时间：2023-05-29 17:58:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动法律关系，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一
对于劳动法律关系是否存在客体,我国劳动法学界最初持否定态度,认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容,而未涉及劳动法律关系的客体。(注:参见关怀主编:《劳动法学》,群众出版社1987年版,第116页。)追根寻源, 这引进于前苏联的教科书。(注:参见[苏联]亚历山洛夫:《苏维埃劳动法教程》,李光谟、康宝田译,中国人民大学出版社1955年版,第5页。)
原“统编教材”所持的观点,受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出,劳动法律关系的客体是什么?在劳动法学研究上,曾一度有一种令人不解的现象:即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容,而对客体问题只字不谈。究其原因,在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识,劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为,既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素,那就应研究它,讲解它。否则,劳动法律关系的理论就不完整。
这一批评显然有一个理论前提:法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”,该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法,以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。
有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的,后来在前苏联法学中得到发展,并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。
第一种观点认为,各种法律关系都无不例外地存在“三要素”,即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。
张文显认为,从语义上,“客体”与“主体”相对,指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介,关系通过中介而发生,又通过中介而构成。按照这种观点,法律关系的具体客体是无限多样的,把它们抽象化,大致可以概括为七类:(1)国家权力,(2)人身、人格,(3)行为(包括作为和不作为),(4)法人,(5)物,(6)精神产品(包括知识产品和道德产品),(7)信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第175~179页。)
在人身法律关系的客体上,我国民法学者以“三要素”理论为基础,形成了“身体说”、(注:参见郑新剑:《“人身”不能作为民事权利的客体吗?》,《法学评论》1986年第6期。)“精神利益说”、(注: 参见郑立:《关于人身权概念的思考》,《法律学习与研究》1990年第2 期。)“无形利益说”(注:参见王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第23页。)三种观点。从这些观点可以看出,为了给人身法律关系找客体,民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点,将“身体”、“利益”引入客体的范畴。
第二种观点认为,并不是每种法律关系都存在着客体,只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。
周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评:“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系,它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为,在财产法律关系中,人与人的法律关系是就某一财产而发生的,如所有权关系,人作为法律关系的主体,占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系,之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中,财产物本身的性质具有重要的作用。例如,对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中,人与人是就某一财产而发生的,财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。(注:参见周沂林等:《经济法导论》,未来出版社1995 年版, 第239~245页。)
笔者认为,把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中,断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛,而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。
法律关系是法律从静态向动态转化,从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西,而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系,如某些行政法律关系,法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可,并无必要再确定一个所谓的客体。
将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”,按这一思路,财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”,所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化,法律关系的内容是主体利益的规范化,权利乃是法律保障的利益。可以说,利益是基础性的内容,而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的 内容直接引入表象的层次,不能不说是一种理论上的混乱。
但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类:一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象;二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务,从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备,就有必要将客体独立出来加以关注。反之,则并无必要给其硬安上一个客体。
就劳动法律关系而言,劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型,显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如,有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力,脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同,在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此,我们可以得出这样的结论:尽管在法律关系的研究中,“三要素”论未必具有普遍意义,但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点,对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。
二
我国从事劳动法学研究的绝大部分同志,在“三要素”理论的基础上,为劳动法律关系寻找“客体”,并形成了三种观点。
第一种观点认为,劳动法律关系具有多样性的特征,这种观点可称之为“多样说”。在较早的着作中,有的学者将劳动法律关系的客体概括为:(1)实现劳动过程的劳动行为,如实施劳动的行为;(2)与劳动行为有关的其他行为,如民主管理行为;(3)物, 在劳动保险待遇和集体福利事业方面,客体是货币、疗养院、托儿所等设施;(4 )人,如在职工调动方面,调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来,错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系,并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围,就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。
“多样说”的观点在以后的论述中,逐渐演变为一种空泛议论。一些着作只是重复民法教材中的表达,笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。(注:参见史探径:《劳动法》,经济科学出版社1990年版,第78页。)这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中,并没有笼统的民事法律关系,而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话,未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体;就是在存在客体的情况下,各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时,只是简单重复“物、非物质财富、行为”,就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体,是带有综合性的法律关系,如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权;用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说,这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时,由于外延的无限扩大,而使内涵丧失了任何规定性,成为一种无意义的理论演绎。
