时间：2023-05-29 17:48:02
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇财产公示，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
官员财产公示被视为“反腐利器”，广东、江苏等地的试点工作引起极大关注。但一项有5604人参与的中青在线调查显示，90.81%网民对官员财产公示持不信任态度，理由是“灰色收入和转移性财产谁会公示”。一些官员灰色收入不可监控已成为百姓对官员财产公示制度的主要担忧。一些官员灰色收入会把还在局部试点的财产公示制度逼进死胡同吗？
反腐成为十之后媒体和公众热烈关注的话题。部分乐观者甚至想象出早些年新闻中看到的某些国家在实行官员财产公示制度之后，楼房、汽车、股票、古董和孔雀、大象等野生动物无人认领的喜剧场面在我们身边发生。这些乐观的场面，与某些专家急火攻心似的大谈“公示财产侵犯官员隐私”和“为犯罪分子偷抢提供信息”等反对观点在网上交相辉映，形成一道热闹的风景。
但《中国青年报》披露的这个调查结果，却给这热闹场面大大地降了一下温。从数万条新闻跟评中我们可以看出，持不信任态度最多的，是公众对制度的真实硬度没有底，这并不是说民众对国家的制度已完全失去了信心，而是他们对某些官员们钻政策漏洞的“变通”能力和当下政策中具有的太多的可钻漏洞充满了疑虑。这不怪老百姓变成“老不信”、此前有多少听起来铁骨铮铮，执行起来却不断变形走样的政策和法规，让大家信心受挫。
除了对执行严格度不够的担心之外，还有一大批人，对执行的技术难度表示怀疑，而这种怀疑的焦点，就在灰色收入这一敏感地带。明眼人都知道，某些官员，如果要想过上现在他正在过的生活，就是预支十辈子的工资也未必能实现。但问题恰就在，这只需要小小的常识和稍稍的“明眼”就能看穿的问题，却被纪检和监督部门看不穿，还得劳烦网民们凭着香烟手表和皮带，去推测他们的清廉程度。这样的监督力度，又如何让民众充分信任？
民众不信任的第三个原因，就是此前某些地方试点中的种种怪象――目前的官员财产公示试点，多是“官员在纸上填完了，组织部门密封起来，就锁到柜子里去了”。在不少专家眼中，“受理申报后不向社会公开”，是导致官员财产申报制度始终未能发挥较大作用的最重要原因之一。不公开，不接受监督，甚至根本无法核实其所报数字的真实性，还叫什么公示？这种形式大于内容的东西，是不可能引起公众的认可甚至叫好的。而人们担心的是，这种流于形式的过场，被当成并取代了民众真心期待的官员财产公示。几年前，一项针对官员的调查显示，九成官员不看好甚至不赞成实行财产公示制度。这个九成不赞成与民众的九成不信任，恰好说明了当下廉政建设的难度。但不管有多难，这都是需要正视并跨越的一道坎。反腐的效果，民众的信心，都需要通过一系列对怀疑的打破得以重塑。九成网民不信任与其说是结论，还不如说是期待。
（流星摘自《华商报》2013年1月8日。）
关键词：信托受托人分别管理义务
中图分类号：DF4382文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）02-0021-07
信托受托人的分别管理义务是信托法中的一个重要问题和难点问题。因为分别管理义务直接关涉信托财产独立性的实现，而信托财产独立性系信托制度区别于其他财产管理制度的关键所在;如果对此项义务的设置不合理，将可能导致受托人滥用管理信托财产的权利或者在不同信托财产间有不公平管理的情事。故而各国和地区的信托法无不严谨规范，以昭慎重。我国《信托法》第29条和第27条第2款有关“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账”以及“受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状;造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任”之规定，即为上述意旨而设。不过，上述所谓“分别管理、分别记账”的内涵为何，有待研究;受托人分别管理义务与信托公示之关系如何，有探讨之空间;受托人必须“将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账”是否妥当，存有疑虑;受托人违反分别管理义务的法律效果之规定是否合理，值得商榷。鉴于此，笔者拟结合两大法系信托法的相关规定及学理研究，就上述问题略陈管见，以期对我国信托立法的完善和信托实务运作有所裨益。
一、信托受托人分别管理义务的内涵
依我国《信托法》第29条的规定，受托人必须将信托财产与其固有财产以及不同委托人的信托财产“分别管理、分别记账”，但何谓“分别管理、分别记账”，该法却没有明文规定。不过，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第18条关于“信托计划成立后，信托公司应当将信托计划财产存入信托财产专户”的规定可知，对集合资金信托而言，设立信托财产专户即为受托人将其固有财产与信托财产分别管理的方法。至于单一资金信托和以资金以外的其他财产设立的信托，受托人如何分别管理信托财产，在我国信托立法上无明确规定。
考察两大法系的信托法，关于受托人分别管理义务的内涵存在着差异。在英国，受托人的分别管理义务意味着受托人应将信托财产与其固有财产以及其他信托的信托财产相分离和为必要标示，除非其获得授权，才可将信托财产与其他信托的信托财产相混合而置于一个独立的资产集合中。①在美国，《统一信托法》第810条第（b）、（c）款规定：“受托人应将信托财产与固有财产，分别管理。”“除非依（d）款另有规定，受托人应标示信托财产，使信托利益在可行的范围内呈现于受托人或受益人之外的第三人所持有的记录上。”《信托法重述》（第三次）第84条更明确规定，“受托人负有指定或标示信托财产的义务，并应使信托财产与自己的固有财产分离且在可行的范围内，对该信托财产与其他信托的信托财产加以分离。”可见，英美信托法上受托人的分别管理义务包含将信托财产与受托人的固有财产以及其他信托的信托财产相分离、将信托财产为标示两个方面的内容。而在日本新《信托法》中，依第34条第1项前段规定，受托人的分别管理义务是指“信托财产与固有财产及与其他信托的信托财产之间，应依财产之区分而分别管理。”至于受托人如何分别管理信托财产，该条还进一步作了如下列举式的规定：（1）对应为信托登记或登录的财产，分别管理的方法为该信托的登记或登录。（2）对不能为信托登记或登录的财产，若其为动产（金钱除外），应以外观上可区别为属于信托财产的财产、固有财产以及其他信托的信托财产之方法为分别管理的方法;若其为金钱或上述所列动产以外的财产，以促使其计算更加明确清楚的方法为分别管理的方法。（3）对法务省令规定的财产，以法务省令规定的方法为分别管理的方法。②我国台湾地区“信托法”在第24条第1项则对受托人分别管理义务的内涵作了规定，即“受托人应将信托财产与其自有财产及其他信托财产分别管理。信托财产为金钱者，得以分别记帐方式为之。”可见，该法仅对金钱信托设定了分别管理的方法，而对其他财产设立的信托，受托人如何分别管理信托财产，并无明文规定。
相较而言，英美信托法上将受托人分别管理义务的内涵确定为将信托财产与受托人的固有财产以及其他信托的信托财产为分离和对信托财产为标示两个方面的内容，有利于确保信托财产独立性这一受托人分别管理义务之立法意旨的彻底实现，值得肯定。但其未对受托人如何“分离”和“标示”信托财产作详细规定，而仅用“必要”或“可行的范围内”加以概括，则不利于客观地判断受托人是否善尽分别管理义务。日本旧《信托法》与我国台湾地区“信托法”关于受托人分别管理信托财产方法的规定相似，除以分别记账的方式标示作为信托财产的金钱外，对其他信托财产分别管理的方法未设具体规定。在学界，有学者主张如信托财产属于非代替物时，因在交易上系注重其物之个性，无法以同种类、同品质、同数量之他物相代替，自不需有特别的分别管理方法，而如信托财产属于代替物时，因在交易上仅着眼于该物所属的种类，得以同种类、同品质、同数量之他物相代替，故必须与其他财产为物理分离而保管之，或于信托财产上打刻其为信托财产之标记。③也有学者认为分别管理义务并非信托制度本质上的要求，只不过为期能达到保护受益人利益的目的，始特别予以例示，因此，在判断受托人是否善尽分别管理义务时，应依信托目的及当时社会的一般观念，加以综合判断。④但日本新《信托法》则如上所述区分不同的信托财产，明确规定受托人分别管理的不同方法，显然有利于受托人善尽分别管理的义务，以杜疑义。
综上所述，笔者认为，我国《信托法》可参酌英美信托法上关于受托人分别管理义务的内涵，将其界定为受托人应将信托财产与其固有财产以及不同信托的信托财产相分离和将信托财产为标示，同时采鉴日本新《信托法》有关受托人分别管理信托财产方法的规定，根据信托财产的不同类型，分别规定受托人分别管理信托财产的方法。
二、信托受托人的分别管理义务与信托公示的关系
所谓信托公示，是指于一般财产权变动等的公示外，再规定一套足以表明其为信托的特别公示。质言之，在制度构造上，可谓其系在一般财产权等的公示方法之外，再予以加重其公示的表征。⑤我国《信托法》第10条关于“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力”即为对信托公示所作的规定。尽管该规定与日本新《信托法》第14条、我国台湾地区“信托法”第4条有关信托公示的规定内容上有所不同，例如，日本新《信托法》第14条规定：“以不登记或不登录就无法以权利的得失或变更对抗第三人的财产设立信托的，不为信托登记或登录，不得以该财产为信托财产对抗第三人。”但这些信托法的一个共同特点在于在受托人的分别管理义务之外，再设计一套信托公示制度，换言之，将受托人的分别管理义务与信托公示予以分别立法。考其立法意旨，不外乎为确保信托财产的独立性，信托法设有诸多强行规定，例如信托财产不属于受托人的破产财产、对信托财产不得强制执行等，这些规定均关系到交易上第三人的利害，因此，为保护交易安全与第三人的利益，设计了一套信托公示制度。⑥
不过，在英美信托法上，却未如同大陆法系信托法在受托人的分别管理义务之外，另行设计一套信托公示制度。受托人分别管理义务的规范，使受托人可以清楚地向第三人揭示其财产管理人（即受托人）的地位，且第三人仅可以所指定或标示的信托财产之外的财产作为受托人个人债权的担保。⑦如受托人违反将信托财产分别管理的规定，信托法将科以相应处罚。⑧因此，一般受托人多会遵守这些规定。受托人如切实遵守，对潜在的债权人而言，受托人所持有的财产哪些是信托财产，哪些是可以满足其债权的责任财产，债权人自得以区辨，而仅就受托人的固有财产来评估交易所生信用风险。⑨此外，现代市场中商事信托的普遍性已逐渐超越传统信托，而商事信托多以金融机构（如银行或信托公司）担任受托人。这些受托人不但财务状况佳而不易破产，而且金融主管机关对其有严格的监管机制，包括信托账户与账册的分别管理，因此，与其交易的债权人多可轻易核查其财产状况。⑩
笔者认为，受托人的分别管理义务具有信托公示的功能，信托法在此义务之外，另行设计信托公示制度显得多余。因为从受托人分别管理义务的内涵而言，英美信托法将其确定为将信托财产为分离和将信托财产为标示两方面的内容，而“将信托财产为标示”实质上是对信托财产予以公示。诚如有的学者所言，“英美法上虽未明确强调信托财产的公示，似有透过分别管理义务的落实，而实现信托财产公示的目的。”在日本和我国台湾地区信托法上，虽然课以受托人分别管理的义务，但此义务的践履却需借助于另行设计的信托公示制度，如日本新《信托法》第34条所称“应为信托登记或登录的财产”包括哪些财产，则应依据该法第14条有关信托登记或登录的规定加以确认。而这种信托公示制度本身却仅对少数信托财产（如不动产、船舶、航空器等）的公示及其对抗效力作了规定，并不包括所有的信托财产。因此，对未定公示方法的信托财产，有无独立性、可否产生对抗第三人的效力，学界和司法实务中争议较大。而此种争议产生的根本原因，便在于这些信托法将受托人的分别管理义务与信托公示分别予以立法。难怪有学者不无疑惑地指出，如何将分别管理与信托公示加以有效的结合，为必须考量之课题。若从受托人分别管理义务包括对信托财产为分离和标示的内涵出发，对信托财产的标示作具体规定（实际上日本新《信托法》第34条已有此种规定），则既可避免另行设计信托公示制度所带来的争议与疑惑，又可以节约立法成本。
总之，受托人的分别管理义务能够实现信托公示的目的，信托法在受托人的分别管理义务之外，不必要另行规定信托公示制度。我国《信托法》未来修改时，宜删除第10条关于信托公示的规定，而完备第29条有关受托人分别管理义务的规范。
三、信托受托人分别管理义务的排除
信托受托人的分别管理义务可否以信托文件加以排除，这涉及到此义务属于强行性规定抑或任意性规定的问题。从我国《信托法》第29条的规定来看，受托人的分别管理义务不得以信托文件排除适用，应为强行性规定。但根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第2条关于“由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分”和第3条关于“信托计划财产独立于信托公司的固有财产，信托公司不得将信托计划财产归入其固有财产”的规定，在集合资金信托情形下，受托人的分别管理义务能否以信托文件排除适用不能一概而论。即对信托公司的固有财产与信托计划财产分别管理而言，受托人的分别管理义务为强行性规定，不得以信托文件加以排除;而对信托公司管理不同委托人的财产而言，受托人的分别管理义务为任意性规定，可以信托文件排除适用。
在两大法系信托法上，对受托人分别管理义务的排除存在不同的态度。在英国，信托财产必须与受托人的固有财产相分离，但受托人在获得特别授权的情形下，可将信托财产与其他信托的信托财产相混合而置于一个独立的资产集合中。可见，英国信托法上仅信托财产与其他信托的信托财产分别管理的义务可以排除适用。在美国，《统一信托法》第810条关于受托人分别管理义务的规定属于该法第八章“受托人的义务与权力”的规范，而该法第八章一开始即指出“本章规定除非是关于受托人应向受益人报告其管理状况的义务，以及受托人应依信托宗旨和为所有受益人利益而诚信行事的基本义务外，均可因当事人信托条款另有约定而被排除”。但受托人的分别管理义务是否属于上述“依信托宗旨和为所有受益人利益而诚信行事的基本义务”，进而可依信托文件予以排除，在学界和司法实务中存有争议。不过，该法第810条（d）款规定：“若受托人的记录明确指出个别受益人的利益，受托人可将两项或两项以上的信托财产作为一个财产整体进行投资。”由于财产组合投资比单一财产的投资更为经济和减少风险，因此，即使此种行为违背传统的信托财产分别标示规则，也为法律所允许。而《信托法重述》（第三次）第84条的注释则指出，“信托条款可允许信托财产与受托人的固有财产相混合”。 “同样地，信托条款可授权以受托人名义控制信托财产而不指出特定的信托，或者甚至根本不表明该财产属于信托财产”。“惯例或信托的特性也认定一项信托财产与另一项信托财产相混合是恰当的”。据此，受托人的分别管理义务应属于任意性规定，可以信托文件甚至惯例加以排除。
在日本旧《信托法》和我国台湾地区“信托法”上，受托人分别管理不同信托财产的义务为任意性规定，而分别管理信托财产与固有财产的义务则为强行性规定。例如，我国台湾地区“信托法”第24条第2项规定：“前项不同信托之信托财产间，信托行为订定得不必分别管理者，从其规定。”即明定受托人同时或先后接受两个以上信托时，关于信托财产间的管理，可由信托当事人以信托行为约定排除受托人的分别管理义务。但依日本新《信托法》第34条第1项后段关于“但是，信托行为中有特别订定的，则承认之”的规定，该法已将受托人的分别管理义务修改为任意性规定，无论受托人分别管理信托财产与其固有财产的义务还是分别管理不同信托的信托财产义务，均可以信托行为加以排除。
笔者认为，对受托人分别管理义务能否以信托文件予以排除，应区分以下两种情形分别对待：对受托人将信托财产与其固有财产分别管理而言，应为强行性规定，不得排除适用;对受托人将不同信托的信托财产分别管理而言，应属任意性规定，可以排除适用。其理由如下：
首先，从信托制度的特质而论。信托制度的特质在于就信托财产，受托人享有“形式上之所有权”，而受益人享有“实质上之所有权”。然信托财产一旦消失，“实质上之所有权”即为消灭，受益人将不再享有信托法之特别保障。信托财产消失固有可能出于物理原因，但最大可能是受托人出于故意或疏忽未能保持信托财产与固有财产的分离独立，致无人能辨识何者为信托财产。因此，信托法对受托人将信托财产与固有财产分别管理应作最为严格的要求，不允许当事人以信托文件排除适用。而允许当事人约定对不同信托的信托财产混合运用，如将不同信托的资金进行集合投资，只要在信托账簿上载明每一受益人享有的份额即可，不会影响信托制度的特质。相反，此时有利于实现受益人利益的最大化，显现信托制度的弹性与效率。
