时间：2022-04-11 04:16:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法理论论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
（一）集合财产的概念及意大利民法中的集合体财产是大陆法系和英美法系共同的重要概念体系
按照王卫国教授的观点，在现代财产体系中，狭义财产法的特性在于绝对权，包括传统的有体财产，即动产和不动产，以及无体财产，即知识财产和信用财产；广义财产法除了包括狭义财产以外，还包括以相对权为特性的债权；除此以外，还有以一揽子财产为特性的集合财产，集合财产的具体内容可以是任何种类的有形财产、知识财产和信用财产，也包括各种债权［1］。相较一些法学概念是因理论技术设计而产生，集合财产的概念是因社会实际情况的需要而孕育。企业和遗产是两种典型的集合财产。作为财产的企业和遗产，包括各种动产、不动产、财产权利、债权等等。因此，集合财产的概念是置于较为包容和开放的财产法体系之下来讨论和研究的。尽管具体内容几经变迁，但是集合财产在罗马法上即有雏形，集合财产源于罗马法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多数独立物之集合体，而保存各物独立之存在，以构成另一物之单位也。集合物，因其内容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）与“事实上之集合物”（universitatesfacti）之区别［2］。前者一般是指与某人有关的法律关系总和，既包括该人的财产，也涵盖其债务，这种集合体的典型是遗产；后者是指多个相互分离的物的聚合，例如一群羊、一仓库货物、一个图书馆（指集中在一起的书籍），等等［3］。总的来说，法律上之集合物，可以由动产、不动产和权利组成；而事实上之集合物，则仅由有体物组成。对于欧洲大部分国家来说，罗马法几乎可以称为根源上的共同法。但是纵观现代立法，意大利民法应当是罗马法最纯正、最重要的承继者。这不仅是缘于古罗马与意大利在语言上的融通性，也是缘于两者在地域上的一致性以及文化上的传承性。集合财产在意大利现代民法上对应于《意大利民法典》第816条的“动产集合体”（universalitàdimobili），即属于同一个人所有的、具有同一用途的数件动产被视为动产的集合体。这里的动产集合体类似于罗马法上的事实上之集合物。除此之外，根据《意大利民法典》的其他条文以及特别法的规定，也可基于不动产、经注册的动产、权利、债务等财产而成立权利集合体，最常见的权利集合体是遗产和企业［4］。因此，意大利现代民法上的集合体，是在其较为包容的财产概念①之下，可以基于所有财产而成立的。所以，准确地说，意大利民法中的集合体应当被称为财产集合体。早在1865年的《意大利民法典》中，就对集合体的概念进行了详细规定。不过，自1942年现行的《意大利民法典》适用以来，不仅在立法上对集合体有更多的规定，而且在学理上也有更多的研究，形成了较为全面、成熟的集合体理论体系。
（二）中国关于集合财产的立法及研究现状
中国的民事实体法上虽然出现过财产一词，例如《民法通则》第二条，但是其实质并不是指包含物权和一切财产权利的财产利益。因此，中国立法上没有类似荷兰、意大利等国家关于财产概念的概括性规定。同样地，中国也没有像意大利民法一样，在实体法上对集合财产予以规定。虽然中国学理上对于财产理论的研究一直没有中断，但囿于中国物权理论体系受德国民法影响较多，对财产概念、集合财产概念的研究以及立法上的确立都有待进一步深入。如上所述，企业和遗产是集合财产最为重要的两种类型。中国民法对于企业的大多数研究，都是从企业作为法律主体的角度着眼，对于企业的实体立法，也多见于法人制度。将企业整体作为财产、作为法律客体的理论研究，并不多见。中国《物权法》第181条规定的浮动抵押制度，有此迹象，但其涉及的也只是企业的有体财产，并非将企业整体抵押。然而，现代社会将企业整体作为财产进行交易的情况越来越多，例如企业并购、转让等。另外，对于遗产的法律性质，中国在实体法上采取了回避的做法；在学理研究上，仅仅指出了遗产在未分割之前，归继承人共同所有。但是，理清遗产的根本法律性质，对于具体案件的处理、遗产理论的研究，都大有裨益。对比中国立法及研究现状，意大利法律法规对于集合财产、企业和遗产作为集合财产都进行了较为系统、具体的规定，在理论上对这些问题的研究也较为先进，对于中国有很好的借鉴意义。
二、意大利民法中集合体的概念
意大利民法中关于集合体，使用的是universalità一词。Universalità的拉丁文辞源为universalitas，意思为普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世纪开始被广泛使用，意为“一切的、整个的”［6］。中国学者一般将universalità译为集合体。如上所述，除了动产集合体之外，也存在权利集合体。这一是由于经济社会实践承认其他不同种类的集合体；二是在民法典的其他条文和单行法中也将动产集合体的概念扩充了，例如《意大利民法典》第771条对于集合体的捐赠，就不仅仅局限于动产集合体，以及《意大利民事诉讼法典》第670条的规定，公司整体可以作为财产集合体被扣押［7］。总的来说，意大利民法中的财产集合体分为两种类型：事实集合体和权利集合体。事实集合体（universalitàdifatto）是指仅由有体动产所组成的集合体，羊群、图书馆是典型的事实集合体。事实集合体是较早的用语，动产集合体是较新的用语，两者在今天的含义相同［8］442。对于事实集合体中是否包含不动产，这是一个存在不少疑问的问题。不过，从《意大利民法典》第1160条动产集合体的时效取得、②第1170条占有保护之诉③等条文可以看出，事实集合体应当不仅由动产组成，也包括不动产。权利集合体（universalitàdidiritto）是指基于逻辑上的考虑，而由法律所统一规定的一系列法律关系的结合体，罗马法上的嫁资、现代的公司和遗产都是权利集合体的典型［9］424。权利集合体是有体物与无体物之总和，由动产、不动产和法律上之权利组成。依据意大利民法相关条文的规定，集合体的构成要件应当包括三个方面：存在财产的多重性、这些财产归属于同一主体、这些财产具有统一的目的［10］62。对于财产集合体的这些构成要件，可以做如下解读。首先，存在财产的多重性是指，由多个单独财产共同构成财产集合体。但是，根据《意大利民法典》第816条第2款的规定，构成集合体的各个物，依然可以独立性地成为法律行为和法律关系的客体。这一点也是财产集合体和组合物的区别之一。组合物（cosacomposta）是由多个单一物组成，各单一物丧失其自主性，不能再单独地成为权利客体，例如机动车辆［11］。财产集合体与组合物的另一个区别是，前者中各单个财产的联结在于功能上的共同目的，而后者之组成部分是靠物理上的联结［9］423－424。其次，“归属”一词通常情况下等同于“所有”，然而集合体财产归属于同一主体，不仅指归属于同一所有权人，同样也可以归属于占有人。①最后，各单个财产的统一目的，是指在经济、法律的层面上，财产集合体的功能不同于各组成部分的简单总和，财产集合体可以满足人们特别的、具体的利益需求［12］804。需要指出的是，集合体是个相对的概念，法律只规定在某些方面而非所有领域，具有统一目的的多重性的财产可以构成集合体。可以说，财产集合体不是自然法上的财产种类，而是逻辑上的财产种类［13］4。也就是说，财产集合体既不是自然范畴、也不是法律范畴上的实体，它只是纯粹思维作用下的新型实体，或者是权利领域的实践结果的产物［8］472。财产集合体包含了在社会现实中一种开放性的标准，因此它是一个开放的概念。自罗马法确立集合体的概念以来，随着不断变化的价值标准，集合体的具体概念也随着现实的社会经济价值标准在变化着，因此在不同的历史阶段，集合体概念所指代的具体内容是有区别的，所侧重的方面也有所不同，例如对于罗马人而言，羊群作为事实上之物的集合体具有特别重要的意义，而今天作为权利集合体的公司才具有特殊重要性。
三、意大利民法中集合体的两个典型种类
（一）企业不管对于意大利民法的财产集合体而言，还是对于中国民法的集合财产而言，企业和遗产都是最为重要、也最具研究意义的两个种类
因此，可以说权利集合体在现代社会及法律领域的意义远重于事实集合体。对于企业之法律地位的认定，一直和财产人格化的问题密不可分。总的来说，早在罗马法上，财产作为法律客体就是人格的彰显，只有具有法律人格的家父才能拥有财产。②如上所述，罗马法上的物也包括了集合财产之雏形的集合物，因此，罗马法奠定了集合物、集合财产的法律客体地位。及至19世纪，德国民法典开启了法人制度的先河，创立了人法的去伦理化，将企业定位于主体法，之后受德国民法影响的国家也都采纳了这一理论。在20世纪新一轮的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新将企业作为财产而定位于法律客体，其第2555条规定，企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。意大利民法对于企业作为集合财产，不仅在理论上进行了系统的研究，而且在实体法上也有许多具体规定。例如，《意大利民事诉讼法》第670条规定了对于企业的司法扣押，《意大利民法典》第2556条规定了企业整体所有权的移转、第2562条规定了企业的租赁。结合各国民法理论，应当说，企业具有双重法律地位，一是作为法人的法律主体地位，二是作为集合财产的法律客体地位。数个世纪以来，学术研究上关于企业法律性质的讨论从未间断。可以确定的是，在任何情况下、任何方面下，企业都没有被法律当成一个单独的物或者单一的财产而调整，法律是将企业作为整体的经济单位而适用新的规则［13］8。企业整体的各组成部分财产，不是置于一个意志行为之下，而是置于一系列统一的行为之下，而发挥法律效力。企业满足了不同于单个利益简单总和的新型利益，这一新型利益越来越多的为现代社会所需要，对这一利益的保护需求就产生了将企业作为集合体财产的理论。企业属于权利集合体，是不同财产的集合，包括有体财产与无体财产。可以说，正是财产种类的多样性以及多重样，才使得企业被置于集合体的范畴中考量。虽然企业是由具有统一目的的多重财产所构成，但各财产之间的联结也反映了企业这一法律客体的内在关系和行为的规则。在意大利的民法体系中，企业具有其自主的法律客体性，是财产权这一绝对权利的客体，例如企业可以作为用益权的客体。①不过，作为财产集合体的构成部分，构成企业的单个财产也仍然保留着其单独的法律性质，同样是法律行为的客体。
（二）遗产在罗马法上，遗产已经被作为法律上之集合物的一种
罗马法中认为遗产是因法律规定、可由有体物与无体物共同组成的集合财产。被继承人的遗产并非是简单的物的聚集体，而是其全部法律关系的整体。传统理论认为，遗产是属于财产集合体中的权利集合体。不过，也有观点认为，遗产的功能和财产集合体具有的整体（例如，公司作为财产集合体所具有的整体功能，不同于单个财产的简单总和）有所不同，因此将遗产定位于集合体，仅仅是为了防止被继承人遗产在未分割之前的分散。罗马法学大家布里兹（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持这一观点，都反对将遗产作为财产集合体［13］10。上述观点有一定的道理，因为财产集合体的特点之一就是集合财产属于一个主体所有，而遗产的存续期间却只是在被继承人死亡之后和继承人分割遗产之前。因为被继承人死亡之前，遗产无从产生，而遗产被分割之后，即属于继承人之财产，遗产之名便不复存在。然而，之所以将遗产作为财产集合体，并不是从遗产在整体上形成了新的法律客体的角度考虑，而是因为属于继承人共有的被继承人之多重法律关系之整体具有统一目的。更为实际地说，是现行法律体系中没有关于未分割遗产的相关调整，为了有效保护被继承人的利益，就依未分割遗产具有统一目的的性质，而将其归为财产共同体，受财产共同体之规则的调整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542条至第1547条规定了遗产的买卖，在原理上就是将遗产作为财产集合体对待的。遗产买卖中的出卖人就是对自己份额的遗产享有权利的继承人，遗产的买卖只要在继承开始后就可进行，而不是在遗产被分割之后，因为继承开始后，继承人就已经对遗产享有财产权了。因此，总的来说，遗产在未分割之前，因其具有的被继承人之整体法律关系的性质，因其具有的防止异常分化、保证继承顺利进行的统一目的，而属于集合财产、财产集合体；未分割的遗产由继承人共同所有，继承人可按照自己享有的份额，对遗产进行处分。另外，《意大利民法典》还在第1010条规定了遗产之用益权的相关内容。
四、集合财产的法律客体性
（一）意大利民法中集合财产的法律客体性
意大利民法承继罗马法的体系及传统，较为包容和开放，没有过多地受概念法学的禁锢。因此，意大利民法学的研究和立法思路，一直是从社会实际出发、基于现实需要而进行的。同样地，意大利民法对于集合财产理论的研究，也秉承了这一思路。意大利民法对于集合财产的关注、研究以及最终的法律定位，都是源于集合财产在整体上的特殊功能。法律客体就是法律行为所指向的对象。意大利民法中，将集合财产定位于法律客体，也即集合体具有法律客体性。这是因为，相对于构成集合财产的单个财产，集合财产能够满足不同于单个财产所能满足的利益，其具有功能上的整体性，这就使得集合财产在流通和保护的特别法律领域中构成了新的财产、自成一个客体。总的来说，集合财产与其他任何一种法律现象一样，都有其法律之外的现实存在性，正是这种现实存在性的价值，决定了集合财产的法律地位。每一种法律地位，都是由权利或义务的价值指代和人的行为所构成。集合财产能具有法律客体地位，也是因为它构成了法律行为的权利和义务之所指［12］816。不过，意大利法学界也有观点认为，财产集合体并未构成法律上新的、自主的财产，它只构成了经济、社会意义上新的实体［10］66。但这一观点并未形成通说。首先，集合财产具有的社会经济价值以及蕴含的新型利益，要大于单个财产的简单总和，因此财产集合体应当具有自己的客体性。其次，集合财产具有自己的独立性，不受单个财产之移转的影响，集合财产和构成其的单个财产可以分别被交易。例如，所有权人既可以对集合财产整体进行处分，也可以对单个财产进行处分，不管是移转所有权、设定他物权，还是设定质权等行为，都是可以的。再次，在意大利实体法中、尤其是民法典的许多条文中可以看出，集合财产被作为法律行为的客体而规定，例如作为买卖、赠予、抵押、质押、扣押、租赁、委托、用益权设定以及占有等行为的客体。而且有一些非常具体的规定，例如法律对财产集合体原始取得的占有、传来取得的赠予和买卖，都做了详细规定。最后，在集合财产这一整体的交易行为中，例如集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任是针对财产集合体这一整体。另外，集合财产属于特殊的法律客体。其一，集合财产并非完全自主的客体，其不可避免地要与单个财产产生联系，甚至受其影响。正如上述集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任虽然是针对集合财产整体而言，但如果是单个财产而引起的瑕疵，责任的最终实现就要具体落实到单个财产之上。其二，集合财产具有双重的法律客体性。这是指集合财产整体上可以成为法律客体，构成集合财产的单个财产也可以成为其他法律行为的客体。因此，对于集合财产和其之内的单个财产，要区分不同的情况，适用不同的理论和实践规则。尽管意大利民法对于集合财产的法律客体性地位予以确认，并且有一系列条文对集合财产的流转、利益保护等进行了规定，但是意大利民法学者还是谦虚地认为：集合体作为多重财产的整体，其形式和结构都是多变、甚至流动的，意大利的法律还没有达到对于集合财产利益非常全面、非常有效的保护；经过数个世纪的努力，对这一利益的保护仍然处在中等水平，需要不断发展和调整［12］820。