第二种观点认为,劳动法律关系具有单一性的特征,这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为,劳动法律关系之所以缔结,是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动,并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益;用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动,并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富,实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生,都不可能离开劳动而独立存在。所以,“劳动法律关系的客体是劳动活动,或劳动行为”。(注:吴超民:《劳动法通论》,华中师范大学出版社1988年版,第69页。)与前一种观点相比,这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确,故为大部分劳动法研究者所赞同。(注:参见龚建礼、吴思、李琪:《劳动法教程》,北京经济学院出版社1989年版,第90页;李景森主编:《劳动法学》,北京大学出版社1989年版,第67页。)
值得注意的是,80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代,随着我国市场经济的发展,一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者,多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为,也指雇主的管理劳动行为,在集体劳动法律关系中,还指雇员组织的集体劳动行为”。(注:杨体仁主编:《劳动法学》,红旗出版社1993年版,第44~45页。)从这一修正可以看出,持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为,已经有些牵强,尽管如此,仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用,而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护,如休息权、劳动安全卫生权等等。
[关键词] 劳动关系 劳动法律关系 劳动者 用人单位
劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系。劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。劳动关系是劳动法律关系的前提和基础，而劳动法律关系则是劳动关系在劳动法中的具体体现，是符合劳动法律规范并且纳入劳动法律规范调整的那部分劳动关系。在实践中，以下几种情况是否形成了劳动法律关系尚存在争议，很值得商榷：
一、所有的事业单位是否均可以作为用人单位与其工作人员形成劳动法律关系
事业单位，是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。由于我国从计划经济时代以来一直实行“劳动―人事”相分离的制度，事业单位与其人员之间的人事关系，由人事部门管理，其人员享受干部待遇，享有一定的身份特权。而企业与其职工之间是劳动关系，由劳动部门管理，其职工只是一般的工人。随着我国社会主义市场经济体制的建立，市场经济的发展要求打破劳动力市场中的身份因素，统一劳动力市场，使劳动力资源从行政配置转为市场配置。
《劳动法》和《劳动合同法》第2条第2款均规定：“国家机关、事业单位、社会团体和其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”而《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规和这国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”将以上规定结合起来分析可知，第2条第2款确立了事业单位依照本法执行的基本原则，只要是与其基于劳动合同建立劳动关系的劳动者之间就劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同都可以依照劳动法执行。但是第96条对于上述规定进行了限缩，即对于事业单位与实行聘用制的工作人员，法律、行政法规或者国务院另有规定的依照其规定。如《公务员法》第106条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”
本人认为，基于事业单位在经费来源、编制管理、工资福利、社会保障等方面都与企业不同，这使得事业单位在人事管理上也与企业有很大的差别，不作区分地将事业单位一律纳入劳动合同法的调整范围在实践中会遇到障碍，特别是公立学校及其教师。比如在德国、法国等国家将公立学校视为公务法人，将学校的教师视为公务员。基于我国教育事业主要以公立学校为主，在现有的学术评价体系没有改进的情况下，为了我国教育科学事业的发展，教师这个职业应当具有一定的稳定性，在纳入劳动合同法调整以前应当采取一些过渡性的措施，此外，原来的一些规定在未做出调整以前应当优先适用。
二、事实劳动关系是否是有效的劳动法律关系
事实劳动关系是指无劳动契约或无有效劳动契约，而为劳务之给付。目前学者将事实劳动关系进行了分类，具体包括：一是没有订立书面劳动合同或劳动合同期满，当事人没有续订书面劳动合同而形成的事实劳动关系；二是无效劳动合同而形成的事实劳动关系；三是双重劳动关系而形成的事实劳动关系。
新颁布的《劳动合同法》对于不同类型的事实劳动关系采取了如下态度：
1.对于没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系，《劳动合同法》采取了认可的态度。《劳动合同法》第10条规定：“建立了劳动关系，应当订立书面合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，从第10条来看，《劳动合同法》对于无书面劳动合同而形成了事实劳动关系是认可的。第11条明确规定了订约期间由于没有书面劳动合同劳动报酬的确立方式。第82条则规定了超过一个月的订约期而没有签订书面劳动合同时用人单位应该承担双倍给付工资的责任。
2.对于无效劳动合同而形成的事实劳动关系，劳动合同法也采取了认可的态度。《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”根据第28条的规定，我们认为其确定了劳动关系的无因性原则，即书面劳动合同的无效并不必然导致劳动关系无效，劳动者已经按照无效的劳动合同履行劳动给付的，用人单位应该给付相应的劳动报酬。
3.《劳动合同法》对于双重劳动关系采取适度许可的态度。因此，《劳动合同法》颁布实施后，双重劳动关系一般不会导致事实劳动关系的产生。过去之所以会出现双重劳动关系导致的事实劳动关系，是因为立法上对双重劳动关系持否定态度。因此，在先的劳动法律关系存在，将否定后订立的劳动合同的效力。新《劳动合同法》第39条规定：“有下列情形之一的，用人单位可解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”该规定从侧面承认了双重劳动关系，并规定只有当在后产生的劳动关系阻止在先产生的有效的劳动合同履行时，才可能产生双方劳动关系解除以及损害赔偿问题。
三、非法用工单位与劳动者建立的劳动关系是否是有效的劳动法律关系
根据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条第1款的规定：非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与劳动者之间建立的实际的用工关系。对此是否适用《劳动合同法》呢？目前我国的司法实践中，不承认非法用工主体的用人单位地位，进而否认这种与劳动者实际建立的用工关系为劳动关系。但是在理论上一直有人认为，为了保护劳动者利益，应该视同有效处理。本人对此表示认同，一是从有利于保护劳动者的立法宗旨出发，如果否认其为劳动关系，则应该适用民法的相关规定，劳动者则失去了劳动法的倾斜保护；二是从责任的承担来看，非法用工单位的违法行为不应该让劳动者承担其违法后果；三是从既有的法律规范来看，《工商保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性补偿办法》都对非法用工单位的用工关系进行了初步的确认；四是新《劳动合同法》第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
四、公司董事与公司之间的关系是否是劳动法律关系
在《劳动合同法》制定过程中，对于高级劳动者（包括公司高级管理人员）是否适用劳动合同法，一直存有争论。根据劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳动部发［1994］360号）的规定，厂长、经理是由上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。但是，随着我国公司法实践和劳动法的发展，公司董事等高级管理人员与一般劳动者的区别越来越明显，因此，有所区别的确定不同于一般劳动者的法律规则具有一定的合理性，理由如下：
1.从劳务关系角度，董事更多的是作为管理者，应为劳动者相对人。董事等高管人员的行为更多的是替代雇主进行经营、管理，即行使雇主授予他们的只是命令权，因此，董事应为劳动者相对人，而非劳动者。
