时间：2022-12-17 16:17:48
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇诉讼理论论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
「关键词诉/诉讼目的/诉讼标的
诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。
一关于诉的含义之辨析
我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。
以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：
1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。
2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。
3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。
二关于诉的要素之辨析
任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。
诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。
有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。
总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。
三关于诉讼标的理论之辨析
大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。
新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。
新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。
综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。
如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。
二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的必要因素。正是这两个要素使诉特定化、具体化。因而诉的要素才是区别不同诉的标志。当然，就一般而言，起关键作用的因素是诉的标的。但是不能独立地研究诉的标的，而应把它放在整个诉的理论之中去研究。
关键词公益诉讼诉讼法公共利益必要性
公益诉讼起源于罗马法,当时的人们称为罚金诉讼或民众诉讼。但公益诉讼引起人们广泛关注则是在20世纪后,随着资本主义由自由资本主义走向垄断资本主义以及社会主义的兴起、高科技的迅速发展,人们的生产、生活日益社会化。为了维护国家利益、社会公共利益,公益诉讼逐渐被重视。现代公益诉讼制度起源于美国,至今为止,美国已规定了较为完善的公益诉讼制度。此外,法国、英国等国也不同程度地规定了公益诉讼制度。但公益诉讼不是独立于传统刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼以外的第四大诉讼形态,它只是民事诉讼框架内的一个以目的为导向的概念,在某种意义上是为了保护传统的三大诉讼法未能有效保护的利益而产生的。
一、弥补法治漏洞、完善诉讼制度的需要
我国目前的三大诉讼法(民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法)对公共利益的司法保护存在真空:民事诉讼对公共利益的保护也只能通过代表人诉讼的方式实现;行政诉讼只能通过对具体的行政行为进行司法审查来保护公共利益;刑事诉讼只能对被侵害、且侵害行为构成犯罪的危害公共利益的行为,通过刑事附带民事诉讼予以救济。并且均规定,原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织,普通公民无权。
在司法实践中,存在大量侵害国家利益和社会公共利益的违法行为,有些无直接利害关系人,有些直接利害关系人因不知、不愿、不敢而未提讼,所以形成违法行为出现而无人的局面。如目前在我国发生较多的环境污染案。长期以来,由于我国环境公益诉讼制度的缺失,使环境保护问题日益严峻,仅西部地区每年因环境破坏造成的损失竟然达1500亿元,占当地同期国内生产总值的13%。国有资产的流失也是比较普通的损害公共利益和国家利益的现象。据国有资产管理局的统计和测算,目前平均每天都有近亿元的国有资产流失,许多国有资产流失案件令人触目惊心,却因种种原因无人主张权利,无法进入司法的管辖和监督范围。此外,还有严重损害社会公共利益的垄断经营、造假售假坑害消费者等违法行为。由于我国三大诉讼法理论和立法发展的滞后,导致受害人无法通过诉讼途径保护自己的合法权益或社会公共利益。而一些“打抱不平”者在为不特定的多数人赢得权益的诉讼多以败诉而告终。随着社会经济的不断发展,社会公共利益与人民生活日益密切相关,但这种公共利益同时又不是明确地与某个具体的人有利害关系,因而,通过法律途径寻求救济异常困难。现在我国是依法治国的社会,面对不公平、不合法的事情,任何一个有社会责任心的人,都应有权通过法律程序解决问题。赋予人民公益诉权,使人民管理国家和社会事务的权力通过司法途径得以实现,在一定程度上弥补法治漏洞,完善诉讼制度,从而扩大司法监督体系的覆盖面,更好地维护社会秩序和社会公共利益。
二、构建公益诉讼制度的理论根据
公共利益并非是空泛的东西,它是具体存在的,公共利益的实现意味着对权力的监督和制约。国家的一切权力属于人民,人民是权力的所有者。权力的所有都把具体的权力按一定的组织体制委托给权力的使用者——国家机关和公职人员去具体运用。国家机关及公职人员只是受人民的委托来管理、使用公共权力,他们必须向权力的主体——人民负责。当权力的使用者不依法查处违反国家利益、社会公共利益的违法行为时,人民应该有权直接将侵犯国家利益及社会公共利益的行为提交司法审判,由人民法院依法作出判决,制裁违法行为。
三、构建公益诉讼制度的实践依据
随着改革开放步伐的加大,一些不法分子,钻我国市场经济法制不健全的空子,大肆掠夺国有资产,损公肥私,进行不正当竞争,扰乱社会经济秩序,极大地损害了国家、社会和消费者的利益。另一方面,一些企业为了获取大规模利润,不惜牺牲很多长远利益,导致环境被破坏、产品质量出现瑕疵、消费者权益受损等大量公益性纠纷。带有政策意义的垄断行业,为获取巨额垄断利润而居高不下的服务价格,随意的收费机制等极大的损害了广大消费者的利益。针对国家利益和社会公共利益受侵害问题,全国各地已经进行了积极有益的探索,为公益诉讼制度的确立提供了实践基础。在实践中,仅自1997年5月河南方城人民检察院,提起一例房屋买卖契约无效之诉,追回流失的国有资产,才开创了国内民事公益诉讼之先河。之后,公民个人为维护社会公共利益而进行的公益诉讼日趋增多。四、建立公益诉讼制度是构建和谐社会的重要手段
自古以来,实现社会和谐,建设美好社会,是人类孜孜以求的理想;热爱和平,崇尚和美,追求和谐,更是中华民族的优良传统和高尚品德。然而,和谐社会绝不会自发生成,也不会自然实现。和谐社会的构建必须依赖于法律制度的推动,必须借助于法治的践行。在法治社会,诉讼是人们保护自己权利的最基本形式和最后保障。公益诉讼为人民参与国家事务的管理提供了新的途径,从而推进法治的完善与和谐社会的建构。
当前,我国社会正处在转型时期,社会经济成分、组织形式、利益关系和分配方式日益多样化,各种社会矛盾随之产生。在这种情况下,构建社会主义和谐社会的过程,实际上就是一个协调社会各阶层利益关系、整合社会资源、协调社会矛盾、维护社会稳定的过程。由于公共利益具有广泛的社会连带性,一旦遭受损害,极易引致社会混乱。由于公益诉讼的特点,它可将复杂的社会问题、政治问题转化为法律问题,防止纠纷和冲突升级为更剧烈的对抗性活动,达到解决利益矛盾、维护安全团结、社会和谐稳定的目的。
五、公益诉讼制度是保障公共利益实现的需要
在中国社会转型的过程中,随着社会经济的迅速发展,社会一体化的程度日益加深,对公共利益的维护变得更加迫切。在公权力的行使过程中,许多违法行为就是以维护公共利益之名,行牟取个人利益、部门利益和地方利益之实,导致普通公民的合法利益和社会利益受到损害。在这方面公益诉讼制度就是一种有效的监督方式,它有利于保障法律真正得以实施。任何一部法律的实施都需要有效的监督。对于与社会成员利益息息相关的法律实施,人人都有参与权的公益诉讼制度不失为一种有效的监督方式,这实际上是将涉及社会整体利益的法律的施行置于全社会的监督之下,能够有效地制止违法行为的发生,保证相关法律发挥最大的效能。因此,构建公益诉讼制度是有效维护公共利益的需要。
六、公众的期望
2006年6月中旬,人民日报与人民网在网上开展了对“公益诉讼,你了解多少?”的调查,共有376名网友参与各个单项调查。对于公益诉讼的重要性,网友表示出高度一致,83.9%的单项被调查者认为公益诉讼对我们十分重要,因为它维护了大多数人的合法利益。96.3%的网友认为应当修改我国的相关法律,建立公益诉讼制度。由此可见,公益诉讼也日渐被人们所认识并接受,在我国构建公益诉讼制度是人心所向。而且在实践中,越来越多的法律工作者、律师等自愿承担公益诉讼的责任。
2006年11月25日至26日,由中国民事诉讼法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院教授江伟主持修订的“民事诉讼法修订专家建议稿”进行第四稿论证时,就有专家建议在民事诉讼法中设立公益诉讼程序。由此可见,在我国构建民事公益诉讼制度是人心所向,大势所趋。
综上所述,在我国构建民事公益诉讼制度是必然的,也是受人欢迎的,正如杨立新教授所言,在我国,现在建立公益诉讼制度是可行的,也是正逢其时的。
参考文献
[1]佟丽华,白羽.和谐社会与公益法[M].法律出版社,2005
[2]扬冰,张少林.民事公诉正在进行时[N].法制日报,2003-01-07
[3]张文迪.论我国公益诉讼制度的构建[D].对外经济贸易大学,2005-4-1
[4]张清杰,郑春乃.建立我国公益诉讼制度的初步构想[J].中国律师,2006;(4)
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
一、举证时限制度的相关理论
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任,否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲,如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果,举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证,将失去证据的提出权和证明权,承担败诉风险,通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时,这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力,能够敦促当事人积极履行举证责任,为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据,有利于法院顺利开庭集中审理。
二、举证时限制度之立法比较
(一)美国
有关美国举证时限的规定蕴含在审理前的命令中。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定,法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后,法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令,该命令控制以后的诉讼程序。依据此命令,双方当事人应就其在法庭审理时所需的证据开列证据目录,在法庭审理中,除非为了防止明显的不公此命令被随后的命令所更改,否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实,即产生证据失权的法效果。而且,这种证据失权的效力及于上诉审程序。
(二)日本
关键词:远程教育；法学；课程；改革
一、新课程设置的构想
新课程专科阶段最低毕业学分拟定为76学分，共1368课时。其中公共课程全部为必修课程共6学分，108学时；专业必修课程51学分，918学时；专业选修课程1分，342学时；取消毕业论文和社会实践课程。
公共课程开设大学语文（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），取消开放教育入学指南、外语等课程。
专业课程分为必修课程和选修课程，其中必修课程开设宪法学（3学分、54学时）、刑法学理论与实践（15学分、270学时）、民法学理论与实践（15学分、270学时）、诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、法理学（3学分、54学时）共五门课程。专业选修课程开设婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少1分的课程修读。
新课程本科阶段最低毕业学分拟定为71学分，共1 278课时。公共必修课程共6学分，108学时；专业必修课程55学分，990学时；公共选修课程和专业选修课程最低选修10学分，180学时；取消毕业论文和社会实践课程。
公共必修课程开设应用文写作（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），公共选修课程开设外语、计算机应用、逻辑学等课程，取消开放教育入学指南课程。
专业课程分为必修课程和选修课程，其中专业必修课程开设中国法制史（5学分、90学时）、行政法与行政诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、经济法学理论与实践（15学分、270学时）、证据法学理论与实践（15学分、270学时）、国际法学（5学分、90学时）共五门课程。专业选修课程开设世界贸易组织法、人权法、海商法、国际贸易法、国际经济法、国际私法、商法、知识产权法、外国法制史、婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少10学分的课程修读。
二、新课程设置的理论基础
（一）取消毕业论文必要性
毕业论文是高等院校毕业生提交的一份有一定的学术价值的文章。它是大学生完成学业的标志性作业，是对学习成果的综合性总结和检阅，是大学生从事科学研究的最初尝试，是在教师指导下所取得的科研成果的文字记录，也是检验学生掌握知识的程度、分析问题和解决问题基本能力的一份综合答卷。大学生撰写毕业论文的目的主要有两个方面；一是对学生的知识能力进行一次全面的考核。二是对学生进行科学研究基本功的训练，培养学生综合运用所学知识独立地分析问题和解决问题的能力，为以后撰写专业学术论文打下良好的基础。毕业论文具有三个特点：指导性、习作性、层次性。