（二）集合财产的法律客体性对中国的借鉴意义
民法论文5400字(一)：民法概括条款适用的方法论论文
摘要：我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。
关键词：不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化
一、问题的提出
我国《民法总则》第7条、第8条、第153条第2款以及我国《合同法》第42条第3项、第60条是关于诚实信用和公序良俗的规定，被认为是民法上两个主要的概括条款(也称一般条款)。①此外，我国《侵权责任法》第6条也被认为是概括条款，②该条在构造上区别于德国侵权法“三个小概括条款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被称为“大概括条款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③从这些条款的规定可以看出，其仅停留在具体列举的意义之上，并未清楚地界定出概括条款的规范结构特征。
总之，概括条款所涉及的问题众多，但是围绕概括条款的研究有三个最为基础的问题尚未得到彻底澄清：一是对于什么是概括条款尚缺乏一个清楚的界定；二是概括条款在什么样的条件下适用没有得到明确说明；三是概括条款具体适用的方法缺乏一个系统的阐述。笔者于本文中的任务就围绕这三个问题展开，并基于我国民法特有的规定阐述概括条款具体适用的方法论，即概括条款在司法适用中所遵循的具体方法。
二、概括条款的界定标准
德国的权威法学词典对概括条款的解释是：“概括条款是一种法律规范，它仅设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定(例如德国民法典第242条、第138条)。”12从这一界定可以看出，概括条款属于语言上不确定的规范，13其内容完全空洞而需评价加以补充。14在此背景下，概括条款经常被理解为不确定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、规范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要价值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白规范(Blankettnormen)等。15因此，需要先从规范结构上厘清概括条款与上述不同种类概念之间的关系，然后进一步从概括条款本身所蕴含的功能来认识概括条款。
(一)需要价值填补的法律概念作为概括条款的形式特征
在法学上所使用的概念可以分为描述性概念以及规范性概念。16描述性概念指的是被描述为“真实的或现实的，基本上可感知的或其他有形物体”，17如民法中关于物、期间的概念。描述性概念，大多对应于现实生活，具有确定性的含义。规范性概念指的是需要价值填充的概念或者价值概念，它暗示了一个价值授权，18如民法中关于“婚姻”、“权利能力”、“故意过失”、“重大误解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“诚实信用”、“公序良俗”等概念。规范性概念又可分为两类，一类是法律已经作出清楚界定的概念，不依赖于个人的主观评价而独立存在，如前述的“婚姻”、“权力能力”，也称为规范确定性概念；另一类是要求法律适用者自己在个案中具体判断的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也称规范性不确定法律概念。19
由此观之，能够与概括条款发生关联的至少有规范性不确定法律概念。两者的不同很清晰，从适用范围上来讲，规范性不确定法律概念仅仅是一个构成要件，但概括条款是一个完整的法律规范，20如我国《民法总则》第7条、第8条规定从事民事活动应遵守诚实信用以及公序良俗，并且在第153条规定违反公序良俗的法律行为无效。从这个意义上讲，规范性不确定法律概念是作为概括条款的构成要件而存在的。然而，这可能仅仅是界定概括条款的一个必要而不充分条件，因为在法律规范的构成要件中，至少在非概括条款的普通的法律规范中也会用到规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第119条所规定的“守约方采取适当的措施，防止损失的扩大，否则不得就扩大的损害要求赔偿”，何为“适当的措施”就是规范性不确定法律概念。因此，并非所有包含规范性不确定法律概念的法律规范均属概括条款。在此，需要对规范性不确定法律概念作进一步的界分。
规范性不确定法律概念是在内容以及范围上都极其不确定的概念，21因为它表达的多义性以及概念没有给出严格的界限。22通说认为，规范性不确定法律概念主要分为三种，即歧义、模糊与评价开放。23所谓歧义就是这个概念与多种不同的含义发生关联，需要结合不同的适用情况来确定这个概念的准确含义。如我国《物权法》第5章所规定的“国家所有权”与宪法上“国家所有”的争论，24这里的关键就在于澄清适用的背景。所谓模糊就是概念的内涵不明确，外延过于宽泛，以至于某个对象是否能被涵摄于概念不确定。某一法律概念所涵盖的领域，可被区分为三个领域，即肯定领域、否定领域以及中立领域。25在概念的肯定领域与否定领域，含义清晰，不存在模糊地带，只有在中立领域，才存在模糊的情形。正是在这一领域，体系、目的等各种法律解释的方法才有用武之地，如此，在不确定法律概念的模糊领域，运用法律解释方法也能确定规范的清晰含义，典型例子如对于我国《物权法》第243条“必要费用”的界定，即哪一类费用属于“必要费用”。26所谓评价开放的领域，如诚实信用、公序良俗等，并无明确的界限，在适用方面存在价值上的偏好，需要价值补充。此外，在民法中还存在大量的如“酌情”、“显著的”、“实质性”、“相对的”及“合理的”等兼具模糊性与价值开放性的规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第68条“经营状况严重恶化”、第110条第2款后段“履行费用过高”、第195条“赠与人的经济显著恶化，严重影响生产经营及家庭生活的”等。这种类型的规范性不确定法律概念虽然较模糊，且均需要一定的评价因素方能确定，但无论如何不能离开规范目的的约束，即必须在规范目的之内，27通过体系或者目的解释的方法就能确定其精确含义。
(二)概括条款的实质含义
在形式构造上概括条款是由需要价值补充的规范性不确定法律概念来界定的，但是这种解释方式仅仅停留在规范构造上，并未揭示出概括条款的真正内涵。概括条款的实质含义必须从“适用的主体”与“适用的对象”两个层次理解。所谓“适用的主体”，就是在制定法或者法典中表现为概括条款的规范由谁来适用；所谓“适用的对象”，就是指承担具体功能的概括条款所处理的对象是什么。
在概括条款的具体适用时，由于其开放性，其并未提供具体的适用指示，也未包含相关的评估标准，因此必须通过价值补充才能实现其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意义上，其他法律和可能的法外评价将作用于确定概括条款的内容，34比如有学者就认为概括条款是将社会科学引入教义学的主要渠道。35民法并非单一价值的体现，随着社会的变迁，由民法所秉持的价值绝对的个人主义演变为个人主义与整体主义、合作主义的相互交错，36即相互冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡。37如何将不同的价值冲突从理论层面落实到实践层面，概括条款将起到转介作用。38因此概括条款的教义学化并不能单纯依靠民法自身完成，39其所凸显的价值并非“私法自治”所独自涵盖，即对其适用需要横跨不同的法域或价值。
托依布纳(Teubner)就将概括条款描述为“多次无限地援引社会价值”，基于社会规范(接收功能)，基于价值观的转化(转换功能)以及将规范形成完全授权给法官(授权功能)来具体化概括条款。40在此意义上，概括条款不但具有传统意义上接收和转介功能，而且也逐步发展成为授权法官自我评价和自我创造的发展功能，41如通过《德国民法典》第823条这一概括条款的“其他权利”所发展出的一般人格权、框架权等权利。
综上所述，概括条款是对于法院以及法官在私法不同价值之间相互权衡以实现各价值动态平衡的授权规范，具体表现为只要在某一规范的构成要件中包含有无法通过解释确定，而需要法官进行价值补充的规范性不确定法律概念。
(三)民法领域中的概括条款
民法领域的概括条款体现为诚实信用与公序良俗。无论是诚实信用还是公序良俗均无法通过解释来确定，均包含有价值开放且需要价值填补的不确定法律概念，两者分别作为民事主体之间“特别关联领域”以及“陌生领域”两大领域概括条款的构成要件，同时也是这两大领域教义学发展的规范基础。诚实信用仅适用于民事主体的“特别关联”领域，是较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用以及权利行使行为的“行使审查”。以合同为例，权利的产生、变更、行使以及消灭各个阶段均离不开诚实信用的“行使审查”功能，在此功能发挥过程中，在教义学上产生一系列成熟的法律制度并进一步被法典化，如“禁止权利滥用”、“缔约过失”、“保护义务”、“情势变更”、“权利失效”等法律制度。公序良俗常用于保护第三人及公众利益，是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型情形适用，针对法律行为内容进行“内容审查”，在此功能发挥的过程中，在教义学上也产生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最为典型的“暴利行为”。
有“大概括条款”之称的我国《侵权责任法》第6条，采用对于“权利与利益的一体保护”模式，50不但对“权利与利益”无法进行准确界分，而且即使对于利益进行保护也缺乏明确的适用标准，这也无怪乎该法通过后，诸多学者还是采用德民的三个小概括条款模式进行解释论分析。51虽然德民的三个小概括条款模式依旧是概括条款，但是与我国侵权法上的大概括条款相比，已经是较为成熟的教义学作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所谓的“大”与“小”并非是质上的区别，而仅仅是量的差异。
三、概括条款适用的方法论位阶
概括条款处于法学方法论的边缘地带，57扮演了带有特殊任务的方法论意义上的辅角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照传统法学方法论所主张的法律适用步骤，可以把法律适用分为两个阶段，即法律解释(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填补。59概括条款的适用在传统法学方法论体系中居于何种地位？这个问题可以转换为，概括条款与法律解释以及法律漏洞分别是什么关系？其进一步可以转换为，概括条款与法律解释的各种方法以及法律漏洞填补各种方法之间是什么关系？
四、概括条款的具体适用方法
概括条款在法学方法论适用中已经超出了法律解释以及制定法漏洞中各种漏洞填补方法的强约束，具有准立法性质，在适用时需考量社会政策层面的因素，93包括自然理性、社会本质、衡平、应受承认裁判的整体脉络、现行法的基本原则等因素，94并对上述各种因素进行利益衡量，95本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在具体适用上，一般认为需要将概括条款通过具体化(Konkretisierung)的方法实现，而具体化最重要的目标就是类型化(Typus)。96“具体化”和“类型化”表明了概括条款法教义学化的两个步骤。第一步，法官对于概括条款的直接适用，形成个案裁判(Fallentscheidung)，这些既可能相同也可能不同的个案裁判一并作为案例类型形成的素材。第二步，法律工作者对于如上所形成的丰富的案例进行归类整理，形成案例群(Fallgrupp)，进而实现概括条款的法教义学化，97即类型建构(Typologie)。这也说明了类型建构与个案裁判之间的关系：类型的形成不应先于个案裁判，而应从属于个案裁判。个案裁判是类型形成的基础，随着个案裁判所传递出的一个个“参考点”，类型逐渐通过体系化和普遍化而产生。
五、代结论：法学方法的新思维
伴随着我国民法典的制定，我国的民法学必将开启一个全面的解释论时代，我国学者除了对于普通民法规范的解释阐明之外，还必须一并关注民法典中概括条款适用的特殊性。对于概括条款的适用而言，无法像普通的规范一样通过涵摄适用，此时法官必须依照案件的具体事实、社会情境，于个案中发展出概括条款适用的具体规范。如果说涵摄模式所体现的是形式法治的要求，则概括条款的适用模式所体现的就是实质法治的要求，它无疑是一种以问题为导向的思考方式，笔者的初步分析就是尝试在传统的民法适用方法之外，关注法学关于法律适用方法的另一个面向，即在体系思考的民法典中，如何融入问题导向的思维方式。至少就民法概括条款具体化而言，应当在方法论上秉持开放立场，使之与传统的法学方法协调适用，作为民法典与法理论之间的沟通管道，保持民法典的包容性与适应性，实现法律规范的合法性适用以及个案正义的有机统一。在此意义上，这也可以被视为法学方法论发展的一次新的尝试。
民法毕业论文范文模板(二)：民法适用中的价值判断论文
内容提要：脱胎于法理学研究范畴的价值判断问题，在民事实体法上同样体现其理论意义和实践价值。在民事法律适用层面，价值判断不仅是衡量当事人利益关系的工具，而且会对事实认定的形成以及价值共识的寻求产生重要影响。文章所选取的对于“批评的尺度”的探讨、“知假买假能否请求惩罚性赔偿”的判断、“夫妻共同债务清偿规则”的分析以及对于“民刑交叉案件中价值共识的寻求”等问题的论述，都是佐证前述观点的实例。
关键词：民法方法论价值判断知假买假夫妻共同债务民刑交叉
一、从法理（学）开始
这是一个从法理学出发的部门法探索之旅。按照“法理学是法学的基础理论或法学体系的基础”的主流观点，法理学属于法学知识体系的最髙层次，担负着探讨法的普遍原理和根本原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。1民法学的理论和实践难题，也当然应当从法理学当中寻求答案和指引。虽说作为一个“搞民法的人”，我一直坚持认为民法根本就不仅仅是部门法和制度法意义上的。民法的理念和其中许多设计，几乎直接就是法哲学的研究课题；民法的转变，也大致可以充当整个法学发展的向导。2然而作为部门法的民法，由于其太过务实的学科气质，在公众的认知里总还是会被认为是一门技艺型的学问，在解决具体纠纷的法律适用当中，这种感觉尤为明显，以至于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时，所谓“电脑判案”立即就在民事案件的裁判当中引发无尽遐想。按照这样一种理想主义所刻画的未来，法官将会由一台电脑胜任，这一端输入事实证据和法律条文，那一端就会打印出司法判决。最终，司法裁判的过程变得像工业化生产一样全部或大部分由机器来完成，机械化的生产将取代人工的操作和人脑的思考。如此科幻的场景在民事法部门中之所以被人津津乐道，与公众对于民法的“非法理”属性的认知不无关系。