2.从报酬角度，董事的劳动报酬主要体现对其经营管理的激励，而非劳动者工资的对价性和保障性的结合。董事的报酬，多是根据公司经营收益而定，体现了公司对于其履行经营管理职责的激励，如：股权激励、分红激励等。因此，多数情况下，董事的收入要远远高于普通劳动者。
3.从董事的身份来看，董事不限于自然人，法人也可以担任董事。所以，如果将董事纳入到劳动法的调整范围，认为其能与公司建立劳动关系，则可能有违于劳动者的自然人属性。
4.从产生和免除方式来看，董事也不同于普通劳动者。董事是由股东（大）会任免，多数情况下，其与公司之间并不存在劳动合同或聘用协议，其身份的确认主要是通过任免后公示的方式实现。
5.从实践来看，由于诸多公司中董事为实际控制人，公司“人格混同”。所谓实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司的人。现实中，实际控制人往往是担任公司的董事或者经理，因此，公司与董事之间的关系，更多表现为公司从属于实际控制人，并受其支配，很难确定董事与公司之间形成的是劳动法律关系。
参考文献:
[1]关 怀:劳动法（第二版）[M].北京:中国人民大学出版社， 2005
[2]郭 捷:劳动与社会保障法［M］.北京:中国政法大学出版社，2004
[3]许建宇:关于适用范围[J］.北京:中国劳动,2006（5）年
关键词：常规医疗行为；义务
《执业医师法》是执业医师准入制度的基本法律规范，它规定医师在注册的执业范围内，可以进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案的行为，这些行为一般被称作常规医疗行为。我国的《执业医师法》将上述常规医疗行为规定为医师的权利，但是，无论是在劳动法律关系中还是在医患法律关系中常规医疗行为都体现出义务的特征，而不具备权利的属性。
1在劳动法律关系中“常规医疗行为”是医师的职责而非权利。
1.1一个自然人通过执业医师资格考试后，受聘于医疗机构和注册，就与所在医疗机构之间建立起了被管理和管理的劳动法律关系。医疗机构都规定了医师从事诊疗活动所应当遵守的原则，并且规定了医师在执业过程中必须做什么和怎样做。医师从事医疗常规的一切行为都要符合医疗机构的规定，如果医师违反了医疗机构的相关规定，则要接受处分或处罚。由此可见，在劳动法律关系中医师的“常规医疗行为”是职责，不具有权利的任何特征。
2在医患法律关系中“常规医疗行为”是医师的义务而非权利。
2.1患者一旦挂号或就诊，就与医疗机构成立了医疗合同关系。根据法律的规定和医疗合同的要求，患者有权要求医务人员向其提供符合法律规定的科学合理的医疗服务，医师也必须按照法律规定并根据医学科学的要求向患者提供合格的医疗服务，如果提供医疗服务不正确的，医师一定会受到法律的制裁。
2.2在医患法律关系中，医师必须对患者施行医学诊查、疾病调查、医学处置、给其出具医学证明文件以及选择合理的医疗预防保健方案，医师在这一过程中付出辛勤的劳动，利用自己的专业知识服务患者，为患者解除病痛，使其早日恢复健康，因此医患法律关系中的患者方是“常规医疗行为”的实际受益者。
3.常规医疗行为符合法理学意义上的义务特征
在医患法律关系中，法律明确规定了常规医疗行为的内容。医师在诊疗活动中必须遵守法律的规定施行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应医学证明以及选择合理的医疗，预防、保健方案等行为，其行为必须符合医疗操作规程的要求及医疗卫生法律法规和各项规章制度，医师实施 “常规医疗行为”无论是程序上还是内容上都受到法律的约束和限制。
首先是医师在诊疗活动中没有权利根据自己的意愿去选择为或不为，医师的整个诊疗活动都必须依照法律的规定和医学科学的原则来进行，对患者有利并且符合法律规范规定的医师就必须作为，对患者不利并且不符合法律规定的医师绝对不可以为。
其次是没有放弃的权利，根据法律的规定，权利是可以放弃的，但是医师却不能放弃这些“权利”，患者与医院之间的医疗服务合同一旦成立，执业医师就必须向患者提供符合法律规定的并且符合医学科学原理的对患者恢复健康有利的医疗服务，也就是必须向患者提供常规医疗行为规定的内容。如果不正确及时的实施常规医疗行为就有可能给患者造成不良后果，医师就要承担法律上的责任。显然这与法律规定的“权利”的特征相违背。只有不履行法律规定的义务才需要承担法律责任。
4正确理解和把握上述特征，对于构建和谐医患关系具有重要意义
4.1执业医师在诊疗过程中，必须树立以患者为本位的思想，将“常规医疗行为”作为义务来履行，按照患者合法合理的意思表示来提供医疗常规行为，而不是把它作为权利来行使。如果医师根据自己的主观意愿随意行事，坚持向患者提供其不愿意接受的医疗常规行为，势必构成对患者权利的侵犯，不仅不利于构建和谐的医患关系，而且可能会承担相应的法律责任。
4.2虽然《执业医师法》将常规医疗行为表述为权利，但是如果医师在医患法律关系中真正把“常规医疗行为”当做权利来行使，必将触犯法律规范的规定，不仅影响和谐医患关系的建立，而且还要承担法律责任，基于此医师只能将常规医疗行为作为自身的工作职责和法律义务来履行。因此，常规医疗行为只能作为医师的义务而非权利。
综上所述，《执业医师法》所规定的医学诊查、疾病调查、医学处置、出具医学证明文件以及选择合理的医疗、预防、保健方案等行为，是医师劳动义务的表现形式。在劳动法律关系中，它是医师的职责。在医患法律关系中，它不仅是而且仅仅是医师的义务。
参考文献：
一、我国关于两类立法相互关系的各种观点及其评析
概括我国目前关于劳动法与社会保障法相互关系的各种看法,大致可以归为三种观点:一是认为劳动法包括保障的内容;二是认为劳动法与社会保障法相互交叉;三是认为劳动法从属于社会保障法。
在我国,“社会保障法”是伴随着市场经济发展而提出的一个范畴。在一个相当长的时期内,我国并无严格意义上的社会保障法。“劳动法”在我国则可以说是渊源流长。我国在劳动法调整对象上存在着某些不恰当的扩大,正是这种扩大涵盖了保障内容,这种扩大可以概括为内在式的和外在式的。所谓“内在式的”扩大,也可以称之为“劳动关系广义说”,是扩大了对劳动关系的认识,将一些保障内容加入劳动关系的范围,并形成第一种观点。这种观点在我国20世纪80年代的劳动法中较为流行。所谓“外在式的”扩大,可以说是“劳动法调整对象广义说”,是将劳动关系以外的一些社会保障关系纳入劳动法的调整对象,并形成了第二种观点。这种观点在我国20世纪90年代的劳动法中较为流行。当前,随着“社会保障法”这一概念被我国逐步接受,又出现了扩大:“社会保障法”的调整对象的倾向,我们可称之为“社会保障法调整对象的广义说”,并形成上述第三种观点。笔者认为这三种观点均存在一定的局限性。
第一种观点:劳动关系包含了保障福利内容
“劳动关系”有时也称之为“劳资关系”“劳雇关系”“劳使关系”等等。台湾的一些学者认为,“劳动关系”是以劳动为中心所展开,着重劳动力、劳动者为本位的思考;“劳资关系”含有对立意味,因为劳方资方的界限分明,其所展开的关系自然包含一致性与冲突性在内;“劳雇关系”以雇佣的法律关系为基础,重点在权利义务之结构;“劳使关系”则已将的所有的价值意味予以排除,只剩下技术性涵义。(注:黄越钦:《劳动法论》,(台湾)国立政治大学劳工研究所发行,1993年修订版,第9页。)我国大陆的学者一般只使用“劳动关系”的概念。劳动关系的概念的模糊性给我国劳动法学者以填塞的空间。20世纪80年代,我国一种较为流行的看法是对劳动关系作扩大的理解,构成“劳动关系广义说”。正是这种不恰当的扩大,使保障福利内容完全纳入劳动关系,也使社会保障法的范畴完全没有存在的必要。
“我们这里所说的劳动关系是指劳动者与生产资料相结合,在实现过程时和劳动力使用者即企业、事业、机关、团体等单位行政之间所发生的关系。由于生产社会化,劳动关系的概念也就扩大了,它不仅包括直接生产过程中发生的劳动关系,而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。”(注:详见穆镇汉、候文学:《劳动法是一个独立的法律部门》,载中国劳动法学研究会编:《劳动法论文集》,法律出版社1985年版,第24页。)在这里,劳动关系内容中加入了在监督、协调、管理方面的社会关系。在解释这种关系时,指出劳动关系除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外,还包括:“劳动者在劳动过程中,由于主客观原因,暂时或永久丧失劳动能力时,必须给以物质帮助,在法律形式上表现为劳动保险制度。”
很多劳动法的教科书将“劳动法律关系具有长期性”作为一大特点来概括:“其他法律部门的法律关系,一般都是有一定期限的。例如民事法律关系就有一定的期限,不会无限期存在。而劳动法的某些法律关系,特别是作为其核心的劳动法律关系,一般是在劳动者参加劳动后,在劳动者的终生期间内存在的(例如从工人参加劳动时起,他与企业间就发生劳动关系,退休后仍与企业有一定的法律关系,直到死亡为止。)。”(注:谢怀械、陈明陕:《劳动法简论》,中国财政经济出版社1985年版,第7页。)这一理论在我们日常的称谓中也有体现,如“退休职工”、“退休工资”、“企业行政”等等。
值得注意的是以上“劳动关系广义说”的观点在十年后仍为人所重复,在由正、副两位劳动部部长主编的着作中称:“所谓劳动关系,是指人们为了实现生产劳动而对劳动力占有、支配、使用、交换和管理所形成的一种社会关系。包括直接劳动关系和间接劳动关系。”“劳动关系作为一种生产关系,涉及的是最广泛最普遍的社会关系和经济关系,贯穿于生产、分配、交换、消费等经济工作的全过程,渗透在经济工作各个部门的各个环节上。”(注:李伯勇、张左己主编:《中华人民共和国劳动法讲座》第4页。)
“劳动关系广义说”是我国在一定的经济条件下出现的一种通说,有着体制上的原因。由于我国传统劳动法学的严重滞后,我国劳动法学的一些观点,虽然流行于20世纪80年代,但实际上反映的却是我国长期形成的体制弊端。在计划经济体制下,国家、单位、个人形成一种纵向序列,每一个劳动者客观上都被囿于“单位”这一狭小的空间。单位人是以强调不平等性为特征的。我国长期以来并没有真正意义上的企业,单位本身不负盈亏,只是国家管理的一个层次,单位与职工的关系就完全成为控制与被控制、管理与被管理、服务与被服务的格局,同时也成为保障与被保障的关系。劳动者正是通过对单位的依附,来依附于国家。这种依附体现在职工保障方面,表现为不存在社会保障,而由“单位办保险”“单位办救助”。单位对职工采取生老病死的“全包”政策,即由单位承担职工养老、工伤、医疗、生育保险的所有费用和事务管理责任。各项保险主要在用人单位内部进行,资金的来源渠道单一,缺乏调剂功能。某些社会救济的内容也由单位承担。