其次，从受托人分别管理义务规范目的角度观之。法律规范强行性与任意性的界定，必须考量规范的目的，即该规范背后所隐藏欲保护的利益性质，加以区分。倘若规范背后仅涉及当事人利益，自可由当事人加以取舍处分，反之，若尚涉及当事人利益以外之公益或第三人利益，则不能由当事人以约定排除规范之适用。如前所述，受托人分别管理义务具有信托公示的功能，而为此公示之目的在于保护交易安全和第三人利益。若允许当事人以信托文件排除信托财产与受托人固有财产分别管理的义务，将使与受托人进行交易的第三人无法判断何者为信托财产，恐对第三人产生不利。因此，信托财产与受托人固有财产分别管理的义务应界定为强行性规范。而信托财产相互之间分别管理的义务，不涉及公益或第三人利益，基于私法自治原则，如当事人另有约定不必为分别管理，应尊重其意思。
再次，从法律政策层面考量。在信托关系中，受托人对受益人负有忠实义务是为达成信托目的的关键所在。由于受托人对信托财产有管理处分的权限，如不针对受托人处理信托事务时，自己或第三人与受益人有利益冲突的情形加以规范，将有害于受益人的权益，并违背信托的宗旨。因此，在受托人的义务群中，信托法最强调忠实义务，要求受托人处理信托事务时须以受益人的利益为唯一的考量。不过，受托人于信托关系中，对信托财产的控制及对信托事务的熟悉均远胜于受益人。故而受托人利用此种不对等的地位，将信托财产与固有财产相混淆的诱因极大，为防免受托人因此违反忠实义务，实有必要将信托财产与受托人固有财产分别管理的义务确定为强行性规定，不允许当事人以信托文件排除。而受托人将不同信托的信托财产相混淆的诱因，远低于将信托财产与固有财产相混淆之诱因，所以对不同信托的信托财产分别管理的义务，在法律政策评价上，宜和信托财产与受托人固有财产分别管理的义务有所不同，可允许当事人以信托文件加以排除。
四、信托受托人违反分别管理义务的法律效果
依我国《信托法》第27条第2款的规定，受托人违反将固有财产与信托财产分别管理义务产生的法律效果为恢复信托财产的原状和赔偿信托财产的损失。但若受托人将信托财产与固有财产相混合而获得了利益，对此利益应如何处理;受托人违反将固有财产与信托财产分别管理义务的损失赔偿责任，适用何种归责原则;受托人违反将不同信托的信托财产分别管理的义务，法律效果又将如何，该法均未作明确规定，《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》亦未规定。
两大法系信托法关于受托人违反分别管理义务的法律效果规定有所不同。在英国，若受托人违反分别管理义务，则于其因此取得的利益或财产上产生拟制信托;对未经授权的行为造成的信托财产损失以及因其违反义务所致信托财产价值的减少，承担个人责任。依美国《统一信托法》第1001条第（b）款的规定，受托人违反分别管理义务时，法院可以“（1）强制受托人履行义务;（2）制止受托人违反信托的行为;（3）强制受托人以赔偿金钱、恢复财产或其他方式予以救济;（4）要求受托人记账;（5）指定一个特别的受托人控制信托财产和管理此信托;（6）命令受托人暂停职务;（7）根据第706条解任受托人;（8）减少或拒绝对受托人补偿;（9）在遵守第1012条情形下，使受托人的行为无效，或强制在信托财产上设立优先权或拟制信托;追及被错误处理的信托财产并恢复此财产或其所得收益;（10）命令为其他适当的救济。”关于上述第（9）项的内容，该条的注释特别指出，“法院撤销受托人的错误行为不得损害根据该法第1012条受保护的善意买受人的利益。”而在日本，根据新《信托法》第40条第1项、第4项规定，受托人违反分别管理义务，导致信托财产受损失或产生变更时，受托人应负损失填补或回复信托财产原状的责任;该责任除非经证明为分别管理却仍产生损失、变更，否则不得免责。在我国台湾地区，“信托法”第24条第3项、第4项对受托人违反分别管理义务的效果作了规定，即“受托人违反第一项规定获得利益者，委托人或受益人得请求将其利益归于信托财产。如因而致信托财产受损害者，受托人虽无过失，亦应负损害赔偿责任;但受托人证明纵为分别管理，而仍不免发生损害者，不在此限”。“前项请求权，自委托人或受益人知悉之日起，二年间不行使而消灭。自事实发生时起，逾五年者，亦同”。
比较上述立法例可知，两大法系信托法关于受托人违反分别管理义务的法律效果均规定了受托人负损失赔偿责任。不过，对此责任的归责原则，日本新《信托法》和我国台湾地区“信托法”显然采取了无过错责任原则，而英美信托法虽未明文规定受托人因过错违反分别管理义务时才承担赔偿责任，但从这些信托法的相关规定中可以判断其采取了过错责任原则。例如，英国信托法上，受托人诚实、合理地从事管理信托的行为，属于法院免除受托人个人责任的事由之一。美国《统一信托法》第1010条第（b）款则规定：“受托人对管理信托中的侵权行为，或者违反由信托财产之所有或控制所生的义务，包括违反环境法的义务，仅在其有过错时才承担个人责任。”在我国《信托法》上，受托人违反分别管理义务的损失赔偿责任采取何种归责原则不明确，学界一般主张对此种责任适用过错责任原则。笔者认为，对受托人违反分别管理义务的损失赔偿责任采取无过错责任原则过于严苛，将会导致担任受托人之意愿降低，不利于信托事业的发展。而对此责任采取过错责任原则，又会加重受益人的举证责任。鉴于此，我国《信托法》对此责任采取过错推定责任原则为妥当。
在英美信托法上，成立拟制信托是受托人违反分别管理义务的法律效果之一。拟制信托是英美法对于某人自他人收取财产，若由其保有会发生违反公平的结果之情形，为维持衡平起见，引用信托法理所采用的救济方法。即常在一人因欺诈、胁迫或不当行为自他人获得财产以及受托人违反信赖义务取得财产之情形下，法院为保护受害人利益，强制财产取得人成为受害人之受托人，而受害人仍可享受其财产上之利益。据此，受托人违反分别管理义务时，信托财产的独立性将无法体现，为保护受益人的利益，在受托人因此而取得的财产及获得的利益上产生拟制信托意味着此财产及利益仍归为信托财产，受益人对其享有受益权。而日本和我国台湾地区信托法上采取恢复信托财产原状，将受托人所得利益归入信托财产的态度，也同样达到了保护受益人利益的效果。不过，我国《信托法》第27条第2款仅规定受托人将信托财产转为固有财产时，应恢复信托财产原状，而未明确受托人因此获得的利益归入信托财产，以及受托人违反将不同信托的信托财产分别管理的义务，也应产生上述同样的法律后果，对受益人利益的保护确有不周，将来修法时应予以补充。
此外，若受托人未对信托财产为一定标示，依美国《统一信托法》第1001条第（b）款第（1）、（4）项的规定，将产生“强制受托人履行义务”、“要求受托人记账”的法律效果。而依日本新《信托法》第14条和我国台湾地区“信托法”第4条关于信托财产公示制度的规定，此时将产生不得对抗第三人的法律效果，我国《信托法》第10条则对此种情形的法律效果作了信托不生效的规定。笔者认为，信托的价值取向在于扩张自由和提升效率，为了使信托能够有效运作，需要信托法为当事人提供较其他法律更大的弹性空间与更为切实的保障。如果当事人之间设立信托关系，对第三人的利益影响无关，于社会公共利益也无不利，从实现信托的自由和效率的价值出发，似不必强求信托财产公示之生效效力。因此，借鉴其他国家和地区的立法例，我国《信托法》可将受托人违反将信托财产为标示义务的法律效果，确定为委托人或受益人有权要求其履行标示义务，若未对信托财产为标示的，不得以该财产为信托财产对抗善意第三人。
五、结语
通过上述研究，笔者得出以下几点结论，供我国将来修改《信托法》时参考：（1）受托人分别管理义务的内涵包括受托人将信托财产与其固有财产以及不同信托的信托财产相分离、将信托财产为标示两方面内容，而受托人分别管理信托财产的方法，应区分信托财产的不同类型，分别加以规定。（2）受托人的分别管理义务能够实现信托公示的目的，信托法在受托人的此项义务之外，不必另行规定信托公示制度。（3）对受托人将信托财产与其固有财产分别管理而言，应为强行性规定，不得以信托文件排除适用;对受托人将不同信托的信托财产分别管理而言，应属任意性规定，可以信托文件排除适用。（4）对受托人违反分别管理义务的损失赔偿责任，确定为适用过错推定责任原则。受托人违反此项义务时，委托人或受益人应有权请求受托人恢复信托财产的原状，若受托人因此获得利益的，委托人或受益人有权请求将其归入信托财产。受托人未对信托财产为标示的，委托人或受益人有权要求其履行标示义务，但不得以该财产为信托财产对抗善意第三人。
On the Trustees Duty of Managing Trust Property Separately：
A Comment on Pertinent Regulations of Chinas Trust Law
WEN Jie
Abstract：The trustees duty of managing trust property separately requires that the trustee should separate trust property from his own property and mark different trust property respectively. Since this duty can accomplish the purpose of trust publicity， there is no need to formulate other regulations on trust publicity by the trust law. Whether the trust instrument can exclude the duty or not should differ based on whether the trust property is managed separately from trustees own property or whether different trust properties are managed concurrently. The doctrine of presumed fault should be applied to the liability of damaged on violation of such duty. The violator who benefits from such violation shall return the benefit to the trust property claimed by the settlor or the beneficiary. Where the trustee fails to mark the trust property， the settlor or the beneficiary should have the right to require the trustee to mark the trust property yet such property cannot be used against the claim of any third party in good faith.
Key words：trusttrusteeduty of managing trust property separately
①David Hayton and Charles Mitchell，Commentary And Cases On The Law Of Trusts And Equitable Remedies， Sweet & Maxwell， 2005， p159.
②日本三菱日联信托银行：《日本信托法制与实务》，台湾金融研训院2009年版，第91页。
③刘春堂：《论信托财产之分别管理》，载《辅仁法学》1998年第1期。
④赖源河、王志诚：《现代信托法》（增订三版），五南图书出版股份有限公司2003年版，第106页。
⑤王志诚：《信托法》，五南图书出版股份有限公司2011年版，第120页。
⑥前引⑤，第119页。
⑦Henry Hansmann Ugo Mattei，The Functions Of Trust Law： A Comparative Legal And Economic Analysis， NYULRev1998，（73）， p459.
⑧前引①， p705
⑨王文宇：《信托法原理与商业信托法制》，载《台大法学论丛》2000年第1期。
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前注①， p710.
张淳：《试论受托人违反信托的赔偿责任――来自信托法适用角度的审视》，载《华东政法学院学报》2005年第5期。
摘要：对于交易实践中已被广泛采用的“新类型担保”，司法部门面临着法律适用上的困难。如何解释我国现有担保物权制度，是对这些所谓“新类型担保”进行性质认定和法律适用的前提。对《物权法》担保物权编脱胎于《担保法》以及在何等程度上超越了《担保法》的认识，又是我们解释现有担保物权制度的基础。我国未来担保物权制度应建立统一的动产担保物权制度，以适应社会经济发展对担保物权制度的要求。
关键词 ：新类型担保 抵押权泛化 统一动产担保
本文受作者主持的国家社科基金项目“动产担保物权一元化立法研究”（项目号：13BFX093）以及教育部社科基金项目“统一动产担保法立法研究”（项目号：12YJA820015）的支持。
作者简介：董学立，南京财经大学法学院教授、博士生导师。
近几年来，一些中小企业在生产经营过程中，采取了以《物权法》和《担保法》未予明确规定的可以担保的财产和权益，作为清偿特定债权的方式融通资金。比如江浙等地部分商业银行开展的商铺租赁权质押、出租车经营权质押、银行理财产品质押、排污权质押等。但由于我国《物权法》、《担保法》对这些新类型担保方式的效力、公示方式和权利实现等问题都没有明确规定，因此它们在司法实践中面临着不少法律适用上的困难。为此，最高人民法院民二庭曾经邀请一些法学专家、学者会商，探讨这些疑难问题的解决之道。②受邀参加会议者之一，武汉大学法学院陈本寒教授于会后向最高人民法院民二庭提交了“关于新类型担保法律适用问题的建议”的咨询报告，并将该咨询报告整理后，以题为《新类型担保的法律定位》发表在《清华法学》杂志2014年第2期（以下简称“陈文”）。
陈本寒教授的该篇文章分五个部分：一、实践中新出现的主要担保类型；二、新类型担保客体是否均属权利质权客体的范畴；三、新类型担保的公示问题；四、新类型担保的效力问题；五、完善我国新类型担保法律适用的思考。笔者认真研读了陈本寒教授的文章，有一些不同见解，现提出来与大家一起讨论。希望借此把最高人民法院也认为是“新类型担保”的“法律适用问题”的讨论，再进一步引向深入，也期待这样的学术商讨有助于法学理论界和法律实务界在法律解释和立法完善等方面达成一致见解。
一、实践中新出现的主要担保类型
陈本寒教授认为，所谓新类型担保，是指我国以现行法律未明确列举的财产权利设定的担保。主要包括以下类型：一是以“商铺租赁权”为客体的担保，此类担保方式是指贷款银行、借款商户和商铺所有人之间，为确保借款商户按时归还银行贷款，以商铺的承租权为担保标的而达成的一种担保协议；二是以“出租车经营权”为客体的担保，此类担保方式是指出租车公司将其出租车经营权质押给银行或其他企业，以获取银行贷款或其他企业的借款，若到期不能归还贷款或借款，则贷款债权人有权将出租车经营权变价，所得款项优先用于清偿所担保的借款债权；三是以“银行理财产品”为客体的担保，此类担保方式是指公民个人或企业以其在银行所持有的理财产品为标的，为其自同一银行申请的贷款提供担保，若借款人到期不能归还银行贷款，银行将该理财产品折价变现，以清偿所借贷款；四是以“企业银行账户”为客体的担保，此类担保方式是指企业与其开户银行达成协议，该企业向开户银行贷款时，须以该企业在该银行设立的账号内往来资金作担保，若贷款届期不能清偿时，银行将直接从企业的账户中划转资金，用于清偿该银行的贷款；五是以“公用事业收费权”为客体的担保，此类担保方式是指经行政主管部门许可，从事公路管理、供水、供电、供气等涉及民生的公共事业经营企业，以其享有的公用事业收费权为标的质押给银行，以获取银行贷款，若届期不能清偿贷款时，贷款债权人有权将经营收费权变价，所得款项优先清偿所担保的贷款债权；六是以“企业排污权”为客体的担保，此类担保方式是指以企业排污权为担保标的，在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记，为特定债权提供担保的方式；七是“保理融资”，此类担保方式是指在赊销条件下，企业将由赊销形成的应收账款请求权有条件地转让给银行，银行为该企业提供贷款，若企业到期不归还银行贷款，银行则取得应收账款请求权的完整权利。可以看出，“以现行法律未明确列举的财产权利”作为担保物，是上述担保类型被界定为“新类型担保”的关键。