法律中的价值判断之所以必要，源于其实质理性品格。关于法律的实质理性的提法，出自马克斯·韦伯（MaxWeber）的划分，按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求；而所谓实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。5在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另外，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性，然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的；但是，法学也不单单只是一门关涉理论的学问，法学还具有实践性，其归根结底是一门以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。
二、三个追问
在谈及民法中的法理，尤其是使用法理学的方法和技术去分析属于实体法的民法问题时，总难免追溯到一个终极性的提问：法学究竟是不是一门科学？以及，在司法论的视域下，如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素。
（一）法学究竟是不是一门科学9
“就现代人文社会学科而言，能否具有‘科学’的本质，已然成为该学科是否正当化的标志，若某一学科被贴以‘不科学’抑或‘伪科学’的标签，那么该学科也难以在学术圈之内占据一席之地。”10然而，要把“科学”的内涵说清楚，特别是回答一门学科何以成为科学的问题，又谈何容易。若按照传统的逻辑经验主义的解说，科学必须具有可验证性，即能够借助实证性的方法，为事物间的因果关系提供论证，同时为人们预测相关的社会现象提供准则。德国著名法学家基尔希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题，他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”他进而认为，“法学系以偶在现象为研究对象，自身也难免沦为偶在，只要立法者修改三个字，所有的法学文献便将因此变成一堆废纸”。11基尔希曼对于法学的科学性的批评可谓一针见血，“在日常的法律语言习惯中，人们很少说法学是科学，而是说法律信条学”。
（二）裁判能不能采用法律以外的评价标准20
这个话题肯定要从概念法学——更确切地说——从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用，必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值，亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条，当其在法律适用的三段论演绎中出现时，不过仅仅只是“法源”而已，真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。几乎可以认为，所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念，无论是立法抑或法律运作，都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据，以法律为准绳’的司法运作，事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”21
法官进行法律续造的根本动力在于，法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求，还要追求个案正义来为判决提供正当化基础，依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍，而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据，更让他们感兴趣的是，判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验，以及标准本身能否经得起进一步的追问。尤其是，当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时，又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。22
（三）究竟能不能对案件作出“公正”的裁判
我同意这样一种说法，所谓“概念法学”也不过是一种标签，没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”，即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度：是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则；是否相信法官会在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官与立法者一样，都必须去界定生活中存在的各种相对立相冲突的利益，但不同的是，法官必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。27在“法官受制定法拘束”这个原则下，法官裁判案件的基本问题就在于：法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。28
三、作为方法论的价值判断
“法学兼具理论的认识及实践的价值判断两方面的因素，系一种具有实践性质的认识活动，故如何正确地解释法律，不仅系理论认识的问题，亦为一种实践的活动。”31在方法论层面，当我们讨论价值判断问题时，主要有以下几个核心论点。
第一，寻求价值共识。从法理上看，民法适用的根本依据，来自正义以及社会价值的共识。毋庸讳言，法官对法律规范和案件事实的理解当中不可避免地会夹杂法官的个人成见。正如拉伦茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具体的民事裁判中追求个案特别的具体的公正的意图，对人类的实践活动而言，不仅是极没有效率的，而且在某种程度上而言也是不可能的。与此相对，法规范的普遍性，是我们不得不采用的规范模式。因此，现代法学研究的主题不在于其他，而就在于法学方法论的研究，从而去寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在契合时代主题的前提下得以客观地实践。32
第二，法典的体系效应。尽管价值判断、利益衡量是司法中非常重要的一种方法，然而并非在每个案件中都须使用价值判断和利益衡量来解决问题。这是因为，立法者在立法过程中已经先行做了一部分利益衡量工作。可以说，法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或权益才是法官在司法判断中需要关注的利益。“立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则，它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范，努力为各种利益评价问题提供答案。”33如果对特定的利益冲突已有法律规定，立法者已作出取舍，司法者就不应也不能随意利用自有裁量权进行利益判断和利益衡量；换言之，司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。34
当然，这也就对法典编纂提出了更高的要求。民法典不仅需要为裁判机关妥善处理民事纠纷提供规范支撑，更要让裁判者在面对那些无法通过法律解释、类推适用和法学通说来处理的价值判断问题时，能够在法典中找得到立法者的结论。35
第三，以一般条款作为价值传递的路径。为了减少抽象概括式立法的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”，一般条款在私法中大多是以法律原则的形式出现，如诚实信用、禁止权利滥用等。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其外延应是开放的，本质上是赋予法官以自由裁量权，为个案的裁判指引方向。36
成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素。以宪法和民法关系为例，宪法所确定的基本权利对民法的影响主要是通过民事立法的方式使基本价值体系在民法规范中得到反映。宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形，此时，基本权利对第三人产生效力主要是通过法官对民法一般条款（基本原则）的解释将基本权利这一客观价值秩序注入民法体系。
价值判断是无处不在的。当面对具体案件时，依照前述价值判断方法的核心要点，价值判断的形成与适用大致遵循以下路径：首先应明定所处理的问题的本质，即明确对待当事人双方的纠纷时，裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复；其次，厘清案涉纠纷所纠葛的利益关系并作出价值判断，这样做同时也是为了使问题的讨论能够遵循一以贯之的价值径路，从而增强论证的说服力；再次，结合价值判断的结论对法教义学上的各种判断方法做出选择；最后，基于前述论断得出能够平衡各种利益的裁判模式。
四、四个标本
实体法当中的法理从来不会仅仅停留于高堂讲章的叙述，我接下来更愿意通过实例而不是抽象理论来显示：在处理具体的司法案件时，基本的价值判断如何形成；价值判断在裁判中如何具体适用；（甚至试图表明）必要的价值判断对于“客观的”案件事实的形成同样具有重要的意义；以及，不同部门法之间价值判断的交汇和干扰对于裁判思维的影响。
民法理论的几个不足透析 民法理论的几个不足透析 民法理论的几个不足透析
立法者和执法者的主观思想状态不无意义。恩格斯进一步指出:“经济关系反映为法原则,也同样必然使这种关系倒置过来。这种反映的发生过程,是活动者所意识不到的;法学家以为他是凭着先验的原理来活动,然而这只不过是经济的反映而已。这样一来,一切都倒置过来了。而这种颠倒—它在被认清以前是构成我们称之为思想观点的东西的—又对经济基础发生反作用,并且能在某种限度内改变它,我以为这是不言而喻的。”最后,我们还是引用恩格斯所举的、在民法中占有重要位置的继承权为例来说明民法与经济的关系。他说:“以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的。尽管如此,也很难证明:例如在英国立遗嘱的绝对自由,在法国对这种自由的严格限制,在一切细节上都只是出于经济的原因。但是二者都反过来对经济起着很大的作用,因为二者都对财产的分配有影响。”。由上述可以看出,马克思、恩格斯对民法与经济的关系,是由静态关系到动态关系的认识。这一点很重要。某些机械地理解经济基础决定上层建筑的原理的认识,某些割裂民法与经济的联系,或者颠倒二者的关系,把法看成独立的内在之物的看法,都是不正确的。因此,恩格斯指出历史的发展是经济和法律(尾法当然占重要地位)、法律和其他上层建筑之间的交互作用的结果。法律的发展除了与经济和其他上层建筑的交互作用外,还必须保持自身体系内部的和谐一致。这个问题恩格斯在《致康?施米特的信》中已深入分析过,前已提及。所以,我们在弄清这些关系之后,也同时要看到民法的外部关系和作用,要研究民法自身运动的规律,兼及这些与外部的相互关系,才能对其本质与作用有较全面的认识。
一百年以前马克思、恩格斯从法的一般理论到民法理论,作出如上述的精辟论断,至今读起来犹觉获益非浅。究其原因,是他们并不仅就法律现象作出某种解释,而是对其本质和作用进行深入而透彻的考察和研究,找到了物质生活关系这一深刻的根源,又进一步从它们之间的相互联系与作用,由静态分析到动态分析,从而能够系统而全面地给出法科学和民法科学的基本原理。尽管随着时间的推移,今天的国际社会已非百年前可比,各国的社会、政治、经济和历史状况也大大变化,法科学包括民法科学也有所发展;但是,由于马克思、恩格斯的有关论述揭示了民法的本质和作用;所以在当今时代用以考察和研究民法问题仍不失为有力的工具。在西方社会,长期以来形形的法学理论和学说都没能完满解释法的本质和作用,当然也没法对民法间题作出任何说明。诸如社会学法学派强调法在社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响,然而并没能从根本上说明法与社会生活的深刻联系和相互影响,表面的、片断的理解最终要导致不正确的结论。至于象新黑格尔主义法学派继承黑格尔关于法是文明现象的观点,提出法律准则是根据不同时间、地点的文明条件确定的;心理法学派将法的基础最终归结为心理因素,则是走得更远了。古典自然法学派从人的理性、人性、人的权利去强调私有财产权和契约自由等等,则纯粹是维护资产阶级利益的说教,披上“学说”外衣而已。虽然,马克思和恩格斯并没有专门就民法理论写过着作,上述基本原理大都散见于一些论文中,但是,并不失其理论的完整性。如果对之进行一番由此及彼、由表及里的分析研究,这些基本原理豁然可见。本文仅作些初步探讨而已。马克思、恩格斯对民法的本质和作用等的论述,至今仍有现实意义。长期以来,人们对传统民法的认识停留在固定的观念上,马克思、恩格斯对罗马法的评价着重在它促进简单商品经济的发展,而有的立法者在资本主义条件下由一般到特殊、从共性到个性对民法的把握成功地起到发展生产的作用,这丝毫不意味着主张墨守成规,这和人文主义法学派认为罗马法的人类法律的基本渊源毫无共同之处。我国近十年民法理论研究较为活跃,注意到了民法与商品经济的关系,但也受到某些机械观念的影响。民法理论并不限于经典作家对民法的直接论述,而应包括他们对商品经济的有关论述,只有把两者结合起来,才能正确掌握民法的某些基本原理。马克思曾经指出,极不相同的生产方式都具有商品生产和商品流通的现象,尽管它们在范围和作用方面各不相同。因此,只知道这些生产方式所共有的抽象的商品流通的范畴,还是根本不能了解这些生产方式的不同特征,也不能对这些生产方式作出判断。要使民法促进社会主义的商品经济发展,就要知道民法共有的、抽象的范畴,也要知道特殊的、具体的范畴。所以,我们应开创社会主义商品经济的民法表现形式,要借鉴有用的经验也不能囿于陈规。在民法与经济法的划分与关系上花太大力气,甚至把两者对立起来,只能妨碍各自的发展。现在有了《民法通则》,但它不是民法的唯一表现形式,某些配套法规尚胭如,这使调整社会主义商品经济关系造成一些困难。例如,对民事主体(经济法律关系本质上也是民事法律关系)的法律规定,作为法人的公司就必须有公司法,但却迟迟未出台。《企业法人登记管理条例》也制定得太晚,虽然在此之前有过一些工商企业和公司的管理规定,但都不过是解决登记程序而已。然而实体规定一什么是公司、应具备什么设立条件,其组织、营运、解散等等却没有,只有登记程序规定是不能遏止种种不合法公司的。当前的治理经济环境、整顿经济秩序要用行政命令,也要用法律形式,尤其不应忽视民法形式,当然也不排斥行政、经济法律形式。近几年国家关于清理整顿公司的决定、通知或指示已不只一次,为什么仍未收效?无法可依,尤其是民法形式的忽视,是原因之一。如果不加快公司立法,五花八门的所谓公司、行政性公司和劣质公司还会变相出现。会司立法使它能在经济活动中以民事主体的资格出现,促进其积极作用而限制其消极作用,才能从根本上治理经济环境、整顿经济秩序。在关于民法的调整范围和调整方法问题上,调整商品经济关系似较易被理解,而同时调整某些非商品经济关系,曾不被人理解。殊不知民法同时调整某些非商品经济关系并非缺点,而是它的优点,结合调整方法,正是注意到两种关系的有机联系,从对财产关系的调整出发,可使和谐一致。因为经济关系最终要落到财产关系包括财产所有和财产流转这一民事法律关系上。
