时间：2022-11-15 02:53:41
由青年向成年的过渡阶段是高校大学生时期，他们的意识存在着不确定性和独特性，同样，法律意识也会随之改变。由于不同的历史、家庭环境，以及大学生所处的周边环境、伙伴圈子等都对他们的身心发展起到一定的影响和制约。部分学生的法律意识和行为存在着错误现象，不符合社会的要求。所以，了解和掌握高校大学生的法律意识，并且加以引导，帮助他们身心健康发展显得异常关键。这是依法治国的重要条件，是建立健全社会法治的重要保障，是发展社会主义市场经济的需要，也是实行依法治国的需要。
二、分析高校大学生的法律意识现状
据有关研究表明，目前高等院校呈现出逐年上升的违法犯罪现象，占社会刑事犯罪的比例持续上升。近几年，青少年群体犯罪占社会刑事犯罪的70％~80％，其中高校大学生犯罪约占比例为17％。综上所述，各高校大学生存在法律意识淡薄、缺少人文素养等现象，显然，高校的“象牙塔”不再平静，高校大学生的法律意识和行为存在问题。
1.大学生对依法治国的基本精神缺乏较为准确的理解和把握。
依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家。在研究调查中显示高校大学生对法律的民主基础还没有十分明确的认识，只是将“法律”作为一种实现统治的工具，比如，部分人支持“法治”，抵触“人治”，但受到传统人治观念和现实中某些“权大于法”现象的影响，往往认为法律只具有工具价值而非目的价值。
2.大学生有感性的法律意识，缺乏理性的法律意识。
法律学具有较强的学理性，要求学生具备相应的理论基础，理论基础掌握得越好，处理和面对生活中的法律问题才能更好地理解和找到解决方法。就像，大部分学生都知道宪法是我国的根本大法，但是什么是宪法，宪法的具体精神和内容却知之甚少，在讨论宪法内容时就流于表面的文字内容，而无法想到作为一名公民的权利及公民权利与国家权力的关系等诸如此类的关键问题。
3.大学生有被动的法律意识，欠缺主动的法律意识。
某些高校校园内的法制宣传内容多数是以描述违法犯罪的案例及其处罚为主，从而使得大学生认为只要自己不违法，就无需学法的错误结论，甚至有些大学生在权利受到侵害时选择了沉默。守法教育固然是法制教育的重要内容之一，但还应加强提高大学生的法律意识和自我权利的积极行使，这样才能提高法律教育的针对性，才能使他们自觉遵守法律，主动利用法律赋予的权利，对立法、执法和司法进行有效的监督，促进社会主义法治国家目标的早日实现。
三、高校大学生法律意识的课外培养
目前，我国高校大学生对法律基础课不太予以重视，虽然高校本科均开设了《思想道德与法律基础》课程，但课时数较为有限，短时间内要想大幅度地提高大学生的法律知识水平及法律意识是较为困难的，因此开展大学生法律意识的课外培养是十分必要和有意义的。
（一）注重法律信息引导，积极开展法制课外实践活动，使高校大学生形成良好的法律心理
高校可以通过思想政治教师联系二级学院的方式，针对大学生比较感兴趣的社会法律热点问题开展讲座或者班级讨论，学生们可以搜集和参考相关资料，了解时事热点，通过对时事政治的关注了解了相关法律信息，而且逆反感较少出现。通过这种方式，大学生可以自己去辨析判断法律的实质，法律是否无用，现行相关的法律法规有没有缺陷等问题，分析判断的整个过程，将有利于塑造高校大学生良好的法律心理。高校在采集法律事件的相关信息过程中，应挖掘隐藏在那些反面信息背后的内容，做出有利于形成大学生良好法律心理的法律信息引导。高校也应积极开展法制课外实践活动，例如听法律专家讲座进行普法教育，开展明确主题的法制讨论会、演讲、“模拟法庭”、专题论坛等活动，以及旁听一些典型案件的庭审，让学生在主动参与和耳濡目染中得到教育，提高法律意识，形成良好的法律心理。
（二）课外多渠道地传播法律观点，全面提高高校大学生群体的法律意识。
1.从校纪校规方面传播法律观点。
（1）民主地制定
高校校纪校规。要建立健全大学生品德教育和法律教育相关的管理体系，并且让制度得到落实，更好地服务高校教育，提高高校大学生思想道德水平。在现代信息多元化的时代，在制定与大学生切身利益相关的校纪校规时，有必要听取各方的意见，特别是大学生的建议，同时还应组织他们参与相关的制定过程，这是依法治校的需要，也是高校管理民主化的体现。
（2）审查高校校纪校规内容上的合法性和正当性。
高校教育的宗旨是把大学生培养成全面发展的高素质创造性人才，在制定校纪校规时，应该从大学生的整体利益出发，平衡大学生个体利益和学校利益之间的矛盾。而制定好的高校校纪校规应该通过校方、专家、教师和大学生等各方人士审查，审查校纪校规内容上的合法性和正当性，并对错误的地方予以纠正，这样才能使依法治校真正成为可能。
2.利用高校大学生相关法律社团来传播法律观点。
高校的教育质量是与大学生课外实践活动的参与程度成正比的。很多国内的高校都设立了相关的大学生法律社团，由于受法律信息来源及大学生对法律信息理解程度等因素影响，法律社团传播法律观点时容易出现信息偏差，各院系应组织社科部、团委、学生处等积极的响应，并及时给予指导和资金、行政等支持。另外，高校还可以引导大学生法律社团组织开展相关的法律实践活动，例如组织大学生参与社区志愿者服务工作、旁听公开审判、参观监狱等活动，或者组织大学生利用假期开展社会实践调研活动，包括社会治安问题、物业管理纠纷问题、家庭关系纠纷问题等，让大学生通过参加校外法律实践活动，实实在在地树立起法律至上、依法治国的法律观点。
3.完善高校学生申诉处理环节中的法律观念传播工作。
2005年，我国制定的《普通高等学校学生管理规定》中有关学生申诉处理涉及5条内容，表达比较简单，可操作性有限，对此许多高校都自行制定了有关学生申诉处理的实施细则。这些实施细则制定的公正与否，对申诉事件的大学生及参与人员今后的行为态度将起到一定的暗示效应，他们相信在公正的规章制度做出的结论也应该是公正的，这种信念上的暗示作用有利于形成大学生平等、正当、适用的法律观念。如果做到高校申诉处理制度的更好完善，需要注意以下三点：
（1）设立具有代表性和客观性的高校学生申述处理委员会。
该申述处理委员会应独立于高校的行政管理机关，组成成员应具备良好的法律素养和中立公正的态度，较强的逻辑推理能力，能客观地对待情感情等。申诉处理委员会成员应由法律专业人士，校内外知名专家学者、法律教授代表、相关领域家长代表、学生代表等按比例组成，但学校主要负责人、涉案相关部门负责人不得参与。
（2）校内申诉程序公开化。
学生申述处理委员会在审理各事件过程中，应该公开、公平、公正地对审理信息进行公开，做到不暗地操控。同时，处理事件的时候要注意听证和规避制度，并做到公开审查结果。
（3）明确学生申述处理委员会的权力。
赋予学生申述处理委员会一定的变更学校原处分决定的权力，其复查决定才更具权威性，这也是依法治校精神的必要体现。
（三）高校有关部门积极利用新媒体有选择地做好法律理论信息的传播工作
一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性；一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。 本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。 二、法律的定义：一元论——多元论 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。 现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规则。 这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。 本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。 本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律 格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为”近“，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22页。） 从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。 在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》 1998年第1期。） 三、法律的功能：积极论——消极论 在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。 在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目 标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观： 一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。（注：参见蒋立山：《法官??法律??社会》，《中外法学》1994年第1期。）正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革。 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。 三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。 本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。）法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。 在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序：频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。） 四、法律发展的历史观：现代化——平面化 法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的，解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。 现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现代发展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现 代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）具体来说，由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4 期。） 按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。 在这种传统——现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为 11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权力，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。（注：蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。）有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，（注：梁慧星：《市场经济与法制现代化 ——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。）或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代社会的法律文化是私法文化，法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。（注：周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。）有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。（注：邱本等：《从身份到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。）有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。（注：谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。）有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。（注：周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。）有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。（注：张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。） 现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度 性法律文化相协调”。（注：刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。）“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。 后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22页。）因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通和共存，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。 五、法律发展的途径：建构论——进化论 在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。 伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。 现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度 上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。 本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。）本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。他们认为，在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。） 六、法律的知识论：普适性知识——地方性知识 如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。 现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。（注：参见李双元等：《法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。）从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。 针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合 ，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。 七、法律发展的主体：政府推进论——民众主导论 在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。 现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4 期。）中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）根据现代化论者的分析，政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》， 《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。） 本土化论者对政府推进论提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。 本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度，并不 是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用，也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。）