所谓“以现行法律未明确列举的财产权利”作为担保物，依据陈文以及最高人民法院民二庭“关于召开新类型担保法律适用问题研讨会的函”的理解，即这些担保物类型在我国《物权法》之“权利质权”一章中没有被明确列举。所以，在这里，我们需要将讨论的话题首先圈定在以下两个方面：一是这些担保类型是不是只能接受我国《物权法》之“权利质权”一章的调整？二是与“只能接受《物权法》之‘权利质权’一章的调整”相联系，这些新担保类型是不是在“权利质权”一章没有被一一明确列举？如果对第一个问题作了肯定的回答，则剩下的问题就只有对第二个问题的回答了。从《物权法》之“权利质权”一章的规定来看，该章第223条第(1)至(6)项一一列举了可以被出质的权利类型，这其中没有对前述所谓“新类型担保”标的的列举；我们可以据此认为，确实也已如陈文以及最高人民法院民二庭所认为的那样，我国《物权法》之“权利质权”一章没有对前文所列举的各类“新型担保物”予以明确列举；再者，该条第(7)项规定了“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。该条款指向的是现有的法律、法规明示规定的可以出质的其他财产权利，但除了《物权法》之“权利质权”一节明文规定的可以出质的权利之外，本文关于“新类型担保”标的，均没有在现有法律、法规中被明文列举规定。
质言之，包括《物权法》、《担保法》在内的我国现有法律、法规，都未明文规定“新类型担保标的物”可以作为出质标的。因此，在“新类型担保”只能接受《物权法》之“权利质权”一节调整的立论前提下，新类型担保因为没有法律、法规的明文规定而产生了法律适用上的困难。以此为问题研究之背景，上述所谓的“新类型担保”的说法是可以成立的。但如果对第一个问题的回答不是肯定而是否定的话，则第二个问题的回答就无从谈起，甚至因此而有截然不同的问题解决方案。由此，我们开始了与陈本寒教授和最高人民法院在认识上的差异。
二、新类型担保客体属于哪一类担保物权客体的范畴
陈本寒教授不认为上述新类型担保物权不属于“权利质权”一节的调整范畴。为此，他认为，要回答“新类型担保”是否属于权利质权的范畴，需要从三个方面考察：一是新类型担保客体，是否符合权利质权对其质押客体的要求；二是新类型担保的设立，是否进行了公示及公示方法是否符合权利质权的要求；三是新类型担保权利的实现方式，是否符合权利质权实现方式对变价清偿的要求。⑥凡完全符合上述三个条件者的，构成权利质权；反之，欠缺其中一个条件者的，则有可能不构成权利质权，不能适用权利质权之规定。以此为判断标准，陈本寒教授判定“上述新类型担保中，有些属于权利质权的范畴，有些则否”。譬如，陈本寒教授认为，上述新型担保类型中的“商铺租赁权质押、出租车经营权质押、银行理财产品质押均属于权利质押客体的范畴，如果当事人达成了书面质押协议，并依照法定方式进行了公示，应当认定该质押成立”。对此主张，陈本寒教授从三个方面进一步予以论证：第一，从各国（地区）立法规定来看，构成权利质押的客体，条件有二，一是属于可让与的财产权利，二是与权利抵押的客体范围相区别；第二，我国《物权法》第223条第(7)项的规定，为上述权利的质押提供了法律依据；第三，允许上述权利质押符合大陆法系各国（地区）的通行做法。
但笔者认为陈本寒教授的上述三项理由都不成立：对于第一项理由，即“一是属于可让与的财产权利；二是与权利抵押的客体范围相区别，权利质押的客体只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利”来说，虽说我们对“属于可让与的财产权利”这一理由没有任何异议，但对“权利质押的客体只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利”的主张，却不能苟同：陈本寒教授论证“权利质押的客体只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利”这一理由的论据，是“大陆法系国家通说认为，抵押权属于不动产物权，质权属于动产物权，如果以‘权利’设定担保物权，必然涉及对‘权利’属性的判定，才能作出究竟是准用‘抵押权’还是‘质权’规定的判断。用益物权和准物权在土地上成立或与土地密不可分，其上设立的权利变动也准用不动产物权变动的规则。因此，自应成为抵押权的客体，构成‘权利抵押权’。而权利质权在没有特别规定的情况下，准用动产质权的规定，因此，可用于设质的‘权利’应当具有动产属性”。质言之，陈本寒教授认为，因为抵押权是以“不动产”为客体的担保物权，质权是以“动产”为客体的担保物权，所以，上述担保物在性质上是不属于“不动产”的新类型担保物权，即它们只能属于权利质押。
之所以说第一项理由不能成立，是因为“抵押权”即“不动产”抵押权已经不是我国《物权法》担保物权编的立法选择。从抵押权制度的历史演变来看，以抵押物的范围和类型为标准，其经历了三个发展阶段：第一个阶段，即抵押权为不动产抵押权阶段。我国台湾地区“民法典”属于这一立法体例。正因此，基于社会发展的需要，我国台湾地区才不得已，在其“民法典”之外另以特别民法的形式颁布了“动产担保交易法”，以解抵押权即不动产抵押权之立法局限。第二个阶段，抵押权即不动产抵押权与有限范围动产抵押权阶段。我国《担保法》即属此一立法体例，该法对可抵押财产在有限动产范围上的扩展，缓解了抵押权即不动产抵押权不济社会之需的立法不足。第三个阶段，即“泛抵押权”阶段——“法律、行政法规不禁止抵押的财产”都可以抵押。依据我国《物权法》第180条第(7)项的规定，可以判定我国《物权法》规定的抵押权即“泛抵押权”。所以，陈本寒教授关于上述几种新类型担保权属于权利质权的第一项理由，在我国民事立法关于抵押权的规定采行“泛抵押权”的立法体例之下，是不成立的。
之所以说第二项理由也不成立，是因为陈本寒教授对“我国《物权法》第223条第(7)项的规定”，即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的解释出了问题——应该说，陈文进行了断章取义的解释。关于对此项规定的理解，亦如前文中笔者所认定的那样，依据此项规定，我们所能得出的结论是且只能是：上述几种新类型担保不属于“权利质权”一节的调整范畴。但陈本寒教授在解释该项规定的时候，只关注该项规定中的后半部分即“……可以出质的其他财产权利”之字眼，而全然没有顾及到该项规定的前半部分即“法律、行政法规规定可以……”，并在此基础上与其前述“构成权利质押客体的两个条件”，即“属于可让与的财产权利”，以及“只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利”相勾连，从而得出了“该条文中没有列出的财产权利，只要符合上述权利质押客体的两个条件，就应当理解为符合该法第223条第(7)项的规定”的结论。笔者认为，《物权法》第223条第(7)项所要表达的全面意思是，除了本法该条(1)至(6)项明文列举的可以出质的财产权利之外，其他“法律、行政法规规定可以出质的”的“其他财产权”，也可以出质。“法律、行政法规规定可以出质”则要求有法律、法规的明文规定。即便是“可以出质的其他财产权利”，只要《物权法》之外的其他“法律、行政法规”没有明文规定“可以出质”，则在此种类型财产权利客体上是不能设定权利质权的。所以，从《物权法》第223条第(7)项字面含义中，我们完全得不出陈本寒教授已经得出的结论——这又反过来提醒我们，是不是我们在理解这一规定的时候出了错？
之所以说第三项理由亦不能成立，其理由与前述第一项反驳理由有些相似，就是以抵押权为不动产抵押权或者不动产和有限动产抵押权为前提的逻辑推演，其得出的结论当然不能在抵押权已然是“泛抵押权”的现实立法条件下成立。陈本寒教授为论证其主张所举立法实例如《瑞士民法典》第899条之规定，“台湾民法典”第900条之规定以及《德国民法典》第1274条之规定等，都是在抵押权即不动产抵押权的立法框架内的法律规定。与此同时，这些法典在另一方面有一点却又是完全相同的，即它们都规定“可让与之债权及其他权利，均得为质权之标的”。之所以都有这样规定，唯一的法规体系原因就是抵押权即不动产抵押权。在此立法体系下，其他可让与之债权及其他权利，就只能在体系上归属于“权利质权”章节部分调整。但我国《物权法》之担保物权体系已是显有不同，其抵押权既然已是“泛抵押权”，其权利质权的兜底条款也非陈本寒教授认定的那样，其是以“法律、行政法规规定可以”为前置定语的文义规制，对其解释显然不能如陈本寒教授所言。
至此，我们想要表达的思想是，将新类型担保置于权利质权章节加以讨论，并因此得出其属于或者不属于权利质权的结论，在我国现有担保物权法制体系下，都是不成立的。那么，最高院提出的这些新类型担保物权，在我国现有担保物权体系之下，究竟可以属于哪一种类担保物权呢？
三、动产担保物权的立法趋势及新类型担保物权的归属
对新类型担保属性的认定，需要我们放眼世界——认清动产担保物权的世界立法趋势，也需要我们摆脱历史藩篱——认清我国《物权法》担保物权编的新变化、新发展。
就动产担保物权的世界立法趋势而言，起始于美国《统一商法典》第九编即“动产担保交易法”，是现已被世界相当数量的国家和地区，以及世界性组织采纳的动产担保物权的一元化立法模式，是动产担保物权现代立法的新发展。所谓动产担保物权的一元化立法模式，就其宽泛的描述意义而言，就是相对于大陆法系将动产之上的意定担保物权在纵向上被立法“竖切分块”为动产抵押权、动产质权、权利质权，以及在此基础上进而又在横向上被立法“刨切分层”为动产担保物权的概念、设立、公示、效力、次序、实现、消灭等而言，以“一元化”的动产担保概念体系诸如“动产担保物、担保物权、担保物权人、担保人、债务人”，以及动产担保物权的“设定、公示、效力、次序、实现”等，所形成的一整套单一的动产担保物权概念术语体系和单体的动产担保物权法制。相比于多元化动产担保物权立法模式，一元化动产担保物权立法模式的主要优势有三：一是将多元化立法模式下，依非单一标准分类的各种动产担保物权类型，按照功能方法予以整合——凡是在动产之上依合意设定的为担保债权实现的排他性权利，均受到该法的调整，且“动产”的范围除了被立法列举不能用于设定担保的以外，所有具有价值且可以转让的财产，都可以作为动产担保物。这样一来，本文所谓的那些“新类型担保”就纳入了一元化动产担保物权的调整范围。二是得以减少因将动产担保物权“竖切分块”而容易导致的对共性制度的忽视或遗漏，这主要表现在，相比较于多元化立法模式，一元化立法模式更加能够关注动产担保物权立法的共性问题，如同一动产担保物上不可避免的因叠加而并存的各种担保物权之间的优先次序规则，以及各种动产担保物权都需要面对的公示制度尤其是统一登记公示制度等，而这些共性问题在多元化立法模式下，却很容易被忽视，此恰如我国多元化立法模式已经显现的缺陷一样。三是可以避免因“竖切分块”而又须“横刨分层”而产生的制度之重复、不一致甚或矛盾等问题。在多元化立法模式之下，每一种动产担保物权制度都需要立法给出其定义、担保物范围、设立、公示、效力、次序、实现、消灭等。但这些规则所规制对象的个性不足、共性有余。在这种情况之下，分别规制只能造成制度间的重复、不一致甚或矛盾。笔者曾经撰文就这些制度之重复、不一致甚或矛盾进行了专门研究，发现问题确实颇多。⑨
也正是因为多元化动产担保物权立法模式本身所具有的结构性弊端，美国在起草《统一商法典》第九编之时，其起草人即发现了这一结构性弊端——将原初设计为多元化的动产担保物权法制，遂转而整合为一元化动产担保物权法制，由此改变了动产担保物权多元化立法的历史，开启了一元化动产担保物权的新时代。随后，世界许多国家和地区、欧盟等区域组织以及世界性组织等纷纷效仿，或颁布了自己的动产担保交易法，或推出了自己的动产担保交易示范法等。
一元化动产担保物权立法模式对我国《物权法》担保物权编不是没有影响，尽管该法在形式上与《担保法》相比几无变化——仍是以动产担保物权的多元化立法模式为基础，但其内容的些许方面，还是受到了一元化动产担保物权的立法模式和先进制度的影响。比如，在先进制度方面，我国《物权法》担保物编移植了美国《统一商法典》第九编即“动产担保交易法”中的浮动抵押制度（该制度在美国《统一商法典》中为嗣后获得担保财产制度）、买受人优先权规则等。在一元化立法方面，我国《物权法》担保物权编在内容上的悄然变化，足以使得该法在其内容和精神层面，已经将一只脚踏进了一元化动产担保物权立法模式。之所以作出这样的判断，是因为该法关于动产抵押权已经是“泛抵押权”，以及动产质权即有形动产质权，并且权利质权也是以“法律、行政法规明确规定可以质押的财产”为限。这样的规定，足以使所有动产之上的担保物权，凡是不能作为动产质权和权利质权者，都是可以置于动产抵押权范畴加以调整的。当然，如陈本寒教授一样，国内许多民法学者并没有注意到这些变化，他们仍然固守着抵押权即不动产抵押，以及动产担保物权的多元化立法思维模式。联系到本文所要讨论的问题，这些所谓的新类型担保物权，其显然不符合“移转占有”的有形动产之列，也不符合权利质权调整的范畴——尽管最高人民法院和陈本寒教授均认为其属于权利质权的范畴。但这些现行法律、行政法规没有明示规定的动产担保物上的担保物权，是完全可以置于“抵押权”概念范畴加以调整的。
在“泛抵押权”立法模式之下，动产抵押权与动产质权之间的差异只剩下动产之上担保物权的公示方式不一——动产抵押权以“登记”为其公示方式，动产质权以“占有”为其公示方式，以及基于此公示方式的不同而产生的不同，如动产担保物权的实现方式不同等。动产抵押权与权利质权之间的差异又在哪里？原先的差异——可抵押者为不动产、可质押者为动产（权利）——不存在了。在“法律、行政法规不禁止的财产”都可以抵押的法制背景下，那些“权利质权”章节没有明示可以质押的权利或者“财产”，是不是也可以被抵押？以及那些《物权法》担保物权编“权利质权”一章明示可质押的权利，是不是也可以被抵押？从《物权法》担保物权编的规定来看，答案是肯定的——那些被《物权法》明示可以质押的权利的公示方式是登记，这与抵押权的公示方式一样；那些没有被法律明示可以质押的权利，依据对现行法的扩大解释，也是可以被抵押的。正是基于这一认识，我们的结论是，凡是具有价值且可以被转让的财产，都是可以被抵押的。如果担保物是有形动产，且当事人约定以占有移转为其公示方式，则在现行法制之下，其就是动产质权；如果担保物是无形动产，且其是《物权法》明示的可质押权利，则其就是权利质权；如果其不是前两者之一，则其就是抵押权——动产抵押权或权利抵押权。由此，我国《物权法》通过对“抵押权”概念的泛化之法制改造，实现了对动产质权和权利质权的强大“吸附力”，立法者在有意或无意间向着一元化动产担保物权立法模式迈出了一大步。所以，将新类型担保物权解释为抵押权，也是以我国现有立法为解释背景而得出的结论。如果将眼光再放远一些，以一元化动产担保物权为比较法视野，则动产抵押权、动产质权以及权利质权，都是动产之上设定的动产担保物权，它们只是在公示的方式（登记、占有等）上有异而已。但公示方式的不同，并非动产担保物权的本质问题，尽管公示方式的不同受到了担保物类型的影响，也直接决定了动产担保物权的优先受偿次序等。
四、关于新类型担保物权的公示问题
最高人民法院“关于召开新类型担保法律使用问题研讨会的函”对新类型担保物权的公示问题和效力问题提出了研讨要求。陈文也对上述两个问题分别给出了较为详尽的回答。恰如与对新类型担保物权属性的认定那样，不能认识到多元化动产担保物权立法模式的局限性，不能跟踪动产担保物权一元化立法模式的新发展，以及不能正确解读我国《物权法》担保物权编的新发展等，导致了对上述两个问题的回答，都带有很大的不足甚至在笔者看来是明显的错误。
关于动产担保物权的公示问题，我国多元化动产担保物权立法模式给予的回答是：动产抵押权以登记为其公示方式，动产质权以占有为其公示方式，权利质权以登记或“交付”为其公示方式；一元化动产担保物权立法模式给予的回答是：动产担保物权的公示方式一般是“登记公示、占有公示和控制公示”——所有类型动产之上的担保物权都可以登记方式公示，只有有形动产之上的担保物权可以占有方式公示，个别动产包括“投资财产、储蓄账户、电子契据和信用证权利”之上的担保物权可以或者必须以“控制”为公示方式。综合国内外动产担保物权的公示方式，登记、占有是其主要公示方式，控制是新出现的一种公示方式，仅适用于个别“动产”，其实质是对这些个别动产的抽象的“占有”。
陈本寒教授在谈及新类型担保物的公示问题时，提出了两项原则：一项是确定新类型担保公示与否的原则，另一项是新类型担保如何公示的原则。
针对第一项原则，陈本寒教授认为，应当甄别新类型担保的法律性质，对于属于物权性质的担保，应当要求公示；对于债权性质的担保，则无须公示。至于哪一种新类型担保属于债权性质的担保，陈本寒教授认为，最高法院邀请函中提到的“保理融资”性质上即属于债权性质的担保，因而无须公示。⑩并为此进一步阐述，债权性质的担保之所以无须公示，是因为该担保权性质上属于债权，而债权为请求权，没有排他效力，公示对第三人来说毫无意义。陈本寒教授通过“物权性担保”和“债权性担保”两个法学概念的运用，就把“保理融资”过渡到了“债权性担保”之列。应该讲，“物权性担保”和“债权性担保”之概念，是基于我国《担保法》规定的担保类型而归纳出的学理概念，其中的“债权性担保”是指《担保法》中规定的保证和定金两种担保类型。因这一担保类型对其担保财产上设定的担保权是非排他性担保权，所以，就是债权性担保权。但陈本寒教授文中所提“保理融资”，被其认定为性质上不属于应收账款质押，而属于应收账款的让与担保。此处暂且不说“保理融资性质上属于应收账款的让与担保”是否正确，但就其是否属于担保物权而言，我国法学理论一向认定“让与担保”是担保物权，且曾经是一项非典型担保物权，且陈本寒教授本人也直言保理融资是担保物权。所以，陈本寒教授在文前认定保理融资是担保物权的情况之下，在其文后又在学理上将保理融资说成是债权性担保，系“前言不搭后语”。此其一。