当着国家权力被理解为可以通过“单位”这一中介环节,随时无限制地侵入和控制社会每一个领域时,国家必然直接面对民众,社会空间几乎不存在,整个社会都被国家化了。劳动者作为单位人,必然带来劳动关系的扩大化。严格说来这时的劳动关系可以说是一种行政劳动关系,即形式上是劳动关系,而内容上却是行政性的。由于不存在社会空间,因此也不存在社会保障法。我国虽然50年代就制定了《中华人民共和国共和国劳动保险条例》,但这一规定顺理成章的成为劳动法的组成部分。
随着市场经济发展,企业有了相对独立的经济利益,“企业办保险”的状况就难以维持。首先,它使不同类型企业特别是新老企业之间的社会保险费用畸轻畸重,非公有制企业则不承担社会保险费用,严重影响了企业之间的公平竞争。其次,对职工来说,所在的企业可能有兴有衰,甚至有可能倒闭、破产、如果个人的社会保险系企业于一身,风险依然很大。最后,形成了职工对国家和企业的严重依赖心理,它与固定工制度相结合,使企业人员能进不能出,该破产的企业不能破产,严重影响了企业活力和经营机制的转变。因此,在劳动力不断流动的情况下,职工与非职工的身份经常转换,不能只有用人单位内部的保险,没有用人单位外部的保险。随着改革,我国的劳动保险制度,增加了调剂功能,即加强互济性;提高了社会化程度,即加强社会性,从而建立起社会保险制度。这些改革也使“劳动关系广义说”不再成为主流观点,代之而起的是“劳动法调整对象的广义说”,即认为社会保险关系应当受到劳动法与社会保障法的双重调整。
第二种观点是:劳动法与社会保障法相互交叉
“劳动法与社会保障法相互交叉”的观点,是伴随着我国社会保障的制度的逐步形成而产生的一种理论观点。形成这种观点的最直接的立法依据是《中华人民共和国劳动法》中将“社会保险和福利”作为其一个章节来进行规定。随着《中华人民共和国劳动法》公布,我国在劳动法学的理论研究上,不再认为保险关系属于劳动关系的组成部分,一般认为社会保险关系虽然不是一种劳动关系,但由于这种关系与劳动关系密切联系而被纳入劳动法的调整范围。这种观点可以说是“劳动法调整对象广义说”。目前,社会保障法与劳动法的交叉观点是我国最为流行的观点。 劳动法是并行的两个法律部门。社会保险法是社会保障法的下属法律之一,它的适用范围中涉及工资劳动者的部分,同时又是劳动法所包含的内容。劳动法对这部分内容作出规定是必要的,劳动法与社会保障法对这部分内容的调整出现重合和交叉,是完全正常的。”(注:史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第37页。)“劳动法调整对象的广义说”主要是从两个法适用范围上的交叉来论证的。他们认为:“社会保险法有适用于城镇和农村两种法律的不同,城镇社会保险法的适用对象中不仅包括工资劳动者,还应包括个体劳动者、自由职业者甚至私营企业主等等。我国的劳动法适用于企业和个体经济组织中已建立起劳动关系的劳动者。不用说适用于农村的社会保险法,即使适用于城镇的社会保险法,其实施范围也应远远超过劳动法的适用范围。”(注:史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第36-37页。)
这种观点的缺陷在于未从两个法的调整机制上来进行研究,因此也就无法回答为什么社会保险法在已经纳入社会保障法体系的同时,还有什么必要再纳入劳动法来重复规范。显然这种观点的立论依据是现行立法,这就有必要对现行立法的形成原因进行一些研究。
保障体制改革的复杂性,不仅在于它要确立新的保障关系,而且是要在旧的保障关系的基础上形成一种新型关系,实际上是要对原已存在的劳动关系进行再构造。这种再构造所形成的新的利益机制,难免和原来的利益机制相矛盾。新、旧利益机制的冲撞使劳动关系呈现出不规范的特征。这种状况使社会保障制度难以一步到位的普遍推行。为了不使劳动者的保障出现真空,我国采取了先立后废,此消彼长的作法,即先建立一项新社会保险制度,然后才废除相应的单位保险。有时在一项社会保险中还会共容两种制度,如养老保险中的“老人老办法、中人中办法、新人新办法”;医疗保险中住院、大病采取社会保险的办法,而门诊中采取单位保险的办法。这种渐进的状态也反映在我国1994年公布,1995年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动法》将“社会保险和福利”作为一个专章来进行规定。可见,将这种居于渐进状态的立法内容作为一种理论依据,本身是不够科学的。
关键词：实习生；实习单位；工伤；劳动关系
目前，在校学生为了锻炼自己实际工作能力经常去实习单位实习，这不但对实习生自己有利，同时也可以为企业提供充足且廉价的劳动力。但是实习生在实习期间受伤不能享受工伤保险待遇，实习生的利益很难得到有效的维护。
一、实习生在实习受伤能否认定为工伤的争议
（一）工伤否定说
工伤否定说认为，实习生的身份仍然是在校学生而不是劳动者，不属于劳动者，不可能和实习单位签订劳动合同，因此两者之间的法律关系不是劳动合同法律关系。持这种观点的学者认为，根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，作为劳动者需要同时满足三个条件:一是必须年满16周岁；二是行为自由，可以同用人单位成立劳动关系，与单位成立劳动关系完全处于自己的意愿；三是要求双方签订聘用合同。学生虽然年龄可能符合条件，但是行为自由受到限制，且实习生与实习单位通常都不可能签订聘用合同。因此，实习生与实习单位没有建立劳动合同关系。而认定为工伤的前提，就是实习生与用人单位建立已劳动法律关系，因而实习生在实习期间受伤不能享受工伤保险待遇。
（二）工伤肯定说
与工伤否定说相反，工伤肯定说认为：实习生与实习单位之间的法律关系属劳动法律关系，因此实习生在实习期间受伤应认定为工伤，主要理由在于有两点。第一、实习单位的规章制度同样适用于实习生。实习生在实习期间听从实习单位的安排和管理，这些规章制度对实习生也有约束力。第二，实习生有成为劳动者基本条件。在校实习生大多年满18周岁，且实习生到实习单位提供劳动力是自己的真实意思表示，用人单位也愿意接纳实习生，故实习生与实习单位之间的法律关系属于劳动法律关系。根据我国工伤保险条例的规定，劳动者因工作原因受伤的是工伤，劳动者享受工伤保险待遇。同理，实习生在实习期间因工受伤的也应认定为工伤，可以享受工伤保险待遇。
二、实习生在实习期间因工受伤认定为工伤的合理性
笔者认为，实习生在实习期间因工受伤应认定为工伤，理由有三点：
（一）实习生与用人单位之间是事实劳动法律关系
所谓事实劳动关系，是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。1事实劳动关系在本质上是一种劳动关系，只是不同于一般的劳动合同法律关系，区别在于劳动者未和用人单位签订劳动合同。这种未签订劳动合同只是形式上存有缺陷，而且在这种情形大多数是由于用人单位的原因造成的，法律不能因为用人单位的过错而认定两者之间不是劳动关系，因此这种缺陷并不影响双方劳动关系的成立。事实劳动法律关系受《受劳动法》、《工伤保险条例》的调整，实习生在实习期间因工受伤应认定为劳动法律关系。《工伤保险条例》第61条第一款:"本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。"这里所称的职工或各种用工形式、各种用工期限的劳动者，已经将实习生这种主体包括进去了。如果实习生在工作中遭到伤害，就依法可以称为"工伤赔偿主体"。2因此，实习生在实习期间因工受伤，应认定为工伤。
（二）认定为工伤，有利于实习生维权
由于我国法律法规对实习生实习期间受伤的相关规定不完善，使得因工受伤的实习生的权益得不到有效维护，甚至诉诸无门。在司法实践中，由于《劳动法》《工伤保险条例》没有明确把实习生规定为劳动者，因而劳动仲裁委员会对于实习生享受工伤待遇的要求不予受理，这就造成实习生诉诸无门。在实习生与用人单位之间的法律性质未得到认定之前，实习生的利益很难得到有效保护，特别是实习生在实习期间受伤不能为工伤的情况下，很多在校学生不愿意也不敢去实习。如果能够在法律中明确规定，实习生也是劳动者，实习生因工受伤应认定为工伤的话，实习生就会更积极主动的去实习。特别是在当前大学毕业生就业难的背景下，实习生因工受伤认定为工伤显得尤为必要。
三、认定为事实劳动法律关系的困境和解决困境的思考
（一）认定为工伤的困境
实习生因工受伤认定为工伤涉及双方当事人的利益，即实习生的利益和实习单位的利益，这两者的利益平衡关系到实习制度能否真正发挥作用。实习生因工受伤认定为工伤一方面有利于维护实习生的利益，另一方面方面也面临着多重困境。其最大的困境在于，企业的赔付压力增大，实习单位不愿接纳实习生。实习单位之所以愿意接受技术水平未经考验、没有工作经验的实习生，最主要的原因在于企业的支出很少。目前，实习生在实习期间受伤，实习单位也不要承担工伤赔付的责任，这也是企业会放心大胆的使用实习生的重要原因之一。若是把实习生在实习期间受伤认定为工伤，这种情况就不复存在，实习生就会失去部分吸引力。
（二）解决困境的建议
面对困境，笔者认为当务之急是应该制定明确的实习生工伤保险制度。制定明确的实习生工伤保险制度能既维护实习生的利益，又能分担实习单位的责任。具体操作，可以从两方面着手。
第一，通过出台新的司法解释或全国性的规定对实习生在实习期间发生工伤事故赔偿做出具体的规定。为了节约司法资源，只需出台新的司法解释或者全国性的规定，而没有必要对现有的法律作出大的变动。在新出的司法解释或者全国性规定中明确学生可以作为劳动主体、把实习生受伤列入《工伤保险条例》的覆盖范围之内，切实保障广大实习学生的合法权益。
第二，确定实习生投保费用的来源。我们要建立的实习生保险制度，不是商业保险制度，而是一种社会保险制度。实习生保险制度是一种强制险，不同于商业险，这就要求所有参加实习的实习生都应投保。这样学生一旦出现工伤，不管企业和学校有无主观过错，都由实习生工伤保险基金来支付。投保费用，由考虑学校、政府和学生各自承担一部分，具体比例由实习保险机构来确定。
总之，在现行法律制度未完善的背景下，把实习生在实习期间需受伤认定为工伤需要一段时间也会遇到不少困难，但把实习生在实习期间需受伤认定为工伤是未来劳动法律法规完善的必然趋势。
参考文献：
[1] 黎建飞.《劳动与社会保障法教程》[M].北京：中国人民大学出版社，2010.