从目的上看，成人学员大多已经在工作岗位上撰写了论文，部分学员还参与了各级各类科技项目的攻关。仅仅以本科课程、甚至专科课程是否可以应用到具体问题上来总结和检阅学员的学习成果，显然略失偏颇。
从特点上看，指导性做不好。远程教育师资的数量和质量不能保证学员的论文质量，甚至有些指导教师自己撰写论文都存在很大的困难。习作性没必要，前面说了，好多学员已经写了不少的论文，个别学员公开发表的论文无论其理论性，还是实践性都强于指导教师的论文。
（二）取消外语必修课程的必要性
学以致用是学习最根本的目的，远程教育专科培养的是低端的人才，这些毕业生在毕业以后几乎不会接触到外语，即使真的需要用到外语时，我们学的外语知识根本解决不了学员的需要，因为学员遇到的外语专业性太强，而我们现在设置的外语课程根本谈不上什么专业性。
学习、借鉴外国的先进知识是必要的，但并不需要人人成为外语专家，也不可能人人成为外语专家，与其通过自己一知半解的外语水平学习借鉴外国法律知识，倒不如通过专业化分工方式，将那些有外语天赋的外语尖子培养成为职业地翻译人员，将国外先进的知识准确的翻译成为汉语文章，供工作一线的每一位人员参考、借鉴。
（三）减少专业课程数量而增加学分和学时的必要性
1.课程数量的设置要适应人才培养目标的要求
通过对普通高校高等教育法学专业和现代远程教育法学专业培养目标、业务培养要求及毕业生应获得的知识和能力进行对比可以看出，普通高校要培养国家级的高层次人才，甚至是国际级的高级人才，它是一种精英教育，其毕业生部分将成为法学专业的职业研究人员、教学人员，而非一线工作人员，另一部分将成为实务界领军人物。它要求学员知识面广，课程覆盖法学专业各领域；要求学员有较高的理论研究能力，课程理论性要强；要求学员具有比较法研究的能力，具有较高的外语水平，外语课程必修。所以普通高校除了设置宪法学、法理学、刑法学、刑事诉讼学、民法学、民事诉讼学、行政法学、行政诉讼学、商法学、经济法学、中国法制史、外国法制史、国际法学、国际私法十四门主干课程外，各普通高校依据自身教育目标的侧重，设置了不同的课程，比如，邮电大学培养能在信息产业部门从事相关工作的高级专门人才，具备认识和处理信息时代来临所产生的新问题，如计算机犯罪、网络犯罪和通信市场的规范化和法制化等的基本能力。其在主干课程之外开设信息产业法律法规和相关信息技术课程。经济类院校法学专业在主干课程之外开设知识产权法、保险法、金融法、海商法、劳动法、公司法、国际经济法等课程。还有些学校开设律师实务、法律文书、秘书理论与实务、社交礼仪、计算机应用基础、文献检索与利用、专业英语等课程。 而现代远程教育培养的是有利于当地经济建设、留得住、用得上的具有一定法学专业知识和实际操作技能的，在固有单位发挥自己法学专长的基础人才，它是一种大众化教育，毕业生绝大部分是已经有稳定职业和一定的工作经验的在职人员，另一部分还有稳定职业的毕业生也将成为基层人员。它不要求毕业生知识面广，更不追求毕业生有很高的理论研究水平。所以，现代远程法学教育课程设置应区别于普通高校法学课程设置。
2.课程数量和深度的设置要与学员求知状况和基础相适应
电大法学专业专、本科学员中不仅有在职人员，还有下岗、待业人员。他们为了调整知识结构、学习新知识，甚至是为了解决就业，选择了教学方式灵活的、教学内容个别化的学习方式继续其学业。这个群体的学习目的不是要成为国家高级人才，而是要成为当地经济建设、社会进步的有用人才；这个群体，他们在选择专业时是有的放矢，并不盲目的，他们几乎全部是有过法律实践的法律实践者。
鉴于现代远程教育面对的群体自身的条件和追求的目标，以及中央电大的培养目标是“各类应用型高等专门人才”，就应该把培养学生实际应用能力作为现代远程教育人才培养模式课程设置的出发点和立足点。要改革现有的课程体系，真正实现课程数量以“必需、够用”为原则。课程深度以能完全、彻底解决实际问题并且能被学员掌握、应用为原则。
3.课程数量的设置要适应教学方式和技术的要求
现代远程教育是通过提供视频和授课讲义，同步播放自主学习课件。课程讲解是网络课程的主体部分，现代远程教育的主要途径是网络学习，它具有虚拟性、兼容性、开放性、支持协作和信息资源的丰富性，
在教学方法上提倡创新性，在教学手段上倡导多媒体和网络教学，大力推动教学研究、教育技术应用和多媒体教学资源建设。要求教师自行开发多媒体课件。
随着社会的发展进步，远程教学工具将日益完善，网络教学资源也将逐渐丰富。社会对人才的需求将日益多样化、层次化、专业化，万金油式的基层法律工作者将会被社会彻底淘汰。真正为社会培养大量的留得住、用得上的基层专业技术人才才是现代远程法学教育的终极教学目的。只有对现在的远程法学课程进行彻底的改革，才能适应社会的发展变化，体现现代远程教育的优势。
参考文献：
在中国政法大学检察公益诉讼研究基地成立仪式上的致辞
尊敬的×××副检察长、各位领导、各位专家、各位检察官：
大家上午好！
首先请允许我代表最高人民检察院检察理论研究所对中国政法大学检察公益诉讼研究基地成立表示热烈祝贺！
中国政法大学检察公益诉讼研究基地的成立，是检察机关与高等院校开展检察理论研究合作的一个重要平台，是在检察机关职能调整、业务转型和理念更新的背景下推动检察理论创新发展的一项重要举措，是新时代拓展检察智库建设空间的一次改革探索。该基地是张军检察长亲自提议建立的，具有更加突出的地位。
今年8月30日，最高人民检察院张军检察长亲自授予中国政法大学检察公益诉讼研究基地“公益诉讼检察研究基地”的牌匾，确认了该基地与最高检的合作关系，确立了该基地作为国家级检察智库的地位。提请注意的是，这个牌子只是基地的一种荣誉称号，不是实体，应以“中国政法大学检察公益诉讼研究基地”的名义从事学术活动，而不要以“最高人民检察院公益诉讼检察研究基地”的名义从事学术活动。
最高人民检察院检察理论研究所作为最高检的直属事业单位，是专门从事检察理论研究的科研机构，是落实最高人民检察院与中国政法大学检察公益诉讼研究基地合作的执行机构。在这个合作关系中，理论所的主要任务有三项：一是定期或者不定期地向基地提供最高检领导讲话、规范性文件、指导性案例、业务数据、检答网问题汇编等研究资料；二是支持和组织基地开展相关学术研究活动，包括申报课题、举办学术研究讨会、调查研究、撰写著作和研究报告，向最高检转交基地的专题研究报告等；三是每年对基地的学术活动和成果进行考核评比。最高检对基地的要求是一年三篇相关学术论文和一次学术研讨活动。
中国政法大学是国内第一、世界一流的法科大学，拥有一批享誉国内外的法学家和优秀青年学者，在检察公益诉讼理论方面以王灿发教授为核心、以刘艺教授等为骨干的科研团队具有雄厚的实力、丰硕的成果。同时，中国政法大学检察公益诉讼研究基地与京津冀检察机关开展合作，把理论优势与实践优势紧密结合，占据了检察公益诉讼理论研究的制高点。
我们相信也希望，中国政法大学检察公益诉讼研究基地将以精深的研究成果、杰出的研究人才引领检察公益诉讼理论的创新发展，为公益诉讼检察工作提供强大的智力支持。
衷心感谢各位出席成立仪式，期待各位发表精彩演讲！
谢谢大家！
论文应符合专业培养目标和教学要求，以学生所学专业课的内容为主，不应脱离专业范围，要有一定的综合性，以下就是由编辑老师为您提供的700字刑法论文。
刑事证据种类也叫证据法定形式,是指法律规定的证明待证事实的证据材料的各种外在形式,是证据分类的一种。实践中证据的表现形态多种多样,要想更好的理解和运用证据,必须依据一定的标准对其进行归纳,并在立法中加以确定。基于法律传统和诉讼模式的差异,各国证据形式的具体规定不尽相同,但初衷却极其相似,我国立法对这一问题也表现了极大的重视,在刑事诉讼法中明确规定了七种证据形式。刑事证据法定形式体系之弊端分析我国《刑事诉讼法》第42条第二款规定:证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。立法对实践中的证据所作的概括是采用列举的封闭式规定,明显带有形式主义的倾向,和其他国家灵活的开放式规定相去甚远。
这一规定在面对纷繁复杂且瞬息万变的司法实践时难免显得力不从心。与立法中以往的惯用兜底条款的常规做法不同,刑事诉讼法对证据法定形式的规定采用封闭式的罗列方式,不仅如此,还在数量上明确予以限定。从理论上讲,在这种体例下,只有法律明确肯定的证据材料才具有证据资格,其他材料无论证明价值多高,一概不能跻身证据殿堂。如此规定证据法定形式显示了当时立法者在这一问题上的自信,世界上的事物是无限的,而人类的认识能力却是有限的,显然不能用当时立法者的认识程度来限制无限的证据形态,这势必会将许多证据排除在外。立法欲穷举所有的证据种类的想法似乎有些理想化,有悖于事物发展的一般规律。此外,封闭式的规定人为地增加了证据材料进入诉讼的障碍。
关键词：医患沟通 问题 对策
医患沟通是指在医疗卫生服务和医疗保健领域中，坚持以医生为主导，以病人为中心的观念，医患双方围绕着疾病、健康、心理、服务、诊疗等社会心理因素，将人文与医学紧密结合，通过多种有效途径进行全方位的交流与沟通，促使医患双方达成共识并建立一种良好的互信合作关系，最终以维护健康、提供优质服务、促进医学发展为目标。
在现代社会，随着社会经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，居民对医疗服务的需求及服务质量要求越来越高，医患沟通逐渐成了医疗服务领域中重要的组成部分。在现代临床实践中，不再只是单单注重知识、注重医技的问题，而更多的是关注人文情怀、关注态度的问题，要弘扬和继承人文精神，讲究人文关怀。在中国社会的转型时期，医学教育方面存在着许多的缺陷，尤其是在医学的人文教育方面尤为突出，就我国目前状况来说，要想真正实现有效的医患沟通还有很长的路要走，还有许多的问题需要进一步探讨。
一、医患沟通不畅的原因分析
1.法律制度分析
站在法律的角度来分析医患沟通不畅的成因，主要概括为以下的方面：
一是医患沟通的相关法律法规制度建设不到位。目前，我国对医患沟通适用和调整的法律尚未建立，临床过程中所面临的履行告知的标准、要求、界定及范围，医疗特权的免责及范围，具有知情同意权的主体地位的排序等问题，都还缺乏相关的司法解释或者是明确的法律条款，以至于造成医患双方在临床实践的司法过程中常遭遇到困惑及尴尬的场景。
二是医患双方法律上的主体地位不平等。目前，虽然我国法律已经对患者在接受医疗服务过程中所享有的知情同意权及主体地位平等权有所规定，但是，就作为医疗主体的医院及医务人员来说，他们对患者的主体意识依旧落后，缺乏对现行法律中有关医患沟通问题规定条款的清晰认识，缺乏主动沟通的意识，仍以“家长式”、“权威式”的行事方式为主，为医患沟通不畅埋下了隐患。
2.医疗体制分析
目前我国政府对医疗卫生服务领域的经费投入难以保证医疗机构的生存与发展，医疗机构为了维持医院的正常运行，必须依靠医疗收入来弥补政府经费投入不足的问题，从而形成了以“利”为主的观念，即医务人员的收入增加，患者的费用就增加，医务人员的收入减少，患者的费用就降低。除此，现阶段我国的医疗保障制度不健全，国家不能分担患者的过多负担，在医疗费用中个人支出占的比重较大，患者的经济负担沉重，这种医疗制度导致医患双方在涉及到经济利益时往往处于对立面，以至于患者可能将矛头指向医疗机构及其医务人员，将其作为自身发泄的对象，成了当前医患沟通的主要障碍。
二、研究促进医患沟通的对策或可行性建议
1.健全法律法规制度
结合我国的国情，加快医患沟通的立法，主要从以下方面进行：
一是完善医患沟通的立法和行政工作。通过立法或法规的形式来完善现有制度的缺陷，建立“患者安全和医师风险管理”的制度和机制，确立有关患者诊疗中安全的原则以及医生发生重大医疗事故必须马上报告的原则等。通过立法的形式建立患者医学知识的普及和教育制度，培养患者的医学知识，缩小医患间的认知差距。吸收借鉴国际上通用的“监察人”制度，在现行的《医疗机构管理条例》中加入医疗机构的“监察人”制度的设立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告给全社会，对医疗机构的日常管理进行监督和检查。
二是改革司法诉讼制度。首先要控制诉讼频率，初期可将医疗案件交给专门设立的医疗仲裁委员会来处理，最后再通过设立诉讼前检查机制或法院立案机制，对医疗事件进行审查，避免患者滥用诉讼权，遏制案件的数量。其次要控制诉讼赔偿额，取消法律中关于医疗机构、医务人员及其他被告承担连带责任的规定，确立实际损失赔偿额及限额赔偿的原则，各自承担相应的责任。再次必须修改法律中关于知情同意权的部分规定，对医疗义务的标准进行修改，以减轻医务人员的压力；通过立法保障仲裁机构或司法部门决定患者或受害人需要多少必要的信息的相关权利的行使。最后O立简易审判程序，由专门审理案件的法官组成医疗事故法庭，通过其积累的经验、技巧、知识等，加快案件的处理；另外经被告、原告的同意，可遵循简易审判程序，双方采取和解或协商的方式解决。
三是通过法律设立替代性医疗事故解决机制。目前解决医疗事故的司法诉讼方式具有效率低下、费时费力等缺陷，为弥补这一缺憾，有必要通过法律设立关于医疗仲裁及和解等非诉讼解决方式，即引入第三方---替代性医疗事故解决机制（ADR）。除此，还有一种综合性ADR方法，虽然ADR的方式多样化，但主要的还是以仲裁和调解的方式为主，综合性ADR方法即多种ADR方法的混合使用，必须按照一定的顺序进行，例如在“调解仲裁中”，必须先采取调解的方式，调解不成功才可以采取仲裁的方式。
2.完善医疗体制
一是全面改革医疗保险制度和保险法律，完善医疗服务体系，消除医患之间的经济利益冲突，在全国范围内建立全面的强制性的医疗保险制度；建立和完善独立的医疗事故鉴定制度；以商业保险为模式，规定医务人员必须与赔偿责任挂钩，医疗执业责任保险费由医务人员个人风险储蓄金和医疗机构固定保险费两部分组成。医疗保险制度的改革增加了医保药品品种，优化了药品的结构，医生给药更加的方便，有利于解决患者“看病贵”的问题，降低患者的医疗费用，减轻其经济负担，为医患沟通创造良好的环境。
二是深化医疗体制改革，合理配置医疗卫生资源。积极扩大新农合和医保的覆盖面，大力发展城市和农村的社区卫生服务，增加卫生服务的供给量，平衡医患之间的供求矛盾，尽力解决患者“看病难”的问题，提升患者对医生的信任感。
参考文献
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[5]洪明，医患关系中红包现象的医学伦理学再探讨，[期刊论文]，中国医学伦理学，2012年2期
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[7]蒋步锦，医患沟通现状分析及探讨，[期刊论文]，中国医药导报，2010年34期
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[9]焦峰，王晓燕，张建，梁立智，关丽征，宋晓霞，医患沟通障碍因素分析及对策研究-基于B市5家三甲医院的实地调查，[期刊论文]，中国医院，2011年6期.