所以,恩格斯以继承权为例,指出像遗嘱的立法方式即使有绝对自由和严格限制的区别,却都因其对财产分配有影响而反过来对经济起到作用。众所周知,封建土地所有制上产生的继承制度对该所有制的作用是显然的。拘泥于法的部门划分或法的调整对象的绝对单一化而忘却法的目的和作用,就可能贬低民法的作用,不能有效地开创社会主义商品经济的民法表现形式。民法对经济关系的反作用也不容忽视。我国实行改革、开放以来,注意到经济法对经济关系的调整作用,而未充分认识民法对之的调整作用,尤其是对民法对经济关系的调整方法(作用方式)。这指的是两方面的意义:一是民法可以其特有的调整方法从另一个方面对经济关系调整,以与经济法协调;一是民法对非商品经济关系的调整,由于其与商品经济关系的有机联系而在调整经济关系上达到和谐一致”。前者必须完善民事基本法规,不能满足于现有的《民法通则》,同时应重视配套法规。例如民法上担保法律制度对商事活动或经济法律关系的调整意义,随着社会主义商品经济的发展已不能满足现实要求。有关的基本规定仅见于《民法通则》的个别条文,巫应有专门法规以便为经济法中的特别规定提供基础。例如,国际惯例中担保贷款采持续性担保(ContinuingGuarantee),在不超过担保额度和期限的条件下,主合同(原合问,变更不必一一经担保人同意,这既为商业活动提供迅速方便又不失担保的安全性和有效性。而我国《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》直到前年仍规定值权人与债务人“如未经担保人同意修改原合同,担保人的担保义务将自行解除”,未能区分民事与商事的不同特点,原因之一在于民法特有的对经济作用未能在立法上得到体现。后者必须来个观念上的改变,即认为民事仅仅是涉及个人利益的问题。即以婚姻家庭的法律调整状况来说,几年来出现的“第三者插足”现象,其对社会的、经济的、秩序的影响,虽说是潜在的、间接的却是不可忽视的。在运用民法的反作用原理时要兼顾及这二个方面。公司作为商品经济发展的产物,其出现使得近代商品经济以前所未有的规模发展,法律给以承认而规范之,使它发挥积极作用而限制其消极作用。在西方国家是通过被视为民法特别法或商法的公司法来实现的。这是例证。关于反作用的方式,恩格斯已指出三种情况,第三种方式可能产生第一或第二两种效果之一。这都不意味着反作用的作用方式的消极意义。我国因贬治以前的“管”、“卡”而走向放任,几至失控。事实上,限制不等于不是积极作用,放任也未必都起积极作用。外国民商法中某些规定是放中有管,恰到好处,值得借鉴。而近年来在立法中未恰当掌握反作用原理,出现一些弊端,如企业承包、租赁经营问题则应引以为戒。作为思想理论体系对社会科学包括法学的指导意义,由上述关于民法学基本理论的介绍可见一斑。本文仅就其中一些问题作初步探究,旨在抛传引玉。
论文关键词：区分原则：物权行为理论：关系
一、对物权行为理论误解的纠正
长期以来，我国民法学界对物权行为理论争议最大的问题之一就是，我国民法上是否已经承认了物权行为的存在。随着2007年《物权法》的颁布，对这一问题的争议更大。其实，提出的这一问题本身就是有问题的。虽然我国现有的民事立法中没有出现“物权行为”此类的字样，但不能因此就否认我国民法上否定物权行为的存在。正如债权行为一样，现有民事立法也未标明债权行为的提法，但是无论是在民法理论上还是在司法实践中，都承认有债权行为的存在。于是，此问题就转变为在我国的民法理论上是否存在物权行为，即在我国民法理论上是否存在一种与债权行为相对的具有独立意思表示的物权行为存在。对此，有学者认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。
因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章的就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，即物权行为。对此，我国台湾地区著名学者苏永钦教授曾经说过“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。所以说，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认物权行为，那么以人们的意思表示为基础建立起来的法律行为制度，乃至整个民法的逻辑体系都会发生混乱。
二、对区分原则的界定及在我国物权法上的承认
正统的“区分原则”来自德文文献“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并无区别，但我国学者对其中文称谓却各有不同。如田士永老师将其称为“分离原则”以突出表明物权行为与某概念相分离；孙宪忠老师认为“区分原则”的译法较之于“分离原则”更合适，建议采用前一表述；而史尚宽先生则将其称为“物权行为的独立性”。尽管如此，孙宪忠老师“区分原则”的表述还是得到了我国大多数学者的支持，本文即采用此种表述。
我国学者对区分原则的具体含义主要有两种理解：一是物权行为与债权行为分离说。如我国台湾地区学者苏永钦先生指出，“所谓独立性，指的是发生物权变动法律效果的法律行为独立于作为变动基础的法律行为而存在，此一立法原则又称‘分离主义’，与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的‘合意主义’正相对立。”按此种理解，那么就得承认存在独立于原因的物权行为，在德国即可以作此理解；二是物权变动原因与结果分离说，即认为物权变动是作为债权行为的结果，债权行为作为物权变动的原因，这样就可以不承认独立的物权行为的存在。但目前在我国对是否须在物权法中规定独立的物权行为并无统一的看法。
根据上文我们对物权行为理论误解的纠正，可以认定在我国物权法上有物权行为的客观存在，正如苏永钦先生所说的，承认了物权行为的独立性，即可以对区分原则作出上述第一种理解。2007年的《物权法》以明文规定了区分原则，使其成为物权法上的～项基本规范。完整意义上的区分原则应当包括第14条和第15条的规定。物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件在此被区分开来，但是因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否有影响是区分原则的关键问题，从l5条第2款的规定可见，合同的生效与物权变动的生效已被截然分开，正体现了区分原则的立法目的。
三、物权行为理论与区分原则的关系
(一)承认物权行为理论是否必然承认区分原则
这个问题的答案是肯定的。物权行为理论内容丰富，其中就包含着物权变动中债权行为与物权行为的区分原则，可以说物权行为理论为区分原则奠定了基础。所以，如果一个国家的立法者如果决定选择采纳物权行为理论，那么也就意味着同时采纳了物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性。区分原则的内涵是物权变动的原因行为与物权行为相区分，物权变动原因行为的效力于物权行为的效力相区分，物权变动原因行为的效果与物权行为的效果相区分。
(二)承认区分原则是否必须承认物权行为理论
当前有否定物权行为理论的学者认为，承认物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性就必然建立物权行为的无因性(抽象性原则)这样一种制度，如果说有独立性而没有无因性，这个制度就没有意义。同时很多学者在批判物权行为时，只针对物权行为的无因性，认为既然无因性被驳倒了，独立性是为无因的，所以对于独立性没有必要驳斥，它自己就会倒掉。我认为这种观点是不妥当的。物权行为与债权行为是两种不同性质的法律行为，并不必然地联系在一起，它们在客观上是相互独立的，因此驳倒物权行为的无因性，并不必然驳倒物权行为的独立性。诚如苏永钦教授所说，“独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，电可以独立而有因，因此如果认为采取无因的立法政策或司法解释不妥当，不妨就此来改弦更张，若以无因原则不妥而否定物权行为独立性，反而犯了逻辑上不相干的错误，至少也是因噎废食的过度反应。”
以负担行为与处分行为的区分为基础，产生了债权与物权的区分，从而在《德国民法典》上严格区分物权和债权。我国民法体系的构建以《德国民法典》为蓝本，亦严格区分了物权和债权，如此就应当顺理成章地承认物权行为与债权行为的区分，而我国物权法也明文规定了物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则，可以说我国物权法承认了物权行为的独立性但并未承认其无因性。所以说，承认区分原则并不意味着一定承认物权行为理论，区分原则(物权行为的独立性)只是物权行为理论的一部分内容。
四、我国现行物权立法中是否承认物权行为理论
《物权法》公布之后，对于物权法是否承认了物权行为理论，在民法学界以及司法实践中有不同的见解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院关于印发(民事案件案由规定>的通知》(法发(2008)l1号)第三点关于民事案件案由编排体系的几个问题中第3小点关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题中规定：“《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。”此规定虽对指导相关司法实践活动起到一定作用，但对物权行为理论承认与否的问题并没有作出直接的回答。
对此问题的争论在民法学界已由来已久，大部分学者都认为在我国现行物权立法上并不存在物权行为，但我认为随着物权法的颁布，我国已渐渐加深了对物权行为的认识，在物权法中虽尚未明确提出物权行为的表达，但已经部分承认了物权行为理论的存在。对此笔者欲从以下三方面进行阐释：
(一)从文意上看
在我国相关物权立法中，确实没有任何地方直接使用“物权行为”、“物权契约”的概念，未明确肯定物权行为的存在，但也能找到一些间接证据来证明。例如根据《物权法》第25条对“简易交付”方式的规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。此处的“法律行为”即指动产买卖双方当事人以物权移转为目的的，而不是单纯只负担移转义务的“合意”，自然应当存在一个独立于债权行为的物权行为。
(二)从体系上看
在我国当前民法体系下的买卖合同，只能创造买受人的物权移转的债权与出卖人金钱移转的债权，但并不能直接发生物权移转的效力。出卖人依买卖合同有为物权移转的债务，但物权移转仍然需要其以物权人的地位为物权移转的法律行为，这样才能使物权以严格意义上的意思自治原则发生变动，而不是依法律行为直接发生变动。同时在发生第三人无权处分出卖人的物权给买受人的情形，买受人也不会只因买卖合同的存在而当然取得物权，只有经过出卖人的追认，买受人才会有效取得物权。我认为此时的买卖合同是有效的，但合同的履行仍需依赖于物权人为无权处分人移转物权，此处也贯彻了意思自治的理念。可见区分物权行为与债权行为与民法的意思自治原则的要求是相一致的。
(三)从比较法的角度看
在英美法系财产法与法国民法，由于未抽离出抽象的“法律行为”的概念，也就不会存在债权行为与物权行为的划分，但对深受萨维尼物权行为理论影响的《德国民法典》与《瑞士民法典》，都明确了对物权行为的承认，但对《瑞士民法典》中是否存在独立的物权行为却存在误解。
我国通说认为，我国采取的是瑞士民法的债权形式主义的立法模式，即认为物权变动只需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。但是正如李永军老师所说：“谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的做法是不太妥当的…。胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的做法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存在……。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国民法上物权行为的存在。”
我国台湾地区学者苏永钦教授，对此做了另一种解释，他认为：“瑞士民法也无法逆反‘物权变动只能透过物权处分行为’的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思表示，即可成立物权处分行为，换句话说，只是‘折中’改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。”可见，从与瑞士民法的比较看，如在我国承认物权行为的话在学理上应是讲得通的。
因此，不论从文意、体系还是比较法上看，我国物权立法虽未明确承认物权行为的存在，但却是已部分露出物权行为理论的影子——承认了物权行为的独立性。所以，物权法对区分原则的规定不仅具有极大的实践意义，更具有巨大的理论意义。
【关键词】胎儿；人身权益；保护
中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-118-01
长久以来，胎儿的人身权益被笼统地附属于母体，随着人类科技的进步，医学领域的发展，胎儿的利益问题也就成为了一个热点。有关于胎儿权利的问题，一直处在被争议的尴尬地位，不少人质疑胎儿保护的必要性，但大部分学者肯定了胎儿利益保护的必要性，尤其一些学者主张将一种新的胎儿权利引入我们的法律体系，对胎儿的权利进行准确的认知，使对于胎儿的权益保护在法律上更加完善，并更加合乎道德良心的要求。那么胎儿是否应该具有其利益？我国对胎儿的保护又该如何完善？这正是本文要探索和讨论的主要内容。
一、胎儿及其利益保护概说
医学上对胎儿的定义为：受精卵的发育，最初二周称孕卵；以后各种器官逐渐形成，称胚胎；六周后胚胎呈现人的形态，八周后称胎儿。胎儿通过脐带和胎盘血液循环与母体血液中的物质利益相互交换来满足其在子宫内的生理活动所需要的氧和营养物质以及体内排出的代谢产物。这一定义这重点在于胎儿与母体之间的紧密联系，强调胎儿与母体在某种程度上的一体性。
二、胎儿利益保护的理论基础
（一）生命法益保护说
此种学说的支持者认为，胎儿利益并不是一种权利，但是属于生命法益的法律范畴，任何人都应享有的权利，不可剥夺。因为生命是一切的本源，是人类自然属性的体现，是不能被以任何方式剥夺的，而法是源于客观事物性质的必然关系。生命权利对于每个生命均存在（有的不受保护，不为法益），任何人都有生命法益，不可被侵害。
（二）权利能力说
针对生命法益保护说，德国的另一些学者认为，如果按照生命法益保护说，将胎儿利益的来源归诸于自然，而没有实体法上之依据，太过抽象化，这违背了法律的严谨性。因此，他们想要从实体的证据入手，来证明胎儿具有权利能力。我国台湾地区的学者就采取此学说，认为能够对胎儿的利益进行法律保护的依据来自于胎儿本身就拥有一定的权利能力。
（三）人身权延伸保护说
人身权延伸保护说是由我国杨立新教授所提出的，即法律对人在其胎儿时期以及死后的权益给予保护，但却是基于其在作为民事主体时人身权的延伸保护塔尔的利益保护属于先期人身法益。依照人身权延伸保护理论，先期人身法益又细分为先期身份法益、先期身体法益、先期健康法益、先期生命法益四种类型。
三、我国胎儿利益保护的立法建议