其二，即使是债权，如果其具有价值且可以被让与，也是可以被作为担保物权标的物的。且此时，以债权为担保物权标的物的担保物权，亦如同以不动产或者动产为标的物的担保物权一样，同样是担保物权，也同样需要公示并以此公示实现得以对抗善意第三人的目的。在此顺便交代的是，担保物权需要公示，不等于担保物权必须公示。我国《物权法》担保物权编关于抵押权的设定大量采公示对抗主义，就是最有力的说明。因此，陈本寒教授所言“物权性担保基于物权公示原则的要求必须进行公示”的判断，是经不起理论推敲和比较法考察的。陈本寒教授以此错误判断为基点，并进而推断保理融资“本质上属于债权，不具有排他性，因此无需公示”，就是“错上加错”——将保理融资定性为债权本身就是错误，如果将以债权为担保标的物的担保物权经过公示也能产生排他效力，也予以否定，就更是错误。再进一步而言，陈本寒教授将让与担保与抵押权断然割裂开来的认知，与我国《物权法》制定过程中学界对“让与担保性质上即抵押权”的认定，相左。
关于第二项原则即“新类型担保如何公示”的问题，陈本寒教授认为，“担保物权的公示方法应当与其客体的流转方式相一致”，并以《德国民法典》第1274条、《瑞士民法典》第900条以及我国台湾地区“民法典”第902条为证，加以说明。遗憾的是，陈本寒教授在拿出过时了的多元化担保物权立法模式说事的同时，唯独没有拿出我国《物权法》担保物权编的规定加以说明。为何？恰如前文所言，尽管我国《物权法》担保物权编在形式上依然是多元化立法，但其在内容和精神等方面，已经将一只脚踏人了一元化立法的门槛。“法律、行政法规不禁止的财产”都可以抵押的规定，就已经将该法归人了一元化立法的大门。该立法的其他方面暂且不言，仅陈本寒教授的“担保物权的公示方法应当与其客体的流转方式相一致”的判断，在该法制背景之下就不再成立——所有可以“占有”为其公示方式的动产质权，同时又都是可以“登记”为其公示方式的抵押权；除了有权利凭证的权利质权可以“交付”权利凭证为其公示方式外，所有的权利（有凭证以及无凭证）质权都是可以“登记”为其公示方式。所以，在动产担保物权的公示方式上，我国《物权法》担保物权编已经与一元化动产担保物权立法采取了基本一致的做法——唯独没有明示确立动产担保物权的“控制”公示方式——一种对权利质权的抽象“占有”。
基于以上分析，关于新类型担保的公示问题，宜借鉴一元化动产担保法，确立登记、占有、控制三类公示方法——所有类型的担保物权都可以登记为其公示方法、有形动产上的担保物权可以占有为其公示方法，个别类型财产上的担保物权可以或者必须以控制为其公示方法。
五、新类型担保的效力问题
陈本寒教授将新类型担保的效力问题分为两个方面：一是“依法定方式公示的新类型担保的效力”问题，一是“未依法定方式公示的新类型担保的效力”问题。
本文仅就前一个问题进行研究，因为解决了前一个问题就基本解决了后一个问题。⑩关于“依法定方式公示的新类型担保的效力”问题，陈本寒教授认为有两种情形应当区别对待：一种是新类型担保虽然进行了公示，但公示方法不符合法律要求的。对此，陈本寒教授认为，应当认定权利质权不成立，当然，具有权利质权的效力也就无从谈起。其理由有二：一是认为“不同的物权有不同的公示方式方法，公示方法法定是物权法定原则的主要内容之一，不允许当事人自由创设”；二是认为“错误的公示根本起不到告知的作用，这样的公示与未公示没有任何区别”。因此，其结论是：在错误公示的情况下，应当认定权利质权不能成立。
对陈本寒教授的上述见解，有两点需要甄别：一是什么是错误的公示，二是错误公示的效果。
关于错误公示，陈本寒教授认为，“用交付权利凭证替代质押登记的，或者用权利凭证的交付替代背书质押的情形等”，就是错误公示。陈本寒教授得出这一结论的前提仍然是，新类型担保身属“权利质权”，登记或者背书是其正确的公示方式，权利证书的交付则不是其正确的公示方式。殊不知，我国的动产担保物权体系已经发生了很多的变化，尽管其在形式上仍是多元化立法模式，但在内容上以及精神上，已经是初具一元化立法模式。仅就公示方式而言，在新类型担保上设定的担保物权的公示方式就有登记、占有和控制等多种可以同时被适用——尽管有的新类型担保物权的公示方式具有个别性，如有权利凭证标的担保物权可以占有权利凭证的方式公示，个别权利上的担保物权可以控制公示，但正如前文认定的那样，所有标的物上的担保物权都是可以登记进行公示的。如此一来，同一标的物上的担保物权就可能有多种公示方式——有权利凭证的标的物上的担保物权可以同时使用占有、登记等公示方式，个别权利上的担保物权可以同时使用控制、占有和登记等公示方式等。但如果一下手就把新类型担保置身于权利质权之列，并以此为前提推演其公示方式，就犯了前提性逻辑错误。了解这一点，对我们界定一些现有法制下的新类型担保物的公示方式，很有必要。
关于错误公示的效果，陈本寒教授认为，“在错误公示的情况下，应当认定权利质权不成立”。同样，将新类型担保视作权利质权，是其得出此一结论暗含的逻辑前提。这一判断还来自陈本寒教授文中的这样一段话：错误公示“与未公示没有任伺区别，而公示行为又是物权变动的必备行为”。将公示行为作为物权变动的必备行为，只能是在我国《物权法》之“权利质权”法制下得出的结论。相比较于动产抵押权之采行公示对抗主义，公示不是物权变动的要件而言，这一结论定然是不周延的。所以，在逻辑上，将新类型担保视作或者归人何种担保物权类型，是确立其适用何种规则的前提：将新类型担保视为权利质权，适用公示生效主义规则；将新类型担保视为抵押权，则可适用公示对抗主义规则。尤其在法学理论上以及比较法视野里，动产担保物权公示生效主义难以找到合理根据的情况下，断言经错误公示的新类型担保物权不成立，就确实难以被接受。⑩
六、完善我国新类型担保法律适用的思考
新类型担保纠纷在司法实务中之所以令人困惑，绝非是因为“我国在学说理论和司法实践中缺少对让与担保制度的研究和认可”。因为，让与担保制度在我国《物权法》制定过程中的定性早有盖棺之论：让与担保本质上就是抵押权。而我国《物权法》担保物权编中的抵押权制度，则采取了“法律、行政法规未禁止抵押的财产”都可以抵押的宽阔胸襟。这一规定极大地扩展了抵押权制度的适用范围。这一现象，被笔者认定为是动产抵押权制度对动产让与担保制度、权利质权制度的吸收——抵押权的泛化、质权的矮化现象。就是在这里，笔者与陈本寒教授开始了理论观点的分野：陈本寒教授把新类型担保视为让与担保——动产担保物权的多元化结果；笔者把新类型担保视为抵押权——动产担保物权的一元化操作。以此为分歧之始点，随后的相关各个问题的结论也就相去甚远了。
任何财产，只要具有价值且具有可让与性，都是可以作为担保物权之客体的。⑩如此一来，与行政主管部门的审批权有关的公用事业收费权、企业排污权等，当然也就在一定条件下可以作为担保物权的客体。陈本寒教授关于“以公用事业收费权为客体的担保，未经行政主管部门书面同意设立的，应当认定该质押担保不成立”的观点，与时下学界关于法律行为成立与效力的基本观点相左；其关于“企业排污权不宜作为权利质押的客体”的判断，更是被时局断然击破。
一、首次明确户籍状况、家庭收入和家庭财产是认定低保对象的三个基本要件
办法指出，持有非农业户口的居民，可以申请城市低保。持有农业户口的居民，可以申请农村低保。取消农业和非农业户口划分的地区，原则上可以将申请人户籍所在地为城镇且居住超过一定期限、无承包土地、不参加农村集体经济收益分配等作为申请城市低保的户籍条件。
申请低保应当以家庭为单位，由户主或者其人以户主的名义向户籍所在地乡镇人民政府 （街道办事处）提出书面申请。困难家庭中丧失劳动能力且单独立户的成年重度残疾人，脱离家庭、在宗教场所居住三年以上（含三年）生活困难的宗教教职人员，可以单独提出申请。
办法指出，家庭经济状况是指申请人及其家庭成员拥有的全部可支配收入和家庭财产。家庭收入主要包括：（一）工资性收入。指因任职或者受雇而取得
的工资、薪金、奖金、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得等。（二）家庭经营净（纯）收入。 （三）财产性收入。包括动产收入和不动产收入。（四）转移性收入。指国家、单位、社会团体对居民家庭的各种转移支付和居民家庭间的收入转移，包括赡养费、扶养费、抚养费，离退休金、失业保险金，社会救济金、遗属补助金、赔偿收入，接受遗产收入、接受捐赠（赠送）收入等。（五）其他应当计入家庭收入的项目。家庭财产主要包括：银行存款和有价证券、机动车辆（残疾人功能性补偿代步机动车辆除外）、船舶、房屋、债权，其他财产。
二、低保金每月10日前发放到户
办法指出，低保金原则上实行社会化发放，通过银行、信用社等金融机构，直接支付到低保家庭的账户。低保金应当按月发放，每月10日前发放到户。金融服务不发达的农村地区，低保金可以按季发放，每季度初10日前发放到户。
办法指出，县级人民政府民政部门应当对拟批准的低保家庭通过乡镇人民政府 （街道办事处）、村（居）民委员会固定的政务公开栏、村（居）务公开栏以及政务大厅设置的电子屏等场所和地点进行公示。公示内容包括申请人姓名、家庭成员、拟保障金额等。公示期为7天。
公示期满无异议的，县级民政部门应当在3个工作日内作出审批决定，对批准给予低保的，发给低保证，并从批准之日下月起发放低保金。对公示有异议的，民政部门应当重新组织调查核实，在20个工作日内作出审批决定，并对拟批准的申请重新公示。
三、县里应对低保家庭长期公示
办法指出，对城市“三无”人员和家庭成员中有重病、重残人员且收入基本无变化的低保家庭，可每年复核一次。对短期内家庭经济状况和家庭成员基本情况相对稳定的低保家庭，可每半年复核一次。对收入来源不固定、有劳动能力和劳动条件的低保家庭，原则上城市按月、农村按季复核。
关键字：隐名投资；股权信托；信托登记。
信托制度源自英美法系国家，是一种适应市场经济发展而产生的财产转移和财产管理制度。信托以资产为基础，以信用为纽带，以权利主体与利益主体相分离为特点，是一种财产转移及管理的巧妙设计，具有风险隔离、权益重置的功能以及高度灵活性的运作空间，特别是信托制度是诸多财产制度中唯一可以连接和沟通资本市场、货币市场和产业市场的制度。在财产管理、资金融通、投资理财和社会公益等诸多方面反映出优势，成为现代金融业的重要支柱之一。
一、股权信托与隐名投资。
我国信托制度目前处于起步阶段。改革开放以来，一方面，随着社会财富和分配制度的改革，部分个人或单位的资产急剧增加，迫切需要予以安全、保值、增值的管理和运用，隐名投资正是现象之一，它为大量资金寻找出口，并且满足市场主体获取利益而又因各种原因不愿显示其身份或不参与公司经营的需要，进而减少借用他人名义等产生的纠纷。
广义上的隐名投资指全部或部分隐名的投资主体从事经营实体的现象，投资的对象是公司、合伙或其他经济组织，甚至可以是个人独资企业。狭义上的隐名出资仅指投资于公司的情形，即指一方（隐名投资人）实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人（显名投资人）的法律现象。我国公司法中对于出资制度的规定经历了一个逐步完善的过程，但关于公司中隐名出资的法律规定，几乎是一片空白。现行公司法中关于出资方面的法律规定几乎都是以显名为出发点的，只有在“实际控制人”这一法律概念上，体现了隐名出资。经济制度的研究，意义在于解决经济生活中出现的问题。近年来，隐名股东问题频见于各地法院判例中，实务界和学界看法不一、争论不休。随着人们对股东权利保护的日益重视，迫切需要寻找相关法律规定或引进新的制度作为审判的依据，而股权信托恰恰提供了一种新的制度模式。
在股权管理信托中，委托人将股权转移给受托人进行管理和处分。受托人以股东身份委托人对股权投资企业行使认股权、配股权等权利；向受益人支付取得的股权收益。将股权信托引入到隐名投资中，隐名投资者可以在设立股权管理信托后，股权转移给了受托人，委托人不再在公开资料上出现，但是其通过信托合同，在表决权和处分权方面对受托人和公司进行不同程度的控制。此时委托人和受托人可以成为一种特殊的隐名出资关系。通过上述对股权信托和隐名出资的分析，股权信托制度作为解决方式之一有非常高的可行性。
二、股权信托登记。
在操作性方面，隐名股东股权信托运作仍有许多制度亟待厘清，本文着重在股权信托登记方面，探讨隐名股东股权信托规范运作的方式。
在信托制度中，信托财产需要公示。所谓信托公示，就是指通过一定的方式将有关财产已设立信托的事实向社会公众公布，以保证第三方的交易安全和交易效率，确保第三方免受无谓的损失，从而平衡委托人、受益人和第三方的利益关系。法律规定，应当按规定进行信托登记而没有进行信托登记的，信托无效。无效信托的财产自然不得对抗第三人。
信托财产及信托关系以一定方式公开披露，这是基于信托关系的特殊性和信托财产的独特性而确立的信托原则。
公示公信力实际包含两层含义：在其内部，公示（多数时是登记）具有绝对的可信性，是真实正确的，在其外部，即使出现不实公示，凭借法之强力，不实公示拟制为真实。换言之，前者称为公信力静的侧面，后者称为公信力动的侧面。
信托财产公示制度价值一方面有利于实现效率。效率本来是经济学上的基本概念之一（最大化、均衡及效率是微观经济学的三个基本概念），投入较少成本，产出尽可能多的效益。如果财产上的权利状态处于公示状态，就可以使交易的参加人节省调查的时间和金钱；另一方面有利于保护交易相对人的利益，使交易安全有了保障，为交易相对人的行为指示了安全的范围，有利于交易相对人的行为自由。同时，信托财产公示的法律意义在于利于行政机关的监督管理。
（一）信托登记财产内容。
根据信托的原理，信托关系的成立必然伴随着财产权的转移，而我们对信托公示的要求也正是基于这种移转所带来的问题，我国《信托法》第10条规定的信托登记的范围除了需要登记的不动产物权，还包括需要注册的商标权、专利权及注册权等。对于有价证券，应当在证券上载明为信托财产，有价证券是股票、公司债券的，分别应当在股东名册、公司债券存根上载明为信托财产。
（二）信托登记的主体和登记机构。
对于登记申请人，信托财产从委托人名下转移到受托人名下，委托人和受托人应同为登记申请人。因为虽然信托设立后，委托人除法律规定的情形，原则上已退出了信托关系，但是信托法将进行信托登记作为信托生效的法律要件，那么该信托设立后是否产生法律效力处于待定的状态。如果由于信托财产存在瑕疵等情形登记不成，影响信托效力，将有可能损害受托人、受益人和/或第三方的利益。由委托人和受托人同为登记申请人，共同承担信托登记产生的法律后果。关于信托登记机构，在未来信托制度完善时笔者认为应建立一个统一的登记机构。但目前信托登记是基于财产属性确定登记机关，如信托财产为房地产的，由房地产管理机关担任信托登记机关；信托财产为运输设备的，由为公安机关为运输工具的信托登记机关。设立新机构会导致原有的登记系统震荡，特别是在物权登记机关尚不统一，信托登记和财产权变更登记又联系在一起的情况下，另立登记机构会与现行各有关登记机构和相关登记制度发生冲突。所以，沿用现有登记机构负责信托登记，是一个比较现实的选择。从长远来看，我们希望看到专业化的信托登记机构，能够满足新型信托制度应用于资本项目。
（三）信托登记的主要事项。
信托登记是为了向善意第三人反映特定财产已被设定信托的事实，而信托登记事项是信托合同在权属证书上的集中反映，它可以明确相关当事人的权利义务，保护其合法权益不受侵犯；另外，在涉及诉讼时，登记事项可以成为证明财产信托存在以及当事人间权利义务的证据。笔者认为，信托登记事项应包括如下内容：一是信托当事人情况；二是信托财产的状况及归属；三是信托期限。
（四）隐名股东的股权信托登记制度的基本内容。
隐名股权信托登记的财产范围首先应当满足《公司法》
规定的能够作为出资的规定，因为首先该财产应当满足股东作为出资的规定，其次才能作为信托财产使用。对于登记申请人，笔者认为隐名股东和显名股东应同为登记申请人。
关于信托登记机构，信托财产为非上市公司股权的，工商行政管理机关为信托登记机关，信托财产为上市公司股权的，证券交易所为信托登记机关。作为隐名股东的信托财产的登记事项，应当包括如下内容：一是隐名股东和显名股东的姓名（名称）及住所；二是前文已提到的信托财产的状况；三是信托期限，相对于隐名股东而言，在排除隐名股东和显名股东（委托人和受托人）自身原因或合同约定外，信托期限还应遵守公司法关于公司存续的规定，以及公司法关于公司股东身份的规定；四是在何种特殊情况下，允许公开隐名股东身份的制度，既避免公开身份，又使其在特殊情况下，为保护社会公共利益或善意第三人的利益，允许向有限公众披露委托人身份，以达到公平正义的合理平衡。但基于隐名股东的特殊性，此种公开必须通过特定的申请方式，并且满足特定条件，否则隐名的目的就会落空。
在股权信托制度的推进中，股权信托公示制度成为重中之重，在目前的立法现状下，信托公示产生的公信力、信托登记范围、信托登记程序、信托登记机关等等都缺乏相应规定，涉及股权信托几乎是一片空白，立法完善迫在眉睫。
因此，尽管以股权信托方式解决隐名股东法律问题是现实的方法之一，但是，完善配套制度，特别是登记制度的完善，仍然有很长的路要走。