从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。 八、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论 任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本土正式的或非正式的制度。 现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”（注：王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期。）走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”（注：见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期。） 现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。）“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”（注：王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。）其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。……当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团（无论指法的历史类型还是法系）内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。 在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。 ”（注：孙国华主编：《法理学教程》， 中国人民大学出版社1994年版，第122页。）其三，法律移植有助于加快法律现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。（注：以上观点参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。）另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。（注：参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期。） 本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。 本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓 “本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、 268—291 、19、21、6—22页。） 九、总结 长期以来，我们受形而上学的思维方式的影响，总是习惯性地认为一个问题只有一个唯一正确的真理性认识。其他认识不是错误的认识，就是肤浅的认识。因此，在对待理论上的各种争论和分歧时，我们也总是习惯于用谁对谁错这种简单的标准来衡量。这种思维既不符合主体把握客观对象的认知规律，也不符合思想发展的历史规律。从认知规律来看，客观对象往往是内含多重要素和属性的复合结构体，而人们对客观对象的认识总是有视角和视域限制的，因此任何理论认识都不可能构成穷尽客观对象全部方面的终极真理。而且，任何理论都必须具有一定的逻辑自洽性和首尾一贯性，而客观对象往往呈现出截然不同甚至相互对立的属性和规律，因此一种理论认识一般只能从某一或某些方面把握客观对象的属性和规律。从人类的思想发展史来看，思想史并不是某一代表绝对真理的思想的发展史，而是多种思想通过相互争鸣和影响而发展的历史。那种宣称某一思想为绝对真理而禁锢其他一切思想学说的时代，如西欧的中世纪、中国的秦代，恰恰是学术衰败、思想倒退的时期。正因为如此，我们对待各种理论争鸣不能简单地肯定一方 或简单地否定一方，而应当把握各方的基本立场和认知角度，区分各方在理论上、方法上的优势、长处和缺陷、弊端。 基于这样一种认识，我们可以认为，现代化范式和本土化范式正是从不同的立场和角度出发，来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题，在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。譬如，在法律发展的主体问题上，现代化范式比较全面地揭示了国家（或政府）在法律发展中的地位和作用，而本土化范式比较全面地揭示了社会（或民众）在法律发展中的地位和作用。将这两方面的合理性认识合在一起，我们就能比较清楚地了解国家（或政府）与社会（民众）这两种主体各自在法律发展中的地位和作用。
随着我国社会主义现代化的不断发展，法制建设得到了不断的完善，并取得了显著成效。由于我国处于社会主义初级阶段，仍然存在着大面积的弱势群体，特别是社会主义新时期的法盲依然存在。为了更好地促进我国法制文明建设，特别要在高校法制文明建设的进程中，大学生法律援助中心的成立对于大学生和社会弱势群体，能让他们打得起官司，能平等地用法律武器维护自身的合法权益重大意义。本文将结合笔者在石河子大学法律援助中心的工作，来探究大学生法律援助的存在意义。
关键词：石河子大学法律援助中心法律援助弱势群体
“国无法不立”，法对于一个国家而言就像铁轨对于火车一样，脱离了这条轨，必将导致国家的混乱甚至国家的存亡。法律对于国家是如此之重要。我国的法制建设虽已取得了显著成效，但是由于我国所处的特殊历史阶段，我国公民在法律知识方面仍然很欠缺。特别是位于西部边陲的人们。因此，加强法制建设，大力宣传法律知识，不仅是国家的事，更是我们每个法学专业者的责任。同时，法学专业的学生大力普法宣传，还是锻炼自己的一个好机会。本着“学法用法，服务社会”的宗旨，石河子大学法律援助中心在这种情况下应运而生了。
一、法律援助的产生
据相关材料调查显示，我国最早出现的从事法律援助方面的组织是武汉大学的“社会弱者权利保护中心”，它是一家民间的法律援助组织。由此可见，法律援助并不是从来就有的，而是近几年才产生的，还是个新生儿。2003年7月16日国务院第15次常务会议通过并于2003年9月1日颁布施行《法律援助条例》后，我国法律援助事业进入了崭新的阶段，进入了法律化的阶段。那么怎样来给法律援助定义呢？
广义上的法律援助是指为经济困难的或者特殊案件的当事人（社会上的弱势群体）提供减收或者完全免费的法律帮助的一种制度。服务的形式可以是法律咨询，代拟法律文书，提供刑事、民事、行政诉讼、非诉讼法律事务和公正。狭义上的法律援助是指符合资格的申请人，在民事、行政、刑事诉讼中提供代表律师（法律援助工作者）的服务，目的是确保任何具备充分理由提出诉讼或答辩的人，不会因为缺乏经济能力或出于弱势群体地为而无法打官司，保护自己的合法权益。
《法律援助条例》第三条第一款规定，法律援助市政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展；第八条规定，国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身的资源为经济困难的公民提供法律援助。由此可见，社会各界法律援助组织的成立是有法律依据的。石河子大学法律援助中心就是依据《法律援助条例》的规定，依靠法学专业的法律知识资源优势，经院团委同意，报校团委批准成立的。
二、石河子大学法律援助中心的成长历程
（一）、石河子大学法律援助中心的成立及内部组织结构
“大学生法律援助组织,是一个以大学生为主体,面向社会,无偿为公众服务的公益性组织,它有着先天的优越性,对于培养法律后备人才和解决法律援助供需矛盾起着极其重要的作用。”石河子大学法律援助中心正是本着“学以致用，服务社会”的宗旨而成立的。
石河子大学法律援助中心前身为石河子大学学生法律援助中心，成立于2003年11月，它是一个以在校法律系本科生为主要成员，并聘请校内外教师，律师为指导老师和顾问，面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。
该中心以理论联系实际为工作原则，以义务法律咨询、宣传法律法规为其基本的工作内容；以论坛、讲座等方式学习法律法规，总结实践经验；组织其成员深入社会开展多种形式的法律服务活动，并且积极开展同国内各法律院校同类社团的学术交流与合作。
成立之初，中心下设团支部，主任，秘书处，事务部一部，事务部二部，事务部三部。秘书处（下设网络组、刊物组、外联组）的主要工作是办公室日常事务，值班、负责接待来访等。事务一部的主要工作为行政复议，劳动纠纷，妇女，儿童权益来案件的咨询及相关法律法规的宣传；事务二部的主要工作为一部以外的民事类案件的咨询及相关法律法规的宣传；事务三部的主要工作为刑事案件的咨询及相关法律法规的宣传。石河子大学法律援助中心有其自己完整的章程，法律援助服务范围，法律援助审核程序，法律援助中心工作制度和值班守则，以确保法律援助中心的一切工作能顺利开展。
事物总在不断发展中壮大，作为石河子大学学生面向社会开展的法律援助的专业性公益性社团，该中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用，服务社会”的宗旨，围绕“学法、用法、普法、援助”这一核心大胆尝试，尽其所学积极为在校师生和社会弱势群体服务。
石河子大学学生法律援助中心发展到今天的石河子大学法律援助中心，由于工作的需要，精简了一些部门，其内部组织结构为委员会，团支部，主任，副主任，事务部，档案部，外联部和宣传部部门。
（二）、石河子大学法律援助中心的活动
石河子大学法律援助中心，以接待咨询为日常工作。同时举办自成立以来的每年的重大法制宣传日活动。例如，举办每年的“315消费者权益保护日”法制宣传活动；举办每年的“五一”、“六一”、“十一”校园法制宣传活动；举办每年的“124宪法宣传日”普法宣传活动；并成功举办了首届“十一物权法宣传”活动，承办石河子大学政法学院“大学生暑期三下乡”送法下乡活动，以及协办每年的“西域法学高峰论坛”。
在活动中，我们组织学生参加，邀请指导老师带队，接受相关的新闻媒的采访报道。我们发放各种法制宣传单，接待来访咨询，现场为他们解决疑难问答，提供解决办法，若遇有重大案件，则有专门人员负责接待，并给予满意答复。在三下乡中，我们送出了法律咨询，普法宣传，法律援助，不仅发放法律法规传单，接待咨询，还进行了问卷调查，深入群众，知群众之所难，给群众之所需，真正地做到了学以致用，服务群众，并受到了群众的一致好评。
石河子大学法律援助中心成立以来，共接待来访咨询上万次，接待案例上千个，并案件近十余起，真正地帮助了经济困难的公民，收到了良好的社会效果。
2006年9月2日，我校成功举办了“第三届西域法学高峰论坛”。我国著名法学家，刑法学泰斗，武汉大学博士生导师，资深法学教授马克昌来我校作专题讲座，并高兴地给法律援助中心题词：“维护弱者权利，保护公平正义”。马克昌教授治学严谨，学贯中西，享誉学界，与中国人民大学高铭暄教授合成为我国刑法学界的“北高南马”。马老对法律援助中心给予厚望，他希望我们能够运用所学知识为弱势群体做好法律援助工作，加大普法宣传工作，提高人们的法律意识，真正做到保护弱者权益，维护公平正义，我们将继续努力，不辜负马老厚望。
2007年10月13日，我校再次成功地举办了“第四届西域法学高峰论坛”。北京大学法学院院长朱苏力，宪法与行政法学研究室主任姜明安，宪法与行政法学研究室副主任兼石河子大学政法学院院长王磊，刑法学研究室主任陈兴良一行四人来到我校，分别作了专题讲座，并分别高兴地给石河子大学法律援助中心题词，对石河子大学法律援助中心给予了厚望。
三、大学生法律援助存在的重要意义
从以上的论述可知大学生法律援助的存在有着多方面的意义，下面笔者结合以上论述来具体分析大学生法律援助存在的意义。
（一）、大学法律援助中心存在对学生的重要意义
石河子大学法律援助中心是一个以在校法律系本科生为主要成员，并聘请校内外教师，律师为指导老师和顾问，面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。该中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用，服务社会”的宗旨，围绕“学法、用法、普法、援助”这一核心大胆尝试，尽其所学积极为在校学生和社会弱势群体服务。
根据石河子大学法律援助中心成立的宗旨，石河子大学法律援助中心的日常事务及开展的活动，（这些已在上文中论述过了，这里不在赘述）组织学生开展案例分析讨论，论坛及模拟法庭等内部活动，提高了学生的基础理论水平，使学生的专业技能更加坚实，还为对外援助打下了坚实的基础。
由此可见，石河子大学法律援助中心首先为石河子大学政法学院法学专业学生提供了一个很好的学习，实践平台，有利于自身理论的提高，真正体现了“法律援助可以全面培养学生的专业技能”。
其次，石河子大学法律援助中心给学生提供了解社会法律需求的窗口，促进学生良好法律职业道德素质的形成。法援通过对外开展普法宣传，法律咨询与援助活动，帮助需要帮助的弱势群体，为他们提供无偿的法律咨询，案件等，在很大程度上锻炼了我们自己的专业技能，真正地做到了边学习边实践，理论与实践相结合的效果。
石河子大学法律援助中心，能够为贫困者提供有效的法律服务创造一种很好的法律援助模式。“法援所承办的每一件案件都是贫困者的案件,这有助于学生了解社会最普通民众的法律需求，使学生在承办具体的案件中了解什么是真正的司法公正。在这样的案件中进行律师职业道德教育所达到的效果是学生在课堂上不可能达到的。这有利于培养承办案件的学生对于全社会特别是当事人的责任心,培养学生对于实现司法公正目标的奋斗、献身精神。学生在办案中能够培养社会正义感和职业道德,从而使法律援助案件有质量上的保证。”
总之，大学生法律援助的存在不仅可以使法援的成员学到法律方面的知识，更能学到社会实践的本领。我们运用自己所学的知识，服务于社会，不仅把我们所学的理论得到了应用，还锻炼的我们的沟通交际等综合能力。
（二）、大学法律援助对社会的重要意义
石河子大学法律援助中心是一个面向社会经济困难的公民依法提供无偿的法律服务的志愿者社团。学生法律援助中心自它成立起的第一天就谨奉“学以致用，服务社会”的宗旨，围绕“学法、用法、普法、援助”这一核心大胆尝试，尽其所学积极为在校学生和社会弱势群体服务。从该中心的性质就能看出它的成立对社会有着不可替代的作用。
石河子大学法律援助中心每年利用节假日和法制宣传日开展的法律宣传活动，大力宣传法律法规，一方面使更多的人了解了法律知识，增强了他们的用法律武器维护自身合法权益的意识，使广大群众受益。另一放方面也为国家普法，进行法制建设作出了重大贡献，收到了良好的社会效果。
四年来，法援通过定期的普法宣传，法律知识讲座和举办法律咨询等多种活动方式，使法援在学校师生和观大市民及周边团场连队里有了一定的影响。特别是近两年来，该中心立足于团场，扎根团场，在团场司法办的大力支持下成立实践基地，为团场职工全心全意服务。另外，法援以节假日为契机，广泛开展市内街头的法律咨询活动，接触到诸如劳动纠纷，债权债务纠纷，离婚财产等各种常见的法律问题，为不少的人提供了良好的解决方案。法律援助中心安排由人员值班，接受来访、来电咨询。一旦遇到无法一次性给予答复的疑难纠纷，我们会向我们强大的依靠力量——法律系精通各部门法的老师请教，集体协商争取找到最为经济有效的方案，以解决当事人的困难。
我们中心每年举办的各种法制宣传活动，有利于进行普法宣传，分担了国家的职责，为进行社会主义法制文明建设作出了重大贡献。特别是今年，我中心又成功的联合乌鲁木齐一所高校的法学会共同开展“124宪法宣传日”活动，得到了兵团电视台的特别采访，受到了乌鲁木齐市民的一致好评。同时，我们中心提供的无偿的法律援助，帮助了那些真正经济上困难，又需要法律援助的公民，为我国司法部门减轻了工作负担。
总之，石河子大学法律援助中心，用它的经历证明了它存在的意义，证明了大学生法律援助存在的意义，用它的付出饯行了“学以致用，服务社会”的宗旨。淋社会底层风雨，方知书本知识的有限和自身力量的微薄；睹众生艰辛的生存挣扎，才会真正明白法制、法律这些字眼与现实生活自然存在的天堑距离。“民为本，法为器”，“学法、用法、普法、援助”，本着心中无比坚定的信念，我们每一个法援学子以青春的激情和有限的学识投入到社会需要帮助的人们的无偿法律援助中。一代又一代的法律人会秉承为“天地立心，为生命立命，为万世开太平”的古训，用我们最真诚的心和热情服务周围的人，让更多的人用法律武器维护自身的合法权益，让更少的人陷入权益无从救济的困境，让社会所有人知道法律是我们每个人最亲近的守护神。风雨成长路，我们携手走过；坎坷未来路，期待你的关心和支持！相信在我们所有法律援助组织的不断努力之下，相信我们笑傲挫折的年轻，相信我们的明天不是梦，法律援助的队伍会更大、更强，法律援助的明天会更好！
注释：
《法律援助条例》.新疆维吾尔自治区司法厅法律援助中心翻印.2003年7月21日.