[2] 喻术红.《劳动合同法专论》[M].武汉：武汉大学出版社，2009.
[3] 董保华.《十大热点事件透视劳动合同法》[M].北京：法律出版社，2007.
一、我国关于两类立法相互关系的各种观点及其评析
概括我国目前关于劳动法与社会保障法相互关系的各种看法,大致可以归为三种观点:一是认为劳动法包括保障的内容;二是认为劳动法与社会保障法相互交叉;三是认为劳动法从属于社会保障法。
在我国,“社会保障法”是伴随着市场经济发展而提出的一个范畴。在一个相当长的时期内,我国并无严格意义上的社会保障法。“劳动法”在我国则可以说是渊源流长。我国在劳动法调整对象上存在着某些不恰当的扩大,正是这种扩大涵盖了保障内容,这种扩大可以概括为内在式的和外在式的。所谓“内在式的”扩大,也可以称之为“劳动关系广义说”,是扩大了对劳动关系的认识,将一些保障内容加入劳动关系的范围,并形成第一种观点。这种观点在我国20世纪80年代的劳动法中较为流行。所谓“外在式的”扩大,可以说是“劳动法调整对象广义说”,是将劳动关系以外的一些社会保障关系纳入劳动法的调整对象,并形成了第二种观点。这种观点在我国20世纪90年代的劳动法中较为流行。当前,随着“社会保障法”这一概念被我国逐步接受,又出现了扩大:“社会保障法”的调整对象的倾向,我们可称之为“社会保障法调整对象的广义说”,并形成上述第三种观点。笔者认为这三种观点均存在一定的局限性。
第一种观点:劳动关系包含了保障福利内容
“劳动关系”有时也称之为“劳资关系”“劳雇关系”“劳使关系”等等。台湾的一些学者认为,“劳动关系”是以劳动为中心所展开,着重劳动力、劳动者为本位的思考:“劳资关系”含有对立意味,因为劳方资方的界限分明,其所展开的关系自然包含一致性与冲突性在内:“劳雇关系”以雇佣的法律关系为基础,重点在权利义务之结构:“劳使关系”则已将的所有的价值意味予以排除,只剩下技术性涵义。(注:黄越钦:《劳动法论》,(台湾)国立政治大学劳工研究所发行,1993年修订版,第9页。)我国大陆的学者一般只使用“劳动关系”的概念。劳动关系的概念的模糊性给我国劳动法学者以填塞的空间。20世纪80年代,我国一种较为流行的看法是对劳动关系作扩大的理解,构成“劳动关系广义说”。正是这种不恰当的扩大,使保障福利内容完全纳入劳动关系,也使社会保障法的范畴完全没有存在的必要。
“我们这里所说的劳动关系是指劳动者与生产资料相结合,在实现过程时和劳动力使用者即企业、事业、机关、团体等单位行政之间所发生的关系。由于生产社会化,劳动关系的概念也就扩大了,它不仅包括直接生产过程中发生的劳动关系,而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。”(注:详见穆镇汉、候文学:《劳动法是一个独立的法律部门》,载中国劳动法学研究会编:《劳动法论文集》,法律出版社1985年版,第24页。)在这里,劳动关系内容中加入了在监督、协调、管理方面的社会关系。在解释这种关系时,指出劳动关系除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外,还包括:“劳动者在劳动过程中,由于主客观原因,暂时或永久丧失劳动能力时,必须给以物质帮助,在法律形式上表现为劳动保险制度。”
很多劳动法的教科书将“劳动法律关系具有长期性”作为一大特点来概括:“其他法律部门的法律关系,一般都是有一定期限的。例如民事法律关系就有一定的期限,不会无限期存在。而劳动法的某些法律关系,特别是作为其核心的劳动法律关系,一般是在劳动者参加劳动后,在劳动者的终生期间内存在的(例如从工人参加劳动时起,他与企业间就发生劳动关系,退休后仍与企业有一定的法律关系,直到死亡为止。)。”(注:谢怀械、陈明陕:《劳动法简论》,中国财政经济出版社1985年版,第7页。)这一理论在我们日常的称谓中也有体现,如“退休职工”、“退休工资”、“企业行政”等等。
值得注意的是以上“劳动关系广义说”的观点在十年后仍为人所重复,在由正、副两位劳动部部长主编的着作中称:“所谓劳动关系,是指人们为了实现生产劳动而对劳动力占有、支配、使用、交换和管理所形成的一种社会关系。包括直接劳动关系和间接劳动关系。”“劳动关系作为一种生产关系,涉及的是最广泛最普遍的社会关系和经济关系,贯穿于生产、分配、交换、消费等经济工作的全过程,渗透在经济工作各个部门的各个环节上。”(注:李伯勇、张左己主编:《中华人民共和国劳动法讲座》第4页。)
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关键词：大学生；勤工俭学；权益
中图分类号：D922.5
文献标志码：A
文章编号：1000-8772（2012）11-0130-03
如今大学生勤工俭学已成为普遍现象，而大学生由于涉世未深，在勤工俭学过程中，很容易被不良中介欺骗或被雇佣者坑害，被骗钱财，甚至遭受人身攻击。为了能更好地保护大学生勤工俭学中的权益，本文试图分析大学生勤工俭学中权益受损的原因，并提出几种保障大学生勤工俭学中权益的方法。
一、大学生勤工俭学中权益受损的表现
（一）知情权未得到保障
“知情权”一般是指自然人、法人和其他社会组织依法享有的知悉、获取与法律赋予该主体相关的各种信息的权利。目前，绝大多数高校都设有勤工俭学部门和招生就业部门，学生可以通过这些部门寻找兼职，这类工作相对而言可信度高，由于有学校的参与，大学生对雇佣者的信息了解较多。然而，仅仅依靠学校不能完全满足大学生勤工俭学的需要，大部分同学还是要通过自己或者中介来寻找工作。据调查，大学生通过中介寻找兼职的比率为19%[1]。然而，在校大学生通过中介公司寻找兼职就可能存在信息不对称的情况，对雇佣者或者用人单位了解甚少，有时甚至得知的是虚假信息，其知情权无法得到保障。
（二）财产权遭到侵犯
大学生权益受损最多的当属财产权。在勤工俭学过程中，有些大学生支付了高额中介费却得不到工作，有些缴纳保证金后拿不回来，有些以服装费、午餐费等各种理由被任意克扣工资报酬，有些工作完毕之后以种种理由被拒绝支付报酬。据报道，河南163名大学生假期打工被层层转手剥削，到手工资少1千多[2]。由于大学生缺乏社会经验，在一开始的时候，不知与对方签订协议，在打工过程中也未保留相关证明材料，这就导致最后在索取工资报酬的时候无凭无据，即使有幸手中握有协议，也因种种原因，未能索回自己的工资报酬。
（三）人身权遭到侵犯
在勤工俭学过程中也有不少大学生的人身权利遭到侵犯，比如生命健康权。大学生所遭受的人身伤害有些来自于用人单位或雇主，有些来自于第三人侵权。有些人身伤害是在工作过程中发生的，有些则是在工作结束后发生的，有些大学生未能拿到勤工俭学的报酬，试图通过自己的力量索回，而有些雇佣者会以暴力的方式拒付。
大学生在勤工俭学过程中其他人身权，例如隐私权、肖像权、名誉权等也会遭受侵害。由于大学生工作时间短，一般要求在短时间上手，而一些雇佣者会对那些笨拙或者无业绩的大学生进行谩骂、讽刺；也有一些老板会泄露勤工俭学大学生的个人资料。
二、大学生勤工俭学中权益受损的原因
（一）法律意识淡薄
从现实中我们可以看出，造成大学生勤工俭学权益不断受损的原因之一，就是相关主体法律意识淡薄，这不仅仅是说大学生自身的法律意识淡薄，不了解有关法律规范，不信任法律，也包括那些中介机构、雇佣者无视法律的规定，知法犯法，随意侵犯他人的合法权益。
大学生的法律意识淡薄，主要表现为法律知识缺乏、权利意识薄弱以及法律信仰缺失。当代大学生的法律知识仍然比较贫乏。虽然各高校都开设《思想道德修养与法律基础》课，但是很多学生根本不重视这门课，更不用说对一些部门法的深入学习。此外，当权益受损时，绝大多数大学生放弃维权。