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关键词：婚前财产协议 契约 公示
一、引言
案例1.新《婚姻法》颁布实施后，被称为全国财产分割标的最大的一起离婚案-哈尔滨宏鸣火锅老板李钟鸣、胡海英夫妇离婚案曾轰动一时：胡海英1997年6月与李钟鸣结婚，婚后与丈夫共同创业，正当事业如日中天时，因感情破裂，胡提出离婚并要求分割夫妻共同财产。李钟鸣断然拒绝了胡海英分割财产的要求，称自己不仅没有任何财产，反而欠下巨额债务。原来在诉讼期间，李已经擅自变更饭店、企业、房产、车辆的产权。
案例2. 据报道，“外星人” 巴西球员罗纳尔多在婚前与其未婚妻多明格签定了一份婚前财产协议，由于这位球星的个人财产估计有8000万美元，如果不签定一份协议，那将来一旦两人离婚，罗纳尔多的财产将立刻被多明格占去一半。而作为明星的罗纳尔多，将来离婚的可能性实在是太大了。这份协议将在两人的婚姻破裂之后生效。
现状：最近，全国妇联对我国10个省（自治区）、市的4000名群众进行了“婚前双方财产是否有必要公证”的大型民意调查，调查对象48.1%为男性，51.9%为女性，大体符合我国人口的性别比例，调查对象的地域、收入、年龄和婚姻状况构成也基本符合我国人口分布。此次调查结果显示，中国人对婚前财产公证意见分歧很大，持支持态度的占42.6%，持反对意见的占57.4%.有一份最高人民法院的统计：自1979年到1999年的20年间，全国法院审理的离婚案平均每年递增9.08%；仅1999年，全国法院审理的离婚案就达119.9万件。据了解，这些离婚案中多数涉及财产纠纷。
笔者认为 ，离婚案件中的财产纠纷如此之多，这与夫妻双方没有就财产问题作出约定有很大的关系，而婚前财产协议作为夫妻财产约定的重要方式也越来越受到人们的关注，同时也引起了法学界的高度重视。下面笔者将就婚前财产协议问题浅谈一下自己的拙见。
二、婚前财产协议离我们有多远
婚前财产协议是将要结婚的男女双方就各自财产和债务的范围及权利归属问题所达成的协议。这只泊来的“螃蟹”于90年代初登陆我国并已在都市中悄然兴起，但人们依然对此众说纷纭，而摇头反对者仍占主流。
（一）婚前财产协议是不是该安静地离开？
有反对者认为：订立婚前财产协议是对婚姻丧失信心的表现，将会带来以下的困扰：
感情的困扰。爱情是男女双方结合的纽带、婚姻的基础，所以在每对即将迈入婚姻殿堂的男女看来爱情是无私的，互相信任，不分你我，而婚前财产协议完全是对他们爱情的亵渎，也可能为日后感情破裂埋下伏笔。
个体认识的困扰。大多数人认为签定婚前财产协议是为了离婚分割财产作准备，而结婚并不是为了离婚，所以这样的协议根本没有必要。
社会压力的困扰。中国社会长期的婚姻观反对婚姻协议论，重视婚姻的道德性和伦理性，强调夫妻财产的一体化，而订立婚前财产协议显然有冒天下之大不韪之嫌。
于是乎，婚前财产协议几乎成了“世风日下，道德不古”的代名词，爱情至上的人们惟恐避之不及。由此人们也产生了困惑：婚前财产协议，你是不是该安静地走开？笔者以为，这样的观点似乎显得过于传统和保守，从经济和法律角度考虑，婚前财产协议不失为双方当事人的明智选择。
（二）将婚前财产协议进行到底？
古人有句俗语：夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞。这说明人生的无常，人性的脆弱以及无奈，即便如夫妻这么亲密的关系也不能例外。笔者认为，婚前财产协议体现了现代人对婚姻生活的高度理性，不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻，而且也是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。
恩格斯在经典著作《家庭、私有制和国家的起源》指出：私有财产的出现是出现一夫一妻婚姻制的根源。随着改革开放的深入，我国人民的物质生活水平不断提高，一部分个人财产的急剧膨胀，夫妻之间的财产结构变得更为复杂，这才使人们开始意识到财富在婚姻中所占砝码的比重有多大。财富和婚姻本来就是相依共生、不可剥离的东西，一夫一妻制存在的最重要的价值就是为了保护私权和私产安全。如果把婚姻当作一对一的私产 “交易”，把婚姻本质视作契约关系，把婚前财产协议作为一种附条件的合同，便足以简单地解释夫妻应当在契约履行前先坐下来清帐，计算各自的财富。
其实，中国人的婚姻也从来没有偏离过恩格斯的理性判断，只不过大家平均不富裕、法律对私产保护不明确和不力的现实，以及个人主张私产的淡薄意识、中国重义轻利的传统底蕴，抹煞了隐藏在风花雪月后的尖锐本质。①而在市场经济条件下，个人是自身最大利益的判断者和追求者，即使在夫妻共同体的形式下，仍不能掩盖其“经济人”的本质。法律所追求的是社会公共利益的最大化，它不会也不能代替个体作出对自身利益的判断和选择。而婚前财产协议的出现正是为 “经济人”实现自身经济价值提供了契机。中野在线董事长李建说：“早期夫妻创业，财富就不会解析得太清晰，但如果一个财富人士再次结婚，肯定会在私人物质占有和个人安全感方面有所考虑。”这一点被北京市律协婚姻家庭委员会的郝惠珍律师证实，现在做财产公证的有两类人比较突出，一是再婚者，二是老年结婚者。②近几年来，离婚案件中夫妻财产的分割是最为困扰法官的问题，使法官将大量的时间都用于财产的调查上，以至案件迟迟结不了，既增加了法院的工作量，又往往给当事人造成累诉。如本文引言中提到的李钟鸣、胡海英夫妇离婚案中出现的一方隐匿、转移财产，另一方得不到财产甚至背上债务的情况时有发生。在打离婚官司时，律师要对财产取证非常困难。相反，处于强势一方，凭借钱权，轻而易举能瞒天过海。当弱势一方要求分割财产时，强势一方一手遮天，或者将个体经营质变为合伙经营，或者将本该是共同财产的房子、厂房等生活、生产资料更换为别人姓名，或者将所拥有股票挂在别人名下，或者甚而出示审计结果表明企业亏损、要求另一方负担共同债务……但随着婚前财产协议的出现，给法官们带来了新的希望。据江苏某市一位“婚姻与人口学会”提供的一部分统计数据表明：在对一万对离婚夫妇进行调查后发现，因没有实行“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产分割、争执的，占59％强；反之，进行过“婚前财产协议”而后发生离异行为的夫妇，在财产分割方面比较顺利，争执也较少，这样也避免了法庭以强制的手段予以裁决的激烈行为（据统计，在有过“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产争执、矛盾的，仅占8.9％）。由此可见，“婚前财产协议”在司法实践方面是有积极意义的。实际上，在西方国家，婚前财产协议的适用早已相当普遍。特别是当未婚男女双方财产悬殊时，这样的协议更是有着广阔的市场，如本文引言中所提到的著名球星罗纳尔多在婚前与妻子签订的财产协议就是其中引人注目的一例。
我国新《婚姻法》第十九条的规定，将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即是在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。婚前财产协议作为这种自由的体现，理应受到法律的保护。
三、婚前财产协议的法律规制在婚前协议约定财产制的类型方面，目前国际上大致有两种立法模式：一种是限制（选择）式的约定财产制。采取这种立法模式的有德国、瑞士等。这种立法模式的基本特点是，在民法上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制，而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。第二种是任意（独创）式的约定财产制。采取这种立法模式的有日本、韩国、波兰等。其主要特点是，有设置几种典型的夫妻财产制，对约定的内容，在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下，允许当事人自行创造。新《婚姻法》规定了约定财产制的三种类型：分别财产制、一般共同制及限制共同制，这种规定是对约定财产制的限制，当事人只能在上述三中类型中作出选择。但笔者认为，约定财产制的种类不应局限于此三种，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有，但财产增值部分归共同所有，这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的，但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择，新《婚姻法》对约定财产制类型限定的弊端可见一斑。一个国家采用何种约定财产制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么，也就是说需要约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置，是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违备约定财产制的价值取向，从而失去采约定财产制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。即使将用作选择的约定财产制类型数量再增多几倍也无法完全满足。③所以，笔者主张不应该规定财产制的约定类型，在婚前财产协议中，允许当事人在意思自治的基础上选择合理自利的形式。
婚前财产协议的当事人应具备完全民事行为能力且不适用制度，因而无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定；同时，双方意思表示必须真实、自愿，不得违反意思自治，因胁迫、欺诈、乘人之危而作出的约定可以撤销。协议的内容必须合法，在意思完全自治的情况下，符合公平原则、公序良俗原则，积极倡导男女平等，保护妇女等社会弱势群体的合法权益。协议的对象，可以是婚前财产也可以是婚后财产；可以是生产资料，也可以是生活资料；可以是有形资产，也可以是无形资产；可以是积极财产，也可以是消极财产（即债务）；可以是既存财产，也可以是预期财产。协议应当采用书面形式。
但是，必须指出的是，即使婚前财产协议的订立具备了以上要件，仍只在当事人之间有效，并不能据此对抗善意第三人。婚前财产协议如果要产生对外效力就必须经过公示。然而，公示就意味着对社会的公开，当事人将毫无选择地暴露自己的财产状况等隐私，由此招至人身和财产的损害也是不无可能的，毕竟目前中国对此的保障机制还不够完善。因此，笔者以为，当事人是否决定公示，取决于其对“效力扩张”与“隐私保护”之间的权衡，我们不能为达到民事流转关系的顺利的目的进行而一味地要求当事人采取公示的方式。但如果当事人选择公示，法律也应该为其提供一个合理的途径。公示的机关必须是惟一的，这样才能保证公示资料的准确性。公证机关和律师机构均不了解当事人的婚姻状况，而且婚姻登记档案与财产契约公示程序属不同系统、不同机关受理，不利于利害关系人查核④。所以，公证机关和律师机构不宜作为公示机关。但笔者认为，最好的方案应该是由国家成立（或指定）专门的夫妻财产登记机关，统一负责夫妻约定财产的管理工作（可类似于专利或商标的管理）。当前，最经济可行的办法是由婚姻登记机关来充当夫妻财产登记机关的角色，这样也方便未婚男女在办理婚姻登记手续的同时一起办理公示。婚姻登记机关应当建立起一整套完整的登记制度，载入婚姻登记档案，发给夫妻财产登记证书；同时配备便捷的计算机网络系统，以方便相关第三人随时随地查询。
四、结语婚姻是“两个人的企业”，婚前财产协议就好比是企业“合资”协议书，对资产和利润做着最合理的分配，它的功能是“幸福”，贯穿过程的是“情感”；婚姻是两个人爱情和财产的风险投资，婚前财产协议就好比是保险合同，对财产纠纷做着最有效的预防，它的目的不是真要用这份保险，而是希望婚姻能够“健康长寿”。笔者仅以此文，为婚姻当事人建立良好、和谐的婚姻关系提供一种新的思路。
注释：
①②《企业家一生最大的合同》finance.sina.com.cn 2001年04月09日 13：40 中国企业家。
[关键词]法定 双重所有权 抽象性原则
所谓物权法的基本原则，就是物权法的制定、解释、适用、研究的最基本的规则。这些基本原则在物权法中并不是一些抽象、空洞的教条，而是集中体现了物权的总体精神，是物权法规则体系的总概括。它具体地体现在物权法条文中，并且是有关物权的民事活动必须遵循的法律准则。因此，物权法的基本原则，是物权法的最基本的问题之一。但是，从各国民法的物权法立法例来看，并未对物权法的基本原则作出明确、系统的规定。因此一般所说的物权法的基本原则，均未民法学者根据物权原则和物权法规所作的抽象概括。
一、物权法基本原则之共性研究
由于社会制度、法律传统等方面的差异，各国的物权立法都有其自身的特色，在指导思想上也存在一些差别。如大陆法系国家奉行“一物一权”主义，而普通法系则承认双重所有权；资产阶级立法注重对私有财产的保护，而公有制国家则强调对国家所有权的保护，等等。但从总体上说，现代各国物权立法都遵循以下两项基本原则：即“物权法定原则”和“公示公信原则”。
（一）、物权法定原则
物权法定主义最早起源于罗马法，以后逐渐为各国所采纳。物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法或其他法律所定者外，不得创设”。我国台湾地区民法第757条亦规定：“物权除本法或者其他法律有规定者外，不得创设”。虽然《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有明文规定，但在学理上均承认其存在。如德国物权法规定了种类强制与种类固定原则，当事人不仅不能约定物权之外的新的物权种类，而且也不能或者仅仅可以在极为有限的范围内改变现有的物权种类。
在我国，物权的各种类型都是由法律明确规定的，我国现行立法规定了所有权，国有自然资源的使用经营权，土地使用权，采矿权，宅基地使用权，抵押权，质权，留置权等，创设物权的法律从《宪法》到《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》，再到《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《土地登记规则》等法律、法律和规章乃至一些地方法规均规定物权种类和限定物权的内容。我国即将颁布的《物权法》的草案第3条规定：“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定”。
物权法的物权法定原则与合同法的合同自愿原则是不同的。物权法之所以贯彻这一规则，从根本上说是由物权的性质决定的。由于物权是一种对物直接支配的权利，它具有排他性和绝对性，因此物权直接关系到第三人的利益和交易安全。如果允许当事人通过合同自由创设物权，必然会损害第三人利益，也势必造成社会的混乱。正因为如此，物权法定主义在各国民法著述中均被认为是物权法最基本的原则。
（二）、公示公信原则
所谓公示，是指物权在变动时，必须将变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。物权的变动之所以需要公示也是由物权的性质本身所决定的。因为物权具有排他性、优先的效力，如果物权变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三人主张优先权时，必然会使第三人遭受损害。为贯彻公示原则，应当采取一定的公示方式，一般来说，物权公示的方法主要由两种，即动产交付与不动产登记。
虽然各国都采纳了这一原则，但在物权公示与物权变动的效力的关系上有不同的立法体例，物权公示对物权所产生的效果也不同。在大陆法系民法中，有两种基本类型：一种是法国民法、日本民法采纳的“公示对抗主义”，另一种是德国民法、瑞士民法、我国民法采纳的“公示要件主义”。
1、 公示对抗主义
法国民法在制定时不承认物权与债权的区分，不承认物权变动的法律根据与债权变动的 法律根据的区分，以“泛意思表示”作为物权变动的充分根据。在民法典实施半个世纪之后，于1855年制定了法国“登记法”，规定不动产物权依据法律行为发生的各项变动，不经登记者不得对抗第三人。这一立法规定，从表面上看没有改变《法国民法典》的原有精神，但是事实上承认了物权与债权的区分，同时，该法建立的“对抗”规则，开创了民法历史的先例。后来的《日本民法典》第176条，第177条，第178条关于物权变动依据当事人的意思表示生效，但是不动产物权变动不经登记者不得对抗第三人，动产物权变动不经交付不得对抗第三人的规定，从文字上是继承法国民法的结果，并把“对抗”的原则从不动产物权变动扩大到动产物权变动。这样，“对抗”规则扩大成为民法的基本规则。
2、 公示要件主义