按照我国民法通则规定，自然人的民事权利能力开始于出生时而终于死亡。按照我国的立法现状，胎儿在母体中时还属于尚未出生的阶段，因此尚未取得民事权利能力，也就没有民法上的主体地位。但在我看来《民法通则》的这一规定，对于胎儿利益的保护是大大不利的，它使胎儿处在了一种伦理上是人，而法律上非人的尴尬地位。在我国不承认胎儿权利能力而只肯定其部分能力的做法是无法完全适应对胎儿权益的保护根本要求的，不给胎儿与自然人等同的法律地位，那么无论是在法理上还是在实践中，想要对胎儿进行全面保护都太难。宜在遵守权利能力制度的前提下，逐步向总括的保护主义立法模式靠拢，对于权利能力还是从出生时开始，但若胎儿出生时为活体，则溯及到其为胎儿时开始。在立法上对胎儿的利益给予承认，并给予周全的保护。依照总括的保护主义，在涉及到胎儿的权利时，视为已出生无疑是一个很好的选择，给予其权利能力不仅使胎儿像一般人那样得到法律的保护，更能使胎儿的权益得到更为全面细致地保护，也更符合当今世界大背景下对于人权的保护，可谓是一举三得。在处理侵害胎儿的案件中，应当将胎儿作为主体来保护，尤其是对于杀害胎儿的行为，若是仅仅归于伤害孕妇行为来处罚，未免有偏颇。对于此种情况，在我国虽无此类专门规定，但我看来也可以考虑参考故意杀人罪来定罪。单独就胎儿利益保护立法无疑是更为科学的。
在程序法上，由于胎儿伤害案件的特殊性加害行为与损害结果之间的因果关系难以确定，在司法程序中如果不能准确地判断加害行为与胎儿损害结果之间的因果关系，那么在司法实践中原告方就可能会因为举证不能而承担败诉的风险，这样即使有立法依据在司法程序中，胎儿利益的保护也很难达到令人满意的效果。因此对于此种情况我建议应当完善应当严格举证责任分配。相比于20世纪80年代，现在对于这种因果关系的确认难度已经大大降低。并且随着社会的发展科学技术的进步和医学水平的提高，这种难度还会不断地降低，此外还可通过侵权责任法上关于食品药品致害、工业污染等特殊加害行为的特殊举证责任分配方式，来减小在这种包含技术性专业性的诉讼中原告方因举证不能而败诉的风险。
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论文摘要：无论是传统私法，还是现代私法，意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。它与其他民法原则一起，使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦
再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。
早在20世纪80年代初，国内就有法律人倡导关注法律经济学,©但几乎没有引起多大反响。主要原因在于其所涉议题并非肇始于上世纪五六十年代的国外法律经济学思潮而是有关经济基础和上层建筑关系的政治经济学原理对于法学研究的意义和作用，其在国内首创“法经济学词，也有点名不副实。②80年代末90年代初，三联书店上海分店和上海人民出版社联合推出的“当代经济学文库”首次译介了一批法律经济学经典,③并很快被经济学界所吸收消化。不过，经济学界擅长用数理工具分析法律制度、法律问题,不乏严谨漂亮的逻辑推演论证之作，但大多缺乏对于我国法制运行状况特别是司法裁判实践过程的真切了解,故仍难免不陷入宏大叙事式的泛泛而论或者类似于科斯所称“黑板经济学”的“黑板法学”窠臼，离开约束条件或者约束条件一旦发生变化，就不能很好地解释和解决中国现实生活中的真实法律现象，④其功利性诉求也备受垢病，⑤在法律人眼里似乎华而不实、中看而不中用。同时,法律人因受制于传统的道德评判理路以及并不精通数理分析短板的双重影响，不仅对经济学侵入法学领域所带来的革命性变革难以应对，进退失据,而且对法律经济学的一些基本原理以及具体规则也处于似懂非懂、云遮雾障的状态之中，能够深切领会法律经济学开山鼻祖科斯理论真谛的，更属凤毛麟角。笔者曾在先前发表的论文中列举一例©:前些年北京大学苏力教授从案例研究入手的法律经济学论文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》⑦甫一问世，就在国内法理学界引起了极大反响。但无论是支持者还是反对者，均大多对科斯法律经济学的原理原则不甚了了，以讹传讹、不得要领的论著随处可见，有的甚至完全背离而浑然不觉。拙文虽曾对此作过仔细分析,但也许偏重文本解读，对于并不熟悉相关文献的读者可能难窥真貌,故迄今仍是应者寥寥。笔者另文涉及公司冲突权利有效配置的命题,则由于部门法理学的局限性，未及充分讨论法律经济学原理原则在法律学界的一般化、普适化问题。®而这正是本文的主旨所在。
笔者认为,法律人尽管也都承认科斯对于法律经济学的基础性贡献，但对其两篇诺贝尔经济学奖获奖论文所创新制度经济学包含的产权理论、交易成本理论、企业理论和制度变迁理论与法律经济学之间的关系恐怕不是十分清楚，对所谓科斯定理的内核也未必真正理解。当然,假如国内大学教育能够养成法科学生精通高等数学和经济学的能力，所有法律人将无须寻找从经济学通向法律学蹊径的法门，而是可以挟数理分析优势坐上最大化诉求的直通车，本文的论题也将失去意义，可惜这并不现实。而且，即使教育部立即改革法学专业课程设置,增加高等数学课程数量，增设一批经济学主干课程，已经走上社会的法律人也无缘直接受益，以彻底改善自己的知识结构。法律人自我救赎的可行办法似乎需要扬长避短，尽量发掘科斯法律经济学富矿，并将其理论内核推向一般化、普适化。除了着力理解科斯定理的真谛外，有关将资源配置转换为权利配置的原创思想以及总体的、边际的和替代的综合研究方法，张五常对于合约选择局限条件的精妙概括，或许能够引领法律人达到曲径通幽的目的,借此还能在法律经济学与利益衡量论之间架起一座桥梁，并发挥法律经济学在推进我国法学理论、法制建设科学化进程中的应有作用。
本文在以引言导出主题后，首先对法学方法论与经济学方法论的优劣稍作比较，其次探讨科斯经典论文中的法律经济学内核，再次尝试用不含数理分析的科斯原创性法律经济学思想解析本人较为熟悉的典型公司纠纷，最后用结语将前述分析方法扩及当今社会热点法律问题、甚至一般人类行为并结束全文。
二、法学方法论与经济学方法论的简单比较
法律经济学的一大特色是将经济学与法学勾连起来，开拓了法律解释的一番新天地,甚至引起法学研究的一场革命,其根源在于经济学方法论相较于法学方法论的独到优势。尽管上自马歇尔®下至波斯纳对此均有论述,©但仍有必要稍作比较以加深印象。
从亚当斯密为代表的古典经济学，经马歇尔为代表的新古典经济学，再到凯恩斯、后凯恩斯时代以来的现代经济学,经济学已经呈现出流派繁多、百花齐放、精彩纷呈的局面，尤其是新制度经济学异军突起，为法律经济学奠定了坚实的理论基础。相较于传统法学在方法论上拥有统一语境及一以贯之的分析工具的劣势，科学化已经得到举世公认的经济学,正是法律经济学彰显其帝国主义扩张本性的根本原因。对此，很多法律人也许并不同意，但确实是一个不争的现实，法律人已经无法熟视无睹，唯有积极应对才是上策。撇开其他论证方法，我们只要随手找几本两个学科的经典读物作比较,就可见一斑。
庞德为享誉国际的著名法学家。他在《法理学》(第一卷)中将法学或者法理学归纳为：“有关通过法律或者借助法律达到社会控制目的的科学,详言之，这是一门有关文明社会中以司法及行政机关对人类关系的规范裁决为手段对权益加以保护的科学。”④而英国的丹尼斯劳埃德等则认为,法理学的“工作”之一是提供法的认识论种关于法律领域的真正知识的可能性的理论。①前者仅是对英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的认识论”的特殊性。据此,我们无法窥见法学或者法理学的真实面貌，即它是干什么的，又能够干什么?国内具有代表性的法理学教材的表述稍微清楚一点。如张文显认为：‘法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。”②葛洪义的解释则是：“所谓法学，就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。”®显然，这样的解释仍然无法将法学与其他社会科学区分开来,不仅初学者不知所云，即使专业法律人士，恐怕也是不得要领。国内高校600多个法律院系大一开设的法理学课程，能够听懂的学生寥寥无几，有的院系不得不将其移至高年级开设。
以民法解释学为代表的法学方法论(包括法律逻辑学中的三段论)对于训练法律人的思维意义重大，只是有时显得过于机械,往往无法适应变动不居的社会现实，解释不了新的法律现象;发源于德国的利益法学派无疑对传统的法律解释学具有很好的补充作用，但难免有点抱残守缺、捉襟见肘;近年译介到国内的拉伦茨的〈法学方法论》和阿列克西的〈《去律论证理论》仍未从根本上改变上述局面;®日本的利益衡量论影响日广，也是时势所然。⑤后者在具体应用时，多少会接触到经济分析，但重点显然不在用经济学方法取代法学方法,且似乎与科斯理论毫无渊源，故难以入流即无法达到能够用规范的经济分析进行科学化表述的程度。举例而言，涉及我国社会制度改革话题，经济学界长期处在独步天下的显赫地位,法律人几乎没有多少话语权。法学学科优势不及经济学,进而出现经济学界可能解释所有法律现象、法律制度，而法律人无力侵入众多经济(学)领域的局面，或许是这一现象背后的一个深层原因。
经济学的情况则完全不同。只要是正规的经济学教科书,对于经济学的定义均是简单明了、通俗易懂的。在此仅举近年译介到国内的几部:如罗伯特S平狄克、丹尼尔L鲁宾菲尔德的〈微观经济学(第7版)》认为:微观经济学“研究的就是稀缺资源的配置”。其进一步解释道:在现代经济中，消费者、个人和企业在配置稀缺资源时具有很大的灵活性和多种选择。微观经济学描述消费者、个人和企业所面临的权衡取舍(trade-ff),并且解释这些取舍具体是怎样做出的。⑥曼昆的〈宏观经济学(第5版)》将微观经济学定义为“关于家庭和企业如何作出决策以及这些决策者在市场上如何相互作用的研究。”其中心原理是最优化一他们在给定的目标和所面临的约束条件的情况下尽其所能做得最好。⑦他在《经齐学原理一微观经济学分册(第5版)》中，则更是将经济学简化为“研究社会如何管理自己的稀缺资源。”⑧另一部流行的经济学教科书即保罗萨缪尔森、威廉诺德豪斯的〈微观经济学(第19版)》对此稍作拓展:经济学研究的是—个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的商品，并将它们在不同的人中间进行分配。⑨诺奖得主贝克尔的解释更为具体详尽。根据他的观点，经济学定义广为流传:稀缺资源如何在各种可供选择的目标之间进行分配。今天，经济研究的领域业已囊括人类的全部行为及与之有关的全部决定。经济学的特点在于，它研究问题的本质，而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此，凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题,均可纳入经济学的范围,均可以用经济分析加以研究。经济分析是一种统一的方法,适用于全部人类行为。我确信,经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科关键所在不是它的研究对象,而是它的研究方法。最大化行为、市场均衡和偏好稳定的综合假定及其不折不扣的运用便构成了经济分析的核心。①1988年出版的科斯《企业、市场与法律》，则在借用罗宾斯有关经济学定义(经济学，就是对如何安排人类目标与多种用途的稀缺资源之间关系的人类行为的研究。)后，认为“这个定义使经济学成为一门研究人类选择的学科”。更进一步而言，由贝克尔归纳的经济学本质一最大化其效用的理性选择研究方法‘运用于分析动物行为就毫无问题”。
关键词：法人行为能力机关代表
在我国现今的民法理论中，在介绍法人基本理论时存在着一个共同的思维倾向，即都是将其自然人作类比，以此试图揭示出这种类似于自然人的民事主体的所具有的独特属性。由此，在我国民法理论中也几乎是形成共识性的观点，即认为法人的行为能力具有三个与自然人的不同特点：法人行为能力与权利能力在享有的时间上的一致性；两者在范围上具有一致性；法人行为能力由机关或代表人实现。[1]但是这种认识随之而来会产生很多相关的问题，如既然法人的权利能力与行为能力在享有时间和范围上具有一致性，那么我们在法人这样一种独特的民事主体身上区分权利能力与行为能力还有无必要；如果前述区分存在具有必要性，那么法人的目的范围对于法人而言，究竟是对其行为能力的限制还是对其行为能力的限制[2]；作为与法人行为能力联系在一起的法人机关与法人的应然关系应该是怎样的，为什么传统民法会产生说和代表说的争论；法人的行为能力问题与人们对于法人的本质认识有无必然的联系。在我国民法典起草过程中，这些问题理所当然的应该为我们所关注.笔者不揣简陋，求教于大方。
一、法人的行为能力与法人本质理论
在大陆法系各国民事立法和理论上对于法人有无行为能力存在着争议。以德国为代表的民法理论认为法人没有行为能力，《德国民法典》第26条规定：“1，社团须设董事会，董事会得以数人组成之。2，董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定人的地位。”可见，德国民法是将法人的机关看成是法人的人，而根据的类型来判断，这属于法定的范畴，由此我们可以反面推断出立法者是将法人看成无行为能力的。其他大陆法系国家如法国、意大利和奥地利等国的理论通说基本上也是认为法人是不具有行为能力的。[3]英美国家学者也持同样立场。[4]但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”这一立场为我国民法理论所继受，并且在民事立法上也是明文规定了法人具有行为能力的。[5]而日本属于较为特殊的类型，它摇摆于承认与否认之间，在立法和司法实践中都不存在一个明确的答案。[6]各国为什么会对法人的行为能力的存在与否产生如此之大的争议，这主要是源于各国对于法人本质认识的分歧。
传统民法在讨论法人的行为能力时总是将其与法人的本质理论联系在一起，主张法人拟制说必然导致否认法人具有行为能力，而主张法人实在说的观点在必然承认法人享有行为能力。[7]从表面上看，法人本质理论确实决定着人们对于法人是否具有行为能力问题的态度，因为诚如上述学者所言，一般主张拟制说的国家似乎都是采法人无行为能力的立场，而主张实在说的国家一般都是采法人具有行为能力的立场。
但是如果我们从法人的本质理论以及行为能力制度的价值基础的角度去观察，就会发现这两者之间的联系并没有人们想象的那么紧密。如传统学说所言，主张法人实在说的观点认为法人是具有实在意志的，因而可以像一个意思健全的人那样以自己的行为来实现自己的权利和履行自己的义务；而主张拟制说的观点则认为法人是一个纯粹的法律上的拟制的人，自己没有意志与意思能力，类似于无行为能力的自然人或疯子。[8]可见，导致两者认识方面的差异主要原因在于对法人是否具有意志这一方面的分歧。事实上，法人是否具有意志完全是一个价值判断，而不是一个事实问题[9].就事实方面而言，论证法人具有意志是没有任何意义的，而很多学者之所以要论证法人具有意志是为了得到另外的目的，即为了使自己提出的观点有理论上的支持。[10]所以，就拟制说而言它也可以在理论上论证法人具有意志。但是从行为能力的角度而言，论证法人是否具有意志是没有任何意义的。因为行为能力概念和制度本身就是为了自然人而准备的，它是为了“保护意思薄弱之人”。[11]所以，笔者认为关于法人行为能力的争议根源于传统民法将法人与自然人作简单类比，将自然人的一切制度简单照搬适用于法人。对于传统民法的这一思维方式，有学者指出它在总体上就与法律的制定原则不符，“法律追求的应该是社会价值的实现，而不是机械的类比技术。”[12]我国台湾学者也指出：“对法人而言，其所谓‘人''''则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格。”[13]鉴于行为能力的特殊的价值诉求，其强调自然人的意志能力和意识能力很容易得到理解，因为只有意识不健全的人才需要特别的保护。但是具体到法人则为了使其具有行为能力是否也有必要为之杜撰一个意志就非常值得怀疑了，因为意志的有无对于法人的行为能力没有必要的存在的价值。对于法人是否需要有行为能力本身是一个立法的价值选择问题，而不是事实判断问题。也就是如有学者所言那样，法人是否需要具有行为能力的问题，人们更应当关注的是立法选择问题而不是抽象的论证。[14]自然人与法人的在行为能力方面的差异更深层次的原因来源于两者的价值基础的差异。自然人人格兼有伦理性与工具性，某种程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性价值，只是人们实现特定目的和价值的手段，两者在存在基础上上有着截然不同的依据和理由。所以，“自然人外之组织体，如欲认定符合权利义务集散处之设计，赋予权利能力，大可不必影射自然人。”[15]