练琪，欧阳梅，陈建军.大学生法律援助中心与法科学生实践能力的培养.中国期刊网，第5期，/kns50/detail.asp*?QueryID=68&CurRec=1
邱文华.法律援助与法学教育职业化改革探索.中国期刊网，第23期，2005年，/kns50/scdbsearch/cdbinde*.asp*
摘要：随着我国经济的飞速发展，法律的完善日益体现人性化和道德性。道德和法律的关系在新时期下又有了进一步的解释和完善。同时，法律和道德的密不可分性又反过来有助于提高人们对生活的幸福体验，即所谓的幸福感在法和理的间隙最近偶那个得到看更好的提高。作为新时期下的大学生，要带头学法、懂法、守法，在道德和法律的世界中寻找幸福。
关键词：法律 道德 幸福感 大学生
正文：随着改革开放的进一步深化和继续，我国的经济发展以大幅度比例逐年提高，社会各个层面也在不断的完善和提高中。从社会学角度来看，我国正在加快融入法制社会。这对置身在未来社会中的每一个人，是无法摆脱法律而生存的。随着社会主义市场经济体制的构建和加入WTO，所有市场主体都得遵循统一的规则或制度，在这种高度规则化的社会里，“法制手段”将越来越广泛地运用于我们的现实社会关系中。这意味着，从个体人的日常生活行为到丰功伟业之创造，均离不开一定的法律知识或法律技能。当我们以审思发展和关切生活的态度来判断实践视域时，自然会发现，必备的法律素养，已成为现代市民特别是青年学生们立足社会的不可或缺的基本要件。
首先让我们来看看关于道德和法律的关系。法律和道德的关系是一个值得人们不断探讨和研究的问题。早在古代奴隶制的希腊，毕达哥拉斯、赫拉克利特等人就提出要由少数有德性的贤人来治理国家。《牛津法律指南》一书中对道德是如此定义的“道德和伦理与惯例、社会习俗、法律、习惯和舆论的含义是重叠的，一般说来人们可以说，道德是社会所接受的和生活于社会中的阶层所接受的行为准则……法律总的说来是确证并强化社会普遍接受的道德行为；在这个社会中，法律控制并否证和惩罚被认为是不道德的行为……法律和所承认的道德之间并不是完全符合一致的，所谓道德并不是一部分法律条文或原则性法规，但它毕竟是描绘良心和社会控制良好行为的力量的一种名称，有时它是与自然法同义的”。可见，法律不是由国家制定的，是自然形成的人与人之间的或者人与社会之间的关系准则。而，法律和道德是两个层次上的东西，法律属于制度上的范畴，但是道德却是社会意识形态上的范畴。从唯物的角度上看，道德根源于一定的社会物质条件，即所谓的物质决定意识的原理。恩格斯说过：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德是基于一定的经济基础，在阶级社会中的道德具有阶级性。
但是，法律和道德又是相互联系密不可分的。它们都是为一定的经济基础服务的，法律是传播道德的有效途径，而道德是法律的评价标准和推动动力，是法律的有益补充。没有道德的法律是冷冰冰的束缚，它只会规定各种人类改做的和不该做的事情，并且对犯错的人依法进行法律的制裁，这样的法律注定是不会被人民接受和认同的，注定会被人民所推翻。同样，只有道德的法律是不完整的，它失去了法律所该有的最原始的意义，对任何人不构成警醒和约束，因而国家也就无法依法治理好它的人民。所以，真正的法律不是完全撇开了道德的范畴，它以道德为依据，并且用法的手段来提高人们对道德的认识。这样，法律和道德也就可以做到相辅相成了。
然而一个成功的人不仅要具备良好的道德素养，同时也要有相当多的法律意识。没有法律的约束力，一个人的道德素养无法真正得到实现。只有心中有法的存在，人们在做人行事方面才会有所顾忌，才不会越过法律的界限做出不合法的事情。
现代社会的法律也正朝着人性化的一面发展和完善，法律再不是过去的只讲道理不看事情的真相。正是因为法律的道德性，人们的幸福感日益增加。再大力倡导全面建设小康社会的今天，物质条件的改善虽然带来了很多的新鲜事物，但同时也出现了许多新的社会问题，人们的幸福感反而日渐减少，再日常生活中，人们要担心的事情太多，抢劫、偷窃现象屡见不鲜，有的人甚至患上了恐惧症。这在一定程度上就要求国家对有关法律的完善。
前不久看的一部电视剧《我的青春谁做主》中，主人公在十年前犯了法，但他因为害怕受到法律的制裁而隐瞒真相十年。十年后，他再也无法忍受良心的谴责和不安主动向警方自首，本以为等待他的是无尽的牢狱之灾，但是他却最终因为证据不足而被释放。这个案列不是告诉我们法律的不公平性，而恰恰是从侧面告诉我们法律的人性化。他是犯罪了，虽然他没有受到法律的制裁，但在这十年中，他所受的痛苦和煎熬远超过与法律带来的。他受到来自自己的和社会各方的道德谴责，在这个层面上，他已经经历了自己的“牢狱之灾”。在这个事件中，法律的人性化和道德性体现的完美无暇。正像剧中的人所说，现在的法律也是讲理的，这正体现了新时期下关于构建和谐社会的主题和要求。法律的底线是道德的自我约束，或许正是因为有些人们的道德自我约束力不够才要求有一种强制力的诞生来调解社会的矛盾，而法律就恰好扮演了这样子的一个强制力的角色。因而法律也就显得神圣而不可侵犯，在某种程度上甚至称成为了一种信仰。就我个人而言，法律应当成为一种信仰。“一个社会公众对法律的信仰生成相当重要，它是一个国家法治化的关键性要素。正因为如此，伯尔曼的至理名言‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设’才会广为流传，成为所有崇尚法治的人们确信的一条真理性原则。”
有了法律和道德的双重保障，幸福感便也会迅速上升。有了法和德相互作用，社会才有可能出现家家晚上不用闭门的和谐现象。在法律的人性化的旗帜下，人们更确定了社会主义旗帜的正确性，才会对社会主义现代化建设充满信心。当人们致力于建设一个属于自己的美好时代，无论做什么都是有意义的，是可以感到幸福的。幸福的定义是什么？不是说一定要生活富裕了，手里有钱了，我们所讲的幸福要上升到精神层面。幸福就是人们的心理得到了满足，人们对生活充满希望和憧憬，至少他有动力去为了美好的未来去奋斗，这就是幸福了。
最后来说说关于大学生所要担负的关于法律责任和道德义务。毫无疑问，大学生是我们国家未来的栋梁，中国的未来还要靠这一批特殊的人来创造。所以，作为大学生的我们肩上的胆子着实不轻。思想道德的修养当然是相当要紧，但这远远不够，我们还必须要学习掌握更多的法律知识。在守法的基础上要充分发扬中华名族流传了几千年的美好品德。要学法、懂法、守法，在法制的轨道上，做一个有着良好道德素养的人。
参考文献：《道德与人的幸福》 《法律知识是幸福快乐人生的保障》《法律的道德性》 《让你变的更自信》
论文题目：论我国金融监管协调法律机制的完善摘要：自经济体制改革以来，我国一直在致力于探索一条既适合于本国国情，又符合国际惯例的金融监管新路子。在取得巨大成就的同时，我们也要清醒的看到，时至今日，我国金融监管的现状与未来金融业发展的要求仍然存在着较多的不适应。金融监管并没有一个统一的最优金融监管模式，只有立足现状，结合一国金融产业发展规模、结构和水平建立的监管治理措施才是最有效的。
随着《中国人民银行法》的修订、《银行业监督管理法》和《商业银行法》的出台，我国的金融监管确立了“一行三会”的监管体制。但随着我国加入世界贸易组织过渡期的结束，我国金融业面对开放的竞争环境和全新的竞争格局，金融创新加剧，金融风险也随之加大，尤其是综合经营的趋势在逐步深化，对金融监管提出了更高的要求。 目前我国分业经营的模式以及金融市场的结构性变化给“一行三会”的分业监管带来诸多挑战，“一行三会”之间的监管协调愈加显得紧迫。
关键词：金融监管 金融创新 协调机制 一行三会正文提纲：
一。国内外金融监管协调机制探索
（一）国外金融监管协调机制现状
（二）国内金融监管协调机制情况
二。我国现行金融监管协调机制存在的问题
（一）缺乏有效的金融监管协调机制。
（二）监管内容和范围过于狭窄，制约了监管效率的提高。
（三）监管的方式和手段较为单一。
（四）缺乏金融监管法律协调功能，监管成本较高。
（五）金融机构内部控制制度和行业自律制度不健全。
（六）货币政策与金融监督管理存在利益冲突。
三。完善我国金融监管协调机制的建议
（一）健全法制并明确监管协调机制的部门、职能、权利边界1.建立监管协调组织体系。
2.明确以人民银行为主体的监管协调机制。
（二）加强内外协调以维护金融安全
1. 对内协调机制建设。
2. 对外协调机制建设。
（三）扩大金融监管协调合作的范围，建立多层次的金融监管协调机制。
1.建立信息共享责任约束制度。
2.建立货币政策和银行监管共享的数据库。
（一）学生对法律的学习积极性不够
高校的教学任务较重，所以除了法律专业的学生，大部分同学接触到的普法活动还是比较少的，基本上都是靠一门《思想道德修养和法律基础》来对学生进行法律教育，但是这门课程在许多高校都是公共课，对学生的要求不高，所以，很多同学就不重视这门课的学习，也就没有了主动学习法律的积极性，甚至很多同学只是为了考试而对书上的内容死记硬背，这样的学习，会让学生产生法律学习是很枯燥的错误想法。
（二）法律意识淡薄
法律意识和法律素养一样重要，一个好的法律意识能使一个人积极守法。而现在许多的大学生法律意识都十分淡薄，经常分不清道德准则和法律的界限，对一些违法事情却站在道德的角度去分析，对一些需要公平公正处理的事情会带有私人感情，这些都是学生对法律的认识不够，法律意识淡薄的表现。
（三）不懂得利用法律维权
其实对一个人的法律教育是一个漫长的、困难的过程，而在高等教育阶段，想要培养出一个专业知识和法律知识同样优秀的人才更是难上加难。就像前文所说，一门思修公共课就作为整个大学阶段的法律教育是不够的，如果都以应付考试的态度来对待这门课，那么这门课的存在没有任何意义。也就是说，一旦自己的权利受到损害，很多人都不知道这是违法的，应该通过法律手段来维权，不会把学到的法律知识运用于实践，这样的教育是失败的。
（四）法律意识淡薄
甚至可能导致犯罪很多学生法律意识淡薄到分不清犯罪和不道德行为的区别，这导致了近年来大学生的犯罪率越来越高。对大学生犯罪的研究表明，原因各种各样，可能是因为贫富差距，可能因为日常小事的矛盾、感情破裂、极端主义、报复心理，等等，但这些原因，归根结底还是由于学生的法律意识淡薄，对法律的严肃和不可侵犯性认识不够，连一些行为能不能做都不清楚。
二、对高校的法律教育进行改革
从而培养出学生优秀的法律意识对高校的法律教育进行改革是培养学生法律意识的一个主要途径，改革主要是针对法律教学方面，首先是对思修这门课的重要程度进行大幅提升，对教学内容也要进行改革，不再以枯燥的法律条文作为上课的主要内容，而是把培养学生的法律意识当成主要教学目标，对一些死的法律条文，可以当做课外读物。这样的改革会使得课程更加精炼，使学生的学习积极性提高。
（一）学校应营造良好的法律教学氛围