在当代世界立法中，采公示要件主义立法的，主要是德国民法（《德国民法典》第873条、第875条、第877条、第929条等），依次主义，物权的变动以完成公示为其成立和生效的要件，物权变动既经公示完成，当然也具有对抗力，但仅有当事人变动的意思而未依法予以公示的，不仅不能产生社会公信力，而且不能发生物权变动的法律效果。我国《民法通则》第72条第2款规定的依据合同行为取得所有权时，所有权自标的物交付时转移的规则，也是这种立法精神的体现。
目前我国在不动产物权和动产物权变动方面实现了公示要件主义，但在准不动产方面尚未实现这一原则。即将颁布的《物权法》草案第4条规定“物权应当公示。除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人”。第10条第1款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外”。第30条规定：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人”。这样一来，我国在准不动产方面适用的是公示对抗主义，是乎与德国的公示要件主义不一致，但总体来说，我国是以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外。
而所谓公信，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。如《日本民法典》第188条规定：“占有者行使其占有物上的权利，可推定其为合法”。由此可见，公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。公示如不能产生公信力，其作用必然大为减弱，可见公示与公信是密切联系在一起的。
公信原则最早适用于动产物权，以后逐渐扩展到不动产物权。在古代日耳曼法中，曾有一项原则，即“所有权人任意让他人占有其物，则只能对于该他人请求返还”。据此，除被盗窃物、遗失物，所有人保持无限的追击权外，在其他财产转让中，一般因信赖他人具有权利而与对方从事交易，并已占有对方财务的人受到法律保护，真正的所有权人不得向该占有人请求返还。在法国固有法中，也有所谓“动产不许追及”原则。现代民法都承袭了这一原则。一般来说，登记具有较强的公信力，而在动产交易中，现实的交付也最具有表征性和公信力，至于简易交付，占有改定或返还请求权的让与，只是一种观念上的交付，虽然方式简便，但不能充分显示物权的归属，公信力较弱。因此，为维护交易安全，法律需要专门设置动产善意取得制度。我国民法也规定了善意取得制度。
二、物权基本原则之个性研究
（一） 大陆法系的“一物一权原则”与英美法系的“双重所有权”
所谓“一物一权”原则，又称为物权客体特定原则，是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不得设立两个或两个以上相互矛盾的物权，尤其不能设立两个所有权。具体而言，该原则具有三项内容：1、一个物之上只存在一个所有权，即一个所有权的客体为一物。2、一物之一部分不得成立所有权。3、独立物之总体上不得成立特别的独立的所有权。“一物一权原则”最根本的要求就是，一物之上不得设立两个或两个以上相互矛盾的物权，尤其不能设立两个所有权。如德国物权法就规定了特定原则，即每一个独立的物上都存在单独的所有权，一个所有权只能设立唯一的物上，而不能设在数个物的集合上。当然我们说一个所有权的客体仅为一个特定物，并不是说一个特定物上的所有人不能为多人，事实上对一物享有所有权，并不指所有权也成为多重所有权，所有权仍然是一个，只不过主体存在多人而已。
英美法系没有“物权”概念，也没有独立的物权立法，只有调整静态财产关系的“财产法”，而这种“财产”是指狭义的财产，即“物”，所以英美法系的“财产法”就是我们所说的物权法。又英美法系承袭日耳曼法，日耳曼法上的所有权概念并不是真正意义上的所有权，而是一种“使用权”，它所强调的是上级所有权和下级所有权以及普通法所有权和衡平法所有权。看土地保有制度中的双重所有权，所谓上级所有权，指领主和地主享有的管理权、处分土地权及收取佃租、地租或接受其他代偿义务的权利；所谓下级所有权，又称为利用所有权，指耕作人对领主或地主负有支付佃租、地租或履行其他代偿的义务，但同时享有使用、收益其土地之权利。再看信托制度，信托人将信托财产交给受托人管理或处理， 受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。对于受托人 和受益第三人享有的权利属何种性质，英美法通过“双重财产权”获得了与其传统理论 一致的解释。
我国属大陆法系，当然坚持一物一权主义。日本学者川岛武宜指出，商品的所有权概念不仅要求在内容上是完整的，而且要求其客体具有物质上的统一性，或者更确切地说，应该为一物的统一性。日尔曼财产法和当代英美财产法中所存在的所谓“双重所有权”只是一种表面现象，实质上，这些权利均不是罗马法意义上的所有权，而是对所有权内容的一种分解，上级所有权和下级所有权、普通法所有权和衡平法所有权各自具有不同的内容，且不互相矛盾，当然能够并存于同一客体（一块土地或信托财产 ）上，正象罗马法中的自物权与他物权能同时并存于一物之上一样。这种双重所有权完全符合罗马法一物一权原则的要求，而不是什么“一物多权”。
（二）、德国的抽象性（无因性）原则与法国的同一原则
萨维尼提出了一个全新的关于物权变动的理论，简单地说，就是物权变动的结果不再由当事人的发生债权效果与效力的意思表示加以确定，而应该由物权独立意思表示加以确定的理论，即抽象原则理论，在德国也有人叫做处分行为理论，我国学者则称之为物权行为理论。
在现代德国法学中，法学家们一般把物权行为理论的内容概括为三个方面或三个原则：1、区分原则：指物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则，即债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致，物权的变动依据独立的物权意思加以确定。2、形式主义原则：指物权变动的独立的意思必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。这种表现物权意思的一般方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付行为之外也可能有物权的独立意思。3、抽象性原则：也就是我国法学界所谓的无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。
物权行为理论产生后，不但被《德国民法典》采纳，而且其基本精神被瑞士民法、丹麦民法等北欧法律采纳。我国台湾地区的民法典在立法中明确按照“区分原则”作了修正，虽此修正未被通过，但在实践中都按物权行为理论解决民事纠纷。
然法国、日本民法在物权变动方面采“意思主义”，在物权变动与债权变动中采同一原则的立法模式，认为引起物权变动的法律行为就是契约本身，物权变动的法律根据与债权变动的法律根据是同一的。一项法律行为，如果能够发生债权法上的效力，也就能够发生物权法上的效力。自然也没有有因性与无因性之说。法国民法之所以采此原则，是因为法国民法并没有形式意义上的物权立法，把物权定义为“广义财产权”，没有物权与债权的界限，故也没有物权变动与债权变动的界限。
我国现行法律不承认物权行为的独立性和无因性，但学者们之间有些争议。所谓物权行为的独立性，是说物权行为与债权行为完全分离，独立存在；物权行为的无因性，是指物权行为的效力不受相应的债权契约的影响，当相应的债权行为无效或被撤销时，以物权合意与交付或登记构成的物权行为并不当然无效，仍能产生物权变动的法律效果，只是此时由于交付或登记失去了法律上的原因，收受财产的一方应按不当得利返还财产。大多学者都承认物权行为的独立性，只是对无因性存在争议，有些持肯定态度，有些持否定态度。笔者认为，物权行为的独立性和无因性理论违背了交易的实态和民众的认识，徒使法律关系复杂化，对出卖人显失公平，其保护交易安全的作用已经被善意取得制度所代替，我国物权法不宜采之。
以上通过对物权法的四项基本原则的比较分析，得出我国即将出台的《物权法》应采前三项原则，即“物权法定原则”、“公示公信原则”和“一物一权原则”。在《物权法》草案第3条，第4条，第5条，第7条，第8条中规定了物权法定，物权公示，遵守法律，保护物权，效力优先几项原则，大致与以上所说的相一致。
「参考书目：
[1]、李双元 温世扬主编《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月第1版
[2]、著者：[德]曼弗雷德。沃尔夫，译者：吴越 李大雪《物权法》，法律出版社，2002年第18版
[3]、王利明著《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月第1版
[4]、[德]鲍尔、施蒂尔纳著，张双根译《德国物权法》（上册），法律出版社，2004年2月第1版
[5]、孙宪忠著《中国物权法原理》，法律出版社，2004年4月第1版
[6]、中国民商法律网——民事法学：彭学龙：《试论两大法系财产法的差异》
关键词：动产资源；融资；抵押；担保
文章编号：1003－4625（2008）10－0044－03中图分类号：F830.5文献标识码：A
动产融资就是指贷款人以各种动产为担保物从银行获得各种资金支持的行为。所谓动产是指不动产以外的物。1995年6月30日通过的《中华人民共和国担保法》在借鉴和吸收国外先进经验的基础上，突破传统担保制度的限制，在立法上创设了以机器设备、交通运输工具和抵押人所有的其他动产等中心的无占有担保手段，首次明确了我国的动产抵押担保制度。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》明确规定动产资源可以出质。动产资源融资获得了良好的外部环境支持,有效地促进了动产资源融资业务在我国的发展，但其中缺失仍然存在。现阶段,我国的商业银行、农村信用社等金融机构已开始探索动产资源融资业务。
一、我国金融机构开展动产资源融资业务实践
《物权法》出台以前,由于缺乏专门的法律制度方面的保障,我国动产资源融资业务发展缓慢,基本上处于探索阶段。金融机构根据业务发展实际和《担保法》、《贷款通则》、《合同法》的有关规定,对动产资源融资业务进行了有益的尝试,取得了一定经验。
（一）金融机构制定了动产资源融资管理办法及有关规定。2003年以来，金融机构以防范业务风险和满足市场需求为重点,各自制定了一些业务管理办法及规定,逐步推行动产质（抵）押融资业务。如中国农业发展银行、中国银行等制定了动产质（抵）押融资有关的业务规定,中国工商银行针对部分业绩优良的中小企业因缺乏有效的抵押担保物而无法获得贷款的实际,制定了《商品融资管理办法》，洛阳市商业银行制定了《仓单质押业务管理办法》。
（二）金融机构开展动产资源融资业务客户选择谨慎,客户范围总体有限。金融机构在客户选择上比较谨慎，一般选择为大型企业和为电力、能源等垄断行业供货的上、下游企业客户, 对动产资源融资企业财务、信用状况都进行了严格考核。
（三）金融机构开展动产资源融资业务规模总体不大。经调查,河南省洛阳市的6家全国性商业银行和2家地方性金融机构中，仅有3家金融机构开展了动产资源融资业务（不含存单质押业务）,至2008年3月末，融资余额为3519万元。总体上来说全国金融机构开展动产资源融资业务规模很小。
二、当前我国发展动产资源融资的环境分析
（一）动产资源融资的法律环境变化
1.《物权法》颁布以前,我国动产资源融资的法律依据为《担保法》。1995年颁布的《担保法》第34条规定，可以抵押的动产包括：（l）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（2）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）依法可以抵押的其他财产。从条文本身来看,生产设备、原材料、半成品、产品在性质上属于在法律有明确规定的情况下才能有效抵押。《担保法》第75条规定, 可以质押的权利包括:（l）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;（2）依法可以转让的股份股票;（3） 依法可以转让的商标专用权专利权著作权中的财产权;（4）依法可以质押的其他权利。从条文本身来看,应收账款性质上属于普通债权必须是在法律有明确规定的情况下才能有效质押。而目前法律作了明确规定的普通债权质押的只有桥梁、隧道或者渡口等不动产的收益权,尚未有动产资源融资的规定。《担保法》未将应收账款、存货以及目前尚不存在但将来可能形成的物等重要动产明确列入抵押、质押物范围,抑制了这部分动产资源融资业务的开展。
2.2007年3月通过的《物权法》改善了动产资源融资的法律环境。《物权法》第180条规定,债务人或者第三人可以抵押的动产包括:（l）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（2）生产设备、原材料、半成品、产品；（3）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（4）交通运输工具;（5）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。《物权法》第223条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（l）汇票、支票、本票;（2）债券、存款单;（3）仓单、提单;（4）可以转让的基金份额、股权;（5）可以转让的注册商标专 用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;（6）应收账款;（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。《物权法》扩大了用于担保的财产范围,在法律上为保护债权人的利益提供了基本保障。
（二）动产资源融资的经济环境分析
1.动产资源融资是盘活沉淀资金的需要。2005 年世界银行一项调查结果显示,在60个中低收入国家中存在担保融资的不匹配现象:企业资产结构中只有22%土地和建筑,而银行担保物73%是不动产。存货和应收账款在这些国家因而成为“死亡资产”(dead asset)。以应收账款质押融资为例，目前我国企业应收账款约有15万亿元人民币,占企业资产的30%左右。如果按照50％的担保贷款折扣率计算,就能生成约7.5万亿元的贷款,以2005年新增贷款2.35万亿的规模计算,相当于我国金融机构三年的新增贷款额。通过开展动产资源融资业务,有助于盘活我国企业中以动产形式存在的沉淀资金。
2.动产资源融资是缓解中小企业融资难问题的需要。根据《中国统计年鉴》及国民核算数据等资料测算，目前中国中小企业拥有的不动产价值为41087亿元人民币，占所有企业不动产价值的46％；中小企业拥有的存货和应收账款价值为63086亿元人民币，占所有企业存货和应收账款价值的60％，是中小企业不动产价值的1.5倍。这些数据说明，中小企业拥有的存货、应收账款等动产资源的价值远远超过其拥有的不动产资源的价值，在中小企业中大力开展动产资源融资担保业务,不仅可以扩大企业担保的财产范围,同时以动产资源融资弥补出质人自身信用不足,对于改善中小企业融资状况具有更加深远的现实意义。
3.动产资源融资是缓解不动产担保贷款过于集中问题的需要。目前我国企业融资高度依赖于不动产担保, 其结果已经在一定程度上影响了经济的协调发展:一是加剧了担保资源的稀缺程度,使融资环境尤其是贷款环境更趋紧张;二是企业高度依赖不动产担保,房地产成为银行的主要间接资产,加大了企业和银行的风险;三是缺少不动产的中小企业和农民融资难。发展动产资源融资可以缓解不动产担保贷款集中产生的影响, 促进经济协调发展。
（三）动产资源融资的制度环境分析
1.法律规定的可供担保的标的物范围狭窄，中小企业融资能力受限。我国《担保法》对标的物的范围采取正面列举和反面排除的方法，这是两种不同的立法方法。对于非移转占有型动产担保权之标的，我国《物权法》明确规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可设立抵押权，体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了动产担保物的范围。但对于移转占有型动产担保权之标的，我国《物权法》规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，并未将上述立法方法贯彻到底。正面列举标的物的范围，对于明晰法律关系，维护交易安全，颇为有益。但任何“法”皆不可能穷尽和预测将来出现之新的财产(权利)类型，加之我国立法之程序与效率，以“法”确认某一财产(权利)程序复杂。我国采用反面排除法，同时又正面列举标的物的范围，正面列举将仅具宣示作用而无任何实益。因此，在我国能设定动产担保权的标的较受限制。
2.缺乏集中统一的公示性担保物权登记制度，造成动产融资效率低下，费用高昂。我国《担保法》规定的动产担保公示制度不下14种，《物权法》又增加一个应收账款担保公示制度。设置众多的登记机关的弊端就是造成登记规则不统一、登记内容不统一、登记效力不统一、登记责任不统一、收费标准不统一等，严重影响登记的效率、公示性以及公信力。