作者简介
徐昆利，1993，汉，云南省曲靖市，硕士，就读于云南大学专业：社会医学与卫生事业管理。
自学辅导式的教学模式可以弥补这些缺陷，教师运用指导让学生自己独立进行学习的模式，能培养学生独立思考的能力，发挥学生学习的主动性。刑事诉讼法是一个重要的部门法律，也是实践性极强的一门课程。该课程的重点在于通过具体制度的介绍和比较，使学生了解完整的刑事诉讼程序，掌握公检法三机关的职能以及相互关系，深刻理解刑事诉讼程序中国家权力与公民权利的协调关系。
针对刑事诉讼法课程的特点，一些传统的教学方法，比如案例教学、启发式教学、比较教学等已经取得了良好的成果，本文试通过自学辅导式教学方法的运用，以期对刑事诉讼法的教学目标产生更为显著的效果。
一、自学辅导式运用的必要性
1、课程设置的需要。刑事诉讼法课程开设的时间一般是在大学二年级，根据大学生的学习特点，到了高年级阶段，自学成了学生学习的主要方式。然而刑事诉讼法的课程安排一般都在60-72学时，经过了2012 年的刑事诉讼法的大修以后，课程内容发生的极大的变化，不仅知识含量增加了，而且法律规定的含义也加深了，可谓时间紧，任务重，课堂教学不可能讲授教材的一切有关内容，需要学生进行自学。
2、激发学生的求知欲望。大学生们的好奇心和对未来的向往使他们的学习兴趣很容易被激发。如果教师不能很好的利用这一时期，教会他们一种正确的学习方法，学生会认为学习法律是很枯燥的，从而对法律产生厌倦，甚至逃离的想法。启是自学辅导的前提。
3、有利于培养学生的自学能力。在自学辅导教学过程中，教师自始至终注意培养学生的独立思考能力，抓住刑事诉讼法教学重点和难点，法理联系具体案例，进行适当启发，打开学生思路，使学生思维能力不断向纵深发展。自学辅导教学中培养学生自学能力的过程是一个有计划、有步骤、由浅入深、由学生的不自觉到自觉的诱导培养过程。同时，学生在撰写课程论文和毕业论文时都需要在教师的指导下独立完成，学会利用各种资料独立的获得知识。
二、自学辅导式
在刑事诉讼法教学中的开展途径关于自学辅导式的教学模式有很多种，诸如基本式、灵活式、整合式等等，究竟哪一种模式是最好最有成效的，还要考察所适用的科目以及所适用的学生群体。就刑事诉讼法课程而言，比较合适的自学模式就是提前式，也称为课前预习补充式。如前所述，刑事诉讼法课程知识容量大，一节课的教学内容较多，如果所有的知识点都要在课堂内完成，就会出现一个突出的矛盾: 知识面大，但只是点到为止，学生消化不了。具体操作如下:
1、导入新知识。对于法学专业的学生，在大一阶段就已经学习了法理、宪法学、法律史等相关基本法学理论知识，对一些法言法语、原则、规则等有了初步的了解和理解。根据以前积累的知识，引入当前社会关注的热点案例，再结合本节课要讲授的刑事诉讼法理论，激发学生的学习兴趣。比如在讲授非法证据排除规则时，可以引入佘祥林案、赵作海案、呼格吉勒图案等社会关注度较高的案例。利用问题导入，这样可以调动学生学习的兴趣，主动去了解查找相关资料，最后总结掌握这些知识。
2、布置自学内容进行讨论。法律知识的教学是一个比较枯燥的过程，尤其是诉讼法学，程序繁多，层次不清，概念容易混淆。那么如何对这些知识进行讲解，能够给学生留下深刻的印象就是进行开放式的、指导式的讨论。讨论过程中教师要积极创造活跃的氛围，不要给学生施加过多压力，当然事先也不要预设标准答案，让学生在讨论中各抒己见。尤其是当学生根据自己的观点，从自己的角度出发认真准备查找资料以后，发表的个人见解，教师应当给予充分的肯定。课堂最后，老师肯定大家的观点并给出合适的结论。学生通过这种案例式的讨论，对其中蕴含的理论知识都有一个较为深刻的印象，以此达到理想的教学效果。
3、教师启发式辅导。在学生自学或者讨论的过程中，学生难免会出现错误、讨论偏离主题。必须指出的是，在使用自学辅导模式过程中，教师的指导起到了解惑、释疑的作用，所以在自学或讨论的开始和过程中，教师应该给予正确的引导。然而要有的放矢的对学生进行指导，才能取得满意的教学效果。
有人说之所以我国行政契约不发达，是因为没有提供行政契约的救济管道，使得行政契约往往被当作私法契约来处理，循私法契约的救济途径[1]，这也就是一般人常说的「公法遁入私法的现象。现在我国新的行政诉讼法除了撤销诉讼外，还增加了确认诉讼与给付诉讼，应该已经给了行政契约救济途径，只是要如何使用这些条文，还有待澄清。
本文所要处理者，除了介绍行政程序法与行政诉讼法中关于行政契约的履行与执行的问题外，还有一个比较大的企图，希望藉由救济管道的比较，再次检讨所谓的行政契约与私法契约的区别，并试图用几个最热门的议题，分析比较后，以为本文立场提供左证。
为何会有这样的想法，是因为既然以前行政契约「公法遁入私法，一样能在民事法院得到救济，那么为何学者会认为这是行政契约不发达的原因。这只能说行政契约被当作私法契约来处理，但这并不当然就会阻碍行政机关使用契约方式来履行其职务。而现在用行政诉讼法来救济，与以前用民事体系救济，真会有多大的不同吗？这也是本文很质疑的一点。
到底什么是行政契约，学者始终没有给我们一个明确的答案[2]，行政程序法中，对于行政契约的定义，采用德国模式，却在其履行方面，采用法国模式，那么究竟应该遵从何者，实在令人困惑。本文的中心思想是，区分行政契约与私法契约，一定要有实益，我将从其履行面与执行面加以分析后，再回归到其区分标准的认定上，检讨其衍生的问题。最后提出个人浅见，以供大家批评指教。
贰、行政契约的争讼途径与执行
一、争讼途径
1.新旧法变迁
在没有修正行政诉讼法以前，因为只有撤销诉讼的类型，行政契约无法利用行政诉讼法提起救济，只好比照一般私法契约，利用民事诉讼程序加以救济。在行政诉讼法通过后，第八条的给付诉讼别明文规定：「因公法上之契约发生给付…，可提起给付诉讼，以及在第六条确认诉讼中，对于「公法上法律关系成立或不成立之诉讼，可以提起确认诉讼。所以以前把行政契约当作私法契约来处理，利用民事法院的方式，以后都应该要用行政诉讼法由行政法院处理。
事实上学者在这方面的说明，都用几行带过，好像行政诉讼法通过后，只要是行政契约都可以到行政法院解决，有欠周延。由契约所衍生的问题很多，不单只有请求履行契约义务及确认两造间法律关系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九条规定行政契约在该法中所未规定者，准用民法相关的规定，那么民法中若干形成权之行使须透过法院始能完成者（例如民法第二二四条撤销诈害债权之行为），是否能向行政法院提出，大有问题。行政诉讼法中的行程诉讼，只有撤销诉讼一种，而且限于撤销行政处分，使民事法上的形成诉讼，无法至行政法院进行。此时是否仍由民事法院管辖？有待实务上运作后方能得知。民法上要求形成权行使须由法院为之的条文不多，所以我们可以说大部分关于行政契约的问题，都可以到行政法院去解决。而且若从之所以要由行政法院来处理行政契约的问题，是因为其牵涉公法上的权利义务关系，其法理与民事不同，民事法院不易正确处理（此点后文将有批评），那么即便是前述形成权之行使，仍应同由行政法院处理，否则同一事件割裂为不同法院审理，极不合理。
上面所举的民法第二二四条撤销诈害债权此一形成诉讼，比较正确的方式应该还是向普通法院提起，因为其所争执的诉讼标的是「有没有诈害债权行为一事，属于民事纠纷；只有当对于前提债权存否发生争执时，普通法院应该停止诉讼，待行政法院对于债权存否判决确定后，再予以审理。还有民法新增订第二二七条的情更原则，当事人想要增减变更原给付内容时，应该声请法院为之，也是一个形成诉讼；不过行政程序法中对于行政契约的情更的条文（第一四六、一四七条），并没有要求要到法院为之，这样的规定是不是为了避免行政诉讼法中缺乏这种形成诉讼，不得而知。如此一来，行政契约的当事人，在自行行使了因为情更而允许的形成权后，有争执时，才会到行政法院用确认诉讼或给付诉讼解决。除了这两种形成诉讼外，可能还是会有一些暂时没想到的形成诉讼，届时如何处理，可能也是个问题。
除了利用民事诉讼外，吴庚依旧法归纳出另外三种解决争执的方式：一、由订约机关之上级机关裁决，二、由特定之仲裁机构处理，三、利用行政处分之争讼程序[3]。所谓利用行政处分来处理，是指当行政机关欲促使人民履约时，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，人民可依行政处分的方式救济，提起诉愿及行政诉讼。
其实吴庚所提出的三种方式，第一种既然有法规依据可由上级机关裁决，在行政诉讼法通过后，还是应由上级机关裁决，并不会因此改变其争讼途径。而对上级机关之裁决不服者，若该特别法有明示其争讼途径，也要依其处理，否则可依行政诉讼法救济。当然，若从立法论的角度来看，这样的法规是否合理，有待商榷，毕竟既然要与人民定行政契约，就应该缓和行政机关与人民的不平等地位，而不应该由「自己人加以裁决。而第二种类型，其实与一般私法契约可用仲裁并无不同，既然双方在契约中以特约条款约定仲裁，即不可再用行政争讼途径。问题是在该仲裁判断产生争议时，要交由何种法院处理，为一问题。若从仲裁法的规定及其立法精神来看，论断仲裁争议时并不涉及实体上问题，仅就程序问题为审查，故应可交由民事法院处理无疑。至于第三种方式，行政机关为促使人民履约而发一行政处分，使人民走向行政处分的救济途径，乃是在没有行政诉讼法第八条规定前的不得已措施，在该法通过后不应再为援用[4]。
2.检讨
行政诉讼法修正后，把行政契约的相关争议，交由行政法院来处理，这与交由民事法院来处理，有什么不同？好处在哪里？值得检讨一番。
我想唯一的价值可能是，行政法院的法官较易认清行政契约的本质，异于一般私法契约，所以由较专业的法官判断，可以在较具备公法上的一些原理原则的认知情形下，作出最佳的判决。当然，这样的说法一定说不通，也毋庸我批评。吴庚对此有文为证：「行政契约争议的解决，如在习惯上，而由普通法院管辖者，故不妨仍依民事诉讼程序处理，但此时民事法院应体认行政契约之公法性质，适用正确之法则，不能与一般民事事件同等看待，当然受民法之支配。[5]那么，把争讼途径从民事改到行政法院有何实益，我就看不出来了。
二、执行程序
1.新旧法变迁
在行政诉讼法未修正前，既然行政契约都用私法契约的路来救济，那么在执行时，应该也是用民事的强制执行法，交由普通法院的民事执行处来执行。如果是对人民的执行，当然用一般的规定，若是对行政机关的执行，可能可以用强制执行法第一百二十二条之一至之四关于对公法人财产之执行的规定来处理。不过，这四条条文是在民国八十五年修正加入的，其目的在保障政府财产不因被执行而损及公益，在修法之前并不因为没有此四条条文而对政府财产无从执行，仍得适用一般的规定。
修法后，有执行必要的给付诉讼，在行政诉讼法第三百零五条规定：「行政诉讼之裁判命债务人为一定之给付，经裁判确定后，债务人不为给付者，债权人得以之为执行名义，声请高等行政法院强制执行。所以关于行政契约给付诉讼，在裁判确定后，可以以此确定之裁判为执行名义，向高等行政法院声请强制执行。但是高等行政法院并不一定要自己执行，在行政诉讼法第三百零六条第一项规定：「高等行政法院为办理强制执行事务，得设执行处，或嘱托普通法院民事执行处或行政机关代为执行。这样的设计是因为在立法当时无法预料由何者来执行较符合效率及经济原则，故为此开放之规定[6]。
可是这样的设计却产生了一个很大的问题，因为在三百零六条第二项规定：「执行程序，除本法别有规定外，应视执行机关为法院或行政机关而分别准用强制执行法或行政执行法之规定。导致在执行程序要准用哪种法律时，居然是看执行机关为何而准用不同的法律。如果执行机关是高等法院自己的执行处或是嘱托普通法院的民事执行处执行，所准用的法律为强制执行法；如果高等法院嘱托行政机关执行，准用的法律居然变成行政执行法。本文不拟细说用强制执行法或行政执行法对债务人的权益而言会有何种差异，但是可想而知一定不同，至少救济方式就不一样。当然，我不认为行政机关可以准用强制执行法的规定，毕竟强制执行法有太多的规定不适合由行政机关去「准用。我认为解决之道应该修改第三百零六条第一项，让所有给付判决的执行，都交由法院来做，且一体适用强制执行法。因为在给付判决中，除了用行政诉讼法第八条所提起的给付诉讼，债务人可能是一般人民，此外其余的给付判决（第五条课予义务诉讼[7]、第七条即第八条第二项合并请求给付诉讼、第一百九十六条回复原状之处置），债务人都是行政机关，执行人当然不可能还是行政机关本身。至于用第八条给付诉讼而得到的给付判决，如果行政机关会要用这一条来起诉，表示问题应该不小（事实上一般给付诉讼会由行政机关提起的已不多见了，要获得胜诉判决的更是不多[8]），那么何以判决确定后又可以交由它自己执行呢？而德国的规定则是，「除性质不宜者外，均准用民事诉讼法第八编强制执行的规定，并无准用行政执行法之情形[9]。综上，我认为所有经行政诉讼程序而获得的给付判决，其执行程序都应该一体适用强制执行法。那么当然基于行政契约而得到的给付判决，也应该适用强制执行法。至于执行机关要由行政法院或是普通法院来做，倒是没有关系。