高校应和国家保持步调一致，每个学校都应有自己的规章制度去要求学生遵守，如果学生违反了相关制度，就应该根据规章做出适当的处罚，不能因人而异而让学生产生法律可以讲人情这一错觉。当然，这些法律法规一定是科学合理的，这样就能在校园里营造出一种良好的法律氛围，让学生感受到法律就在身边，慢慢提高法律意识，对学生日后走上社会起到巨大作用。
（二）加大法律的宣传工作的力度
法律的宣传工作是很重要的，可以定期进行法律知识讲座，在高校建立法律援助中心，违法情景演练等，这些能把枯燥的上课内容形象生动地表现在学生的面前，使学生对其有了更深的理解。
（三）举办心理教育活动
关键词：法律与文学；中国语境；元问题；精英理论本土化；精英理论世俗化
中图分类号:DF0-05 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2012)03-0053-03
中国的法律与文学研究受激于西方法律与文学运动的影响，在继受西方法律与文学相关理论与模型的同时却保有自身的发展形态和理论特色。中国语境下法律与文学的发展特征形成于精英理论与本土资源错位的内在因由，缺乏与西方一致的发展元动力，加之特殊的国情与社会现状型塑了“法律与文学”发展的中国道路。当今中国法律与文学研究的元问题是精英理论的本土化与精英理论的世俗化，它牵扯到当今中国语境下对法律与文学的基本认识与理解。
一、中国语境下法律与文学的发展现状
对于法律与文学的探讨离不开对于法律经济学的认识。“法律与文学这个交叉学科的出现从一开始就被视为对抗法律经济学的一个堡垒，是要用文学的‘想象’来抵抗经济学的‘分析’，抵制经济学和其他社会科学对法律作为一个自给自足的学科的进一步蚕食。”［1］(P109)法律与文学研究所形成的四个分支：法律中的文学、作为法律的文学、通过文学的法律以及有关文学的法律在这种对抗中均得到了长足的进步。虽然它没有真正地改变美国的司法和法律，但其在一定程度上改变了人们对法律的认识与理解，同时也引发了国内学者对于法律与文学的关注与思考。在中国，法律和文学相互交织的现象自古代就有。但是这些现象的出现具有偶发性和无意识性的特点。缘起于西方“法律与文学”运动的冲击，中国法学界和文学界对于“法律与文学”现象在中国的发展状况给予更多的回应和关注。
（一）法学领域的发展
受西方“法律与文学”运动的启发，自20世纪90年代以后，法学界已经有一些法律学者以不同的进路和方法触及法律与文学的领域。其中，苏力在其专著《法治及其本土资源》中展开了对电影《秋菊打官司》、《被告山杠爷》的法律分析，可以说开中国“法律与文学”研究之先河。［2］（P102-117）苏力力求通过对 “法律与文学”的译介与探索，拓展传统的法学研究领域，“在中国思考法律与文学”。徐忠明的博士论文《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，以及专著《案例、故事与明清时期的司法文化》、《法学与文学之间》，都遵循了“以文证史”、“诗文互证”的基本研究思路，提出：“中国传统文学作品当中有着极为丰富和多姿多彩的法律文化史研究资料可资利用。这对于我们理解中国古代法律文化有着无比重要的学术价值与意义。”［3］梁治平的《法意与人情》比较了中西法律文化的差异，简单提出和阐发一些法律的问题。贺卫方则更加关注古代的司法判词，注重司法文本的探讨。［4］刘星擅长从各种法律故事提出具有法理学意义的问题。强世功的研究具有浓重的中外法律比较的色彩，其与西方法律与文学研究的方法和新视角有异曲同工之处。［5］冯象先生着力于“自觉地”去寻觅“法律”与“文学”二者的契合与趋同。主张要跨出法学的门槛“送法下乡”，“通过美国的案例教学法普法，通过案例向普通读者普法”。［6］
（二）文学领域的推进
对“法律与文学”开创而言，文学界似乎早于法学界，但是立足于“文学”自身并深入展开对中国的“法律与文学”立论及建构的研究成果则不多见。真正由我国作家自己创作的法律小说是近年才出现的，例如张者的《桃李》、潘军《死刑报告》、刘岸《大法院》、石红阳《律师楼》以及网上盛赞的《往事一笑而过――我的律师生涯》等。［7］余宗其先生关注在中国经典文学作品中所体现出来的法律现象、法律问题、法律文化及法律现实，［8］王德威通过深入分析晚清时期的侠义公案小说以及中国现代文学作品中所表现出来的“革命与暴力”等现象来分析关于“法律与文学”领域的问题。黄报春深刻地指出：“经由文艺建构的法律亦是另一种媒介，是现代性的关键节点，社会矛盾在此纵横交织，时代主题也在此重合叠加。从个人权利，到阶级权力，再到国家，在现代性层层深入的不同面向上，我们都看到了文艺与法律的纠缠。”［8］
二、中国语境下的法律与文学的研究特征
深厚的文化底蕴、特殊的国情现状使得中国语境下的法律与文学研究具有独特的发展形态和理论特色。
（一）早期发展阶段的定位
通过以上对于中国法律与文学研究领域基本状态的梳理可以看出，我国学者在不同程度上已经触及美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。但就总体而言，上述著述均在不同程度上缺乏法律与文学的理论自觉。例如，梁治平的短论常常流于杂感和随想，且侧重于法律文化的讨论，与法律往往只有若即若离的联系；刘星提出具有法理学意义的问题，但是并未能进行深入分析；贺卫方的文章只是涉及了“作为文学的法律”，但其关注点并不在此。
（二）对于本土资源的贴近
中国的法治环境使得在法律与文学方面的理论研究呈现出不同于西方“法律与文学”运动的气象。在研究过程中，中国学者秉持着冷静客观的态度看待西方“法律与文学”运动，以“旁观者”的姿态思考、分析甚至批判，试图从中找出一些符合时代特征的对于中国本土资源具有启示意义的内容。受传统儒家教义伦理背景的影响，在西方盛行的“法律与文学”运动冲击中国的结果，并不如其从美国迅速遍及英国等其他欧美国家那么理想，中国法学家对后现代法律运动的积极回应表现为认可其对“法学教育”的促进。“法律小说”不仅有强烈的现实意义，跟读者的生活息息相关。更重要的是，作者将法治观念融入小说之中，点燃了读者的法律火种，增强读者的法律意识。
三、中国语境下法律与文学的元问题
（一）精英理论与本土资源的错位
从西方移植而来的“法律与文学”在中国的本土资源中遭遇到对移植土壤的水土不服。“西方法律与文学对于司法意见或判决书的研究无疑是一个学术富矿，但由于中国是大陆法系国家，司法判决书的写作习惯和传统与英美法国家迥然相异，再者我国法律制度所特有的侧重法官判决书质量的实际，造成种种制约，此类研究在中国几乎无法开展，而且即便开展，其价值也必将大打折扣。”［9］另外，“具体到‘文学中的法律’来说，中国的文学传统与美国存在根本不同。包括美国在内的西方世界具备大致统一的、可以溯源至古希腊的文化传统，文化背景上的同源性使欧美国家分享了很多共同的文学经典作品，美国的法律与文学研究因此获得了天然的‘国际性’。而中国文学则属于完全独立于古希腊的另一个文化传统，这是中国的法律与文学研究者相对于其美国同行的一个‘比较劣势’。”［9］因此以西方为阵地的“法律与文学”理论研究与中国的现实环境与理论形态之间产生了巨大的鸿沟。法律与文学的主要研究领域移植在中国的土壤中，合理性面临诸多挑战。精英理论与本土资源的错位致使中国语境下法律与文学研究呈现而全然不同的样态。
（二）中国法律与文学的研究困境
与此同时，中国的学术语境与美国不甚相同，即美国的法律与文学运动是为了抗衡具有显赫学术地位的法律经济学的“冷酷理性”而诞生的，然而中国的法律经济学，无论就其研究深度、广度甚至在法学界的普及程度而言，都和美国存在相当大的差距。因此，中国语境下的法律与文学研究，尽管无法回避类似的学术批判使命，但无需担负批判法律经济学的任务。［9］这使得中国语境下法律与文学的发展缺乏与西方一致的发展元动力，因此尽管其发展触及西方法律与文学的一切主要方面，将来不必然会产生如西方一样的法律与文学运动。尽管西方“法律与文学”是法律与文学研究的发源地和主要阵营，并且在大背景下存在建立以西方模式为基准的“世界法律体系”的潮流。参见刘星显：《狄俄斯库里的分与合：法律与文学二分法及其超越》但是中国的政体属性决定了中国置身于浪潮中仍然保有自己的独特，同时社会转型期的法治现代社会限定了中国法律与文学研究的现实维度，这种现实维度预设着中国的法律与文学不可能走上一条与西方的法律与文学理论轨迹相同的发展道路。
（三）中国法律与文学理论系谱研究的元问题
发起于西方的法律与文学运动，其分裂是理论发展的结果，是理论扩张之后对于法律与文学理解的偏离；引介入中国的“法律与文学”，其分裂是移植西方精英理论的必然副作用，区分出两种分裂的差异，可以看到西方法律与文学与中国法律与文学面对的理论系谱研究具有不同的元问题。西方精英理论与中国本土资源的错位是中国语境下法律与文学引发争论的因由所在。中国法律与文学理论系谱研究的根本问题或元问题是精英理论的本土化与世俗化问题。这些又无不显示出本土化的精英理论走向世俗化的现代法治与社会需要。因为现代法治需要有与之配合的文艺表现形式，将抽象的法治话语转化为人们愿意接受的社会正义和具体的政治操作。［10］而市民社会更需要平实易懂的世俗话语为人们提供更好理解法律的媒介。正是在此意义上，中国语境下的法律与文学是精英理论与世俗社会之间的对接桥梁，其功能体现为法律的世俗化。而精英理论的本土化与世俗化牵扯到中国语境下对于法律与文学的基本理解。转型时期中国市场经济的“冷酷理性”带给社会的“礼崩乐坏”，可能带给中国语境下法律与文学的社会批判功能以发展的契机，加之深厚的文学传统赋予中国法律与文学选择新的研究交叉点的能力使得未来中国的法律与文学可能走上具有中国特色的法律与文学发展道路。而这条道路在对法律与文学所要最终揭秘的核心问题即现代法治本身何以可能以及如何终结的问题则产生了高度的一致与默契。
［参考文献］［1］苏力.孪生兄弟的不同命运――《法律与文学》代译序［J］.比较法研究，2002,（2）.
［2］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.
［3］徐忠明.法律与文学之间［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.
［4］马慧茹.“法律与文学”运动研究［D］.成都：四川大学，2006.
［5］苏力.在中国思考法律与文学［EB/OL］.省略/article/default.asp?id=17963.2010-6-25.
［6］苏力.法律与文学的开拓与整合――冯象对法律与文学的贡献［A］.载苏力.法律书评4［C］.北京：北京大学出版社，2006.
［7］马慧茹.“法律与文学”运动研究［D］.成都：四川大学，2006.
［8］刘星显.法律与文学的后现代之维［D］.哈尔滨：黑龙江大学，2009.