3.没有统一的优先权制度，动产担保权益得不到有效保障。目前，在我国，有关优先权的法律规定分散、多元、不统一。《民法通则》和《担保法》中均未对优先权作出系统规定，只是在《〈担保法〉司法解释》、《民事诉讼法》、《企业破产法(试行)》以及《海商法》、《民用航空法》等一些民事实体法(包括特别法)、民事程序法以及政策性文件中有所体现，有的属于公法性质、有的属于司法性质，有的属于物权性质、有的属于债权性质；优先顺位体系尚欠缺明晰和周全，政策选择缺乏充分合理性，难使绝大多数当事人感到公平。同时非合意权利，如税收权利、工人工资及安置费等大量存在，没有登记公示程序，无法查询。也就是说，中国目前尚未建立统一的优先权制度，从而使得应受法律保护并作为优先权确立的社会关系游离于法律之外。担保权人不能确定其担保物权的优先受偿顺位，一旦发生清偿，担保权益将有可能受到侵害。即使刚刚出台的《物权法》，也是在关于担保物上竞存的权利之间的优先顺位规则，除竞存的抵押权之间以及抵押权或质权与留置权之间的优先规则外，其余均未规定。
4.实现担保债权的法律保护手段效果差。由于在担保物执行中采取司法程序，由法院全权负责审理、定案以及监督担保物的扣押和公开拍卖，其结果是担保物权的执行时间冗长、程序复杂繁琐、费用昂贵，执行效率低、成本高、担保资产价值的实现不能最大化，存在着许多不可预见因素，损害了债权人和债务人双方的利益，对信贷的获得成本带来负面影响。金融机构往往是赢了官司输了钱，完全违背了设立担保物权的初衷。
5.缺乏权威的机构对知识产权和设备等价值进行评估。目前，我国的资产评估服务机构大多属于部门垄断服务或带有强制指定的评估单位，“皇帝女儿”的出身带来很多弊端。而且知识产权本来就是一种无形的价值，设备的折旧率等在评估时也有很大的主观性，如果评估机构的评估不够科学，其误差就更大了。如目前我国抵押贷款的抵押物折扣率很高，统计表明我国抵押贷款的抵押折扣率为：土地、房地产为70%，机器设备为50%，其他动产为25%―30%，专用设备为10%，这些远远超过了企业的承受能力。因此如何建立科学权威机构评定这些不动产的价值将很大程度上决定动产融资能否顺利开展。
三、发展我国动产资源融资制度的建议
较为理想的动产融资担保制度应体现以下改革趋势：第一，扩大担保物的范围，担保权可在所有种类的财产上设定，充分利用各类财产的交换价值，举凡存货、应收账款、将来取得的财产、集合物等，均不例外。第二，迅速、简单地设定担保权，以降低融资成本，同时担保设定人不丧失对担保物的使用。第三，担保权能以有效的方法低成本地予以公示，对移转占有型担保而言，占有事实本身即足以公示，对非移转占有型担保而言，应采取其他方法(如登记或通知)以使第三人知悉担保权的存在。第四，明定担保物上竞存权利之间的优先顺位。优先顺位一般依“先公示者优先”的规则而确立，公示方法之间并无优劣之分。第五，制定有效、迅速的担保权实行程序。因此，应该从以下几方面发展完善我国的动产融资制度。
（一）修正对动产担保物范围的立法方法。 在立法技术上，应采取反面排除法，以克服正面列举无法穷尽财产形态之弊端。我国《物权法》第180条在一个法条中同时出现正面列举（第1款第1项至第6项）和反面排除（第1款第7项）两种立法方法，正面列举的各项即成赘文。
（二）建立统一的动产担保登记机关。应由一个统一的专设机构来负责动产抵押的登记。电子信息技术的高速发展，已为中央登记式的统一登记制度提供可能。我国目前在全国兴起的电子政务改革，无疑给统一动产担保登记制度，进而统一整个登记制度带来了希望的曙光。
（三）从法律上明确动产担保的优先顺位体系。我国在建立优先顺位体系时，应当把握以下原则：第一，坚持“先公示者优先”，先公示其担保权者的优先顺位优于后公示担保权者。第二，赋予各种公示方法以同等效力，动产担保权的公示有登记、占有、控制等各种方法，各种方法之间并无优劣之分，在确定动产担保权的优先顺位时均具有同等效力。第三，赋予价金担保权以“超级优先顺位”，以鼓励信用消费。信贷实践中，赊销机器设备、存货、消费品、存货等非常普遍，赊销这些动产的出卖人的权利应予优先保护，其优先顺位高于其他担保权人的优先顺位，即使后者已公示在先，亦无不然。第四，考虑我国社会保障和公共政策层面的因素，赋予劳动者工资(薪酬)、税款等以优先顺位。
（四）制定《物权登记法》，建立统一的物权登记制度，并在其中统一规范关于担保物权登记的有关问题。应该制定专门的《物权登记法》，分别建立统一的公示性不动产物权登记制度和动产物权登记制度，并以此为基础，在《物权登记法》中规定担保物权的登记，建立统一、便捷、低价、高效的公示性不动产和动产担保物权备案公示系统，透明动产抵押权的法律关系，明确担保物权的优先受偿顺序，避免善意第三人利益受损，保护交易安全，促进交易活动，以健全的法律切实保护信贷人权利，促进经济发展。
（五）建立便捷、快速、低廉、高效的担保物权执行制度。我国在构建现代担保物权制度时，应修改有关担保物权执行的法律规定，建立便捷、快速、低廉、高效的担保物权执行制度。发生违约时，法律应允许债权人选择自助救济、简易司法程序等多种方式实现其担保利益。
参考文献：
[1]刘生国.动产抵押公示方式选择的思考[J].武汉大学学报(社会科学版):第55卷第2期.
为认真贯彻省政府主要领导月31日在全省保障性住房现场会上的重要讲话精神以及月17日在铜调研时关于住房保障工作的指示要求，结合当前工作实际，经市政府同意，现就我市住房保障体制机制建设提出如下意见：
一、不断健全保障对象审核机制
（一）进一步完善个人住房信息自动比对系统。加快整合完善个人住房信息系统数据库，进一步完善住房保障信息系统功能，实现和个人住房信息系统的信息互传、自动化比对。（责任单位：市住建委）
（二）加快建立财产（收入）审核比对系统。参照已有的低保、低收入家庭财产（收入）审核机制，建立中等偏下收入住房困难家庭财产（收入）联审机制，建立信息比对系统，逐步实现信息联网并审。（责任单位：市民政局牵头，市公安局、市人社局、市住建委、市工商局、市地税局、市国税局、人行中心支行、金融单位等配合）
（三）严格实行“三审两公示”制度。建立面向不同层面的“三审两公示”制度，即：“一审”，所有社区、区级行政服务中心设立受理平台，负责受理申请，对提交的材料进行审核比对，辖区政府负责组织社区开展入户调查，对申请家庭情况进行审核；“二审”，市住建委负责对住房状况进行审核比对；“三审”，市民政局负责对通过住房状况审核的对象，组织财产（收入）审核比对；“一公示”，通过三审的对象，由辖区政府组织在受理窗口、申请人户口所在地、居住地张榜公示；“二公示”，经轮候获得保障的对象，由市住建委通过公共媒体向全社会公示。（责任单位：市住建委、县区政府、市民政局）
（四）完善优化保障性住房审核流程。根据个人住房信息系统、家庭财产（收入）比对系统建设进程，不断完善优化保障性住房申请审核流程，最终实现在各受理平台实行联网并审。（责任单位：市住建委、县区政府、市民政局）
二、进一步完善租补分离制度
（五）加快实现市场化运营。市政府投资保障性住房尽快交由专门的机构实行市场化运营，按市场租金标准收取租金，租售收入用于保障性住房的维护、管理和建设融资资金的偿付等。（责任单位：市住建委；）
（六）明确租金补贴资金来源。保障对象租金分类补贴资金由市财政承担，列入年度财政预算，并尽快制定租金补贴资金拨付办法。（责任单位：市财政局）
三、合理安排保障性住房建设和供应
（七）开展保障性住房需求情况调查。尽快整理已申请登记人员，低保、低收入家庭，新就业无房人员和来铜务工人员等各类群体名单，审核各收入群体住房状况，全面掌握各类群体保障性住房需求情况。（责任单位：市住建委、市民政局、市人社局、县区政府）
（八）合理安排建设供应周期。开展住房保障“十二五”规划中期评估，合理安排保障性住房建设计划和供应周期，以保证在保障对象申请后3年左右获得保障。（责任单位：市住建委）
（九）组织保障性住房设计。根据《省保障性住房建设标准》，结合我市实际，组织开展保障性住房户型、装修等设计，精选若干户型，作为我市保障性住房建设的统一标准。（责任单位：市住建委）
（十）制定完善城乡一体化住房保障配套政策。采取货币化补贴、实物配租等方式，对本市农村户籍中低收入住房困难家庭提供住房保障。尽快启动并组织开展农村居民申请保障性住房意愿调查，摸清需保障的底数。（责任单位：市住建委、县区政府）
四、加快组织机构建设
【关键词】工资优先权 实体性权利 物权属性
工资优先权是优先权的下位概念,应属于一般优先权。一般认为,工资优先权是指依据法律的规定,劳动者就其劳动报酬,对债务人的总财产(包括动产和不动产)享有优先受偿的权利。由于我国对工资优先权的性质认识不清,且相关规定还不具体,缺乏可操作性,导致我国的工资优先权制度无法真正实现保护劳动者利益的立法宗旨。虽然,我国2007年实施的《中华人民共和国破产法》(以下简称《破产法》)第一百八十三条规定,破产财产在清偿破产费用和共益债务后,应该清偿工资债权。但该法第一百零九条又规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”,这就使劳动者的工资债权在破产案件中有可能无法获得全部清偿。因此,探讨工资优先权的性质具有重要的现实意义,不仅能够还原工资优先权的本来面貌,还可以更加有效地促进劳动者合法权益保障制度的进一步完善。
工资优先权独立存在的价值
工资优先权作为一种独立的权利类型,对于劳动者实现其工资债权而言,意味着安全和保障,其发挥的应是一种担保性质的作用。但是工资优先权在目前我国现行立法中并没有相应的规定。这一问题的存在有着深厚的理论背景和现实阻力。
否定工资优先权独立存在的学界论点。目前学界的主流意见是否定工资优先权作为一个权利类型而独立存在,并且表现为两种学说。一、特殊效力说。该说认为工资优先权是工资债权的一种特殊效力――优先受偿的效力,是法律基于公共利益或者社会政策的需要而使工资债权优先于其他债权。二、清偿顺序说。该说也认为工资优先权并不是一项独立的权利,而是特殊债权之间的一种清偿顺序。我国《民事诉讼法》和《破产法》就采纳了此种观点。
对否定工资优先权独立存在学说的批判。首先,“特殊效力说”无法准确涵盖工资优先权的基本属性。工资优先权与其所担保的债权是不同的两项权利。如果说工资优先权仅仅是债权的一部分,那么工资优先权应该伴随着工资债权的始终,但事实上工资优先权有自己独立的消灭原因,其既可因一定期间内不行使而消灭,也可因债权人放弃而消灭。优先权的消灭并不能导致其所担保的债权的消灭,只不过使该债权变成了普通债权而已。①其次,“清偿顺序说”也是不妥当的。工资优先权如仅仅被视为程序法上的清偿顺序的安排,而无相应的实体法依据,则成了“无源之水”。同时,该学说只能解释当企业因破产或解散而进入清算程序时的财产分配的顺序,但不能解释企业停产、歇业时,工资债权与其他债权未进入清偿程序而发生冲突时的清偿顺序及依据的问题。
因此,工资优先权应是一项独立的权利,有其产生、存续、消灭的原因。首先,工资优先权具有独立的产生原因。工资优先权因法律的规定而产生,工资债权产生的原因则是合同。其次,工资优先权具有独立产生的时间。工资优先权一般产生于企业破产、清算、停产和歇业等情形下,而工资债权产生于劳动者履行完劳动义务之后。第三,工资优先权所担保的债权范围与工资债权并不完全一致。第四,工资优先权具有独立的消灭缘由。工资优先权的权利人可以书面放弃自己的权利,而工资优先权所担保的债权则转化为普通债权继续存在。
工资优先权是实体性权利
区别一项权利究竟是实体权利还是程序上的权利,关键是看权利的设定是否会直接影响当事人之间法律关系的实质内容。如果权利的设置能直接对当事人之间的法律关系产生实质性影响,是实体性权利,反之,则为程序性权利。笔者认为,工资优先权为实体性权利,理由如下:
工资优先权的存在,可以使工资债权得到优先清偿,如果没有工资优先权的存在,工资债权只能与其他普通债权一起获得清偿。工资优先权的加入对当事人之间法律关系的内容,产生了实质性的影响。因此,工资优先权是实体性权利。另外,从权利产生的时间上看,工资优先权在工资债权出现时就已依法产生,只不过在破产程序中才得到体现,其如果为程序性的权利则应该在破产清算程序启动后才开始产生,并随着破产程序的结束而结束,这显然与法律基本原理不符。因此,工资优先权应该属于实体性的权利。
按照学界的通说,《物权法》中的物仅指有体物,但《物权法》在某些方面的规定已使物权的客体超出了有体物的范围,最为明显的就是权利质权的规定。那么,工资优先权是否也可以享有该项例外呢?值得我们考虑。物之所以具有物权客体的价值与意义,在于其拥有的价值与使用价值,即财产利益,无论具体财产的形状、种类、位置,对于物权人而言,都意味着财产上的利益。因此,应该以一定财产利益代替以往的有体物、无体物。②笔者认为,把物等同于一定的财产利益,可以有效解决目前物权法中出现的诸多例外,基于此,可以将工资优先权放置于物权法视野下考量。
工资优先权的物权属性
工资优先权应该归属于财产权。笔者拟从考察工资优先权是否具备物权的特征着手,具体分析一下工资优先权的特征:
工资优先权具有直接支配性。直接支配性是物权的根本性特征。按照学界的通说,担保物权支配的是物的交换价值,其支配性注重的不是对担保物的直接控制,而是追求物的交换价值以保证债务得到清偿。工资优先权的权利人,可以对债务人的总财产的交换价值排他性的优先受偿,并且不需要借助于债务人的给付行为,就可以以自己的意思享受物的利益,这体现了其支配性。
工资优先权客体的独立性和特定性。工资优先权的直接支配性要求工资优先权的客体必须要具有独立性和特定性。工资优先权以债务人的全部财产为客体,显然,工资优先权的客体具有独立性。一般来说,物权的客体在物权成立时便已特定,虽然担保物权成立时,其客体往往是不特定的,但这并不影响抵押、质押、留置成为物权。史尚宽先生认为,一般来说,物权的标的物须于物权成立时即为特定,而担保物权于实行时特定已足。故在担保物权,应以价值之特定代替物之特定。③虽然,工资优先权的客体在工资优先权成立的时候往往是不特定的,这主要是工资优先权是以债务人的全部财产为客体,而其成立到实现往往具有一定的时间间隔,在这段期间内债务人的财产一般是处于不断变更中,但在债权人请求法院实现其权利时,债务人的财产在此时开始特定化。因此,工资优先权的客体是具有独立性和特定性的。
工资优先权的排他性。工资优先权的存在,使工资债权人可以有效的排斥其他普通债权人,就债务人的财产优先受偿。这也是工资优先权的价值所在。有的学者认为,工资优先权没有经过公示,导致其从外部无法辨别,因而其不具备物权特征。④但笔者认为,这种观点是值得商榷的。一般来说,物权的产生、变更和消灭需要以一定的手段予以公示,这是物权直接支配性的直接性要求。但这并不意味着物权没有采取一定的手段予以公示就不会产生、变更和消灭。比如,在继承当中,财产的转移并不以动产占有、不动产登记为要件。也有的学者认为,对于法律所引起的物权变动一般以占有或者登记为公示方法,然而占有或登记并非所有物权的公示方法,对于基于法律的直接规定而产生、变更、消灭的法定物权,法律规定本身比登记、占有具有更强的公示效力。⑤笔者认为,这种以法律的规定为物权变动公示的手段,在工资优先权的场合极具合理性。主要因为:其一,与其他的债权人相比,劳动者的抗风险能力是比较差的,工资对劳动者具有更重要的意义,在某种意义上可以说使工资债权优先于其他债权是民法对人性终极关怀的一种体现。其二,把法律的规定视为工资优先权的公示手段,可以使债权人在与债务人进行市场交易的时候,充分地考察债务人的履约能力,增强风险意识。
综上所述,工资优先权虽然在直接支配性、特定性和公示性等方面体现的不是很明显,但这并不足以阻碍把其归属于物权。由于工资优先权是担保工资债权得以实现的一项权利,其具有担保性是确定无疑的。此外,变价受偿的能力是工资优先权的核心,工资优先权的目的就是当债务人的财产不足以清偿全部债权时,权利人可以申请法院变卖、拍卖标的物,就其价值优先受偿。因此,工资优先权具有价值性。基于此,我们可以得出一个结论,即工资优先权的性质为担保物权,尽管它的一些物权特征表现的不够充分,但这并不影响把其归属为担保物权。(作者单位分别为:重庆市九龙坡人民法院;重庆市沙坪坝区人民法院)
注释
①申卫星:“优先权性质初论”,《法制与社会发展》,1997年第4期,第16页。
②孟勤国:《物权二元结构论》,北京:人民法院出版社,2004年,第81～82页。
③史尚宽:《物权法论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第251页。
一、问题的提出
虽然动产物权存在、变动应以占有为公示，但因动产抵押的设立并不移转物之占有 ，因而无法以此方式为公示。所以各国普采登记以为公示，未经公示登记，抵押权不能成立 （登记生效主义），或抵押虽可成立，但无法对抗第三人（登记对抗主义）。而只要进行了 登记，便可产生对抗第三人的效果。例如，抵押人向第三人出售该抵押动产后，第三人仍应受该动产已为抵押之瑕疵，抵押权人于债务人到期未清偿债务时，可依物权之追及效力而向 第三人就该动产要求实行抵押权。?