行政程序法第一百四十八条第一项规定行政契约可以约定「自愿接受执行条款，而该条第三项也规定，其强制执行准用行政程序法有关强制执行之规定。虽有学者认为「自愿接受执行条款的存在，就是为了诱使行政机关多利用行政契约作为执行职务的一种选择，因其在约定「自愿接受执行条款后，可避免将来的纷争拖延行政目的之达成，因而认为不应该准用强制执行法，而应该准用行政执行法，以加快其执行程序[10]。但是既然该条款是由当事人自己约定的，此一约定有无瑕疵，当然应该由别的机关加以审查，怎可由自己约定后再自己据以执行，故我认为该条规定并无不妥。不过德国法设计此一制度，的确是用行政执行法，由行政机关自己据以执行[11]。
老师于课堂中提出疑问，认为用行政执行法，对行政机关而言，可较为有效地完成执行，为何不可适用行政执行法？关于此点，或许从行政契约乃转换行政处分此点来看，似乎也很合理。目前暂时想不出反驳的理由，但是我记得老师也是赞成行政契约不可以做为行政执行法的执行名义的呀[12]。
2.检讨
不论是行政契约或是私法契约，执行时都应该要用强制执行法，就这一点来看，行政契约与私法契约也没有不同。甚至受理强制执行声请的虽是高等行政法院，但是执行时也可以交由普通法院来执行，所以就执行面而言，行政契约与私法契约也没有区别的必要。虽然有认为高等行政法院应赶紧设立行政执行处，避免将执行职务交由普通法院来做[13]，但其背后并没有充分的理由说明，由谁来做会有什么不同。若是基于工作量的考量来分工，其实分来分去，司法院的法官也不会变多。
有问题的是，对执行程序的救济，到底要向哪个法院提起？在强制执行法里，依据强制执行法第十二条提出声请或声明异议，根据司法院十九年院字第二一八号解释[14]，应该向受嘱托的执行法院提起，也就是说如果行政法院嘱托普通法院民事执行处执行，声请或声明异议应向该执行的民事执行处提起。但是行政诉讼法第三百零六条第三项规定：「债务人对于第一项嘱托代为执行之执行名义有异议者，由高等行政法院裁定之。其立法理由谓：「于嘱托普通法院民事执行处或行政机关代为执行时，如债务人对执行名义有异议者，仍宜由为嘱托之地区行政法院自为裁定，以免发生普通法院民事执行处或行政机关对该执行名义是否成立之认定，与行政法院持相反之见解。至于债务人异议之诉与第三人异议之诉，行政诉讼法第三百零七条有规定：「债务人异议之诉，由高等行政法院受理；其余有关强制执行之诉讼，由普通法院受理。其立法理由谓：「…债务人异议之诉系对执行名义所示之实体请求权有所争执，此项公法上权利义务之争执，自应由高等行政法院受理。至于其余有关强制执行之诉讼，例如第三人异议之诉、参与分配之诉、分配表异议之诉，关于外国船舶优先权之诉及债权人对第三人之声明认为不实之诉等，则系就执行标的物或执行债权之归属等之争执，性质上纯属私权之争讼，自宜由普通法院受理，爰设本条，俾有依据。为此一问题作一解答。至于嘱托行政机关执行者，是否能适用这一条，我想应该也没有问题。
参、 行政契约的履行
一、特殊的法国法制
我国行政契约的立法，在定义何谓行政契约时，选择了德国法制，但在契约履行方面，选择了法国法制[15]。也因此，行政契约与私法契约，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政机关可以基于公共利益[16]，而在契约的地位上，优于一般人民。
我们可从行政程序法中，关于契约履行方面的规定，一一说明法国行政契约法的精神。一、第一百四十四条，行政机关可以对人民履行契约为必要之指导与协助。此点为德国法所无，而遭留德学者批评，认为这大大违背了契约两造立于平等地位的精神，且行政机关可以藉指导之名，另发行政处分，这更是违背行政契约的精神[17]。不过，就指导而言，民法的承揽契约本来就有相关规定，就算行政程序法不规定，就契约的性质有指导的必要时，当然可以为指导。二、第一百四十六条，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约，不过要补偿人民因此所受之财产上损失。人民对于此行政机关之片面调整认为难为履行者，也得终止契约。此条也是法国法制很重要的精神，其认为人民与国家订行政契约，可以当成是替国家履行其应尽的义务；而国家对于繁杂多变的公共事务，必须随时依情势而调整，故赋予行政机关片面的调整与终止权，此乃基于「公共服务万能之原则[18]所来。当然，行政机关片面调整或终止契约，当然必须给予人民补偿，而国家也的确有这个财力做为靠山，这就是「王之行为理论[19]。此设计也为德国法所无，留德学者认为虽然行政机关会给予人民补偿，但是还是不应该由行政机关片面调整或终止契约，而应该先找人民协商[20]。不过如果只是先找人民协商，行政机关还是有调整及终止权的话，那么这样的建议也没有多大的实益，况且此无待法条规定，行政机关也一定会先找人民协商的。三、第一百四十七条，契约双方都可因情更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，调整或终止契约；但若行政机关为维护公益，得补偿相对人之损失后，命人民继续履行原约定之义务。此设计乃基于法国法之「公共服务继续原则[21]而来，因为行政机关提供公共服务，必须持续不断，而人民依行政契约替行政机关履行职务，虽然人民因情更有调整或终止契约的必要，行政机关还是可以给予补偿后要求其继续履行，以持续其公共服务。留德学者一样认为此设计让人民与行政机关的地位差距过大，行政机关可以片面终止或调整契约，但是人民却要被迫继续履行契约，将使人民不喜爱用行政契约[22]。
二、.检讨比较
虽然法国法制对于公共利益的注重，而使在其契约的地位上优于一般人民，但其实就整个配套措施而言，人民并不会真的因此讨厌法国法制而喜欢德国法制。因为不论是行政机关的片面调整契约或要求人民即使在情更时继续履行原契约，行政机关都要予以补偿，而人民若对补偿的金额不同意时，都可以向行政法院提起给付诉讼。虽然法条中没明文写出该补偿至何种程度，此仍待实务判例形成，但相信不会与人民的损害有太大的落差。也就是说，契约不管怎么调整，人民最后该赚的还是赚到了，就此点而言，对人民并非不利。所以虽然行政契约与私法契约有不同的履约方式，但是对想赚钱的人民而言并无不同。
此外，行政程序法第一百四十五条，因缔约机关以外的行政机关行使公权力而造成人民增加履约费用或损失，人民可向缔约机关请求补偿。其实行政机关本来就为一体，虽然是其它单位的行为，也应该算是国家整体的行为，若因其行为造成人民损失而导致给付困难或因而受损，用民法的债务不履行体系即能处理，就算行政程序法无规定也应为相同之解释。根据行政程序法第一百四十九条规订：「行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。而在德国学说与实务上，契约法中的给付不能、给付迟延、不完全给付与缔约上过失，都有准用的可能[23]。
第一百四十八条，行政契约可以约定自愿接受执行，其实在公证法第十三条也有相同规定，只要在公证书上载明应径受强制执行者，也可直接据以为执行名义执行之。就此点来看，行政契约与私法契约也没什么不同，不过要注意的是该标的要适合强制执行。比较不一样的是，民法上的情更原则，依新修正的民法第二二七之二，需要声请法院为增、减其给付或变更其它原有之效果，而行政契约却可以由当事人自己协商，只有在事后协商不成时（对补偿金额不同意），才会闹到行政法院。其实这样并没有凸显行政契约与私法契约的不同，因为人民会用到法院来情更，都是因为事前协商不成。
肆、行政契约的范畴
从以上行政契约的争讼途径、执行与履行面来看，其实只有在履行的时候与私法契约会有很大的不同。那么这就值得我们思考，我们为什么要区别它们？当然不是只是为了创造名词，而是真的有其区别的必要。那么从法国法制「公共利益的精神出发，再看看我国对行政契约的定义，这样的定义是不是妥适，就得重新检讨一翻了。
一、行政契约的定义
我国在行政契约的定义上，选用了德国法制，这从第一百三十五条「公法上法律关系可看出。若从德国法制来看，行政契约与私法契约的差别，可能真的只是标的的不同，这也就是一般学者所谓的原则上以「契约标的作为区分行政契约与私法契约的标准，例外时才辅以「契约目的加以衡量[24]。除了契约标的不同外，似乎看不出来它在其它层面与私法契约有什么太大的不同[25]。因而若用德国法制来定义行政契约的范围，实在没有多大的实益，只不过是把某些契约标上「行政契约之名，交由行政法院处理罢了。
但是若从法国法制来看，行政契约与私法契约就的确相差甚远。由于法国并没有实定的行政契约法，所以在该国的发展都是靠法院判例累积，一开始法国在区分行政契约与私法契约时，是以其管辖法院作为区分，但是后来发展出以「公共服务作为判断标准，其内涵包括三：一、必须是行政机关之行为，且须与公益有关，二、该公共服务应有持续性，三、该公共服务须对一切人民均属平等[26]。在这个定义下，许多我国所谓的行政辅助行为可能都会被含括在内，最明显的就是土木承揽契约、物品买卖契约与公用事业特许，在德国与我国算是私法契约，但是在法国都是行政契约[27]。当然，并非所有的行政辅助行为，在法国定义下都会被划作行政契约，若由上述所揭标准来看，购买、租赁办公房屋，都不属于行政契约[28]。至于在德国定义下的行政契约，法国承不承认这种行政行为，可能还是个问题，因为虽然是转换行政处分，但其公益性可能没强到符合前揭定义，那么赋予行政机关高于人民的地位就可能缺乏正当性基础。法国的行政契约，最重要的是特许契约与采购契约两种[29]，在德国定义下算是行政辅助行为。而仔细看行政程序法行政契约履行的几个条文，好像也跟德国定义下的行政契约连不起来，我国这种牛头不对马嘴的立法，实在太夸张。
为什么德国认为行政契约和私法契约效力相同，这得从德国的国库行为理论说起。国库行为理论就是把国家切割成两个部分，一个是行使国家高权的行政高权，一个是负责财务收支的国库，地位与一般私人相同。既然国库与私人地位相同，国库与私人签的私法契约就和一般人民之间所签的契约相同，并不因为当事人一方是国家而有所不同。导致德国认为行政契约既然是以契约形式转换行政处分，那么用了契约形式就与一般私法契约效力相同。国库行为理论在德国受到多方挑战，甚至已被废弃，不过德国学者讨论的方向似乎在着重于国库行为的程序部份要受到基本权的限制，但是却没有考量到既然国库行为也是辅助行政任务的达成，为何不能同行政处分一般可以因公共利益的考量而为情更。合法的行政处分，在因情更而危及公益时，或为防止或除去对公益有重大危害者，可以予已废止（行政程序法第一百二十三条），那么既然德国已认清国库行为本质还是国家行为，不应该与行政行为有差别待遇，为何在效力部份却还是有差别待遇呢？况且，既然行政契约乃转换行政处分而来，合法的行政处分可因公益而废止，那么转换成行政契约后，为何不能因公益而予以调整或变更其内容呢？
个人认为，德国因为国库行为理论的影响，本来就把私经济行为当作是民事契约[30]，在定义行政契约时，其背后的考量，似乎是在鼓励利用契约方式代替其它国家高权的行使，因而导致德国法制，只是在强调哪种公法上法律关系，可以用契约方式处理，至于用了契约，当然比照私法契约的法律关系，故效果上与私法契约没什么不同，况且这也不是他们的出发点。而法国，并非为了鼓励使用契约方式代替其余公权力行使，而是在认知区别私法契约与行政契约的必要后，将一般政府与私人订的契约中，把具公益性质的，划为行政契约。虽然这只是一个假设，但我想相去不远。我国行政程序法撷取两种完全不同的制度，剪贴拼凑成我国特别的行政契约，这样的立法，实在不好。而学者的对应态度似乎是，在新法下解释何种契约的标的是「公法上的法律关系，而将之定位为行政契约，而没有考量到这样区别的实益究竟何在，陷入无谓的争论。
二、几个争议契约类型的定位
以下就法国最常被运用的采购契约与特许契约，用我国的法律来检讨，到底目前的区分有没有问题。在论述上，若未特别声明，是用德国法制的区分标准，使用「行政契约与「私法契约。
1. 政府采购法
政府采购法所谓采购，包含工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任及雇佣，看起来都是私法契约。其实适用政府采购法的，在现行的定义下，包括了行政契约与私法契约，政府采购法对此并不区分，而一体适用[31]。例如一般认为委托私人行使公权力（行政委托），其标的为行政机关本身的公权力，故为行政契约，但是在选商的时候，一样要适用政府采购法。至于传统认为的私经济行为（国库行为）中的行政辅助行为，例如私人承揽建设公家机关的行政大楼，算是私法契约，也要适用政府采购法。