法律意识不仅包括权利意识，也涵盖义务意识。作为一个公民，享有基本的人身权和财产权，任何人都不得侵犯他人的合法权益。然而在大学生勤工俭学的过程中，不少中介机构、雇佣者却未能很好地履行自身的义务，利用大学生涉世未深进行欺骗，或者任意克扣大学生的报酬，甚至对大学生进行人身攻击，这不仅仅违反了民法的诚实守信的基本原则，同时也是一种侵权行为或违约行为。可见，这类主体法律意识（主要指义务意识）的淡薄成为造成大学生勤工俭学中权益受损的原因之一。
（二）立法制度欠缺
关于大学生勤工俭学法律关系的定性，我国《劳动法》、《劳动合同法》对此未作明确规定，而1995年劳动部出台的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”根据该规定可知，在勤工助学中大学生与用人单位之间的法律关系不被定性为劳动法律关系，由此可推知大学生与用人单位之间的法律关系只能是一般的民事法律关系。把大学生勤工俭学中的法律关系定性为一般的民事法律关系对大学生的权益保护极为不利。大学生勤工俭学的种类繁多，有些是从事操作比较简单，技术含量较低的劳务性工作，例如搞促销、发传单，也有一些学生利用自身的专业知识来达到勤工俭学的目的，譬如家教、网络管理、网页制作、音乐编辑、广告包装设计等[3]。根据大学生勤工俭学的实际情况，笔者认为大学生勤工俭学的法律性质可以分为以下两类：一是介于大学生和雇主个人之间的法律关系，这种法律关系不属于劳动法调整范畴，而是一般的民事关系。另一类是介于大学生与用人单位之间的法律关系，这类主体的法律关系应该定性为劳动关系。
大学生勤工俭学的法律关系具有复杂性而其本身这一主体又相对特殊，现有法律将其排除在劳动法的保护范围外有其合理性，但只按照一般的民事关系处理又不能有效保障大学生的权益，现有立法存在明显不足，亟须改进。
（三）维权道路艰辛
摘要：本文通过分析我国家政市场不规范现状,发现目前我国家政业主要问题。通过对问题的客观分析，得出要建立健全的家政市场体制必须对我国家政市场专门立法的结论，并对立法的问题提出相关建议。
关键词：家政业 劳动者 合法权益 专门立法
根据国际劳工组织和全国妇联提供的《中国家政工体面劳动和促进就业――基本情况介绍》，中国约有2000万名家政工和60万所家政服务机构，家政从业人数居世界首位。从这一具体数字我们可以看出家政服务在经济飞速发展的当今中国已经具有了相当大的一个规模，并且有继续扩大的趋势。
如今，家政人员在人们的生活中扮演的角色越来越重要，然而就是这么庞大的一个群体的合法权益却很难受到法律的保护。原因主要在于家政人员的法律地位上。我国《劳动法》所保护的劳动者包括与企业建立劳动关系的劳动者，与个体工商户建立劳动关系的劳动者，与实行企业管理的事业单位建立劳动关系的劳动者，在国家机关、事业单位、社会团体中建立劳动关系的劳动者。可见，《劳动法》并没有将家政人员纳入到其保护范围之内，也并不承认家政人员的劳动者地位，由此可以看出家政人员不属于法律意义上的劳动者，因此劳动者所拥有的权利，如劳动者有享受社会保险、休息休假的权利等，家政人员是不享有的。
那么怎样才能保障其合法权益呢？
由于家政人员本身存在诸多的不确定性和不稳定性，也由于现在家政市场存在的不规范性，多样性，造成了家政人员本身的基本属性含混不清。不能仅仅简单从广义劳动者的角度来定义家政人员，更不能将家政人员勉强的列入到旨在保护狭义劳动者合法权益的《劳动法》中去，这样只会让劳动法变得混乱不清晰，在司法实践过程中也将带来很多的不便，可能有碍于劳动法的最初目的的实现。
因此通过对实际的考察我们认为应当制定专门的保障家政人员和规范家政市场的法律，建立起一套有效可行的保障机制，将家政人员的地位、属性、权利法律化，从而给家政人员提供一个权利救济机制和维权途径。
我们认为在这部专门的法律中可以将以下几点予以规范和确立。
1、明确家政人员的基本法律属性
单独的立法应当将家政人员的基本法律属性予以明确的诠释和规范，给家政人员一个准确的法律定位，而不是含混不清的定义。还应将家政人员与雇主之间的关系和劳动关系、一般的民事法律关系予以明确的界定，将三者明确的区分开来。家政人员与雇主之间存在的法律关系与劳动关系、民事法律关系有一定的交叉，但是各自又有不同的特征，有着很明显的区别。劳动关系的特点之一就是形式上的平等和实质上的不平等，民事法律关系的最主要特点就是当事人双方的地位是绝对平等的，不存在实质上的不平等的特点。而家政人员与雇主之间的关系却与二者不同，在实际生活中家政人员与雇主建立关系的过程中，家政人员有一定的主动性和相对平等的地位，但是在实际操作中，它的这种自主性强于劳动关系，平等性又弱于民事关系。但是从总体上看，二者的关系在实际生活中是处在一种实质与形式上都不平等的状况，因此与劳动关系和民事法律关系都不同，是独立于两者之外的另一种特殊的法律关系。对于这三者的一个界定是非常必要的，也是这部法律的一个目的所在。
2、建立家政市场的一种法律运行体制
在我国，随着社会经济的不断发展，家政市场也愈来愈壮大，但是我们还不能说我们的家政市场是发达的，通过调查和研究，我们发现，相对于菲律宾这种家政业极为发达的国家，我国的家政市场几乎还处在一个混乱的欠发达的状况下。
例如，家政公司不成系统化和专业化经营。很多家政公司仅仅是中介公司的华丽转身，在操作中没有自己的家政人员，他们的主要工作就是介绍。完成介绍之后就和“家政”二字完全脱身。这就体现了在规范家政业主体上的缺失。
还有一种情况，有很多家政人员并不是通过合法的家政公司谋求自己的工作，而是通过一些私人或者是不合法的渠道。这样不仅可能损害家政人员自身的利益，也导致了家政市场的另一种混乱。
因此，我们认为，建立一套家政市场的法律规制体制对家政市场的各方面进行合理的规制极为重要，在法律中也应当鼓励家政人员通过正规的渠道谋求工作，建立关系。这样更有利于家政业的良性发展。
3、应建立对家政人员的自身素质提升的体制
关键词：劳动者；辞职权；性质分析
中图分类号：F24文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）01-0125-02
一、辞职权界定
要理解劳动者辞职权的概念，必然要先理解劳动合同及劳动合同解除的概念。对劳动合同的定义目前有以下表述：一种表述为：“劳动合同，亦称劳动契约或劳动协议，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”[1]另一种表述为：“劳动合同是劳动者和用人单位（企业、事业、机关、团体等）之间关于确立、变更和终止劳动权利和劳动义务的协议。”[2] 关于劳动合同解除的定义，有以下一些学者的观点：有人认为，劳动合同的解除，即合同当事人依法提前终止劳动合同的效力[1]；有人认为，劳动合同的解除指在合同订立以后，尚未履行完毕以前，由于某种因素导致双方当事人提前终止合同效力的法律行为[2]；有人认为，劳动合同的解除是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系[3]。在劳动合同及劳动合同解除概念基础上形成劳动合同单方解除的定义：“是指劳动合同一方当事人在法律规定的条件和期限内，无须经过对方同意，单方面行使劳动合同解除权，以单方的意思表示解除劳动合同的行为。” [4]
可以从以下几个方面对该权利作进一步解析：第一，劳动者辞职权针对的劳动合同是合法有效的劳动合同；第二，合法有效的劳动合同尚未全部履行才可以行使该权利；第三，该权利是劳动者依法享有的权利，在行使中必须符合法定条件和程序；第四，劳动者辞职权是劳动者单方的法律行为，无须征得对方当事人即用人单位的同意。第五，劳动者辞职权一般只向将来发生效力，无溯及力。
二、辞职权性质分析
（一）辞职权是形成权