动产抵押登记的目的当然在于维护物权变动的公示原则，向社会公开物之抵押状 态，以保护交易中的善意第三人，使其免受不测的风险。然而，此登记真能达到立法者所期 望的公示目的吗？就动产而言，从一般的交易习惯出发，各国法律都已认可了权利自动产交 付之日起转移，不以登记为公示。因而法律规定动产抵押以登记为公示便使得动产交易与动 产抵押在公示方式上产生了差异。那么，在这种差异下，动产抵押的公示效果如何呢？若 甲将金表向丙进行抵押，并向登记机关进行了登记，然后再卖给乙，此时，依动产抵押之公 示原则，丙既已将金表进行了抵押登记，便算是对包括乙在内的第三人进行了公示，从而应 享有对抗第三人之权利，因而仍可以追及乙主张对该金表的抵押权。但因甲仍占有该金表，依动产交易的公示原则，乙基于甲之占有而信其为该金表的完整所有权人，从而与之为买卖 应受公信力保护，从而应取得该金表之无瑕疵所有权，因为此时甲对金表之所有权从占有公 示角度看，并没有任何瑕疵。此时，动产抵押的登记对抗效力便与第三人（乙）之善意取得 效力产生了冲突。其结果是第三人（乙）无法受到公信力（善意取得）的保护。这对乙显然 不公平。因为，一方面，这有违于动产交易公示所具有的公信力原则。动产交易以占有为其 公示，乙基于甲占有金表而与其交易自应受公信力的保护。另一方面，法律对乙善意取得的 要求仅仅是甲占有金表及乙属于善意，并不以乙查阅该金表是否已登记为必要条件。既然如此，丙对金表的抵押登记便不可 能对乙产生任何的公示效果，也就是说，这种登记并没有起到将金表之抵押状况公之于众的 目的，并没有产生使乙知道该金表已经抵押的现实可能。而以这种不可能产生公示效果的登 记来使动产抵押权具有了公示对抗效力，显然有违公示原则保护善意第三人的基本目的。要 想使这种登记具有公示效果，除非在法律上强行规定动产购买人有查询登记义务。然“动产 买卖实乃日常必要之事，经常查阅登记薄非但耗神费力，一般交易行为亦必深受妨害”。无 论从交易习惯上看，还是从法律关于动产交易的规定上看，我们均不应当为第三人设定查询 义务。既然不能为第三人设定查询义务，动产抵押登记便不可能起到真正的公示效果。而究 其原因，则正在于动产买卖与动产抵押的公示方式并不一致。?
不登记不得对抗第三人，已登记便可对抗第三人已经成为我国目前物权立法上的固 定模式，人们也想当然的形成了这样一种固定思维，而似乎忽略了这一模式背后的实质目 标。以上问题从理论和实践操作上对动产抵押以登记为公示的合理性以沉重一击，并且对动 产抵押制度本身提出了挑战。那么，我们是否可因此而取消动产抵押制度呢？?
综观各国立法，动产抵押制度已是目前各国普遍确立的制度，并已在现实社会中起 着越来越大的作用，这是无可否认的历史事实。而且，各国均已规定了登记制度以使动产抵 押得以公示，从形式上满足了公示原则。但动产抵押与动产交易在公示方式上的不一致使动 产抵押的公示效果并未达到。但如果仅以此为由便否认动产抵押的存在，显然有悖于社会经 济生活的实际要求。因此，我们说，既然动产抵押制度的存在己经成为历史必然，我们所能 做的便只能是通过一定的制度设计使动产抵押登记具有公示性。?
二、国外对此问题之解决及我国立法之检讨
（一）国外对此问题的解决。
西方发达资本主义国家在适应经济要求不得不确立动产抵押制度同时，便开始注意对其公示 欠缺的弥补。?
限定可作为抵押标的动产范围。这是目前各国的普遍做法，即将动 产抵押的标的物限于一定范围，以便于通过登记予以公示。如法国便是通过特别法确立了汽 车、船舶等特定动产的抵押权。日本的法律也是将动产抵押的标的仅限于农业动产，汽车、 飞机、船舶、建设机械等，并根据这些动产建立了相应的登记制度。?
于抵押物上打刻抵押标记或粘贴抵押标签。在日本，特别法规定对于汽车，飞机等 动产抵押只有通过打刻法律所要求的抵押标志，才具有公示效力。?
以公法制裁来间接弥补抵押登记公示不足而给第三人带来的不测。目前日本在农业 动产信用法中采用了此制度。?
（二）我国动产抵押立法之检讨。
我国于1995年公布的《担保法》应当说是我国物权立法上的一个里程碑，它通过规 定抵押权、质权、留置权三种基本的担保方式而首次从立法上确立了我国的担保物权体系。 但由于立法仓促的原因，再加上立法当时我国正处于市场经济的初创阶段，经济生活尚未展 开，经济运行中的各种复杂问题尚未存在或虽已存在但尚未受到足够的重视。因此《担保法 》对各种担保制度的细节操作规定的很不详细，甚至不合理之规定亦然存在。如该法第49 条因为对抵押权追及效力的否认而倍受学者批判。而对于动产抵押的公示问题，由于我国 当时关于公示制度尚未进行透彻的研究，对其社会作用也没有足够的重视，因而仅仅是从公 法管理角度笼统的规定了抵押登记制度，如今看来，其存在着严重的缺陷。?
我国《担保法》在第34条规定了可抵押的财产，在第37条又规定了不得抵押的财产 .从中可看出，我国对可抵押动产范围并没有作任何限定。而从41、42、43条之规定可知， 我国对于航空器，船舶，车辆及企业动产采取登记生效主义，即未经登记，抵押合同不生效 .而对于其他动产，采取登记对抗主义，即未经登记，不得对抗第三人。因此，不管立法者 的初衷是为了加强管理还是为了保护第三人，在理论和实践上，这种登记均被认为是动产抵 押的公示方式。但由于我国并没有限制可抵押的动产范围，也没有打刻抵押标记的法律要求 ，因而，本文所提出的抵押登记的公示效力问题在这里并没有得到解决，甚至也没有引起 重视。而随着我国经济改革的进一步深化，动产担保融资作用的进一步加强，此缺陷正在日 益显露，并必将成为不容回避的问题。?
三、我国动产抵押的制度重构
在上述各国三种立法例中，我国宜采第一种立法例，即限定动产抵押标的物的范围 .而不宜采第二种和第三种立法例。?
所谓在动产上打刻抵押标记或贴标签的形式在现实生活中未必可行。因为并不是所 有的动产上都可以打刻抵押标记。如一块手表，一件古董。就算是能够打刻，也无法防止抵 押人的销毁。而贴抵押标签的方式则更易为人所清除。而通过刑罚的制裁来加大抵押人的违 法成本，从而抑制抵押人违法行为的方法，虽然有所成效，但毕竟属于消极的对策，并不能 对第三人构成积极的保护，第三人遭受不测之危险依然存在。更关键的是，这种方法并不是 立足于解决动产抵押的公示，并未使动产抵押具有公示性，从而有违物权变动的公示原则， 影响到了整个物权法的体系构造。?
而采取限定抵押物范围的方式则是目前最科学可行的解决方式。其一，如前所述，动产抵押制度存在的合理性在于工商业及农业对融资的迫切需求，若不允许以企业财产或 农业用具、牲畜设定不移转占有的抵押担保，则势必影响整个社会的经济运行。既然如此，我们便可以将动产抵押的标的物范围限定于农业及工商业用动产，而将个人消费用动产排除在外。因为个人消费动产非生产活动所必须，暂时脱离占有并不会影响到经济之运转，且此类动产价值一般不大，融资功能相对较小。另外，当代社会也正为个人生活消费借贷提供越 来越多的无担保之融资。因而，对于此类动产应只允许设立质押，而无设立抵押之必要。其二，既然动产抵押的目的是使企业或农人能继续保持对动产使用价值的利用，那么，对于那些流动性强的、非企业或农人长期稳定使用的动产便可被排除在抵押标的范围之外。?
这样对可抵押的动产范围作了限定，既满足了经济生活融资的需要，又有利于对特定动产进行专门的登记管理。因而，笔者建议，对我国动产抵押的标的物范围可作如此规定 ：?
1.飞机、船舶、汽车等特殊动产。这类动产的特殊性在于其权属状态以登记而确 定，其交易也许进行过户登记。故而有人称其为类不动产，亦可称注册不动产。对这类动产 强制登记是国家对那些流动性强、价值较大的动产进行行政管理的需要。对其自可象不动产 那样可通过登记来实现抵押的公示效果。?
关键词 动产 不动产 动产抵押 登记
中图分类号：D923.2
文献标识码：A
一、 传统动产抵押的缺失
我国法律为了顺应抵押制度的发展潮流，规定了动产抵押。在采用动产抵押制度之后，通过完善动产抵押公示制度，以快捷、高效、低成本的等级制度和实行制度满足动产抵押权的公示和实行需求，完全可以维护交易安全。很多学者认为这一制度具有诸多功能，符合了物权的国际化发展的潮流。但是，也存在诸如抵押物范围过宽、缺乏外部表现性等问题。
按照传统理论，动产是按照传统理论，动产是指可以移动且以后不影响物的价值和效用价值。动产抵押制度产生于古罗马，它是指债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益而提供担保的动产，于债务人不履行时，得就其价值优先受偿的担保物权制度。罗马法创设动产抵押是为了使农民或牲畜为担保而租种土地，同时又不需要转移生产工具的占有。此制度后扩及至不动产，并随着不动产物权制度的昌盛而仅以不动产为限，最终形成以不动产为标的抵押权制度和与以动产为标的的质权制度相分立的担保制度。我国台湾地区继受美国法于1963年制定公布了“动产担保交易法”，对动产抵押作了较为详尽的规定。该法规定：“机器、设备、工具、原料、半成品、车辆、农村渔牧牲畜以及小船，均得为动产担保交易的标的物”。豍而我国的《民法通则》却没有按照大陆法系的一贯理论，而是将抵押权与质权不加区别，于第89条规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿。”但是该规定一直备受学者争议，直到1995年，我国担保法才在第三章中对动产抵押和不动产抵押作了一体的规定。但是多年以来，我国学者一直对动产抵押制度颇有争议，尤其是对动产抵押的公示和效力问题。本文将从动产和不动产的合理分类入手，分析现行动产抵押的不合理之处，重新审视抵押制度。
二、传统理论对动产和不动产的区分
动产与不动产是近现代民法对物的最重要的区分。其最早起源于罗马法，大陆法系国家都采用了这种区分。如《法国民法典》第516条规定：“一切财产，无论是有体物还是权利，都可以分为动产和不动产。”在普通法国家，也采纳了动产和不动产的区分方法。英国法将财产区分为不动产和动产。前者是指不包括租赁保有地的土地上的权益；后者是指可移动的财产以及租赁保有地。豎我国物权法也是以不动产和动产的区分为其立法的基本指针。《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”法律之所以有这样的规定主要基于以下几点理由：首先，不动产的经济价值一般较动产为大。在过去，不动产如土地、房屋等，为一家一户安身立命的基础，不可或缺。但是由于现今市场经济和信息技术的发展，某些动产如飞机的价值已经远远超过某些不动产的价值。因此，我们需要重新看待动产与不动产；其次，是否可以移动。动产由其性质所决定，其所处的位置易于移动，而不动产如土地、建筑物等，其所处的位置系固定不移。由此决定了二者在公示方法上的不同；最后，利用方式上的不同。我国《物权法》规定的土地承包经营权、宅基地使用权等，均是权利人利用他人的不动产土地的权利，系存在于他人的不动产土地上；而动产，除了可以以之设定用益权、动产质权及留置权外，不能以之设定建设用地使用权，宅基地使用权、土地承包经营权和地役权。豏我国的动产抵押制度正是在这种区分基础上成立的。在实践操作过程中，动产抵押制度遇见的最主要的问题就是登记公示的问题，究其缘由主要是动产不像不动产那样有完整的登记体系。这是由于人们还是用陈旧的观念看待现在社会的财产。
三、以登记作为区分动产和不动产的标准
大陆法系一般都是以物的移动性作为动产和不动产分类的基本依据。这种物理标准虽然比较容易认识，比较直观。但是不符合现代社会的发展。此依据的设立在当时主要是考虑到不可移动的财产重要性较大，经济价值较高。但在现在社会，我们不能说只有不可移动的才是或是不可动的都是重要财产。因此，大陆法系的区分标准根本没有理清这一关系。人们之所以要划分动产和不动产是为了将对社会有重大价值的财产特殊化，而财产是否对社会有重大意义，要由特定的时代去判断。重要财产是那些最基本的生产资料和生活资料，在人们的日常生产和生活中，不可替代或难以替代，以致于社会必须对其予以有序的管理，以维持正常的生产和生活秩序；是那些与一定的生产力相联系，为了充分发挥其应有的作用，需要通过一定的方式加以管理和保护；是那些对人身和财产具有某种特殊意义的物，不进行严格的管理，对于人身和财产安全具有直接的威胁。豐其实就是社会要对重要财产进行登记，予以监督和保护。现代社会中，不仅房屋要登记，飞机轮船和股票均要登记。与物理标准相比，登记标准具有全部覆盖所需指代的重要财产的功能。但是，我们必须明确一个问题，登记只能证明财产的重要而不能决定哪些财产更为重要。一个社会的财产，哪些重要，
哪些不重要由社会生活和经济生活状况决定。登记一向被认为是行政机关的职能，不太得到民法学者的关注。其实，在大陆法系民法中，登记的地位和作用绝非一个行政法律关系所能说明，在很大程度上，登记是民法中不可少的部分。大陆法系民法有相当数量的有关登记内容，如法国民法典涉及抵押权登记的《登记簿的分布和登记员的责任》有8条，德国民法典《关于土地权利的一般规定》则有30条规定土地登记的，瑞士民法典在每一种不动产物权中配之以如何登记。这显然不是因为行政权力的侵入，而是因为民法尤其是物权法必须有登记的程序。豑
采用登记为标准来区分动产和不动产，动产抵押的很多问题就自然解决了。现行的动产抵押制度被认为抵押物的范围过宽，其将生产设备、原材料、半成品、船舶等均作为动产抵押的标的，被认为几乎是一种无限制的抵押。在现实生活中，生产设备、船舶等均是要登记在册的，纳入社会的特殊管理中，那么其应该作为不动产来对待。在以登记作为动产和不动产的区分后，也就不存在所谓动产抵押的众多缺陷问题。很多动产被归为不动产本身就是以登记为公示方式，其将不再与占有公示相冲突。从而可以看出，现行法律上采用的动产抵押如果用新的角度来观察其实就是不动产抵押。抵押权也应该有一个全新的概念，即指债务人或第三人不转移不动产占有而已该不动产物权为自己或他人债务提供的担保。因此，现行的动产抵押是否还有存在的必要就不得不值得我们深思。目前，我国很多学者都怀疑动产抵押制度的合理性。有学者提出，除保留对船舶、飞行器、汽车等动产的抵押外，全面代之以让与担保和所有权保留制度。改全面的动产抵押制度为特别种类上的动产抵押制度。豒这是学者在以原有动产和不动产分类基础上，提出的解决办法。其实学者在很大程度上就是承认了登记的功效，认为现今的很多动产具有独特的标识可以作为不动产进行登记。总而言之，我国现行的动产抵押其实就是不动产抵押。法律上规定的可抵押的动产大多都是需要或者可以登记且便于查询的。随着登记制度的不断完善，这种趋势将愈加明显。
注释：
高圣平.担保法论.法律出版社2009年第一版，第387页.
王利明.物权法研究.中国人民大学出版社2007年第二版，第64页.
陈华彬.民法物权论.中国法制出版社2010年版，第57页.