政府采购法对所有行政机关所订的契约（不论是行政契约或是私法契约），只要会牵涉选商的问题，都要适用。而适用的结果，也突显出传统行政契约与私法契约分界的模糊。政府采购法第六十四条：「采购契约得订明因政策变更，厂商依契约继续履行反而不符公共利益者，机关得报经上级机关核准，终止或解除部份或全部契约，并补偿厂商因此所生之损失。这条跟行政程序法第一百四十六条几乎一模一样，差别只在于，若契约中没有此一明文规定，行政机关就不可以片面调整或终止契约，而若是被定位为行政契约，即使契约中没写，根据行政程序法，行政机关还是可以这么做。或许这可以被认为是立法者明确区分行政契约与私法契约的一项依据，但其实不然。简言之，既然政府采购法有这样规定，必须写明在契约中才可以这么做，那么适用政府采购法的行政契约，没有在契约中写到时，难道真的可以依据行政程序法而片面调整或终止契约吗？如果可以，这样的结果不就使的政府采购法第六十四条的立意（兼顾公共利益及人民信赖）落空吗？
其实政府采购法的规定，有采取英美法制的味道[32]。英美法系没有公法与私法之分，所以没有行政契约与私法契约的理论。但是国家为了行政任务的需要，在与人民订契约时（不管是德国定义下的行政契约或私法契约），采取了所谓的「标准条项（standard terms and conditions），类似行政机关自己准备的定型化契约，但并非真的是已经「定型化的契约，只是在该条项里要求契约中应该订什么。这种标准条项由行政机关自己颁布，且在里面都会提到「得订定类似我国政府采购法第六十四条的内容[33]。如果是依照英美法制，在契约里有依照标准条项加入该特别条款，则行政机关可以依契约而调整或终止契约，若没有，则不可。我国政府采购法第六十三条规定，主管机关可以对采购契约订定「契约要项[34]，跟英美法制一模一样，而在契约要项第六十六条里写了与政府采购法第六十四条相同的规定。若从政府采购法参考英美法制的背景下，在解释没有在行政契约里明定行政机关可以片面调整或终止契约者，也应该与英美法有相同的解释，才不会违背了人民的信赖。当然，从立法论上来看，是不是契约里没写，就真的不能让行政机关基于公益调整或终止契约，还有待商榷[35]，而美国甚至有判决先例认为，「标准条项规定契约应该要写的而没写，仍视该条款为契约的一部分[36]。但可以看出我国在政府采购法的立法上，是不区分行政契约与私法契约，认为只要在契约里有写，行政机关都可以基于公益而调整或终止契约，其精神较类似法国法制，而非德国僵硬的区分。
至于在政府采购法的履约争议上，则是目前学说实务上一大难题。政府采购法的八十三条第一项：「审议判断依其性质，得视同诉愿决定或调解方案，并附记争讼或异议之期限。在政府采购程序中，对于招标、审标、决标、履约、或验收之争议，都可以向采购申诉审议委员会提出申诉，但是究竟针对何者的审议判断，要视同诉愿决定（公法性质），何者要视同调解方案（私法性质），实在没有一个明确判断的标准。主管机关于88年7月8日（88）工程企字的8809382号函曾表示：「…招标、审标、决标、履约或验收之争议，究属公法或私法行为，原则上依个案性质认定。属公法行为者，得续行再诉愿及行政诉讼；属私法行为者，得提起民事诉讼或依照仲裁法以仲裁方式处理。[37]所谓依个案方式处理，还是没有说清楚到底哪种是公法争议，哪种是私法争议。学者虽然试图给一个简单区分的标准，把决标以前的，都当作是公法争议，把决标以后的订约、履约、验收，当作私法争议[38]，但是这还是没考量到政府采购法有可能适用在行政契约上，而不光是私法契约，即便是履约争议，也可能因为是行政契约而得走行政诉讼。可是即便是行政契约，也不可能该审议判断就被视同诉愿决定，因为行政契约不可以诉愿；但也不应该会视为调解，因为行政诉讼法没有调解程序。
这一个难题真的越说越混乱，我认为最简单的方式还是把所有政府采购契约都当作行政契约来处理，所有的审议判断也都要走上行政救济途径。其理由除了上述移植英美法制的理由为一点外，从政府采购法的八十二条可看出，采购申诉审议委员会在对申诉为审议判断时，「应考量公共利益、相关厂商利益及其它有关情况，也就是不管是公法争议或私法争议，都要去考量公共利益，再次证明了对立法者而言，不管其所从事的契约被学者归属到哪一边，这个契约的存在就是为了达到行政目的，当然要考量到公共利益。因此，我认为政府采购法的立法精神，就是强调采购契约的公益性，所以对其做了严格的程序限制，其规范密度并不亚于行政程序法的行政处分一章，传统行政法学者并不把采购契约纳入行政法的范畴，可是在现今行政机能如此扩张的时代，采购程序对人民权利的保障需求，不会小于行政处分，更应该纳入行政契约的定义里，而受到行政法学重视。
2.BOT
所谓BOT，就是政府将重大的公共建设，交由民间企业来建设（build），然后给其一段特许经营权，营运(operate)一段时间后，再移转(transfer)回给政府。除了BOT外，还有BTO、ROT、OT、BOO等数种同性质关于公共建设的契约方式[39]，只不过BOT最常被使用且最为人所熟知，故以其为代表。我国对于BOT的相关法制，有奖励民间参与交通建设条例与促进民间参与公共建设法两个法律，前者适用的范围只有关于交通重大建设，而后者的适用范围，则扩张到包含交通建设等十二种供公众使用或促进公共利益的公共建设。
关于特许权契约的法律性质，到底是行政契约或是私法契约，向来就有争议，有认为特许契约是行政混合私法契约，有认为属于私法契约，也有认为属于行政契约[40]。如果单就行政程序法第一百三十五条的「公法上法律关系这个定义来看，特许契约似乎不是行政契约。若与委托建商建筑公路对照，像是私经济行为（国库行为）中的行政辅助行为，但从兴建公共设施提供大众使用来看，又像是私经济行为中（国库行为）的私法形式之给付行政，祇是委托给民间来做而已，而特许经营权的授与，又可能是私经济行政（国库行为）中的行政营利行为，一样是给民间来赚。老师认为特许权的授与，就是在替代执照的发放，应该就是在转换行政处分，符合德国定义下的行政契约。此一说法看似有理，但是细究之所以有特许执照，就是因为政府没钱，得与民间签契约，请民间帮忙。这个契约的产生，是原自于请民间帮忙这个构想，再与民间约定对价，而特许权只是先有了这个契约构想后，配合而生的行政处分，并非先决定要给特许权这一行政处分，才想要用契约转换。故这应该不符合德过定义下的行政契约。当然，法条用语抽象化后，会让人忽视了立法的本意，而让后人有扩张解释的空间，但是我认为不应作如此解读。
虽然促参法第十二条规定：「…除本法令有规定外，依投资契约之规定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。好像明确选择了靠向私法契约那一边，但是行政程序法第一百四十九条也有类似规定，这样并不能证明立法者选择了私法契约为其定位。而众所周知引发激烈讨论的「强制接管、「强制收买条款，还是使特许契约无法跳脱其强烈公益色彩。学者指出，其实「强制收买，就是外国法制中，当政府依据法律或合约规定之原因而接收公共工程时，事先约定在特定条件下承诺以金钱补偿民间机构而已[41]，这不就有点类似行政程序法第一百四十六条的规定，只是必须在契约里写明罢了。的确，就是因为当初认为，若把特许契约定位为行政契约，民间企业恐遭致公权力的滥用，因而选择了私法契约，但其实像特许契约这么复杂的契约，在契约中一定是巨细靡遗地把所有可能发生的情况都考虑进去，且写下对应的处里方式，就算定位为私法契约，里面一定还是有「强制收买这种条款，而且订这种条款并非对民间企业不利，事实上高铁案就是因为契约中订的「强制收买条款对民间企业太有利，补偿太多，才遭学者批评，认为这违背了BOT契约交由民间企业自负盈亏的精神[42]。
而有认为若定位为行政契约会得不到适当救济，在行政诉讼法修正后此一疑虑也不成立。在促参法里，也规定了许多行政机关协助民间机构履行契约的规定，例如协助其取得土地，当然也规定了行政机关对民间机构的监督及管理，这也与行政程序法第一百四十四条的精神相似。BOT在甄选阶段，也要适用政府采购法的规定，这一方面强调了其订约程序的重要性，也如前段所述，将有很多纷争，最后都很难定位为是公法争议还是私法争议，而不知该走诉愿或民事诉讼。一如前文，我认为政府与人民订契约，不管其标的是不是公法上的法律关系，都不能抹灭其公益的需求，它们都应该被归入行政契约的范畴。
举例说明，法国某市政府将用来照明的煤气企业，特许某公司有「专营照明的特权，但时过不久，有了电灯的发明，照明工具由煤气变成电灯，基于公共服务之需要变更，市政府要求照明公司改装电灯照明，但照明公司以特许契约规定仅负有以煤气照明之义务而拒绝改装电灯。案经法国枢密院裁判市政府获胜。其理由谓，公共服务之需要既发生变更，亦即情事已经变迁，照明公司又为有专营权力者，基于公益改善立场，市政府可为契约一方之变更，即由煤气照明变更为电灯照明，照明公司即有义务接受市政府所提电灯装设计划[43]。虽然本文强调特许契约应该针对各种可能预见的情况为约定，但是若因不可预见时，仍应按本案所揭精神，基于公益考量，行政机关可调整契约，但必须给予人民补偿。
伍、结论
现代国家行政机能肥大化，使用契约方式达成行政目的成为一种趋势，传统的国库行为理论在德国已经遭到修正，而认为也有基本权的限制[44]，也就是肯认了其重要性不亚于国家高权的行使。既然如此，在德国定义下的私经济行为（国库行为），不管其契约标的为何，既然都是为了达到国家职务的完成，就必然要考量公共利益，而应该与私法契约有所区别。
我国行政程序法，行政契约的定义抄了德国，范围狭隘，配上法国的履约制度后，反而牛头不对马嘴，目前还看不到学者举例说明，在德国定义下的行政契约里，如何去适用关于履约问题的那几条条文。我们既然认同基于公益的考量，需要适度调整变更契约内容，而在行政程序法里予以明文化，就应该本着相同的精神，去适用在法国定义下的行政契约上，而不应该采用德国定义。
现行国家权力的行使，除了传统最受重视的行政处分外，以契约模式行使职权的需求越来越高，而立法者也从未忽视其重要性，因此有了政府采购法此一严格的程序规定，去规范国家的行政辅助行为，其规范密度决不亚于行政程序法中行政处分那一章，而对于其余诸种契约，例如特许契约，立法的脚步更是快于行政程序法。此一领域久为传统行政法学所忽视，但之所以要学行政法，就是要学一整套规范国家行政权力行使的法理或法律命令，那么不论是德国定义下的行政契约，或是法国定义下的行政契约，都应该受到重视。最令人不解的是，行政程序法应该规范程序规定，但是却没写什么订定契约的程序规定（都让政府采购法给包了），反而写了一些履约的实体规范，或许这有其时空背景的特殊考量，但这却误导了一般学生忽略了订定契约程序的重要性。
对于德国为何要发展行政契约的理论，本文提出的假设，认为是德国为了行政弹性，鼓励行政机关将行政处分转换为契约模式，转换后则与私法契约相同处理。由于能力所限，无法仔细求证，但可以看出德国对于行政契约的履行、执行等方面，并没有与私法契约有太大的不同，事实上如本文前半段所说明的，在行政契约的争讼途径与执行面来看，好像只是把官司移到行政法院，而执行程序却还留给普通法院的民事执行处。若此假设能成立，那么在行政程序法制定后，采用德国定义下，由于法条的「公法上法律关系此用语，导致学者对究竟哪种契约是行政契约，引发了不少争论，在我看来，这都是忽略了德国行政契约的发展背景所致。关于公务员与行政机关间的契约乃至大学教授与大学间的契约，究竟是否为行政契约（传统上也认为是行政辅助行为[45]），我认为在德国定义下当然不是。因为这种行政行为早在行政契约理论出现前就已存在，而且规范密度非常细，说它是私法契约，或是行政处分，都无不可。我认为它应该是私法契约，毕竟人民可以决定要不要当公务员（行政契约是被逼的不得不决定，要不就接受行政处分，要不就转换为行政契约），然后与行政机关签一个做什么事、拿多少钱的契约。即便行政机关内部决策的作成（要不要解雇某公务员），传统以来都被当作是行政处分，但这并不排斥人民与行政机关签的是私法契约。况且，这个问题根本不是德国行政契约出发点所想要解决的，毕竟其本来就有了一套严格的法律规定去规范了。德国之所以采取「除外说，就是鼓励行政机关在法律没有规定时利用契约方式更有弹性的达成行政目的，且从行政程序法中例举的两种契约模式「和解契约与「双务契约中，更可以看出这样的用心。
总之，我认为要采法国法制，就应该忠于原味，在定义何者为行政契约时，也应该采取其制，且此实质上也被英美认同，我国的特别法也有所承认。至于德国所发展出的行政契约，用意何在，实在不是很明显。至于救济程序与执行，如果都考量到其公益性的话，由专责的行政法院来审查较为合适，且有统一的适用标准。转贴于 [1] 吴庚，行政法之理论与实用，四版，第三九五页至三九六页。
[2] 吴庚对国内各学者所举例的行政契约，都一一加以检讨辩驳，见氏着行政法之理论与实用，四版，第三九二至三九四页。而林明锵老师也提出许多行政契约的类型，在某些地方也不赞同吴庚的见解，见氏着行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第四至六五七页。
[3] 见氏着行政法之理论与实用，四版，第四至四一页。