要认定劳动者辞职权的性质，就必须探讨解除权的性质。按照通说，解除权属于形成权。要探讨解除权的性质，就需要对形成权进行分析。王泽鉴先生认为，依权利人一方的意思表示而使法律关系发生，内容变更或消灭的权利称为形成权[5]。郑玉波先生认为，形成权者依自己之行为，使自己与他人共同之法律关系发生变动之权利也。在形成权之上尚有变动权概念。变动权者依自己之行为，使法律关系发生变动之权利也。变动权除包括形成权外，还有可能权，即：依自己之行为，可使他人法律关系发生变动之权利也[6]。形成权有以下特性：第一，不可抗拒性。形成权最主要的特征在于，依权利人的单方意思表示即可使法律关系发生变动，作为形成权的相对人是没有能力抗拒这种变化的。对于形成权的行使，相对人无须协助，也不存在所谓的不作为义务，他所能做的就是任由形成权人行使其权利，并无条件的承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。第二，无被侵害之可能。形成权依其单方意思表示即可使法律关系发生变动。所以，形成权在未行使时仅为一抽象的权利，他人无从侵犯，而形成权行使时又无须他人的协助，所以无论形成权行使还是存续都不存在被侵害的可能性。第三，无相对义务观念存在。形成权所对应的相对人并不负有任何义务，不论作为还是不作为义务。形成权依其性质，仅须经由权利人一方的意思表示即可使法律关系发生变动，并不需要义务人的介入，因此无相对义务观念存在。德国著名民法学者拉伦次教授指出，形成权相对人在法律上所承受的负担并非法律义务，而是一种法律上的拘束。即当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化[7]。
形成权使一方当事人可以依据其单方的意思表示干预他人的法律关系，如何保护相对人亦很重要。故关于各个法定形成权，法律设有不同的构成要件，并若干特殊情形，使权利人负损害赔偿责任[8]。
形成权按照其行使对涉及到的法律关系所产生的效力的不同，可以区分为设立性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。解除权属于消灭性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的形成权。合同解除权的行使，消灭了合同的效力[7]。
（二）辞职权是法定权
法定权利是由宪法和法律明文规定的公民享有的权利。也就是说，宪法和法律规定的权利属于法定权利。《中华人民共和国劳动法》第3条明确规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”；《中华人民共和国劳动合同法》第37条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”；《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定，用人单位出现相关情形的，劳动者可以解除劳动合同。在世界范围内，许多国家对该权也都有相关的立法规定，如英国有关劳动合同的立法中规定了即时解除权，即雇员无须提前通知雇主即可终止劳动合同。
（三）辞职权是劳动权派生权
派生权是基于原权利而形成的第二权利，一般是由于他人侵犯原权利而发生。劳动者辞职权是基于劳动权这一基本权而形成，由于用人单位侵犯劳动者劳动权而派生。劳动权作为法律概念，最早由奥地利法学家安东・门格尔所提出。门格尔在其1886年出版的《全部劳动权史论》一书中认为劳动权、劳动受益权、生存权是造成新一代人权群――经济基本权的基础[9]。但直至1919年德国颁布的《魏玛宪法》第163条第2款中对劳动权才明确规定，“德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活之来源应筹划及之。其详细，另以联办单行法律规定之。” [10]这是第一次用宪法的形式来规定公民有劳动的权利。劳动权有广义和狭义之分。广义上通常被阐释为与社会劳动紧密关联的一系列的劳动者的角色权益，在外延上包括就业权（工作权）、获得报酬权、休息权、职业安全权、职业教育权、团结权、民主参与权、社会保险权等[11]。狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利，有时也可以包括获取劳动报酬的权利。狭义的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义[12]。其中工作权又包括三方面，即工作获得权、平等就业权、自主择业权[12]。劳动者在实现择业自时直接对用人单位产生或多或少的影响，用人单位方面就会利用自己在资本拥有及劳动力控制方面的优势阻止劳动者自由行使择业自。为保障择业自的实现，并最终落实劳动权，在劳动法中进一步设置了劳动者辞职权。
（四）辞职权是生存权与发展权结合
公民获得财产的最基本途径是劳动权的实现。同时，劳动权也是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。劳动者参加劳动的目的一方面是为了谋生，另一方面更为重要的是为了追求更大的进步。生存利益与发展利益是劳动者共同的需求。生存是较低层次的需求，所有的动物都有这样的需求，而发展是人类独有的比生存层次更高的需求。在这种需求下，人就不仅要求填饱肚子不挨饿，同时能够享受社会更多资源来充实自己，提升自己的生活质量。解除权在这方面发挥了它的作用。1986年12月4日，联合国大会通过了《发展权利宣言》，确认了“发展权是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有的人权和基本自由都能获得充分实现。” [13]因此发展权实际是一种使人在获得生存的前提下谋求更高领域的追求，实现更大的自我价值的权利。发展本身是一种螺旋式向上的进步，而发展权作为一项法律权利，它不同于发展本身，它是对自由进化的主张与要求。人类之所以能够延续除了依靠生存的信念，更重要的依靠不断发展的追求。发展同生存一样，都是人类的需求，都是人类社会不可被否认的时展的前进趋势。社会的进步依赖发展，文明的进步需要发展，人的进化更需要发展。社会发展与人的发展是相辅相成、互为条件的，社会的发展为人的发展创造条件，人的发展又是社会发展的源泉和动力。人的发展应该是全面的和突出质量的发展。劳动是劳动者的主要谋生手段，劳动者劳动所要追求的目标不仅是维持生存，更是能够不断发展，体现自我的价值，达到自我实现与个性发展。作为一种劳动权，劳动者辞职权亦是如此。劳动者辞职权的实现使劳动者不仅仅停留在满足最简单的求生的层次上，也提高到追求更高质量的自我发展层次上。正如日本学者大须贺明所说:“尽管劳动权的根基是生存权，但劳动权的目的不仅指在保证人能像人那样生活，而且还要确保劳动者在精神上有一种充实感，过上一种健康且文化性的最低限度生活。” [10]
三、辞职权性质分析之意义
通过对辞职权分析，可以见到劳动者对用人单位方享有的辞职权与民法中的相关权利存在着较大区别。主要鉴于实践层面劳动者与用人单位之间地位过于悬殊，劳动者与用人单位间的不平等关系使得劳动立法必须脱离民法的一般理论而独立发展，劳动者在劳动合同的实现过程中往往为了保证最基本的生存权，在面对用人单位提出的苛刻要求时，只能选择屈服同意。在劳动合同法中规定辞职权比一般民事解除权更多的特权，正是为了保障实践层面劳动者能够在力量悬殊较大的用人单位面前真正实现辞职权的行使，实现劳动者和用人单位的实质平等，保障劳动者的择业自由，使劳动力资源实现有序良性流动，更好地促进社会劳动力资源的整合。
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一、关于劳动关系的理解与适用
