宪法的总则的规定，着重于关注国家的政治、经济、文化、军事等基本制度。宪法第13条从语词含义来看的确是对财产权的保护，但推敲立宪者的原意 ，尤其联系宪法第6条到第12条的规定来看，我们不难发现，该条款是宪法对我国经济制度规定的内容的一部分，或者说是对第12条“公有财产神圣不可侵犯”的一个补充，一个“有益的”补充。按照较早的社会主义理论，在社会主义社会，生产资料是公有的，私人被允许拥有一定数量的生活资料和极少的简单生产资料，宪法第13条的规定是符合这种理论的。由此可见，将私人财产权放在总则中规定，并不如有的学者认为的那样“不存在降低其地位的问题” .当然，在新的历史时期里，这一条款完全可以跳出立宪者思想的框框来理解，将其解释为基本权利条款。事实上，我国一系列对财产权利规定的部门法都是籍着这一条款而诞生的。但是，毕竟由于其位置不佳，“名不正，则言不顺”，也为否定财产权者提供了依据。当务之急，是给财产权“正名”，将其纳入宪法“基本权利与义务”一章，以示国家对私人财产权利的重视。
同时，由于财产权内容的多样性，宪法第13条的列举式规定已不符合新时代的要求，甚至连基本的民事法律中规定的财产权内容都无法涵盖，因此，只有对宪法第13条做广义的解释，或者彻底修改之，方能保护公民实际享有的财产利益。
笔者认为，我国应在修改宪法时将目前的第13条去掉，在宪法第二章“公民基本权利与义务”一章中大约在平等权条款之后加入财产权条款。具体的规定可以是这样的：“国家保护公民的私人财产。未经公平正当的程序，国家不得剥夺和限制公民的财产权。因公共利益的需要而造成公民财产受到损失的，应给予合理的补偿。”
四、私人财产权成为公民基本权利并不会妨碍公共利益。
私人利益与公共利益作为一对矛盾，既有相互对立的一面，也有相互统一的一面。合法的私人财产权受到保护不仅不会导致公共利益的损失，相反，按照最基本的经济学常识，保护私人财产权，财产所有人就会努力使其财产保值增殖；个体福利的增长会使社会总福利增加。只有保证市场机制的充分运行，才会促进我国经济的全面繁荣。并且，所谓公共利益，无非是代表更广泛人民的长远的真正的利益，在终极意义上公共利益与私人利益是一致的，并不存在不可逾越的鸿沟。为保障公共利益而要求私人利益作出忍让，最终必须服务于更多人民群众的需要，一旦不具备这个条件，所谓的“公共利益”就失去了合法性。
有人担心私人财产权地位的提高将使公共利益受到损害，并进而担心公有制也将受到挑战。其实，这完全是杞人忧天。将私人财产权称为一项公民的基本权利并非要求公共利益向私人利益让步，它只不过是强调私人财产对于公民的重要意义与不可或缺的价值，并表示国家决心加强对私人财产的保护力度而已。
首先，根据对“基本权利”概念的理解，根据对财产权本质的理解，财产权作为公民基本权利不至于妨碍公共利益。“不受限制的自由就不是自由”这一法理明示，财产权即使升格为公民的基本权利，也不应被滥用。正如宪法可以规定其他各项基本权利而不意味着这些权利与自由将会不受限制一样，财产权被规定为公民的基本权利也不会必然地伤及他人、集体和国家的利益。事实上，只要在立法上采用尊重公共利益的态度，私人财产权就不会成为国家实现公共利益的障碍。西方资本主义社会早在30、40年代就普遍接受了这样一种观点，即私人拥有财产就应当对社会承担义务，故而在私人利益与公共利益相矛盾时采取克制的态度是应当的。 他们的许多有关判例也很好地说明了即使在这些规定“私有财产神圣不可侵犯”的国家里，私有财产权利也是要服从公共利益的，而非不受限制。更何况，我国宪法的12条还规定着“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”呢！
其次，就现状而言，私人财产更易在公共权利的决定下向公共利益让步。
私人利益与公共利益的冲突的焦点集中公用征收问题上。所谓公共征用就是政府为了公共目标而在给予适当补偿的条件下获取私人财产的行为。就目前而言，我国宪法中没有关于公共征用的条款 ，而在法律及其他层次规范层面，客观上主要是私人利益受到公共权力的侵害。1、我国法律未对征用目的进行规定，对“公共目标”的解释混乱。政府的强制征用是对私人财产最严厉的限制-即完全剥夺，因此征用应受到较严格的限制才是。征用的目的必须是为了公共目标这是毫无疑问的，但关键问题是究竟什么是“公共目标”，谁来界定“公共目标”。一般而言，较合理的公共目标概念包括公用征收、公益征收与公共目的范围三个内容。 但在我国，由于没有建立完整的个人财产征用制度，在征用方面存在着公私不分的混乱现象。有时政府出面征地后交给各类企业从事一般经济活动，政府权力介入到本应由市场来调节的交易中，并站在“有钱人”一边。无疑，财产权这一基本权利的宪法缺失使得私人尤其是弱者的财产处于可被随意剥夺的处境，这不仅影响了社会主义市场经济的发展，同时也危害着社会安定团结的基本秩序。2、补偿标准过低。我国采取的是“合理补偿”标准，这是一个征用补偿的最低标准，但甚至是这一标准有时也很难达到。在城市房屋拆迁的过程中，具体的补偿费可能远低于房屋的实际价值（市场价）。 3、征用缺乏正当的程序，是公民财产权受损的主要原因。在征用决策过程中，被征用财产的公民无法表达自己的意见，私人利益与公共利益的比较由“公共利益”的“代表”-政府说了算。对于公民来说，征用是一个被动接受的过程；如果不服从，将会遭到国家的强制执行。综上所述，在我国，私人利益并未能处在一个与公共利益平等的地位，公共权力对私人财产的侵害仍带有随意性，并且很少受到约束与制裁。将私人财产权列为公民的基本权利只不过是力图达到一种法律上或宪法上的平衡而已。
最后，那种一谈到保护私人财产权，马上就想到公有制会受到削弱的观点更是滑稽。即使在经典作家的论述中，在社会主义初级阶段，劳动人民也拥有自己的财产。可见，公有制社会与公民拥有私人财产并不矛盾。就社会主义初级阶段而言，“大公无私”是不现实的，“公而忘私”也不能成为制度安排。社会主义初级阶段里，私有经济成为社会主义经济的重要组成部分；市场经济中，私有经济更将发挥积极的促进作用。二十年改革开放以来，私有经济在国家经济结构中的比重越来越高；国民收入的增加意味着人民拥有更多的私人财产。如果真的按照那种将私人财产权等同于资本主义经济成分，等同于私有化的逻辑来推论，我国二十年来的改革岂非变成了一场历史的倒退了么？
正常追债法律是许可的。如果骚扰行为对家人正常生活、工作造成了影响的话，则视情节可以认定属于违法行为。当事人遭遇违法讨债可以报警处理。追债人违法法律规定，用暴力、恐吓或者威胁的方式影响到债务人及其家人的生命和财产安全时，是需要受到行政处罚的，如果构成犯罪的，还要承担相应的刑罚。
【法律依据】
《民法总则》第三条，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。（《民法总则》将于2020年12月31号失效）
《民法典》第三条，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。（《民法典》生效时间为2021年1月1日）
（来源：文章屋网 ）