[4] 吴庚，行政法之理论与实用，六版，第四一七页。
[5] 张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（下），载于中山文化学术季刊，二十七集，第三八二页。
[6] 吴庚，行政争讼法论，初版，第二七六页。
[7] 学者认为课予义务诉讼，不适合为强制执行，且德国也规定仅能课行政机关怠金。见，刘宗德、彭凤至，行政诉讼制度，收录于翁岳生编，行政法2000，第一三一九页。
[8] 同上。
[9] 同上，注557。
[10]林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六七二页。事实上法国也是如此规定，请参考胡建森，十国行政法－比较研究，中国法政大学出版社，一九九二年，北京，第一四页。
[11] 黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一五五至一五六页。
[12] 廖义男，行政执行法简介，谈湾本土法学杂志，第八期，第六页。
[13] 刘宗德、彭凤至，行政诉讼制度，收录于翁岳生编，行政法2000，第一三二页。
[14] 该号解释云：甲法院函嘱托乙法院执行，则乙法院极为执行法院。如向乙法院提起异议之诉，自应受理。
[15] 许宗力，行政契约法概要，收录于行政程序法之研究【行政程序法草案】，经社法规研究报告1007，国立台湾大学法律研究所，第二九五至三二页。
[16] 关于法国行政契约法制中，公共利益的学说与制度，详细的说明，可参考林永发，行政契约论，二卷十期，八七年十月，第四至二六页。
[17] 林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六七页。
[18] 林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第二页。
[19] 许宗力，行政契约法概要，收录于行政程序法之研究【行政程序法草案】，经社法规研究报告1007，国立台湾大学法律研究所，第三一二至三一三页。
[20] 林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六六七至六六九页。
[21] 林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第一九页。
[22] 林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六六七至六六九页。
[23]黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一三八至一五三页。
[24] 吴庚，行政法之理论与实用，六版，第三九七页。
[25] 张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（上），载于中山文化学术季刊，二十六集，第二八至二一二页。黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一五三至一五五页。
[26] 张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（上），载于中山文化学术季刊，二十六集，第二三页。陈为祥在其硕士论文中则有另一标准，请参考陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第二八页。事实上要判断法国的行政契约，的确不是简单的事。
[27] 林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第八页。
[28] 胡建森，十国行政法－比较研究，中国政法大学出版社，一九九二年，北京，第一三九页。
[29] 陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第三页。
[30] 许宗力，基本权利对国库行为之限制，收录于氏着法与国家权力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二页。
[31] 罗昌发，政府采购法与政府采购协议，元照，初版，八九年一月，第五七页。
[32] 详可参考陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月。
[33] 林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第九页。
[34] 有关契约要项的法律性质与内容，可参考罗昌发，政府采购法与政府采购协议，元照，初版，八九年一月，第二九四至三一页。
[35] 同上，第二九五页。
[36] 陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第三四页，注二七。
[37] 引自罗昌发，同上，第三四七页。
[38] 同上，第三四八页。
[39] 刘忆如、王文宇、黄玉霖何着，BOT三赢策略，商鼎财经顾问股份有限公司，初版，八九年一月，第二至四页。
[40] 林明锵，论BOT之法律关系－兼论其立法政策，万国法律，第一一期，八七年十月，第八四页，注一六。
[41] 王文宇，论高铁投资契约中之强制收买条款，收录于氏着民商法理论与经济分析，元照。初版，八九年五月，第三一页。
[42] 同上，第三一一页。
[43] 林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第二至二一页。
【论文摘要】股东派生诉讼制度的确立，旨在维护公司利益与小股东权益，维护股东诉权与限制股东诉权之间平衡的一项制度。我国在2005年《公司法》中首次以条文形式正式确立了股东派生诉讼制度，但条文过于简单和粗糙，以致不能适应司法实践的需要。因此从介绍国外立法例、以完善我国的股东派生诉讼制度的角度出发，使移植的此制度更适合我国法律实践，具有本土化色彩。
股东派生诉讼制度，是指当公司的正当利益受到大股东、董事或其他人的侵害，而公司拒绝或怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益，依据法定程序以自己的名义提出的诉讼。其肇始于英国，但英国司法界直到1975年才正式将其列为法律术语；股东派生诉讼制全面发展是在美国。大陆法系国家法国于1893年准许股东行使代表诉讼提起权。随后，德国、西班牙、菲律宾、日本及我国台湾地区也规定了股东派生诉讼制度，而我国在2005年《公司法》中首次对股东派生诉讼制度予以规定。
一、股东派生诉讼的法理基础
股东派生诉讼诉权的法理基础，实体法学者和程序法学者存在不同观点，分为实体法的法理基础和程序法的法理基础：
股东派生诉讼实体法的法理基础主要有以下三种学说：债权人代位权说，社员权或股东权说，公益权说，其中社员权说或股东权说又分为两种对立的观点：一是固有权说，二是创设权说。嘲笔者认为：虽以上学说各有合理之处，但也有不尽合理之处。比较而言，社员权或股东权说是对股东派生诉讼本质的揭示，且是一种综合了债权人代位权说和公益权说的折中观点。该学说观点为：股东为公司的最终所有人，所以对公司的侵害行为，也就必然是对股东的侵害，这样，股东就可以以股权受到侵害为由而代位公司提起诉讼。
股东派生诉讼程序法的法理基础主要有以下三种学说：诉讼担当理论，直接利害关系理论，嘲程序当事人理论。笔者认为：在以上学说中，程序当事人理论较为合理。因为按照民事诉讼法的法理分析，直接利害关系理论在现有民事诉讼理论中，无法构建出股东派生诉讼的诉权，诉讼担当理论也无法阐述原告股东与公司的利益关系、原告股东与诉讼标的的利害关系，而程序当事人理论可以克服以上两种学说中的不足，较好地阐述出程序法中股东派生诉讼的诉权依据，且符合程序法理论。
二、股东派生诉讼的程序制度
股东派生诉讼制度有不同于民事诉讼制度的特有程序制度，这在我国《公司法》规定股东派生诉讼制度中既有合理之处，也有未予规定之处，下文通过国外立法与我国立法的比较，借鉴外国先进立法，完善我国法律不足之处，以使此制度能适应我国的本土化和司法实践的需要。
(一)股东派生诉讼的前置程序
因股东派生诉讼是一种代位诉讼，只有在公司拒绝或怠于向实施不当行为而侵害公司权益的行为人起诉时，股东才能提起派生诉讼。根据《美国标准公司法)(2002年)7．42节的规定，只有“用尽公司内部救济”原则时，才可提出派生诉讼，并规定期间为九十日。2005年《日本公司法典》第847条第三款规定：“自依第一款规定的请求之日起的六十日内，股份有限公司未提起责任追究等之诉的，提出该请求的股东，可为股份有限公司提起责任追究等之诉。”我国台湾地区“公司法”则规定，股东派生诉讼的期间为三十日。
此外，各国还对前置程序的例外条件作了规定：美国表述为“不可弥补的损害”，日本表述为“发生难以弥补的损失”，各国虽表述不同，但意义却相同。在股东派生诉讼中，各国对控诉股东的申诉机关规定不同，如美国规定为公司的特别诉讼委员会，日本规定为公司的监事。
通过以上各国立法比较，说明各国对股东派生诉讼制度的前置程序认识基本同一，只是提起期间和申诉机关略有不同，美国是单独设立的机构，而日本确是原本公司中设立的机构，这只能是由各国的国情和社会的实践情况不同决定的，并不是实质性的差别，其程序还是相同的。
我国《公司法》第152条较详细地规定了前置程序的期问“自收到请求之日起30日内未提起诉讼”、例外条件“会使公司利益受到难以弥补的损害”，申诉机关分为不同情况作了规定，使机关细化，比其他国家立法先进，更利于实践的操作。
(二)股东派生诉讼的费用担保制度
费用担保制度作为对股东派生诉讼制度的一种制约机制，主要有两种作用，一是可以限制小股东提起派生诉讼，二是防止股东滥用诉权。但其弊端也很明显，不利于小股东维护自身的合法权益，易造成公司利益的损失。
考察各国及地区的立法模式，有以下几种问：
一是美国纽约州的模式。一般股东所提供的担保费用包括公司的直接费用，因为损害或别的原因而导致公司对其承担责任的被告的费用，以及公司或其他被告在进行派生诉讼所承担的人的费用。
二是日本或美国加州的模式。这种立法模式不再将原告持股数额作为判断是否需要提供担保标准，而代之以股东是否具有恶意，并且强调被告在申请法院责令原告提供担保时应负举证责任。
三是我国台湾地区模式。其特点为，不要求被告证明原告是否出于恶意，而是将其提供担保交由法院自由裁量。
我国《公司法》对此制度未予规定，从以上立法的比较分析可以看出，以股东是否存有恶意，且强调被告申请法院提供担保时负举证责任的日本、美国加州立法模式为最优，且适宜于我国采用。至于恶意标准、举证责任则可以在民事诉讼法律中作出具体规定。
此外，我国法律未规定股东派生诉讼的案件性质，造成在司法实践中，各地法院做法不一，有的视股东派生诉讼为非财产请求权诉讼，有的视为财产请求权诉讼。对此，我国应借鉴日本、韩国立法把股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼，并在民事诉讼法中作出明确规定。如：日本法律视股东派生诉讼为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费。韩国将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼，不考虑请求金额，一律将诉讼作为1000万韩元，计算印纸税(诉价的5％)。这样便于中小股东维护公司圾其自身合法权益。
三、股东派生诉讼的当事人制度
股东派生诉讼的当事人制度有自身的独特之处，在我国《公司法》中，对股东派生诉讼的当事人制度作了明确的规定，但也有不尽完善之处。
(一)股东派生诉讼的原告
股东派生诉讼的原告与民事诉讼的原告不同，他是代位公司对侵害人提起的诉讼，其行使的诉权是公司的诉权，所以原告资格、对原告资格的限制、诉讼费用补偿方面尤其特殊。
(1)原告的主体资格。要具备适格股东派生诉讼原告资格，必须同时符合两个要求。一是持股时间要求。英美国家对此采用“当时股份拥有原则”，既要求股东在其起诉的侵害公司利益行为发生时拥有公司股份，但如某一侵权行为是持续性行为时，美国又提出“持续性过错理论”，即将“当时股份拥有原则”所确立的股东资格延长至侵权行为结束之时。可见，美国“持续性过错理论”是对“当时股份拥有原则”的进一步完善。关于持股的法定期限，各国规定不同：如德国规定为3个月，日本规定为6个月，但非开放式公司无此期限限制，我国台湾地区规定为1年，韩国、法国等国却未规定持股时间要求嘲。我国法律规定：有限责任公司无持股时问要求，股份有限公司规定持股时间应为连续180日以上。与无持股时间要求的国家法律比较，有持股时间更利于股东提起派生诉讼，维护公司权益，防止股东滥诉。但我国并未采用美国的“持续性过错理论”，笔者认为：此理论对股东保护公司利益，维护公司权益方面更利于实践的操作，应予以借鉴。