2013年元月安徽省高等教育自学考试课程安排表（专科）：
时间专业
星期六（1月12日）
星期日（1月13日）
上午（9:00--11:30）
下午（2:30--5:00）
上午（9:00--11:30）
下午（2:30--5:00）
金融（020105） 思想道德修养与法律基础（03706）政治经济学（财经类）（00009） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）高等数学（一）（00020） 企业会计学（00055）大学语文（04729） >经济法概论（财经类）（00043）劳动和社会保障（020231） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 物流管理（020228） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 电子商务（020215） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 工商企业管理（020201） 思想道德修养与法律基础（03706）政治经济学（财经类）（00009）
【摘 要 题】理论经纬
【关 键 词】比较法/法律文化/解释学
【正 文】
随着人类的进入崭新的21世纪，比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而，令人遗憾的是，比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同产生的学科相比，比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科，但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论，远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律学等晚于其出现的法学学科相比，比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中，比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么，比较法的究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。
一、比较法的批判
正如一个人只有经常自我反省、自我批评，才能发现和纠正缺点，不断走向进步一样，一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判，才能发现和纠正失误，更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”，不是对被批判对象不加的一概否定，而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程；也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵，而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作，缺乏对整个学科的批判意识，是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。
(一)比较法的概念：比较中心主义
什么是比较法?这无疑是比较法和研究中的重要问题。但是，这个问题的重要意义并不仅仅在于，它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题，更主要在于，它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题，其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案，而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论，最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此，从地位上来说，这个问题不是比较法中的“一个”问题，而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究，都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新，都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。
然而，比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度，根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点：“由于比较法没有独立的法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义，采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在，比较法已经牢固地扎下了根，这些讨论已无现实意义，不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视，使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度，使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。
从文字表述上看，比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的，但从实质上看，这些形形色色的比较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者，他们所创造的各种新术语，如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”，仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中，无论是否认比较法是一门学科的人，还是主张比较法是一门学科的人，对比较法与比较的直接关系都坚信不疑，认为比较法是对不同的法律进行比较研究。
这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论，提出关于法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话，它也不是独立的学科，而只是一门工具性的、辅助性的学科。因此，套用一句时髦的歌词来说，比较法学科中存在的各种问题，都是“比较”两个字惹的祸。
当然，我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法，而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时，必然要拿这一事物与其他事物进行比较，在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域，比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出：“正如比较是理解过程的核心一样，比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中，由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要，但是在比较法中，我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义，恰恰相反，而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过，解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念，我们仍然可以继续使用，只是不能为其字面意义所迷惑。
(二)对比较法学科角色的批判
从理论上讲，每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏，位置预先都已安排好，只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样，一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且，对一门学科作出什么样的角色定位，直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此，学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。
比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出，传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上，比较法为法(法)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料，使这些学科能够超脱本国法律体系的限制，得出关于法的普遍性认识。在实践上，比较法通过介绍其他国家的法律的情况，为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中，传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣，更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。
尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义，但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于，他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为，提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论学科的任务。因此，他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构，而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位，注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。
(三)对比较法理论的批判
比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里，我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足：首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块：一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较，二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较，三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中，微观比较占绝大部分，其次是宏观比较，再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志，如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、的《比较法研究》等，发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中，从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容，第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容，仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证，即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题，或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次，而是象德国学者宾德所说的那样：“弄来了一大堆砖石，然后就扔下不管了。”(13)
其次，比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的现实或社会现实，都必然要发展出一套概念。譬如，经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念，用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中，由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作，无须创造一套自己的概念，而只须使用被比较的法律领域的概念，因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系，而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较，而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务)，那么它就必须形成自己的概念体系，以提供观察和思考各种法律体系的分析框架，提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。
其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构，以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中，虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点，如法系的划分、法律移植等，但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论，如规范比较与功能比较之争，法系划分标准上的争论，但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论，并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在，是一门学科理论研究走向深入的必然结果，同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式，是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。
(四)对比较法方法论的批判
德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话：“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反：如果一门科学很少探讨自己的方法论，一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是，科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识，常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：首先，用于科学研究的方法论是否正确、有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次，是否确立起自己的方法论，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明，科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了，什么时候科学的发展就终结了。
各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视，一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致，但其所涉及的问题实际上只有一个，即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来，这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所，使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法，或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出：“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看，良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法，特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法，丰富、充实自己的方法论体系。这样，才能真正扩大比较法的理论视野，从根本上改变比较法理论匮乏的状况。
当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中，最近几十年里涌现一批以“法律与
”为名称的新兴研究领域或学科，如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是，比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝，因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。
二、比较法的重构
(一)比较法研究的新思路
令人感到欣慰的是，一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷，并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中，最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来，西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法，扩大了比较的范围，而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为，“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局，从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力，但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷，试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然，他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具，而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。
法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路，但也许是最有成功希望的出路。在下面，我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进，提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信，这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然，由于篇幅所限，在这篇论文里，我只能对这一新模式作一些简要的勾勒，具体的工作留待以后再做。
(二)比较法的新概念
我对比较法的解释是，比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思：其一，强调比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上，我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二，强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究，尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场，经常使用比较方法。所谓全方位的研究，是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向，比较法才能充分发掘自己的学术潜力，才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过，这一比较法概念一提出来，可能会遭致一些人的反对或异议。
第一种反对意见是，这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来，比较法就是比较法，它总是意味着对法的比较研究，尽管作为比较对象的法可以作各种理解，如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见，我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释，而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。(22)后来，经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是，与解释学相比，比较法到为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上，(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质，直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反，只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。
另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确，在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如，文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科，因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此，要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来，法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题，但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种哲学的、抽象的、思辨的研究；法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势，它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。
(三)比较法的理论体系
将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面，建构起比较法自身的理论体系，即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言，这一理论体系包括下列内容：
第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理学的本体论问题一样，法律文化是什么，是比较法的本体论问题。在法学领域，关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法，提出了形形色色的答案。然而，我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答，从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化，我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如，法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念，且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化，至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题，试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念，但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的，这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说，人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。
第二，法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时，往往会问这种法律文化为什么是这样的，那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题，而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素，如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系，既是作为一门科学的比较法的题中应有之义，也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。
第三，法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类，绘制一幅生物谱系图一样，许多社会科学家也尝试对形形色色的人类文明或文化进行分类，提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域，比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比，比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先，生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解，对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外，而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次，生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学，如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等，(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证，因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次，生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类，生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此，生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布，而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识，他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化，而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别，我们不可能照搬生物学的分类标准、方法，但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究，必须同时开展两项工作：一是加强对法律文化分类理论的研究，甚至有必要建立一门法律文化分类学，为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质，就无法建立起一个完整的法律文化分类系统，正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性，就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察，显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业，而需要很多代学者的集体努力才能完成。
第四，法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局，也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一，并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察，主要解答这样三个具有普遍意义的问题：(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题：人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有，那么是什么样的变迁模式；如果没有，那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中，不少学者认为，人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为，人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线，后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为，人类社会是循环发展的。譬如，斯宾格勒认为，每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为，人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式，每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验，建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的，包括进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来，均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来，冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。
第五，法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种：一种是跨时间的纵向的运动，即法律文化的历史发展；一种是跨空间的横向的运动，即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如，中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受，构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”，(31)只是一个地理概念，而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质，但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果，而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的，就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系，在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为：“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”，“在所有法律变革中，或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为，法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来，法律移植成为比较法研究的热点问题，但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外，人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛，包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。
第六，法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存，因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是，不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象，即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响，因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化，从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化，由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素，逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如，比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系，通过取长补短、相互移植，已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了，必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注，它失去的将不只是一块理论阵地，更重要的是其学术地位。当然，多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来，因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。
第七，全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同，但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征，已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击，这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域，以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮，已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点，也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中，至少有这样四个问题值得深入思考和探讨：(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如，人类法律文化的演变趋势是趋同，还是趋异，或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如，全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局，促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起，西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现，在全世界广泛传播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响，如西方两大法系逐渐融合、接近，西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突，诸如传统法律文化与法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突，不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。
(四)比较法的方法论
将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性，有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无，也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性，为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法，大幅度地丰富和改善比较法的研究方法，才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局，走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论，现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学等学科的方法，都或多或少对比较法研究具有或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中的可能性及前景。
其一，解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说，比较法就是法律文化解释学。在此，比较法学家是解释者，各个民族所创造的法律文化是需要解释的文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或对待解释者的先见或前理解问题，是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究，往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样，比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解，同样是比较法必须解决的问题。因此，解释学的理论在比较法研究中具有应用价值，解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。
其二，符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物，如语言、文字、图画、、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介，文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的；法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的；审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的；民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时，我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义，才能真正了解其法律文化。从某种意义上说，比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此，符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路，提供一种新的研究方法。
其三，结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来，世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中，才是有意义的，才能为人所理解。因此，结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构，从而译解各种法律文化的密码。此外，将结构主义方法引入比较法研究中，有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来，成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义：“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的，他把人类学与世界的理性大潮联系了起来，他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务，并且将法国的理性，也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来，人类学家们才认识到他们应该去思索，这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。
其四，文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来，任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体，而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此，对一种文化的研究，就是发现或建立该种文化的模式，并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向：一种是对文化的现象式描述，这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征；另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中，前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显，后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此，将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中，既可以克服比较法以往存在的不足，又可以克服法理学研究的局限性。
①关于比较法与人类学的比较，参见梁治平编：《的文化解释》，三联书店1998年第2版，第40-41页。
②家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为，“哲学的真正功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著，李小兵等译：《批判》，重庆出版社1989年版，第250页。马尔库塞认为，“理智地消除甚至推翻既定事实，是哲学的任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著，刘继译：《单向度的人》，上海译文出版社1989年版，第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著，贺麟、王太庆译：《哲学史讲演录(第1卷)》，商务印书馆1997年版，第21页。正是因为哲学始终保持着这种批判精神，它才能执人类思想之牛耳。
③[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第60页。
④[法]达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第8-9页。有一些比较法学家认为，关于比较法是一种纯粹的、还是一门学科这场讨论，是一种学究式、毫无实际意义的讨论，不如搁置不论为好。见前引③，大木雅夫书，第60-62页。
⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点，参见沈宗灵：《比较法》，北京大学出版社1998年版，第1-2页；何勤华：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219页。
⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出：“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同，但其中心是一致的，即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤，何勤华书，第218页。
⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.45.
⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第25-47页；前引④，达维德书，第9-15页；Peter De Cruz，“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.，1995，pp.17-26；前引⑤，沈宗灵书，第50-59页；朱景文：《比较法导论》，检察出版社1992年版，第57-80页。
⑨见Rodolfo Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.4-6.
⑩参见[德]弗兰肯伯格著，贺卫方、王文娟译：《批判性比较：重新思考比较法》，载《法律的文化解释》(梁治平编)，三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为，比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位，存在明显的缺陷。另见John Bell，“Comparative Law and Legal ory”，in W.Krawietz，N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds)，Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995)，pp.19-31。贝尔指出，理论洞见对于比较法的是必不可少的，比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出：“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西，这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅，并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①，梁治平书，第11页。
(11)美国学者夏皮罗指出：“我认为，说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上，它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同，或者说，比较不过是相互对照地描述不同法律体系，而不带有任何特定的目的。”转引自Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.740.
(12)前引③，大木雅夫书，第63页。
(13)转引自Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press，1990，p.4.
(14)Gustav Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，1969，S.253.另参见前引⑧，茨威格特、克茨书，第53页；前引③，大木雅夫书，第81页。
(15)Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.744.
(16)参见Ugo Mattei，“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998.
(17)这一点已经引起中国学者的注意，参见前引⑤，沈宗灵书，第44-46页；前引⑤，何勤华书，第234-236页。
(18)Henry Ehrmann，“Comparative Legal Cultures”，Prentice-Hall Inc.，1976.中译本见[美]埃尔曼著，贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，三联书店1990年版。
(19)Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”，Clarendon Press，1990，p.8.