二、法人是否需要行为能力制度
法人拟制说一直备受批判的原因在于它拒绝承认法人具有行为能力。主张法人具有行为能力的学者认为，“只有具有行为能力的人，才能发出有效的意思表示。……人们之所以想象出法人这种形式，旨在使其有能力与自然人一样，机会均等地参与法律交往和经济交往。既然如此，为何法人不应具备行为能力这一对参与法律交往而言具有本质意义的性质，不免无法理解。”[16]这一论述表面看起来很有道理，但是却经不起推敲。首先，这一观点的立论就是错误的，因为我们已经指出行为能力制度真正的价值是保护认识能力有缺陷的自然人，所以认为只有具有行为能力才能发出有效意思表示从根本上讲是对行为能力制度功能的误解；其次，从实践来看，即使像德国民法中没有承认法人具有行为能力的国家在立法和实践中也没有出现重大的问题。而自以为优越的主张法人具有行为能力的学者自己也承认，在采取法人自己有行为能力时，无法解释为什么法人自己进行行为的同时机构却为其进行行为的矛盾现象。[17]相反，德国民法在不承认法人的行为能力的情况下，采取机关的做法却避免这一矛盾，同时很好的解决了法人交往和内部控制问题。[18]所以，在笔者看来行为能力是仅仅存在于自然人领域的法律概念，在法人领域至今还看不到其真正价值所在，相反还会增加诸多理论上的困惑，如法人的权利能力与行为能力一致，以及目的性限制究竟是行为能力还是权利能力限制等虚假命题。基于行为能力存在的特殊价值，不仅承认法人具有行为能力是多余的，就连在法人领域内谈论行为能力的问题也是没有任何必要的。[19]现代大陆法系的民法理论也确实是沿着这一趋势发展的，如最新的德、日学者在论述法人问题时都有意回避了法人的行为能力问题。[20]所以，“立法是否承认法人的行为能力，其技术性基础不在于实体意思基础，而在于有无必要将个人的行为能力连接构造为法人的行为能力。”[21]因此，主张或者论证法人具有行为能力的学者犯了机械类比的错误，即将适用于自然人的一切制度全盘类推适用于法人，而不考虑法人独特的价值基础，没有认识到法人与自然人的根本区别在于前者仅仅是一种工具性价值，是实现其背后自然人民事主体的价值诉求的工具。
在认识到法人的这种独特性后，相应地在法人领域一个与自然人的行为能力同等重要地位的问题，是如何实现如自然人那样进行民事活动那样的立法构造，那么很明显在法人领域就是法人机关的问题。
三、法人机关的地位――机构说与代表说或说的争论[22]
传统法人理论绝不是追求在纯粹虚无的层面建立一种主体，而真正的目的在于使其真正能够参与民事活动，这才是法人制度的真谛。由此法人的机关就为法人制度的必要组成部分，因为法人只有借助它才能真正参与到民事活动中来，才能最终实现法人制度的设计者所追求的价值。传统民法经常将法人的机关与自然人的器官作为类比，其中法人实在说在这一方面走得更远，将法人完全类比成自然人并且为之设计了意志。但是不管法人实在说作何种程度理论上的努力，法人还是与自然人存在着无法祢合的巨大空隙。在自然人作为民事主体的情形下，灵与肉是统一的，通俗的讲，除了在基于胁迫的情况之外自己的身体（行为）基本上是受自己的意志所支配的。与之相反，即使按照实在说所力图说明的那样，法人是自己拥有意志的，但是它参与到民事活动中还是需要有具体的人来进行，并且只能是有血有肉的自然人。此时一个自然人兼有双重身份，即自己作为民事主体的身份和充当法人机关的身份。由此一个重大的困难就会经常性的出现于传统法人理论之中，即如何区分什么时候是法人的行为，什么时候是作为机关的自然人自己的行为，并且这一判断的困难程度要远远大于判断自然人是否是基于自身意志而行事。对于后者我们仅仅需要考察自然人是否受到欺诈或胁迫，因为在通常情况下一个自然人的器官是不会背离其大脑的指挥的。同样道理，拟制说也无法解决这一矛盾。因为按照拟制说的观点法人是法律拟制的一个无形的民事主体，它仿佛犹如一个只有灵魂而无肉体的精灵。自然人是一个兼有灵与肉的民事主体，而法人则必须在自己的灵魂之外寻找替身，代替它在世俗生活进行活动。但是这一替身本身可能会具有自己的追求和意志，也同样出现了区分替身自身的行为与代替法人行为的困难。
一些学者试图缓解这一困难和矛盾而提出：“将个人在法律上加以分立是可能，将个人基于不同方式的行为分别归入自然人与法人，正符合法律构造的特征。大陆法系民法的实证处理，使个人只是在他的行为依特定的秩序方式所决定时，才属于作为法人机关而行为。这一行为之所以不同于个人的其他行为，是由于具有特定的意义，符合了法人秩序。”[23]但是问题的困难在于如何判断特定行为符合法人的秩序，如果真的如他所说的那么简单的话，现代民法各国民法也不会再为法人机关问题而困扰了。在现代民法在判断行为人的特定行为是否属于法人秩序并不是简单地如上述学者所说的，“以这些个人行为是否基于法律或章程赋予的职权而为的事实加以说明的。”[24]除此之外，现代民法还要考虑到对第三人的保护和交易安全等诸多方面的要素。如果说如何判断行为的归属成为一种困难的话，那么这种困难其实仅仅是具体法律实施方面的困难，还涉及不到理论的问题，因为法律必然追求规范性调整，一切具体的技术性问题都是可以留给实务界的。法人机关的真正问题在于如何为这种矛盾寻找理论上的根据，能够为人们在处理这一问题提供指导，为人们的解决方案提供理论上的根基。为此，传统法人理论在对待这一问题出现了两种对立的理论，即机关说和代表说。
机关说以法人实在说为基础，认为法人不仅仅具有权利能力，而且法人本身是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”（realeGeamtperson），这一“社会体”（socialerKoerper）并非由其机构代表，而是通过其机构，自身所欲和所为。[25]代表说以法人拟制说为基础[26]，认为法人是人为创造的组织，虽然是一种具有财产能力的权利主体，但是作为纯粹的拟制物，本身既没有意思能力，也没有行为能力。因此法人类似于无行为能力的自然人或疯子，必须由根据阻止法任命的自然人来代表。[27]两者的分歧在于，前者将法人完全类比成自然人，将法人的机构看成是法人的“器官”[28]，机关不是外在于法人的，而是法人的自身的组成部分。代表说认为法人只是具有一种工具性价值，“对法人主体的真正意图是利用……以为法人是超越具体人的超人，显然是错误的，法人不是真正的人，本身不可能有思维能力。”[29]为了使得法人像自然人一样参与民事活动，必然要从外部引入一个具体的人为其进行民事活动，同时把它的法律后果强制性的归属于法人。目前机构说成为大陆法系国家的学界通说。德国学者代表性的列举出了说的不足之处，认为首先说不能合乎逻辑，无法令人信服的解释下列问题：如一个没有行为能力的人如何能够由一个不具有权利能力的机构来代表？机构的权又来自何处？其次，代表说耗费了过多的概念，要采取两次拟制的方法，即第一次拟制一个法律上的“人”，第二次将机构的行为拟制成法人的行为。[30]但是不管主张机构说的学者如何论证自身的合理性，在机构说中总是存在着一个无法愈合的漏洞，这也为主张机构说的学者所承认，即法人毕竟还是要通过自然人来进行活动的，那么如何论证具体的人的行为就是法人的行为。[31]
其实机构说对于说列举出的诸多批判的论点中，存在着一个重大的误区，就是将原来适用于自然人的制度完全原封不动的套用于法人。也就是说事实上就连“说”这一名称的合理性都是值得怀疑的，因为在拟制说看来他们只是借用的一部分原理来说明法人与机关之间的关系，来解决法人的行为动力来源问题，而不是完全套用，更不是如机构说所指责的那样将意定中的授权、法定中的监护原理一股脑的适用于法人。也许《德国民法典》中规定更加有助于说明这一点。《德国民法典》第26条规定了董事会的地位，其具有法定人的地位。这一法条的设置颇具考究，立法者只是规定董事会具有法定人的地位，而不是直接规定就是法定人，其真正用心在于用的原理解决法人活动现实的推动力量问题，通过引入外部的人来实现，但是由于它与真正的法定是不同的，所以只能说是“具有法定人的地位”。这一法条采用的立法技术就是拟制，将本来不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在内心都知道这两者是不同的，这样做就是为了实现特定的目标。接着在《德国民法典》的第27条立法者的这一意图更加明显，“董事会的执行业务，准用第664条至670条关于委任的规定。”“准用”词汇的使用一般是与拟制具有相同的功能，为了达到法律条文的简洁也是将原本不同的事物当成相同的事物，只是准用有“不相当时不用”的弹性。有学者将《德国民法典》的第31条的规定（“社团对于董事会、董事会的一员或依章程任命的其他人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到赔偿时，应负赔偿的责任。”）看成是德国民法采取实在说的根据。[32]其实《德国民法典》的立法者远没有这位学者所想象的那么复杂，在目标上也并不明确追求自己到底坚持哪种学说[33]，而是追求实用的立场，即为了第三人的利益。此时立法者也是采取强制归属的方法，将董事等人的行为后果直接归之于法人，本质上而言，此时也是拟制。可见德国民法通过以上这些规定不仅可以有效的调整法人与机关之间的关系，同时也兼顾了对第三人的保护。所以，将德国民法中机关的地位不管称为“一体”（机构说）还是称为“说”都是非常不准确的。德国民法这一处理方式的真正魅力在于抛开了将自然人和法人作机械类比的思维模式，以法人的技术性为基础，采用了纯粹技术性的处理手段。这一技术手段就是拟制，即只要在立法者认为有必要和有充分的价值基础的情况下，可以绕开形式逻辑的制约，可将有说成无，将白马说成黑马。有学者这样评价德国民法中的法人机关法律规范：“法律依形式逻辑而设计，更契合人们对于法律信任及形式美学的追求。但是德国民法对于法人机关问题，却以双轨理论，提供了一种复杂的规范逻辑范式。”[34]在笔者看来，德国民法不是采取双轨的处理方式，而是采取一种实用主义的“拟制性”的技术方法。所以，一个国家如果想要在此问题的处理上具有实用性，不偏离社会现实，坚持传统的机构说和说都是无法实现这一目标的，而必须对两者进行改造以使其向这个方向靠近，而改造后的两种学说也已经不再是原来的面貌了，果真如此的话[35]，“代表说与机构说之间也就不存在看似不可调和的矛盾了。”也许我们可以称之为“拟制说”。[36]
在笔者看来，采用原来所谓的“说”经常会使人混淆法人在真正授权委托时产生的活动与法人机关的活动，如法人授权其工作人员订立合同，此时工作人员就是人，而不是其机关。这一工作人员在订立合同中产生的一些问题就只能适用合同法或民法中制度的规范来处理，而不属于法人制度的范畴。以我国民事法律规范中的一些规定来看，就存在这一问题。我国民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一条文普遍被学者视为我国法人承担民事责任的依据，[37]所以从逻辑上讲应该类似于《德国民法典》第31条关于法人对其机关的责任承担的规定。但是从法条的实际含义来看，由于我国《民法通则》中对于“其他工作人员”缺乏《德国民法典》的“组织任命”的要求，这样使得法人是否也要对基于普通授权委托产生的一般人在过程中承担责任成为一个疑问。[38]造成这一问题的根本原因在于立法者没有意识到法人的代表机关与一般人是具有本质的不同，前者是法人的一个组成部分，法人对其承担责任是基于法律的直接“拟制”，仿佛是对自己承担责任，这是法人制度的组成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承担责任要根据民法制度的规定，属于制度的组成部分。《民法通则》规定的这一缺陷经常会导致法人过多的承担责任，因为按照一般原理，人进行违法活动时损害第三人利益时，被人除非在明知而不反对的情况下通常是不承担责任的。[39]
注释：
[1]魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第81－82页。
[2]我国民法学界对于法人的目的事业限制的问题，除了上述两种观点以外，还存在着代表权限制说和内部责任限制说的观点。参见梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第128页。
[3]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上的代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第553页。
[4]黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第137页。
[5]我国《民法通则》第36条明确规定了法人是具有权利能力和行为能力的组织。
[6]参见龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第371页。
[7]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第158页；马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第160页。
[8]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第532页。
[9]关于这一问题笔者将另行撰文详述其理由。
[10]即使是法人实在说中也只是有机体说的学者是坚持法人是具有意志的，主张组织体说的学者从来就没有主张法人是因为具有意志而成为民事主体的，事实上也就是因为后一派学者对于有机体说的学者在这一问题上的差异，才形成了一种有别于有机体的学说。这一问题的具体论述参见笔者的博士论文：《法人制度法理研究》，中国人民大学2005年博士论文。
[11]王伯琦：《民法总则》，台湾中正书局印，第56页。转引彭诚信：《对法人若干理论的批判》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[12]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第372页。
[13]王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第162页。
[14]尹田著：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第198页。
[15]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。