二是持股数量要求。两大法系对此有不同的规定，英美法系国家基本上不加限制，但大多设置了善意规则，而大陆法系国家则大多规定提起派生诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份。关于持股数额，德国规定为10％，韩国对股份有限公司规定为l％，对有限责任公司规定为5％，我国台湾地区规定为3％，而在股东派生诉讼采单一股权说的国家，日本、法国、巴西却未规定持股数量。我国法律的规定为：有限责任公司无数量要求，股份有限责任公司则要求“单独或者合计持有公司”l％以上股份。此外，美国对持股最低要求采取“净手原则”即提起派生诉讼的股东必须对董事违法和不适行为未为明确赞成、批准或默认，否则不享有派生诉讼提起权。笔者认为：我国在持股数量上，易于采用美国的“净手原则”作出规定，而不应采用持股数要求，这不利于股东提起派生诉讼，因为我国股东持股分散，虽规定比例较低，但因股东手中的份额所占公司股份总数很少，且合计提起诉讼，并不利于实践中的操作。
(2)原告股东诉权的限制。在民事诉讼中，原告可基于处分原则，拥有调解、和解、放弃、变更诉讼请求等诉讼处分权。而在股东派生诉讼中，原告股东属于代行诉权，对公司的实体权利及其他股东的间接权利，并没有处分权，故在股东派生诉讼中，囚原告股东不具有实体法的处分权，程序法上的处分权也相应受到限制。为防止原告股东与被告在诉讼中恶意串通、损害公司或其他股东利益，应严格限制原告处分权行使。如美国《商事公司示范法》》(2002年)第7．45条规定：“非经法院同意，派生诉讼程序不可以停止或者调解。如果法院决定派生诉讼程序的停止或者调解将实质性的影响公司股东或者某一类别股东的利益，则法院应指示向受影响的股东发出通知。”《韩国商法》第403条第6款规定：“再提起第3、4款之诉的情况下，未经法院许可，当事人不得撤诉，放弃、接受请求，进行和解。”我国法律对此未予规定，原告股东诉权在诉讼中受到限制。笔者认为：我国法律应借鉴美国、韩国法律在《公司法》中作出明确规定，限制原告股东行使调解、和解等的处分性诉权。
(3)原告诉讼费用补偿制度。股东派生诉讼中，原告股东为公司利益提起诉讼，在原告胜诉的情况下，各国公司法大多确立了原告胜诉后的诉讼费用补偿制度，并规定了补偿义务主体为获得胜诉利益的公司。我国台湾地区将义务主体规定为股东代表诉讼的被告。嗍原告诉讼补偿费用包括：除由被告承担一般诉讼中的案件受理费及其他法定诉讼费用外，还应承担原告的律师费、交通费、误工费等。而我国法律对此却未作出规定，所以，笔者认为：我国应借鉴此制度，并把赔偿主体规定为获得胜诉利益的公司，至于补偿费用可参照以上立法例。
(二)股东派生诉讼的被告
目前各国立法对股东派生诉讼被告的范围有两种立法例：一种以我国台湾、英国、日本为代表，规定派生诉讼的对象仅限于董事。另一种以美国为代表，派生诉讼对象范围十分广泛，包括大股东、董事、职员、雇员和第三人。我国公司法采取了美国的立法例，但对“他人”未做界定，这不利于实践的操作，应在《公司法》或其司法解释中作出明确界定。
(三)公司在诉讼中的地位
学理上对公司在股东派生诉讼中的地位存在：原告说、被告说、第三人说、辅助人说四种观点191，我国公司法中并未予明确规定。英美法系国家．公司在股东派生诉讼中居于双重地位，而按大陆法系的法理，公司应作为第三人共同被告。以上的各观点均有不尽妥当之处，笔者认为：以上的各观点均不尽合理，无法解决公司在股东派生诉讼中的地位问题。
一、我校法学专业实践教学的主要成效
（一）实践教学形式多样
综观各高校的现状，许多学校已经开展了多种多样的实践教学，教学效果也得到一定的改善。目前法学实践教学的主要模式专业实习、学年论文、毕业论文、案例分析、社会调查（实践）、模拟法庭活动、专题辩论、法律咨询（援助）、法院旁听、法律诊所教育等。我校法学专业已经把专业实习、学年论文、毕业论文、社会调查（实践）等的纳入教学计划中也设置了相应的学分，同时各任课教师也在理论教学的过程中积极采用案例教学、专题辩论、模拟法庭活动、法律咨询、法院旁听等形式，提高学生学习的兴趣，取得了一定效果。在这些实践教学形式里，各院校的也根据自己的学科方向侧重点又有所不同，法律诊所仅在部分院校开设，刑事侦查和物证技术实验室也不是每个院校都有。2002年中国法学会法学教育研究会诊所法律教育专业委员会成立，至今已有96个院校设立各种法律诊所，并成为诊所法律教育专业委员会委员单位。鉴于我校法学专业学科发展定位以及经费所限，我校并没有设立法律诊所和刑事侦查和物证技术实验室。我校教师也积极的带领学生深入社区，如曾到广州市瑶台居委会、瑶华居委会进行义务法律宣传和提供免费的法律服务。可见我校虽无法律诊所之名，却也在行法律诊所之实。
（二）“模拟司法院”特色项目的实践教学形式让学生受益
在学校的大力支持下完善了模拟法庭的设施建设，以此为基础，教师和全体学生的努力，初步建成校内实训基地———“模拟司法院”。模拟司法院包括模拟法院、模拟检察院、模拟律师事务所等部门，学生在这些部门以不同的角色参与活动能力得到提升。
这个机构以专业教师指导和学生自主管理相结合方式，充分整合我校政法学院现有的各项资源、各种活动形式，创新的开展综合法律实训活动，全面锻炼学生的口头表达能力、组织能力、协作能力、写作能力、分析能力、社交能力等各种诉讼和非诉讼相关的技能。同时模拟司法院已经在“企博网”申请了一个免费的博客页面作为“模拟司法院”网络交流场所，命名为“广师政法学院模拟司法下设若干栏目，可形成博客圈，并支持上传多媒体信息。
该基地的网络交流平台，便于大家及时对“模拟司法院”活动开展过程中遇到的问题进行讨论，也能作为一个案情探讨、观点交锋的重要场所，为指导教师与学生之间，学生与学生之间的远程交流提供条件。
为了保证学生们有序、高效的参与“模拟司法院”活动，激励学生，维持“模拟司法院”的正常运转，也为了能够提高学生的就业竞争力，有针对性地为“模拟司法院”的工作人员开展系列多元化培训活动。借鉴商业培训的优秀经验以及发展教育领域的相关理念，开展如有效会议管理、时间管理、头脑风暴、演讲技巧、人际关系技巧、SWOT分析（态势分析法）、戏剧教育等多项活动，提高工作效率，改变思维方式，增强解决问题的能力。被访的211名学生中有近54%学生参与了模拟司法院的活动，近50%学生认为收益最大的实践教学形式之一就是参与模拟司法院的活动。54%的受访教师认为模拟司法院的活动效果最好。
（三）师生对实践教学思想认识到位
我们一直十分强调实践教学，教师和学生对实践教学都十分重视，为实践教学的开展奠定了良好基础。教师也在想方设法为改进实践教学效果。许多教师利用业余时间指导学生开展庭审活动，积极耐心细致地解答学生模拟活动中遇到的问题。部分教师把实践中遇到的真实案例交给学生，让学生学会如何把握案件的关键问题，找出妥善的解决办法，学生学习的热情提高。部分教师引导学生对社会上的热点案件进行讨论，并且锻炼学生互换角色，试图进行辩论，锻炼学生思维和反映，也让学生从中学会客观面对问题和案件。因此，在案例分析、模拟司法院的活动方面的实践教学上开展得较好，学生反映良好。在问到“你认为对理论教学和实践教学的哪个重要”时，76%的受访教师认为“两者一样重要”；75%受访学生也认为“两者一样重要”。
二.实践教学存在的问题
（一）实践教学的课时偏少
我校作为技术师范院校，各专业的培养目标定位为综合素质较高的实用型专门人才，从法学专业而言，就要求一方面要强调法学本科基础理论的学习，另一方面，也应当让学生接受法律思维和法律实务技能的基本训练，以保证学生在毕业的时候具备运用法学理论分析问题、解决问题的基本能力。但目前的实践教学开展总是受到一定制约。原因之一在于实践教学课时仍然偏少，与系统的成型的理论教学学时相比还有较大的落差。我校的法学专业教学计划按学校要求设计165-170学分，由于公共基础课和政治理论课等就占了40学分左右，专业课学分只有100左右，实践教学学分大概只占15%。主要毕业论文、学年论文、综合实训（综合案例分析）、社会调查（实践）、专业实习（毕业实习），而且社会调查（实践）是利用暑假安排的。
而模拟法庭、专题辩论、法律咨询、法院旁听等都只能是各教师结合课堂理论教学的同时随机安排，或者利用课余时间进行的，并没有指令性的课时要求，即使有要求，但有时也因为理论教学任务无法完成最后被挪用了，使得实践教学学时有名无实。
不要说强化实践教学，即便是现有的15%仍无法保障，这也成为实践教学开展的桎梏。在这种情况下，让大多数的学生比较全面的顾及各种法律技能、熟悉庭审程序、掌握庭审技巧中各个角色的内容，显然是不可能的。[2]
（二）实践教学的效果不理想，内涵仍有待突破从我校的实践看，各种不同实践教学形式的开展确实在培养学生的实践能力上有一定的作用，但效果也不尽如人意。
在对学院211名高年级法学本科学生的进行的实践教学问卷调查中也反映出教师在案例分析、模拟司法院的活动方面实践教学上开展得较好，学生反映良好，效果不错。
66%被访学生认为老师在案例分析的实践教学中做得比较好；42%的被访学生认为模拟司法院活动做得比较好。71%、60%和47%的被访学生分别认为社会实践、专业实习、模拟司法院活动对自己影响最大收效最大。84%的被访教师认为自己在案例分析教学中做得比较好，与学生的看法和收效基本一致。
在毕业论文、学年论文、专业实习、社会实践、法律咨询、法院旁听、看案件实录等方面学生认为开展的不尽如意，效果较差，仍有待改进。当被问到哪些实践教学需要加强时，65%的被访学生选择社会实践；57%的被访学生选择法院旁听；50%的被访学生选择专业实习，43%的被访学生选择法律咨询。过半数的被访教师选择了专业实习、模拟司法院活动、法院旁听和社会实践。被访同学对实践教学提出了一些意见和建议，大部分集中在加强旁听，取消论文，增加是社会实践等方面。究其原因有以下几个：一是学生对学年论文和毕业论文课程的不够重视。二是校外司法资源不足影响部分实践教学的开展。由于法院的工作任务重，法庭条件有限，要接受个一班（50多人）的学生集体旁听也是很困难，导致学校安排旁听活动也不能让学生满意。资源不足也使实习难以统一安排、指导和监督。同时实习单位实际上是承担义务，没有任何报酬的，接收实习生也多半是安排学生干杂活，很少能给予业务指导的，也一定程度影响学生专业实习的积极性。三是部分学生基础较差，实践教学的效果不能如意。实践教学应该是师生互动的教学方式，如果学生的基础不好，很难跟上教学的进度，实践教学的效果就难以凸显。
（三）非诉讼业务的实践教学开展的比较少，不能适应学生日后跨行业就业的需要
现阶段法学专业学生的实践教学主要内容仍然局限于诉讼技能和律师技能的训练较多，如校内开展的模拟法庭活动，集中在法院检察院和律师事务所实习、见习活动等。很多学生毕业后不一定到司法部门工作，而是到企业，机关或其他事业单位就业，因此这些学生如能接受合同审查、劳动法问题、人事制度问题的实务训练对他们就业的竞争力提升就很有意义了，因此其他非讼业务实训开展的较少，与目前学生的就业面向不适应，也为学生的就业带来一定的困难。
（四）学校薪酬分配制度难以调动教师对实践教学的积极性
学校对文科实践教学开展的支持力度不够，影响教师开展实践教学的积极性和热情。
目前，法学专业的部分实训活动，如模拟司法院的活动，虽是靠学生自主运作的，既需要活动成本，又需要教师的专业指导，都是教师利用课余时间进行的，没有任何报酬。如果长期如此，很难维系。80%的被访教师认为利益分配政策是影响实践教学开展的主要因素之一。从时间花费、教学条件准备方面来说，课堂教学相对比实践教学容易开展，同时教师职称晋升主要以课堂教学时数及科研成果为依据的客观现实，导致教师普遍愿意从事实践教学工作，直接导致实践教学整体质量下滑。[3]
三、实践教学的改革
（一）完善实践教学课程体系，改革考核方式
实践教学应该是和理论教学密切相关的，多数情形是教师在课堂上结合理论教学内容开展的，对学生能力的有效训练以提升理论教学的效果，同时使学生能力得到训练和提升。规范理论教学过程中的实践教学时数，要求所有理论课程都应结合教学内容进度安排6课时左右用于辩论（讨论）、观看录象或法院旁听等，应用性的主干课程最少旁听或观看录象1-2次，而且要求写进教学进度表，通过教研室的指导和监督将实践教学与理论教学紧密相联，改进教学效果。在课程授课内容方式变革的同时改变现在单一的书面考试、考查方式，增加口试方式，以使学生重视口头表达能力的训练。再次，改变最后评定成绩的构成。平时成绩只要看学生的实践性课时的成绩。对大部分以理论讲授为主的专业课应以总成绩=实践性课时成绩+理论性课时成绩的方式来进行考核。其中实践性课时成绩应着重从案例结构分析能力，寻求法条支持能力以及在讨论中法律表达能力和法律思维能力方面综合评定。[4]