(20)参见[比利时]霍克、沃林顿：《法律文化、法律范式与法律原理：走向比较法的一种新模式》，《国际法与比较法季刊》(版)，1998年第2期。
(21)伽达默尔称古老的解释学为“一门关于理解的‘技艺学’”，参见[德]伽达默尔著，洪汉鼎译：《真理与方法(上卷)》，上海译文出版社1999年版，第4页。
(22)这就是西欧中世纪时期的“注释法学”。关于注释法学的情况，参见[葡]叶士朋著，吕平义、苏健译：《欧洲法学史导论》，中国政法大学出版社1998年版。
(23)即使作为一种方法论研究，比较法也远未达到解释学所曾达到的水平。
(24)H.C.Gutteridge，“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”，Cambridge University Press，2nd ed.，1949，p.5，note 2;Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，Chapter 1.
(25)前引⑧，朱景文书，第4页。
(26)参见前引⑤，沈宗灵书，第7页；前引⑧，朱景文书，第1页。
(27)我曾经在解说什么是法学时，对这种做法提出过批评。参见黄文艺：《“法学”释义》，载《吉林大学社会学报》2000年第3期。
(28)参见杨世杰主编：《植物生物学》，科学出版社2000年版，第275-293页。
(29)转引自Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，p.3。
(30)受达尔文的进化论思想的英国比较法与法律史学家梅因，通过对古罗马法、古印度法等古代法发展史的比较研究，提出了一种所谓“从身份到契约”的法律变迁模式。参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1982年版。
(31)如瑞典学者马尔斯特勒姆，参见前引⑧，茨威格特、克茨书，第124页。
(32)在人类文化的发展史上，究竟是独立发明还是传播或借鉴重要，是人类学家长期激烈争论的一个。传播论学派认为，传播更为重要，全部人类文化史就是文化传播、借鉴的历史。极端的传播论者甚至认为，人类所有的文化都起源于一种文化，是这种向世界各地传播的结果。参见夏建中：《文化人类学理论学派：文化研究的历史》，中国人民大学出版社1997年版，第2章。
(33)Rodolfo.Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394-398.
(34)关于沃森的思想的系统评述，参见William Ewald，“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”，American Journal of Comparative Law，Vol.43，1995，pp.489-519.
(35)对中国所发生的多元法律文化互动问题所进行的探讨，见黄文艺：《多元法律文化互动的多元透视》，载《吉林大学社会科学学报》2001年第1期。
(36)关于符号对于人的重要意义，德国哲学家卡西尔曾提出了一个很著名的命题：人是符号动物。参见[德]卡西尔著，甘阳译：《人论》，上海译文出版社1985年版。
(37)参见[英]霍克斯著，瞿铁鹏译：《结构主义和符号学》，上海译文出版社1997年版，第8-9页。
关键词 ：法律修辞方法 案件争议点 甘露案 参照性案例
一、问题的引出
《最高人民法院公报案例》2012年第7期刊发了最高法院对甘露不服暨南大学开除学籍决定一案的再审判决书和判决摘要。该案虽非指导性案例，但作为最高法院审判委员会讨论通过的、最高人民法院以公报方式公开发布的典型案例和参照性案例，对下级法院相似案件的审判仍具有事实上的先例约束力，对下级法院法律修辞的运用也具有相当的指导性和引导性。但该判决书在法律修辞方法的选择上却出现了一些问题，它脱离该案的法律争议点并任意选择法律修辞方法，为了满足其“先入为主”的法律感，严重肢解该案的论辩前提可能构成的体系性结构。因此，分析甘露案再审判决书在法律修辞方法选择上的问题，并指出未来案件说理或裁判书修辞选择法律修辞方法可参照的规范性学说，对我国目前的法律修辞学而言具有重要的实践指引和理论构造意义。
法律修辞方法的选择或发现属于修辞五艺中的开题（inventio），即修辞中的“觅材取材”或“修辞发明”。西塞罗曾经对之做过这样的解释：“所谓开题就是去发现那些有效的或者似乎有效的论证，以便使一个人的理由变得比较可信。” 〔1 〕为了实现开题，亚里士多德认为，修辞者需要同时动用艺术性的手段和非艺术性的手段。前者可以细分为三种诉求：诉诸理性、诉诸情感、诉诸人品，而后者并不来自于修辞艺术本身，而是来自于修辞艺术之外，如法律条文、合同、证人证词等。西塞罗认为，在开题的过程中，修辞者需要依赖于自己的开题天分、锲而不舍的开题态度以及修辞学总结的方法和技艺。〔2 〕法律修辞方法的选择属于修辞开题中最关键的部分，它直接决定着法律修辞论证的如何展开和法律修辞的整体布局。法律修辞方法的选择需要同时诉诸于个案争议点的甄别和分析以及个案论辩前提体系的整理和构造，其中前者属于艺术性的手段，后者属于非艺术性的手段。
二、从案件的争议点出发
法律修辞意义上的论辩意味着围绕着词语和事实与他人或自己的争议，这构成了其两种基本的争议点：法律争议点和事实争议点。〔3 〕法学的概念和命题必须以特殊的方式与所争论问题保持联系，只能从问题出发来加以理解，也只能被赋予与问题保持关联的涵义。案件的争议点具有相应的论题学功能，能够变成“修辞发明” 〔4 〕上的“寻找格式”（Suchformeln），能够在一介论题学和二介论题学范围内指导如何寻找解释问题的观点，并能充当进入商谈的可能性和客体以及其他更多的东西。〔5 〕案件的法律争议点对法律修辞方法的初步选择具有根本性的决定意义。案件的法律争议点可分为法律实体维度上权利和义务的分配性争议（简称为权益性法律争议点）和法律思维意义上所涉法律条文意义的解释性争议（简称为解释性法律争议点）。在法律修辞过程中，前者往往过渡或回溯到后者。根据西塞罗的观点，解释性法律争议点可析分为：文字和意义关系争议、法律之间的冲突争议、文字歧义争议、类比推理争议和定义争议。〔6 〕根据法律修辞学与其他法律方法的适用性关系，法律争议点不能径直呈现为“法律与规范的目光往返”问题，它会遭遇法律解释、法律发现、法律推理等对事实与词语对应关系的初步加工和处理。如果它们一经适用便确定了法律词语的核心语义或规范与事实的涵摄关系，则这些语义和涵摄关系可直接转化为法律修辞论证的起点和前提，“修辞发明”就会告一段落，接着就该“修辞论证”出场了。如果它们没有解决论辩双方间的解释性争议点，反而因此导入或引入了更多的法律多义性、歧义性或模糊性，则“修辞发明”或“修辞论证”须将这些法律方法及其引致的解释性争议点作为进一步的论辩主题，并进而选择相应的法律修辞方法进行论辩层面的解决。因此，只有从案件的法律争议点出发，才能框定法律修辞方法的初步选择范围，进而为有效的案件说理指引一个明确的方向。
鉴于权益性法律争议点和解释性法律争议点的分类和甘露案再审判决书旨在说服的核心法律听众对象（甘露为一方，暨南大学、广州市天河区法院、广州市中级法院和广东省高级法院为另一方），甘露案再审判决的法律争议点可作如下分析和整理。
（一）权益性法律争议点：
1.甘露一方的权益性主张
甘露请求撤销原审判决并撤销开除学籍决定，责令暨南大学重新作出具体行政行为或直接将开除学籍决定变更为其他适当的处分，同时赔偿因诉讼多年而支出的交通住宿等直接支出的费用和因丧失学习机会造成的间接损失、精神赔偿。
2.暨南大学等一方的权益性主张
a.暨南大学主张，给予甘露开除学籍处分。请求依法维持原审判决，并驳回甘露在原一、二审期间未曾提出的赔偿请求。b.天河区法院主张，维持开除学籍决定。c.广州中院主张，暨南大学认为甘露违规行为属情节严重，主要证据充分，甘露认为其行为属考试作弊的理由不成立，不予采纳。暨南大学处理程序并未影响甘露行使法定权利，甘露认为开除学籍决定程序违法的主张缺乏依据，不予支持。驳回甘露上诉，维持原判。d.广东省高院主张，驳回再审申请通知，驳回其再审申请。
3.双方的权益性法律争议点
通过总结双方的权益性法律主张甘露案再审判决的权益性法律争议点在于：甘露因其考试行为是否应被开除学籍或给予其他类型的处分？即暨南大学的开除学籍决定是否侵害和造成了甘露的受教育权或其他权益损失？天河区法院的初审判决、广州中级法院的上诉判决以及广东省高级法院的再审驳回是否正确、适当和合理？
（二）解释性法律争议点
1.甘露一方的解释性主张
甘露解释，其先后两次提交的课程论文存在抄袭现象属实。但所涉课程考试是以撰写课程论文方式进行的开卷考试，抄袭他人论文的行为违反了考试纪律，应按违反考试纪律的规定给予处分。不过，这种抄袭行为并不属于《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”违纪行为。暨南大学依此给予开除学籍处分，犯了认定事实不清、适用国家法律不当、处分程序违法以及处分明显偏重的错误。
2.暨南大学等一方的解释性主张
a.暨南大学解释，学期课程论文作为研究生修读课程的考试形式之一，也是研究生学习期间研究成果的一部分。甘露连续两次的抄袭行为已经严重违反了《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》以及《暨南大学学生管理暂行规定》，应按照《暨南大学学生违纪处分实施细则》进行处理。即使将其行为归类为考试作弊行为，按照《普通高等学校学生管理规定》第54条第（4）项的规定：“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的”，仍可给予甘露开除学籍处分。b.广州中院解释，甘露两次抄袭他人论文作为自己考试论文的行为属于抄袭他人研究成果，在任课老师指出其错误行为后，甘露再次抄袭他人论文，属情节严重。甘露认为其行为属考试作弊的理由不成立，不予采纳。
3.双方的解释性法律争议点
通过总结和分析双方的解释性法律主张甘露案再审判决的解释性法律争议点在于：首先，甘露两次抄袭他人论文的行为究竟属于《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》所规定的“剽窃、抄袭他人研究成果”、“其他严重的作弊”或“违反考试纪律规定”中的哪一种？这三种法律规定是否同时适用于甘露的行为而发生法律竞合？这属于法律争议点中的“法律之间的冲突争议、文字歧义争议和定义争议”。其次，甘露先后两次抄袭他人论文的行为是否属于《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》中关于开除学籍规定所要求的“情节严重”，即暨南大学作出的开除学籍决定是否“明显偏重”？这不仅涉及关于不确定法律概念“情节严重”的“文字争议和定义争议”，而且涉及对甘露行为如何进行法律评价和价值判断的争议。最后，之所以会出现上述法律争议点，系因双方了采用了不同的法律解释、法律推理方法以及不同的衡量标准和衡量方法。在法律解释和法律推理方法上，甘露一方通过对《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》规定的“剽窃、抄袭他人研究成果”进行限缩解释或缩小解释认为，其行为虽是抄袭行为，但（通过文义解释得出）仅系《普通高等学校学生管理规定》第16条规定的“违反考核纪律”，因此不属于（通过反面推论得出）“剽窃、抄袭他人研究成果”。而暨南大学同样采取文义解释方法辩驳，学期课程论文作为研究生课程的一种考试形式，属于研究生学习期间的研究成果，甘露的行为可涵摄入“剽窃、抄袭他人研究成果”这一规定。其进而借助伦理解释和类比推理认为，即使甘露的行为属于考试作弊行为，仍可由《普通高等学校学生管理规定》第54条第（4）项内含的兜底条款“其他作弊行为严重的”包摄。广州中院采用文义解释认为，该案中的课程形式可归入考试范围，甘露的行为属于抄袭他人研究成果，并通过采用反面解释方法指出，甘露的行为不属于考试作弊行为。这些争议构成了解释性法律争议点中的法律方法争议点。
在衡量基准和衡量方法上，甘露以其受教育权为衡量基准认为自己的行为并非严重违反“考核纪律”或严重作弊的行为，仅是一般的考试违纪行为。而暨南大学以学术的严肃性为裁量基础认为，甘露连续两次的抄袭行为是对相关规定的严重违反，丧失了作为一名学生所应具有的道德品质，即使将其作为考试作弊行为处理，其也是一种严重的其他作弊行为。广州中院同样以学术的严肃性为衡量基准认为，甘露违规行为情节严重。
（三）法律修辞方法的选择不得偏离法律争议点