[16]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第531页。
[17]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第544页。
[18]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第373页。
[19]彭诚信：《对法人若干理论的批判》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[20]（德）迪特尔·梅迪库斯著，邵健东译：《德国民法总论》2000年版；（日）四宫和夫著，唐晖·钱孟珊译：《日本民法总则》，台湾五南图书公司1995年版。两位学者仅仅在其著作中讨谈了法人的权利能力，而对法人的行为能力只字未提。
[21]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第372页。
[22]主张和代表两者概念的区分主要是我国大陆和台湾两地的学者，从渊源上讲，更大的可能性是大陆的学者受到了台湾学者的影响。一般认为存在于两个民事主体之间，而代表则是整体和部分之间的关系。（参见刘德宽著：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2001年版，第504页；郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第184页）而事实上在德国民法中和代表其实都是一个词“vertreten”，德国学者也从没有将两者区分开来，如果说硬是要区分的话，那可以说完全是为了解决法人机关的问题而人为构造的，更加通俗的讲代表和两者的区分完全是我国学者为了解决法人机关理论上的难题特意而作的努力。在传统民法中也确实找不到区分两者的理论根据，具有鲜明的人为拟制成分。现阶段有学者可能是意识到区分两者是无意义的，所以就从原来主张区分和代表的观点转变到不加区分加以使用。（参见江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期；龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第355页。）在本文中与代表是不加区分使用的。
[23]江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期。
[24]江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期。
[25]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第532页。
[26]但我国台湾学者认为即使是采取的学者也有采取代表说的。参见黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第137页脚注。
[27]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第544页。
[28]在德语中“organ”既可以指自然人的器官，也可以指法人的机关。
[29]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第356页。
[30]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541页。
[31]参见博伊庭《论德国民法中理论》，载《梅迪库斯纪念文集》，转引（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，541页。
[32]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第359页。这位学者认为在德国民法典》第26、27条采取的拟制说所持的“说”的观点，而在31条转而采取了实在说所坚持的“机构说”的观点，所以，《德国民法典》采取的内外有别的处理方法。
[33]《德国民法典立法记录》中已经明确表示对于“代表说”和“机构说”应当由法学界定夺，立法者不去对两者作出评价。参见（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，533页。
[34]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第362页。
[35]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，546页。
[36]其实对于说是不存在改造的问题，而只是将人们对其存在的误解消除，恢复原来的真实面貌，但是只要采取“说”则必然存在着误解的危险，所以索性更改名称。
关键词: 罪刑对称; 刑罚个别化; 罪责刑相适应
刑法第五条规定:“刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”毕业论文 这就是罪责刑相适应原则。本文试图对该基本原则的历史演进、基本内容、立法体现及司法运用等进行全面探讨， 以期全面、准确地理解这一基本原则的基本含义， 并在把握立法本意的基础上， 正确地适用刑罚， 使刑事制裁更加公正和有效。
一、罪责刑相适应原则的历史演进
在近现代西方刑法理论中， 曾经先后出现过三个很有代表性的刑法学派， 即刑事古典学
派、刑事人类学派和刑事社会学派。学界一般将刑事古典学派称之为旧派， 把刑事人类学派和刑事社会学派称之为新派。旧派认为犯罪是犯罪人行为造成的危害后果， 定罪量刑应以犯罪人的行为及损害事实为标准， 刑罚的轻重决定于犯罪行为的性质及其实际损害结果， 其核心是客观的罪行。因此， 我们一般又将旧派的刑法基本思想称之为客观主义。新派认为犯罪行为是犯罪人主观恶性与品格的表现， 定罪量刑应以犯罪人的主观恶性的大小为标准， 刑罚的轻重决定于行为人的主观恶性或人身危险性的大小， 其核心是主观的犯罪人人格(人身危险性)。因此，新派的刑法基本思想被称为主观主义。
在远古时代， 结果责任盛行。只要发生了损害结果这一客观事实， 就要对其行为者予以制
裁， 而不过问行为人的主观动机及其罪过问题，“以牙还牙， 以眼还眼， 以血还血”， 充分反映着原始社会浓厚的同态复仇意识， 中国古代存在的“杀人者死， 伤人者刑”， 则进一步体现了刑罚的等量报应。18 世纪西方著名的启蒙思想家孟德斯鸠曾强调犯罪与刑罚在程度上的比例关系， 他说:“刑罚的轻重要有协调， 这是很重要的， 因为我们防止大罪应该多于防止小罪， 防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。[ 1 ]”“在我们国家里， 如果对一个在大道上行劫的人和一个行劫而又杀人的人， 判处同样的刑罚的话， 那便是很大的错误。[ 2 ]”他进一步指出:“惩罚应有程度之分， 按罪大小， 定惩罚轻重[ 3 ]”。刑事古典学派的著名代表人物、被誉为近代刑法学始祖的贝卡利亚在其传世之作《犯罪与刑罚》一书中， 用大量篇幅论述了刑罚应与罪行相均衡的基本原则， 他说:“我们已经看到， 什么是衡量犯罪的真正标尺， 即对社会的危害”， [ 4 ]“公众所关心的不仅是不要发生犯罪， 而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而， 犯罪对公共利益的危害越大， 促使人们犯罪的力量越强， 制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[ 5 ]同时， 为了使刑罚成为犯罪的对应物， 并使其强度仅仅取决于犯罪的危害程度， 贝卡利亚精心设计了一个罪刑对称的阶梯， 他指出:“如果说， 对于无穷尽暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话， 那么也很需要一个相应的由最强到最弱的刑罚阶梯， ”“不打乱其次序， 不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚， 就足够了[ 6 ]”。因此，贝卡利亚重视的是犯罪行为及其危害后果， 强调刑罚与罪行的相适应。客观主义认为， 人是有自由意志的， 可以依据理性判断是非， 择善从恶， 如果反其道而行之， 就违背了道义， 就应对自己的行为负责， 国家就有权对其予以刑罚处罚， 倡导道义责任论， 认为刑罚的标准是犯罪行为在客观上对社会造成的实际损害， 应根据实际损害的大小给予等量或等值的处罚， 客观主义刑法学派以报应主义的刑罚观为基础， 强调罪刑之间机械地等量对应， 体现刑罚的威慑性， 实现一般预防。
19 世纪末， 正当刑事古典学派的理论发展到顶峰时， 它却遇到了现实的严峻的挑战而陷入困难， 完美的按照刑事古典学派理论建立起来的各种刑事立法， 并没有减少犯罪现象， 反而犯罪量剧增， 尤其是累犯、再犯的大量出现， 使得以“行为”为核心的旧派理论难以做出令人信服的解释。于是， 应运而生的刑事人类学派及其稍后的刑事社会学派开始向旧派理论全面发难， 他们批评只关心犯罪行为的差别， 而不注意犯罪人的不同， 只是机械地认为“罪犯只是一种法官可以在其背上贴上一个刑法条文的活标本。[ 7 ]”“把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。[ 8 ]”他们指责刑事古典学派用刑罚作为对付犯罪的唯一方法， 并按犯罪行为及其后果的轻重实施所谓的“罪刑对称”的做法， 实际上是“忘记了罪犯的人格， 而仅把犯罪行为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。[ 9 ]”新派的代表人物龙勃罗梭指出， 刑罚存在的唯一根据是防卫社会， 主张社会责任论。根据社会责任论， 刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应， 而是应与犯罪的危险状态相适应， 或者说是以需要给予何种程度的处罚才能使之重返社会而不再犯罪作为衡量的尺度。[ 10 ]龙勃罗梭首次提出刑罚要与犯罪人承担的刑事责任相适应。新派的另一代表人物菲利引用杜迈尾尔的话:“罪犯是一个在一定程度上可以医治的道德(我愿意再加上生理) 病人， 我们必须对他适用医学的主要原则。我们必须对不同的疾病适用不同的医疗方法。[ 11 ]”因此， 菲利主张根据犯罪人的个人特征适用刑罚， 唯有如此， 才能实行有效的救治。这就是要求实行刑罚个别化。刑罚个别化是指对犯罪人的人格进行刑罚价值评价， 主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应， 由此形成刑罚个别化。刑罚个别化来源于新派代表人物李斯特的刑事政策学说， 是19 世纪刑罚改革的产物。“刑事政策主要以特别预防为其目的。因犯罪人犯罪性大小程序以及犯罪性形成之过程等均各有不同， 故各个犯罪人在矫治其犯罪性之需要上亦因人而异。⋯⋯， 伸言之， 对其行为之处遇， 须依各个犯罪人或犯罪人之个性及需要而个别化。李斯特曾曰:‘刑事政策并非对社会的， 而是对个人的， ⋯⋯是以个人的改善教育为其任务’。”[ 12 ]不难看出， 主观主义刑法学派将社会责任论作为其刑罚理论基础， 强调社会防卫， 认为刑罚的标准是人的主观恶性， 刑罚的轻重应与行为人的主观恶性程度相适应， 要求给予不同的罪犯等质的刑罚， 通过刑罚个别化，实现特殊预防。
在现代世界各国刑法理论中， 客观主义刑法学派与主观主义刑法学派之间的鸿沟已经填平， 两大学派的基本刑罚思想日趋融合。硕士论文 从各国刑事立法来看， 古典学派倡导的罪刑相适应原则的内容已经得到修正， 刑罚个别化的思想逐渐渗透到刑事立法和刑事司法中来， 即既注重刑罚与犯罪行为及其造成的实际危害相适应， 又注重刑罚与犯罪人主观恶性或人身危险性相适应。刑法第五条确定的罪责刑相适应原则， 就把客观主义刑法学派所主张的罪刑相适应原则与主观主义刑法学派所主张的刑罚个别化原则， 巧妙而有机地结合了起来。这就是辨证唯物观在刑事立法中的具体体现， 也是刑法理论和刑事立法发展的必然产物。因此， 罪责刑相适应原则具有历史的进步性和强烈的时代性， 是十分科学的。
二、罪责刑相适应原则的含义
关于如何理解罪责刑相适应原则的含义， 我国刑法学者见解不一。比较流行的观点认为，罪责刑相适应原则的基本含义， 就是根据犯罪分子所犯罪行的社会危害性的大小， 决定处刑的轻重， 重罪重判， 轻罪轻判， 罚当其罪， 罪刑相适应[ 13 ]。我认为， 这种观点没有充分揭示出刑法第五条的立法本意， 仍停留在刑法颁布之前我国传统刑法理论的表述， 显然是过时了。通观现存的各种表述的差异， 主要集中在新刑法第五条中“罪行”和“刑事责任”的理解不同， 一种观点认为:“这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度， 包括客观危害与主观恶性。⋯⋯这里的刑事责任主要是指行为的人身危险性程度， 包括初犯可能与再犯可能[ 14 ]。”另一种观点认为:“其中‘罪行’， 主要是指犯罪行为对于社会的危害程度;‘刑事责任’主要指犯罪分子罪责即主观恶性的大[ 15 ]。”笔者认为， 刑法第五条将“罪行”与“刑事责任”并列作为决定刑罚轻重的因素，这说明二者之间没有包容关系， 不能认为刑事责任包括了罪行， 也不能将刑事责任看作是罪行的补充。根据立法的本意以及刑法理论， 这里的“罪行”应当等同于犯罪构成事实， 它是指刑法分则某一具体条文所规定的具体犯罪构成所包含的主要客观事实总和， 也就是具体犯罪构成所要求的全部事实。这些事实包括犯罪构成的必备要件和选择要件， 具体有: 犯罪的直接客体、犯罪的对象、犯罪的危害结果、犯罪人的主观因素(指罪过和犯罪目的)、犯罪人的主体身份以及犯罪的时间、地点和手段等。这些事实直接决定危害行为的社会危害性， 而且这些事实均在行为人实施、实行行为时集中显现出来， 他们不但决定犯罪是否成立， 也决定所成立犯罪的性质， 从而成为适应刑罚的基本前提。刑法第五条中的“刑事责任”不同于刑事责任理论中刑事责任的概念和外延， 根据立法本意和量刑的原则， 应将其理解为犯罪人在犯罪过程中以及犯罪前后表现出来的、与犯罪人的人格直接相关的、决定其人身危险性的一系列主观情况。这些情况不决定犯罪成立与否， 而仅在犯罪成立的基础上决定其量刑轻重的法定和酌定情节。如犯罪前的人身基本情况， 包括犯罪人的年龄、生理状况、职业状况、国籍、精神状况等， 犯罪前的一贯表现。犯罪过程中的人身状况， 包括犯罪的动机、犯罪时的意志特征、在犯罪中的地位和作用。犯罪后的情况， 包括投案自首、立功、退赃、认罪态度、悔罪表现、民愤等。正基于此， 我国刑法针对犯罪人人格的具体情况， 对行为人应负的刑事责任作了如第17 条、第49 条及有关中止犯、预备犯; 自首或立功及具有特殊身份的人犯罪等的规定。在刑罚分则中， 刑法也针对犯罪人人格情况， 规定了不同的刑事责任解决方式， 如， 对交通肇事后又逃逸的规定了较高档次的法定刑;对多次走私未经处理的， 按照累计走私货物物品的偷逃应缴税额处罚; 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的， 可以减轻处罚或者是免除处罚等等。以上这些都是法定的量刑情节， 而犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪动机、义愤犯罪、犯罪后的积极退赃等， 也与犯罪人人格相关且直接反映犯罪人的人身危险性， 决定行为人应负的刑事责任。因此， 人民法院一般也将其作为量刑时考虑的因素。根据以上分析， 我们认为罪责刑相适应原则的基本含义可以表述为: 在为犯罪制定刑罚和对犯罪人裁量执行刑罚时， 要使刑罚的轻重与行为人的行为性质及客观危害程度相适应， 同时也要考虑到行为人的具体情况， 使刑罚的轻重与行为人的主观恶性程度相适应，同时也要考虑到行为人的具体情况， 使刑罚的轻重与行为人的主观恶性程度相适应。该原则既反映罪刑对称和刑罚个别化的有机统一， 也体现了我国刑罚一般预防与特殊预防相结合的目的， 符合当代世界范围内进步刑法思想的发展潮流。这项原则应成为以后我国刑事立法和刑事执法的一项基本准则。