但理论教学课时的限制，加上实践教学的开展的深度有欠缺，理论课程中的实践教学仍然不能达到使每一位学生都能得到训练的目的，因此有必要针对法学专业的特点设置一些技能训练的课程供学生选修，使实训实践课程学分达到20%以上。
（二）拓展更多校外实习基地的，尤其是非司法部门的实习基地
目前虽然我校法学专业建立了10多个实习基地，但大多数为律师事务所，由于条件所限实际每年接收实习的学生人数极为有限，还不能完全满足实习要求，也不能统一安排学生实习，仍有部分学生要自行联系实习单位。计划利用教师的社会关系，开拓各种司法机关以外的实习基地，包括事业单位、企业等，训练学生的非讼业务能力，以增强学生就业竞争力，拓宽就业面向，让学生日后就业有更多的选择。
（三）克服经济上的困难尝试开展诊所式法律教育
我校模拟司法院的设立，为学生的技能训练提供了很好的平台，但最终它面对的毕竟不是真实的当事人，不是真实的办案过程，只是模拟场面。法学教育必须以法律实践为依托。[5]
2000年高校开始的的法律诊所教育，经过9年的发展，取得了一定成绩和教学经验，2003年还设立了法律诊所教育网站。截止至2009年5月已有96个院校设立各种法律诊所，开展了诊所式的法律教育。说明在高校的普遍推行是有必要也有可能的。诊所式法律教育是法治发达国家法律教育的重要模式之一，其主要内容为学生在掌握相关知识的基础上，在教师的指导下，学会与当事人沟通的方法，向社会尤其是弱势群体提供无偿的法律服务，包括提供法律意见、个案等法律援助。法律诊所实践最大的优点就是真实性，案件事实真实，人物真实，办案过程真实。学生身临其境，能够学到许多课堂上学不到的重要办案技巧。[6]
各高校设置的诊所教育课程主要为：谈判的技巧与练习、民事诉讼程序和技巧、律师与客户、法律文书写作、调查与取证等。诊所课程强调职业道德、注重实践操作和人际关系协调、训练学生灵活性和应变能力，有助于克服传统法学教育过于理论化、学生实践能力较弱的缺陷，使学生学习如何像法律从业者一样工作和思考，培养全面的法律素养、优良的职业道德及社会责任感。因此我们要借助社会的力量和教师律师的资源，尝试校内设立法律援助中心，向社会免费提供法律咨询和其他法律服务，同时和律师事务所和法律援助中心挂钩，让学生成为事务所的律师助理，尽可能的真实参与办案，或者定期分批派学生参与当地援助中心的工作。
（四）提升教师的实践能力，培养一支高水平的教师队伍
俗话说；师高弟子强。要培养高质量的法学人才，必须要有高素质的教师队伍。是只有一流的教师，才能带出一流的学生。而我国目前高师法学专业教师大多数是从学校到学校，对法律的认知大都来自于书本，知识结构一般为纯理论知识，缺乏法律实践工作经验。[7]我校的情况也大体如此。
虽然大多数的法学专业教师具有律师执业证或者通过司法考试取得职业资格。但由于自身条件或工作等原因，部分老师并没有真正执业，因此接触实践的机会就较少。为提高教师参与实践的能力，应该采取各种鼓励措施分期分批送教师到律师事务所、法院检、察院、企业或其他机关事业单位实习半年到一年，增强教师的实训能力，为实践教学的开展奠定师资的基础。同时利用实际部门的人力资源，积极和校外单位联系，聘请校外实务部门的法官、检察官、律师、企业的法律工作者等作为客座教授，定期到校进行主题讲座。
专业
层次
学制
主要课程
音乐教育
专科
两年
大学语文、基础乐理、视唱练耳、基础声乐、基础和声、合唱与指挥基础、基础钢琴、艺术概论、民族民间音乐、音乐欣赏、中学音乐教学法、计算机应用基础、计算机应用基础实践、基础钢琴实践、基础声乐实践、
本科
两年
英语(二)、中外音乐史、中外音乐欣赏、和声学、音乐作品分析、歌曲写作、音乐教育学、音乐美学、简明配器法、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏实践、视唱练耳实践、毕业论文
经济法
专科
两年
大学语文、法理学、宪法学、民法学、民事诉讼法学、公司法、经济法概论、刑法学、合同法、税法、国际经济法概论、劳动法、计算机基础、人力资源管理
本科
两年
英语（二）、行政处罚法、行政复议法学、国家赔偿法、经济法学原理、企业与公司法、行政法学、劳动法、金融法概论、房地产法、环境法学、税法原理、行政诉讼法、财务管理学（辅修）
市场营销 专科 两年 政治经济学（财经类）、高等数学（一）、基础会计学、经济法概论（财经类）、大学语文（专）、国民经济统计概论、消费心理学、谈判与推销技巧、企业管理概论、公共关系学、广告学（一）、市场营销学、市场调查与预测、计算机应用基础（含实践）
本科 两年 英语（二）、高等数学（二）、市场营销策划、金融理论与实务、商品流通概论、消费经济学、国际商务谈判、国际贸易理论与实务、企业会计学、国际市场营销学、管理系统中计算机应用（含实践）
公共关系 本科 两年 人际关系学、公共关系口才、现代谈判学、公共关系案例、国际公共关系、公关政策、企业文化、创新思维理论与方法、领导科学、人力资源管理（一）、现代资源管理（一）、广告运作策略
行政管理 专科 两年 大学语文（专）、政治学概论、法学概论、现代管理学、行政管理学、市政学、人力资源管理（一）、公文写作与处理、管理心理学、公共关系学、社会研究方法、秘书工作 、计算机应用基础（含实践）
本科 两年 英语（二）、当代中国政治制度、西方政治制度、公共政策、领导科学、国家公务员制度、行政组织理论、行政法与行政诉讼法（一）、社会学概论、中国行政史、中国文化概论、普通逻辑、财务管理学、秘书学概论、企业管理概论
汉语言
文学
专科
两年
文学概论、中国现代文学作品选、中国当代文学作品选、中国古代文学作品选（一、二）、外国文学作品选、现代汉语、古代汉语、写作等
本科
两年
美学、中国现代文学史、中国古代文学史（一、二）、外国文学史、语言学概论、英语（二）、两门选修课、毕业论文
涉外秘书学
专科
两年
英语（一）、大学语文（专）、公共关系、外国秘书工作概况、涉外秘书实务、涉外法概要、
本科
两年
英语（二）、中外文学作品导读、国际贸易理论与实务、经济法概论、秘书语言研究、公关礼仪、交际语言学、国际商务谈判、中外秘书比较、口译与听力等
对外汉语
本科
两年
现代汉语、实用英语、中国古代文学、中国现当代文学、外国文学、外国文化概论、对外汉语教学概论、英语表达与沟通（实践环节）毕业论文等
英语翻译
专科
两年
英语写作基础、综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语国家概况、英语笔译基础、初级英语笔译、初级英语口译、英语听力
本科
两年
中级笔译、高级笔译、中级口译、同声传译、英汉语言文化比较、第二外语（日 / 法）、高级英语、英美文学选读、毕业论文
日语
专科
两年
基础日语（一二）、日语语法、日本国概况、日语阅读（一二）、经贸日语、日语听力、日语口语
本科
两年
高级日语（一二）、日语句法篇章法、日本文学选读、日汉翻译、第二外语（英/法）、现代汉语、计算机应用基础、日语口译与听力、毕业论文
英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一二）、英语写作基础、英语国家概况、英语听力，口语等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、口译与听力、二外（日语）等
外贸英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语写作基础、英语国家概况、国际贸易理论与实务、英语听力、口语、外贸英语阅读等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、外贸口译与听力、二外（日语）等
公共事业
管理
专科
两年
计算机应用基础、公共事业管理概论、社会学概论、管理学原理、人力资源开发与管理、公共关系、社会调查与方法、行政管理学、文教事业管理、计划生育管理、秘书学概论、计算机应用基础（实践）等
本科
两年
英语（二）、公共管理学、公共政策、公共事业管理、公共经济学、非政府组织管理、行政法学、人力资源管理（一）、管理信息系统、毕业论文等
工商企业
管理
专科
两年
计算机应用基础、基础会计学、经济法概论、国民经济统计概论、企业管理概论、生产与作业管理、市场营销学、中国税制、企业会计学、人力资源管理、企业经济法（辅修）、民法学（辅修）；
本科
两年
英语（二）、高等数学、管理系统中计算机应用、国际贸易管理与实务、管理学原理、财务管理、金融理论与实务、企业经营战略、组织行为学、质量原理、企业管理咨询、合同法（辅修）、行政法学（辅修）。
国际贸易
专科
两年
高等数学、法律基础、计算机应用基础、英语、国际贸易实务、国际金融、国际商法、中国对外贸易、WTO知识概论、市场营销学等
本科
两年
国际市场营销学、世界市场行情、国际商务谈判、企业会计学、国际运输与保险、西方经济学、外国经贸知识选读、涉外经济法、经贸知识英语等
金融管理
专科
两年
证券投资分析、保险学原理、银行会计学、商业银行业务与管理、货币银行学、财政学、经济法概论、基础会计学、管理学原理等
本科
两年
管理会计实务、国际财务管理、公司法律制度研究、英语（二）、电子商务概论、组织行为学、风险管理、高级财务管理、审计学、政府政策与经济学等
会计（电算化）
专科
两年
英语（一）、大学语文、高等数学（一）、基础会计学、国民经济统计概论、数据库及应用、财政与金融、会计电算化、成本会计、财务管理学、计算机应用基础、经济法概论（财经类）
本科
两年
高等数学（二）、、英语（二）、数据结构、审计学、管理学原理、通用财务软件、计算机网络基础、财务报表分析（一）、金融理论与实务、高级财务软件、操作系统。加考课程：会计电算化、财务管理学、成本会计、基础会计学、政治经济学（财经类）
人力资源
管理
专科
两年
管理学原理、组织行为学、人力资源管理学、人力资源经济学、企业劳动工资管理、劳动就业论、社会保障、劳动与社会保障法、公共关系学、应用文写作等
本科
两年
企业战略管理、人力资源战略与规划、人力资源培训、人事测评理论与方法、人力资源薪酬管理、绩效管理、人力资源开发管理理论与策略、管理信息系统等
文化事业
管理
专科
两年
英语（一）、写作、中国文化概论、文化管理学、文化行政学、文化政策与法规、文化经济学、文化策划与营销、艺术概论、社会学概论、民间文学、计算机
文化产业
本科
两年
英语（二）、中国文化导论、文化产业与管理、文化产业创意与策划、文化市场与营销、外国文化导论、媒介经营与管理、文化服务与贸易
经济信息
管理
专科
两年
高等数学、计算机网络基础、计算机应用技术、计算机软件基础、计算机组成原理、经济信息导论、计算机信息基础、信息经济学等
本科
两年
英语（二）、应用数学、中级财务会计、计算机网络技术、社会研究方法、网络经济与企业管理、数据库及应用、电子商务概论、高级语言程序设计、应用数理统计、经济预测方法。
游戏软件
开发技术
专科
两年
英语（一）、高等数学、计算机游戏概论、高级语言程序设计、游戏作品赏析、计算机网络技术、游戏软件开发基础、市场营销、动画设计基础等
本科
两年
英语（二）、游戏创意与设计概论、可视化程序设计、艺术设计基础、多媒体应用技术、DirectX、Java语言程序设计、游戏开发流程与引擎原理、游戏架构导论、软件工程、游戏心理学等
电子商务
专科
两年
电子商务英语、经济学（二）、计算机与网络技术基础、市场营销（三）、基础会计学、市场信息学、国际贸易实务（三）、电子商务概论、商务交流（二）、网页设计与制作、互联网软件应用与开发、电子商务案例分析、综合作业
本科
两年
英语（二）、数量方法（二）、电子商务法概论、电子商务与金融、电子商务网站设计原理、电子商务与现代物流、互联网数据库、网络营销与策划、电子商务安全导论、网络经济与企业管理、商法（二）
信息技术
教育
本科
两年
英语（二）、物理（工）、数据库原理、数据结构、计算机网络与通信、计算机系统结构、软件工程、数值分析、面向对象程序设计、计算机辅助教育、高级语言程序设计、数字逻辑、中学信息技术教学与实践研究
计算机
及应用
专科
两年
大学语文、高等数学、英语（一）、模拟电路与数字电路、计算机应用技术、汇编语言程序设计、数据结构导论、计算机组成原理、微型计算机及其接口技术、高级语言程序设计（一）、操作系统概论、数据库及其应用、计算机网络技术
本科
两年
英语（二）、高等数学、物理（工）、离散数学、操作系统、数据结构、面向对象程序设计、软件工程、数据库原理、计算机系统结构、计算机网络与通信
电子政务
专科
两年
行政管理学、公文写作与处理、公共事业管理、行政法学、经济管理概论、办公自动化原理及应用、政府信息资源管理、电子政务概论、管理信息系统、计算机应用技术
本科
两年
英语（二）、公共管理学、电子政务理论与技术、政府经济学、信息化理论与实践、网站建设与管理、计算机网络与通信、电子政务案例分析、信息与网络安全管理