针对个案的法律论辩必须根据案件的法律争议点选择相关性的法律修辞方法。作为特定语境下的“运用性商谈”和“法律辩证”法律修辞总以试图影响、说服他人为出发点，它是面向法律听众的讲演而非修辞者自己内心的独白。修辞学意义上的相关性强调论证内容和修辞语境的语用关系，法律修辞者只能选择有助于法律争议点论辩的修辞方法和论辩技巧。〔7 〕甘露案再审判决书虽以近三分之二的篇幅论述了该案的法律争议点，但仅是遵照我国裁判文书的格式化程式对法律争议点粗糙的勾勒和描述，而并没有规整和总结该案争议点的性质、类型和发生因由。最高法院再审判决书说理选择的法律修辞方法对本案核心的法律争议点而言并不具有充足的相关性。该案的再审判决不同于其初审判决，其不但需要解决甘露与暨南大学之间行政法上的权益性法律争议，而且需要协调甘露一方和暨南大学等另一方之间的解释性法律争议。再审判决书也需要同时将之前裁判甘露案的历届法院和本次再审中的双方当事人作为说服对象。
通过上述法律争议点的分析和整理，我们发现，甘露案的再审判决需要处理的论辩主题为：（1）甘露的行为究竟属于“剽窃、抄袭他人研究成果”、“其他严重的作弊”或“违反考试纪律规定”中的哪一种？（2）甘露的行为是否达到了开除学籍所要求的“情节严重”？（3）双方解释性主张背后所依据的文义解释、伦理解释、扩大解释、反面推论、类比推理以及衡量基准和衡量方法哪一个更为正确、合理而被应适用？
甘露案再审判决书为裁判说理选择的主要法律修辞方法是对《普通高等学校学生管理规定》第54条第（5）项中的“剽窃、抄袭他人研究成果”和“情节严重”分别进行“限缩解释”或“缩小解释”以及随后进行的补强论证或辅助论证，即指出“甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形”。但根据上述分析，我们发现，该案法官选择的法律修辞方法明显偏离了其核心的法律争议点：（1）即使甘露的行为在法律解释构造的语义界限上无法归入“剽窃、抄袭他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等学校学生管理规定》第54条第（4）项中的兜底条款“其他严重的作弊”涵括；（2）将甘露的行为解释或论证为“课程考核行为”在法律竞合关系上可反面推出也无法排除其可与上述兜底条款产生涵摄关系；（3）即使只能将甘露的行为归类为课程考核行为，根据《普通高等学校学生管理规定》第12条、第16条、第52条、第53条的规定，若甘露的行为严重违反考核纪律，仍可被开除学籍；（4）对甘露行为违纪或作弊情节的判断，最高法院并没有像原、被告在解释性法律主张中那样采用利益衡量或价值判断，而是通过将“情节严重”置换成经验性概念后径直对之进行了限缩解释，作为说服对象的各方法律听众所分别认同、运用的衡量方法、衡量基准在再审判决书中都被一一忽略或省略了。
最高人民法院对甘露案的再审判决之所以陷入法律修辞方法选择的任意困境，主要原因在于，该判决书并没有从该案所涉的所有法律争议点出发寻求能够解决相关论辩主题的法律修辞方法，反而仅将本案涉及的权益性法律争议点作为主要的论辩主题，企图仅通过文义解释方法完成其裁判说理的法律修辞学构建。论辩双方间的解释性法律争议点，尤其是法律方法争议点并没有透过甘露案再审判决书法律修辞方法的安排和选择获得相应的反驳和回应。法律修辞的商谈程序和会话结构要求，修辞者在建构自己的法律论辩时，除了以法律理由证立自己的法律主张外，还应反驳和回应论辩相对人可能提出的反对性论据。法律论证的论证规则要求每一个论证如果受到挑战必须由其他理性的论证给予支持。法律论证的真诚规则要求论辩的每一方都应该被认真对待，禁止在论辩中使用强力、欺诈以及针锋相对的偏见。〔8 〕遗憾的是，甘露案的法律争议点始终没有对其法律修辞方法的选择和构造发挥相应的指引和约束作用。
三、结合案件的论辩前提体系
法律修辞方法除了根据案件的法律争议点进行初步选择外，还应使其与个案中可能使用的论辩前提体系勾连起来，从而实现其最终的筛选和确定。佩雷尔曼指出，论辩者为了获得听众对自己主张的认同，需要使用法律共同体一般接受的观点作为论辩前提，这些前提包括法律规则、一般法律原则以及特定法律共同体接受的原则。〔9 〕Wolfgang Gast认为，在法律修辞中，不同类别和性质的前提都在被使用，其中，法律概念是一种完全的前提，法教义学是一种特殊的操作性前提。〔10 〕法律概念、法律规范、法律原则、法律条文和法律条款作为“正式法律渊源”的表现形式或内在组成部分，具有当然的法律效力和听众不得任意挑战的法律权威，可构成法律修辞的客观前提或完全的前提。法学原理、一般法理、法律学说以及部门法学说等作为有效法的教义性知识,具有根本的教义学属性，能够生产和提供关于法律和法律体系的相关信息，〔11 〕也属于法律修辞主要的论辩前提。在法律论辩前提的分类上，它们属于Wolfgang意义上特殊的操作性前提。在法律修辞中，这些论辩前提之间的体系关系和效力结构在案件争议点之外也会影响裁判书修辞具体修辞图式或修辞方法的选择。如果说，案件的争议点是从其修辞语境或论辩情景的角度影响法律修辞方法的选择，那么案件的论辩前提体系关系是从法教义学和法律方法论的立场进一步确定法律修辞方法的选择。两者的协作和合力将实现案件法律修辞方法的最终确定。
如果修辞者与其听众没有达成共同的论辩前提，则具体的论辩将是不可能的。论辩前提首先必须是听众能够接受的、无异议的，同时，它的内容及其产生的一切也必须是有效的。只有如此，论辩前提才能成为法律修辞中更大范围内可接受性的“源泉”。〔12 〕依据上述法律修辞之论辩前提的分类，甘露案再审判决所涉及的论辩前提可作如下分析和整理：
（一）甘露案再审判决涉及的论辩前提体系
甘露案再审判决涉及的各种形式论辩前提包括：
1.法律规则形式的论辩前提
a.《普通高等学校学生管理规定》第12条：考核分为考试和考查两种。考核和成绩评定方式，以及考核不合格的课程是否重修或者补考，由学校规定。b.《普通高等学校学生管理规定》第16条：学生严重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分。给予警告、严重警告、记过及留校察看处分的，经教育表现较好，在毕业前对该课程可以给予补考或者重修机会。c.《普通高等学校学生管理规定》第52条第1款：对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。d.《普通高等学校学生管理规定》第53条：纪律处分的种类分为：（一）警告；（二）严重警告；（三）记过；（四）留校察看；（五）开除学籍。e.《普通高等学校学生管理规定》第54条：学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；（五）剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的；（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。
同时，由于《暨南大学学生管理暂行规定》是完全依据《普通高等学校学生管理规定》制定的，且不违背《普通高等学校学生管理规定》相应条文的主观意思，因此，《暨南大学学生管理暂行规定》相应的规定也构成了甘露案法律规则形式的论辩前提。
2.法律原则形式的论辩前提
由于甘露案关涉到甘露的受教育权问题，因此，宪法关于国家尊重和保障公民人权和受教育权的相关条款理应成为甘露案的论辩前提。根据阿列克西的观点，宪法权利构成了一种意味着最大化律令的法律原则。〔13 〕因此，宪法关于公民人权和受教育权的相关规定可构成甘露案法律原则形式的论辩前提。甘露案再审判决原则形式的论辩前提包括：
a.《宪法》第33条第3款：国家尊重和保障人权。b.《宪法）第46条中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。c.《普通高等学校学生管理规定》第5条：学生在校期间依法享有下列权利：（一）参加学校教育教学计划安排的各项活动，使用学校提供的教育教学资源；（四）在思想品德、学业成绩等方面获得公正评价，完成学校规定学业后获得相应的学历证书、学位证书；（五）对学校给予的处分或者处理有异议，向学校、教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；（六）法律、法规规定的其他权利。d.《普通高等学校学生管理规定》第52条第2款：学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。e.《普通高等学校学生管理规定》第55条：学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。
3.法教义学形式的论辩前提
甘露案的再审判决不但涉及复杂的法律修辞、法律解释等方法论问题，而且亦涉及基本的行政法教义学问题。甘露案再审判决教义学类别的论辩前提包括：
甘露案涉及大学自治与强制退学制度 〔14 〕以及大学自治与学生受教育权之间的平衡问题。〔15 〕由于甘露案作为一种行政诉讼涉及对“情节严重”的法律解释和司法审查，因此，该案涉及行政法上不确定性法律概念的具体化、解释及其司法审查 〔16 〕、判断余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等问题，如合理性原则和比例原则对行政自由裁量的约束。〔18 〕
（二）各种论辩前提的定位及其体系性结构
以上述《宪法》、《普通高等学校学生管理规定》和《暨南大学学生管理暂行规定》为文本载体的法律规则和法律原则及其包括的各种关键的法律概念，共同构成了甘露案再审判决的客观前提或完全的前提，而甘露案涉及的各种行政法教义学知识是甘露案再审判决特殊的操作性论辩前提。法律规则和法律原则因有典型的文本形式可直接作为论辩起点，根据两者初显性特征的差异，〔19 〕如果它们发生冲突，则应按如下原则处理它们的关系：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”、“若无更强理由，不适用法律原则。” 〔20 〕若两者属于同一论辩结论的支持性论据或反对性论据，则两者可作为互补的论辩前提被同时适用。甘露案涉及的行政法教义学属于广义的行政法范畴，它是以法学内部组织的观点对立法、法院判决等各种行政法素料的解释和体系化，并且它能够形成一套比法律条文更加细致、更具解释性的法律学说和法学知识。它们能为行政法提供一个透明的结构，促进它的精确性、融贯性，并使行政法在政治动态中保持自身的稳定性和权威性。〔21 〕在甘露案的说理或论证过程中，案件的具体决定以及它的法律商谈结构、论辩前提的选择在某种意义上都会受到上述行政法教义学的规范性影响。〔22 〕相较于法律规则和法律原则，法教义学具有更强的可争论性和可辩驳性，并且实证法的状态和立法水平也会影响到法教义学的一般性效力。因此，修辞者对法教义学作为论辩前提具有较强的选择性和可操作空间。按照上述对各种论辩前提的分析和定位，这些论辩提前可以形成一种初步的体系性结构，但若真正形成裁判规则意义上的融贯性体系，它们还需要结合该案的法律争议点和主要的论辩主题进行更加细致的构造和协调：
1.若将甘露撰写课程论文的行为定性为考核中的“考查”，因其作弊或违反考核纪律，则可给予相应的纪律处分，而纪律处分的种类可包括开除学籍。因此，根据法律规则间的语义关系和逻辑结构，甘露仍可被开除学籍。但《宪法》和《普通高等学校学生管理规定》中的相关法律原则却构成了相反的或反对性的论辩前提。甘露的行为在语义上即使可构成开除学籍的形式要件，但根据上述法律原则，其行为未必达到了开除学籍的实质要件，悬疑的问题是如何对甘露的违纪或作弊情节进行法律评价和价值判断。上述论辩前提间冲突的衡量需要参照我国行政法教义学发展出的相应法律学说和法学知识的接受和吸纳状态进行。
2.若将甘露撰写课程论文的行为定性为考核中的“考试”，则其被开除学籍可获取多种平行的法律规则链条的支持：第一，因其“违反考核纪律或作弊”，可给予相应的纪律处分，而纪律处分的种类又包括开除学籍。因此，甘露可被开除学籍；第二，因其“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重”，可被开除学籍处分；第三，由于甘露的行为与“他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊”行为具有相似性，因此属于“其他作弊行为严重的”行为，可被开除学籍；第四，因甘露“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改”，也可被开除学籍。将甘露的行为定性为考试与将其定性为考查具有相同的反对性论辩前提，而且法律规则和法律原则间冲突的衡量也需要参照我国目前的行政法教义学知识。
综上所述，在是否“开除学籍”的论辩上，共有五种平行的法律规则链条构成的论辩前提，而且每一种规则形式的论辩前提都面临着相同的原则形式的论辩前提的挑战，同时不同的行政法教义学可供相应的选择性备用。因此，上述各种形式的论辩前提可形成内在协调、融贯的论辩前提体系。