三、罪责刑相适应原则的司法体现
罪责刑相适应原则在我国刑事立法和刑事司法中， 是一项内容全新、需要全新对待的刑法基本原则， 它不但对我国刑法的传统理论带来了整体冲击， 而且也给我国的刑事立法和刑事司法提出了更高的要求。笔者认为， 对于刑事司法来讲， 贯彻此原则应注意以下问题:
1. 要将罪责刑相适应原则与罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则结合起来。
此三项基本原则， 相互之间既内涵独立但又在逻辑上密切联系。从立法角度而言， 罪刑法定原则是实现罪责刑相适应、刑法面前人人平等原则的基本前提和保障。职称论文 没有立法上的准确、明朗和公正， 就很难做到执法上的合理、科学和公平。在刑法上， 如果将公民划分为三、六、九等， 危害结果相同或犯罪情节相近的犯罪人， 仅因职业、身份、职务、经济状况、文化程度、社会地位等不同， 从而设置不同的刑罚量， 违背刑法面前人人平等原则， 那么， 在执法中就不能做到罪刑相适应。因此， 刑法面前人人平等是罪责刑相适应的一个价值目标， 也是衡量罪责刑相适应原则是否符合民众意愿的一个标准。在刑事立法和刑事执法中， 不能孤立地看待或贯彻罪责刑相适应， 更不能为了单纯实现“罪—责—刑”这三者之间的简单照应， 而忽视或淡化罪刑法定原则和刑法面前人人平等原则的存在和地位。我国刑法中规定的这三项基本原则是“三位一体”， 失去或忽略其中之一， 都必将有损刑法的整体机能， 损害定罪量刑的公正、合理性。
2. 适时而正确地进行司法解释， 全面体现罪责刑相适应原则的司法价值。
罪责刑相适应原则更充分地体现在刑事司法过程中。工作总结 因为， 立法仅是就社会上已经出现的现象进行筛选后加以规范， 其超前性是有限的， 且立法中记载的大都是行为类型， 尚无法穷尽某类行为的细节末梢。因此， 刑法不可能将每一种犯罪类型的行为细节和实施同一种行为的不同犯罪人， 都毫无遗漏地加以规定和记录， 立法上只能从基本方面使罪、责、刑的配置大体上相适应。若使立法上一般的罪责刑相适应被具体落实于每一起活生生的现实案件或某一个犯罪人， 这就需要更具操作性的司法解释。最高司法机关遵循刑事立法的本意， 反映刑事立法的初衷， 在不违背刑法规范的原则性规定的基础上， 对刑罚具体裁量进行司法解释， 实际上是对罪责刑三者之间的关系进行二次配置。这种配置既要使刑罚的裁量与犯罪所侵犯的权益性质、价值相对称， 体现社会报复观念的公正性; 又要根据具体犯罪人在犯罪中体现的主观恶性程度，使量刑与犯罪人的主观恶性相对称， 有效地遏制犯罪人趋恶的自由意志， 避免刑罚的过剩与不足， 体现道义报应的公正性。因此， 司法解释就要注意将刑法中“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”， 以及没有限定定罪量刑标准的规定， 从客观实害和主观恶性两个方面进行诠释， 根据司法实践中出现的具体情况归纳列举， 明示于司法人员， 达到司法的统一。其次， 在对刑法中指代不明、含义宽泛但又直接决定量刑轻重的规定进行解释时， 应当尽量作出穷尽性的、列举的解释， 不要因不当解释而又生新的疑惑。如， 最高人民法院在对刑法第67 条第2 款准自首的“本人其他罪行”的解释中， 将其界定为“与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同罪行”， 这既不符合刑罚的公正性， 也不符合刑罚的功利性， 与刑法的立法本意也无吻合之处， 从而导致刑法理论界对此仍存较大争议， 难成通说。而最高人民法院将“携带挪用的公款潜逃”的行为， 解释为按贪污罪定罪处罚， 则体现了罪责刑相适应的原则， 为各界人士所普遍认可。
3. 采取有效措施， 提高司法人员的执法素质和贯彻刑法基本原则的执法水平。
“徒法不足以自行”， 立法规定和司法解释的贯彻执行， 有赖于司法人员的执法活动。罪责刑相适应原则是一项全新的刑法基本原则， 它不仅仅是在立法上简单地对刑罚进行合理配置，而且最关键的是给刑法执法带来观念上的重新组合。英语论文 这一原则的贯彻执行， 给司法人员提出了更高的要求， 要求司法人员必须谙熟刑法条文， 能够准确把握立法原意， 全面判断和评价犯罪的实害性和犯罪人的主观恶性， 使刑罚的裁量与罪行、刑事责任达到相对的统一， 力戒机械性的绝对报复和随意性的心理强制。要使法官从重刑威慑主义的传统思想定势， 逐渐步入合乎理性的罪责刑相适应的刑罚体制， 需要采取多种方法提高其刑事执法水平。首先， 要使法官成为具有较高法学理论修养、善于理性思考的专业人才。目前， 对审判人员进行严格的法官资格考试， 从高级律师和法学专家中选拔高级法官等措施， 就是值得继续推崇的良好开端。其次， 加强廉政建设， 加大反对司法腐败的工作力度， 纯洁司法队伍， 培养公正廉明的人民法官， 以适应对犯罪的评价客观化和对刑罚的评价公正化的要求。最后， 创立中国的判例制度， 弥补立法规定、司法解释抽象性的缺陷， 给司法人员提供具体明确而又生动形象的操作标准， 这是目前提高司法人员执法水平最便捷、最有效的途径。最高人民法院应根据立法规定和司法解释， 结合实践工作的需要， 在广泛调查和深入论证的基础上， 挑选和编写一些成功的判例， 下发各级法院以供参照执行， 从而使审判人员能够直观而又有启发地掌握罪、责、刑的评价标准， 充分发挥罪责刑相适应原则的司法价值和社会功效。 参考文献
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[关键词] 诚实守信；信赖利益；缔约过失请求权
【中图分类号】 G206 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-025-1
一、缔约过失责任理论的创立
缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林于1861年提出来的，所谓的缔约过失责任，简言之，就是法律所保护的，不仅是要包括双方当事人已经缔约的合同关系，也应当包括在缔约过程中产生的合同关系。如果法律不能保护在缔约过程中的契约关系，缔约一方当事人就会因为另一方的疏忽或者不注意而遭受损失，当发生了因缔结一方当事人的过错，而使契约不能成立时，对其信赖契约有效的另一方当事人，就应该有权利获得基于此信赖利益而获得一种赔偿请求权。耶林对缔约过失责任的理论的研究，不得不说是法学研究史上的里程碑，具有重大的创造意义和现实意义，不论是对大陆法系还是英美法系国家都产生深远的影响。
二、缔约过失责任请求权基础
缔约过失责任的产生要以损害事实的发生为成立要件，一般认为其责任的发生主要是信赖利益的损失，信赖利益是指缔结合同的当事人基于诚实信用为使合同有效，因而信赖对方而支出的合理费用。信赖利益不同于履行利益，主要表现在信赖利益的赔偿结果是使合同恢复到未成立的状态，它是一种既存的利益状态，是对信赖允诺的当事人在允诺之前就已经拥有的利益。而履行利益的赔偿结果则使双方当事人因合同有效所确立权利义务达到完满实现的状态。信赖利益也不同于期待利益，期待利益是指在期望合同能够完全履行的情况下，所投入的花费以及能够获得的利润。从这个层面个上讲，信赖利益是流动在期待利益之中的，且目的直指期待利益。因此，信赖利益损害的赔偿是否受到以期待利益的限制，在不同的情况下，数额的限定程度是不同的：首先，信赖利益的损害赔偿应该是可以预见到的，这种预见到损失所受到的限制就是不应当超过致使合同不能成立、无效、被撤销状态下的因对方人过错所造成的损失。再次，在合同得到全面履行时所能预算的最大期待利益应当是有上限的，信赖利益的损害赔偿就不应超过这个上限。所以，信赖利益即包括在信赖允诺当事人已经拥有的既存利益也包括在合同缔约过程中（不论合同是否成立或有效）所支出的费用或代价及其利息的一种损失状态下的利益。
缔约过失责任制度的产生是基于一种信赖利益的损失，对信赖利益进行合理性判断与缔约过失责任能否作为一种独立的请求权有很大的关系。学界的通说是诚实信用说，即当事人为缔约而接触磋商之时，便产生基于诚信而产生一种彼此间的信赖关系，如果当事人违反了注意义务，如附随义务，保密义务等，造成相对人损害的，应付赔偿责任。缔约过失责任赔偿责任请求权只能是基于某种债权而为之，基于物权，身份权为请求权的，皆是基于这些权利效力本身而生的救济权。所以，如果想论证缔约过失责任制度作为一种独立的债权请求权，以诚实守信原则作为其基础原则无疑是可行的。
三、缔约过失责任的地位――与有关责任的比较
我国《合同法》第42、43条的条文规定，表明了缔约过失赔偿责任的请求权只能以缔约过失赔偿之债为基础，而这一赔偿责任基于诚实信用理论基础的。无论是在撤销当事人之间不真实的意思还是涉及到被追认的无权行为等缔约过失责任的场合，都存在善意相对人一方利益保护的问题，利益需要横平，否则将有失公平，而诚实信用原则的本质或者说根本机制就在于利益的平衡，实现双方当事人和社会的三方利益平衡。
缔约过失责任与违约责任的区别主要是否以合同的存在为前提，且基于合同产生的赔偿责任也不同，与侵权责任的不同之处在于责任构成要件不同。缔约过失责任损害的是地缔约人的契约利益，侵权责任侵犯的是人固有的权益。这表明出缔约过失责任是以另一种独立的责任形态而存在的。在前文所述当中，缔约过失责任损害的是缔约当事人的信赖利益，“信赖利益损害的赔偿责任的理论基础，往往就是基于诚信原则与利益衡平的基本民法观念。”在我国《合同法》第42条第三款规定的其他缔约过失责任类型，就明确指出了第42条第一款中提到的恶意磋商的缔约过失责任类型以及第二款中规定故意隐瞒重要事实的缔约过失责任类型，也是基于诚实信用原则而突出的缔约过失责任。故笔者认同诚实信用说，应当由诚实守信作为缔约当事人其请求权的基础。
参考文献：
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[论文摘要] 随着商品经济的快速发展,确保交易安全的要求不断增强,出现了保护商品经济关系交易安全的债的保全方法——代位权制度。债权代位权制度在实行效果上,出现了对“入库规则”的背离,形成了优先权规则。本文从商品经济发展的需求、法律对代位权制度的规定以及我国实际存在的“三角债”问题等角度,对保护交易安全的债的保全方法——代位权制度进行一定的评价。
在传统民法中,基于债的相对性,债权人的履行请求只能针对债务人,原则上是不及于第三人的。随着商品经济的迅猛发展,传统民法中的债的担保制度已经不再能全面地满足确保交易稳定安全的要求。因此,债的保全制度产生了:法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害,允许债权人对合同关系以外的第三人所采取的保护合同债权的法律措施。其包括代位权制度,即当债务人怠于行使权利,债权人为保全自己的债权,以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。
在商品经济日益发达的大背景之下,个体经济的规模不断膨胀,个人自由的过少限制使其他个体遭到了损害,交易与流通秩序无法得到很好的确保。因此,有利于保护交易安全的债的保全方法——代位权制度找到了其存在的空间。代位权制度是在近现代民法中出现的,而其法律体系的最终形成是在最近的一百年间。
传统民法理论代位权行使的效力遵循“入库规则”。所谓“入库规则”,是指行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产,然后依据债的清偿规则由债权人从债务人那里接受清偿。其效果,并不是为了满足债权的实现,而是准备债权的实现,其强调保全债务人的财产以期确保各个债权人能平等地受偿。当代位债权人在保持住债务人财产后,应把行使代位权诉讼所取得的财产先“入库”,先归属于债务人,然后由债务人向债权人进行平等清偿,此即“入库规则”的意旨。“入库规则”的内在涵义包括债权人代位权制度并非是一种直接满足债权的制度,而只是一种保全债权的制度。因此,通过代位权所取得的财产只能作为全体债权人的共同担保,代位债权人与其它债权人平等受偿。同时,它也体现了债的平等性,债权人在收取自己债权时一律平等。
在代位权制度中,按照传统的保全机能,代位债权人无权直接请求次债务人向自己给付。可是,若债务人拒绝受领次债务人的给付,保全机能将无法实现。随着商品经济的发展和财产流转速度的日渐加快,传统的保全机能发生了一定的变化。当债务人怠于行使权利时,有些国家的学者或法律允许债权人请求第三人直接向自己履行。有些学者称之为债权人代位权本来的趣旨与现实机能的悖离。
在我国,随着国家经济体制向市场经济的转变,市场交易中的纠纷不断增加,为了逃避债务,有些债务人故意不主张或者放弃自己的债权,使不少债务案件的判决难以得到执行。同时,存在很多企业体制僵硬,经营观念陈旧,长年亏损,企业间相互推诿债务,经济流转停滞,出现了难以解决的“三角债”问题,国民经济的发展受到了阻碍。国家为了提高司法效率,在立法时就采取了直接清偿原则。
关于代位权,我国《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(以下简称《合同法》解释)第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经过人民法院审理后认为代位权成立的,由次债务人履行清偿,债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务归于消灭。”从此条可以得出,《合同法》解释进一步地改变了债权代位权制度本来的功能,代权人代位权直接承担起了债权实现的机能,脱离了其传统意义上的保全功能,因为代位债权人可以直接受领次债务人的给付,使自己的债权得到清偿。
立法者对直接清偿原则的规定,可能基于以下几个原因的考虑:担心债务人在次债务人清偿后由于种种原因不向债权人清偿债务;保障债权的实现,有效地保护债权人的利益;直接向债权人清偿更有效率,可以大大简化诉讼程序,便于及时清结债权债务,符合诉讼法。
但是,《合同法》解释的有关规定导致我国的代位权制度与传统民法理论不一致,在实行中存在很多问题。代位权行使的目的是为了让债务人的一般担保财产恢复应有的状态,是对债务人故意违反诚信的补救。若代位权的目的由保全债权扩充为实现债权,将造成对债的相对性的严重破坏。
再者,《合同法》解释第20条的规定还可能在一定程度上赋予代位权人优先受偿的权利,这点值得商榷。当债务人的财产存在无法履行债务的可能时,债务人的其他债权人也有保全债权的必要,但是并非每个债权人都能得知其债务人的债权情况。代位权人的债权与债务人的其他债权人的债权都是没有担保的一般债权,若使代位权人具有优先受偿的权利,则将造成债的平等性的破坏与违背。
在我国立法者在制定法律时,一方面,要切实保障债权人的合法利益,为妥善解决我国的“三角债”问题提供可行的途径;另一方面,对于实现代位权的立法初衷,对于债的相对性与平等性不可加以违背或破坏。立法者应将上述因素均纳入立法的考虑范围,从而使优质、善良的法律得以制定与贯彻,使商品经济发展中的交易安全与良好秩序得到维持与保护。
参考文献:
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