（三）肢解论辩前提体系的法律修辞方法选择
甘露案的再审判决没有根据上述的论辩前提体系选择和安排相应的法律修辞方法，反而通过肢解各种论辩前提之间的体系性关系而随意选取了一种法律规则形式的论辩前提，并试图借助限缩解释来迎合其“前见”和法律感早已锁定的裁判结论。〔23 〕最高人民法院的法官在该再审判决中通过不余遗力地对“剽窃、抄袭他人研究成果”和“情节严重”同时进行缩小解释来极力否认甘露的行为属于该项规定的情形，并透过将甘露提交论文的课程类型解释成课程考核的“考查”对之进行相应的补充论证或辅助论证。但根据甘露案的论辩前提体系，甘露被开除学籍具有五种不同形式的规则类别的论辩前提，它们在逻辑关系上的平行性或并列性决定了对其中任一论辩前提的反驳并都不能否定其他前提进入论辩的可能性。即使甘露的行为不属于“剽窃、抄袭他人研究成果”或无法满足其“情节严重”的要求，但仍有其他四种论辩前提为“开除学籍”的行政处罚提供法律规则上的理由。甘露案的再审法官虽然认识到了甘露参加的课程可定性为“考查”的课程考核，但却没有认识到违反考核纪律仍可被开除学籍。根据甘露案的论辩前提体系，最高人民法院的再审法官在法律修辞方法的选择上合理的做法应是：承认五种规则链条作为论辩前提的可能性以及它们间的法律竞合关系，但要认真审视前述法律原则形式的论辩前提与这些法律规则的价值性冲突，然后选择针对法律冲突的修辞规则以及其他法律修辞规则，如文义论辩规则、目的论辩规则和结果论辩规则 〔24 〕一一解决这些法律冲突和法律争议点，而不可径直选取一种规则形式的论辩前提，试图仅透过文义解释、目的解释来敷衍和修饰其“先入为主”认定的裁判结论。其他论辩前提的存在以及它们之间的体系性关系，决定了本案的法律修辞方法应该有更大的选择范围和适用种类。
关键词：解释学转向，方法论，本体论，法律解释，法律诠释
中图分类号：D90；C04 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011
Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “legal interpretation” and “legal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.
Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction
法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。
一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨
我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。
（1）迈克尔・摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象――客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34
（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。
（3）弗朗西斯・利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯・利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论――这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。
二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景
受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。
（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。
（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。
（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。
（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。
（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。
郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。
受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。
三法律解释与法律诠释之区分意义
法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。
首先，法律概念论上的意义。法律解释和法律诠释由于采取了不同的解释学立场，在解释的对象上，即在确定法律文本的范围上也采取了不同的态度。法律解释立足于传统认识论主客二分的认知图式，作为对法律文本含义或作者意图的解码，将制定法律规范作为其对象，认为法律解释者无论如何都可从法律的内部体系中发现解决问题的答案，而不需要求助于法官的主观判断或者法律之外的道德、政策、理念等，从而将法律作为公理化的封闭自足体系。在这种立场下，大陆法系将具有自足性的法典作为法律解释的对象，“普通法自彼时就开始被视为一有拘束力的先例体系，被视为一种准法典或和谐一致和逻辑统一的书面规则。法官拟宣告之法律已经书写或确定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律诠释学立足于本体论解释学的高度审视和考察一切法律现象，法律规范之外或者之上的价值等因素也列入法官考量的范围，从而法律文本成为一个动态、开放的体系，成为与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系。哲学解释学关系本体论对传统形而上学实体本体论进行改造，在这一哲学理念和哲学背景下，考夫曼（Arthur Kaufmann）通过在法学中引入关系本体论认为：“规范科学――伦理学、规范理论、法学――的对象决非实体，而是关系（verhaltnisse）、关联（relationen）。”[13]在关系本体论的基础上界定法律的性质，法律体系无法成为封闭的体系，拉伦茨（Karl Larenz）提出了类型、须具体化的原则以及规定功能的概念所构成的内部体系代替了概念法学以概念思维为基础建构的、封闭的法律外部体系[14]317。在德沃金所塑造的法律体系中，原则和政策作为隐性的法律也被纳入。“法律不能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为领域。任何官员与权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”[15]可见，解释学转向松动了法律文本与法官机械性的关系，法律解释者采取“解释”抑或“诠释”的姿态，则直接影响了法律文本的范围。惠廷顿（Keith E. Whittington）则认为，宪法诠释与宪法文本的关系更为脆弱和疏松，“在宪法文本之外但贯穿其中并作为其基础的，则是宪法的诠释，它通过对宪法文本与外界政策理念和政治原则环境的调和，进一步扩展了宪法文本的适用范围”[16]。从而，在解释学转向后，美国宪法解释中的争论再也不是是否解释的问题，更重要的是确定宪法文本（the constitution）的范围问题。
围绕着对审判权的监督，我国法学界与法律界长期纷争不止：有检察院监督论者，有人大监督论者，有党纪监督论者，有公众监督论者，甚至有媒体监督论者……不一而足。我个人的主张则是以生效的裁判文书评论为中心，展开对审判权（狭义的司法权）的监督，这也应是本轮司法改革的重点内容之一。
生效的裁判文书评论为何是监督审判权的利器
司法的公平与高效，只能建立在司法独立的基础上，而司法独立的本质就是法官独立，也即法官独立行使审判权。正如马克思所言：法官除了服从法律以外，就不应该有任何上司。从这个角度来说，检察院监督、人大监督、公众监督等只能是外在的监督，而且只能是基于法官在审判中是否违反程序，以及是否明显违反法律等方面的监督，而对于审判内容本身是否符合法律与公义，无法进行监督。对生效的裁判文书评论可能成为监督审判权的唯一良方，理由如下：
（一）对生效的裁判文书进行评论有助于裁判规则的形成。法官裁判是一个理性运用法律的过程，而裁判的经验内化于审判本身，西谚有云：法律的生命在于经验。这种包含裁判经验在内的裁判规则的形成，只有二途：其一，法官的师徒制式的传授；其二，依靠学者与律师对生效的裁判文书进行评论。而且对生效的裁判文书进行评论，所形成的裁判规则，是基于理性与对话而形成的，有助于克服法官在封闭环境下形成的职业偏见。
（二）对生效的裁判文书进行评论有助于将不断发生的社会生活纳入司法秩序。无论是成文法传统，还是判例法传统，法律（包括法律条文和判例）相对于现实生活的展开都具有一定的滞后性。而运用法律裁判案件时，就必须尽可能克服这种滞后性，将不断发生的社会生活纳入法律秩序的统治，这正是法官审判的重要任务之一。对生效的裁判文书进行评论，则是学者与律师有意无意将现实性内化于案件讨论的过程。而法官在未来审判时，会因这些评论的影响，间接地将之带入司法秩序中去。
（三）对生效的裁判文书进行评论有助于法治的统一性。这种统一性体现在两个方面：其一，通过对生效的裁判文书进行评论，可以形成法律职业共同体——法官、学者、律师间对法律适用认识的统一性；其二，通过对生效的裁判文书进行评论，可以将丰富多彩的社会生活纳入法治的视野来考量，从而规范社会。
上述三个理由导致对生效的裁判文书进行评论，客观上就形成了对审判权的监督。其一，评论形成的一些规则，会影响到后续相同或类似案件的审理；其二，法官在审判案件时，必然会考虑评论者可能的意见，客观上可以防止法官的肆意行为；其三，法官在审理案件与撰写判决书时，会更加注重说理，因为只有强化说理，才可能受到评论者的好评。
强化对生效的裁判文书评论的具体司改路径
强化对生效的裁判文书进行评论，应是本轮司法改革的重点任务之一。按照十八届四中全会的精神，本轮司法改革的目标在于建立高效与公正的司法，而审理者裁判，裁判者负责是其题中之义。因此，强化对生效的裁判文书进行评论，围绕生效的裁判文书形成一个评论市场，应是当下可以做出的努力。
（一）所有生效的裁判文书一律公开上网，为评论者提供评论材料，涉及国家机密与个人隐私的案件除外。但是，这两类案件必须设立严格的认定程序，建议统一由最高法院认定，并且设定严格的保密期限，凡超过保密期限的案件，自动解密。另外，不得以商业机密作为不上网公开的理由，因为涉及商业机密的案件，当事人完全可以选择仲裁的途径来解决。
（二）法官在裁判中可以引用评论意见。在成文法传统中，法官在裁决中是不能将评论意见作为法源加以引用的，但是可以在说理部分加以引用。如此，可以使评论者关注评论意见的采纳，以此为激励，推动评论市场的活跃与繁荣。
（三）再审法院与法律监督机关（检察院）要关注评论意见。再审法院与法律监督机关（检察院）要建立跟踪评论意见制度，及时汇总与研究对生效裁判文书的评论意见，在决定再审或行使检察监督权时（包括抗诉等方式）要将评论意见纳入考量的范畴。
（四）建立学者、律师与法官间的职业转换机制。欲使评论对法官审判权发挥更加实质的影响，还需建立评论者的主体——学者与律师更为便捷地进入法官队伍的渠道。同时，亦始终保持法官进入学者与律师行业的渠道。这样就可以实现评论者与裁判者的实质交往，更有助于评论对审判的影响。有效的评论市场形成还有赖于法律职业共同体的共同努力
当采取上述具体措施后，生效的裁判文书评论才可能日益活跃，才可能形成一个有效的评论市场：学者以评论意见被法官采纳为动因，进而形成学者在人才市场中的“价格”；律师以评论意见被法官采纳为动因，进而形成在法律服务市场中的“价格”；法官基于评论市场的压力，更加自律与谨慎地适用法律，不断强化裁判过程中说理的成分，进而以“说理”来征服案件当事人。如此，法官独立才是真正法治社会的真谛。在当下中国，有效的评论市场的出现，除了上述司法改革应当采取的具体措施外，尚需通过学者、律师与教师的共同努力，才可能出现：
（一）学者应以对生效的裁判文书评论作为研究的重要领域。学业上须有专攻。作为一门实践性很强的学科，法学学科的学者应以对生效的裁判文书评论为主业，在评论市场中寻找自己适合的地位，以此来介入现实生活，寻找与归纳将现实生活纳入法律统治的规则与经验。