何谓劳动关系，无论是劳动法理论还是相应的法律规定都不尽完善，导致司法实践对劳动关系的认定上，与雇用关系、人事关系界限不清，个案审理存在一定难度。2006年3月24日公布的《劳动合同法》草案（征求意见稿）作出的界定为：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。就司法实践而言，这一概念应从现行法律规范体系中予以理解和适用。现行法律规范和司法政策主要包括《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）、（二），以及劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”等。根据以上法律规范和司法政策，笔者认为，劳动关系应该是劳动者与劳动力使用者之间因付出劳动和支付报酬而形成的法律关系。换言之是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。之所以强调它是社会劳动关系，是因为它不是劳动力与劳动报酬的简单交易，而是劳动者将其劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料所有者，并与生产资料相结合所形成的社会关系。但并非用人单位内部的社会关系都是劳动关系，如经理、党委书记、工会主席与用人单位不是劳动关系，而是经营管理关系、政治关系、社团关系。劳动关系的要素包括：（1）主体要素劳动法律关系一方是作为劳动者的自然人，包括我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者（但公务员、和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人单位，包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体经营单位。［2］（2）内容要素劳动者与用人单位依法享有的劳动法上的权利和所承担的义务。主体之间是以劳动关系为内容的权利义务关系。（3）客体要素即劳动者的劳动行为，包括脑力劳动和体力劳动，权利义务共同指向的对象。
通过以上对劳动关系的解析，可以归纳出劳动关系具有如下特征：（1）劳动关系主体双方具有平等性和隶属性。劳动者——用人单位，在劳动关系建立之前，双方是平等的主体；双方自愿协商建立劳动关系之后，则出现管理者与被管理者、领导者与被领导者之间的隶属关系。可以说劳动关系是法律上的平等，而实际上不平等。（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志。劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款［3］《劳动法》第19条）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。（3）劳动关系在劳动过程中形成和实现。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，劳动法律关系得以实现。劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。
据上所述，司法实践对于劳动关系的判断应当基于如下标准：首先，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，用人单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。第三，劳动者所提供的劳动构成用人单位的业务工作的有机组成部分。第四，用人单位向劳动者支付劳动报酬。
二、关于劳动关系与雇用关系的区分与界定
何谓雇用关系，雇用是指雇工在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动和其他劳务活动［4］。据此，笔者认为雇用关系即劳务关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付劳动报酬的权利义务关系；换言之是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的民事法律关系。
相对于劳动关系而言，雇用关系具有如下法律特征：（1）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。（2）以当事人意思为主导。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均由当事人意思表示所决定。当事人意思自治，国家不干预。（3）主要发生于流通领域，而不是社会劳动过程中所发生的关系。
雇用关系的主要表现形式：（1）公民之间的劳务关系。例如家教、保姆、农村的季节性雇工、城市建筑市场的民工、个体工匠与帮工、学徒等［5］。（2）个人与单位之间的劳务关系。如企业科技人员业余兼职所签订的聘用合同，退休人员与其他单位所签订的聘用合同，其他非在岗却仍保持劳动关系的人员与其他单位的聘用关系，在校学生业余勤工助学，不能视为就业，属于雇用关系［6］。（3）不具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同，因主体不合格，而归属于雇用关系的调整范围。
对劳动关系与雇用关系的关系，学界存在如下四种不同观点：一是两者不同，互相没有从属关系而是两种并列社会关系；二是两者虽然并列，但有部分重合，重合部分由劳动法调整；三是两者并非并列概念，而是包容与被包容关系，劳动关系是特殊的雇用关系；四是两者虽存在包容关系，但雇用关系是劳动关系的特殊形态。［7］笔者更倾向第一种观点，它们毕竟是由两种迥然不同的法律规范所调整，两者具有不同的法律特征和属性。
鉴于劳动关系与雇用关系不同的法律属性和特征，两者在法理上存在如下明显差异：
1、主体及主体双方的法律地位不同。劳动关系主体一方是职工个人，另一方是用人单位（企业、个体经济组织），雇用关系主体则没有上述限制。前者合同生效后，双方形成组织领导关系、管理与被管理关系；而后者双方地位平等，不存在组织领导关系、管理与被管理关系。前者劳动者必须年满16周岁（特定情形除外），因年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力。后者合同主体的雇工，可以是年满10周岁的未成年人和成年人。《民法通则》第十二条规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。
2、调整的法律规范不同。劳动关系由包括《劳动法》在内的劳动法律规范所调整，只有在劳动法没有规定的情况下，方可适用《民法通则》；雇用关系则由民事法律规范所调整，主要适用《民法通则》和《合同法》。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件，并不排除把用人单位的规章制度作为处理依据；而以雇用关系为内容的一般民事纠纷案件则不能。
3、法律关系性质不同，导致纠纷处理程序不同。因劳动关系而发生的纠纷，根据劳动法的规定，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向法院。仲裁是劳动争议案件必经的前置程序。雇用关系当事人则可以直接向法院。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件没有反诉；而以雇用关系为内容的民事纠纷案件则不受此限。前者只要对劳动争议仲裁裁决的某一项提讼，则该仲裁裁决不生效，而不是部分不生效。后者则是以不告不理为原则。
4、国家干预程度不同。劳动关系是劳动者与用人单位之间兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点，而雇用关系则是当事人意思自治的结果。前者合同内容常以强制的形式作出规定，如工作时间、解除合同的条件和程序及经济补偿等；并且，合同内容中的权利义务不具有广泛性。后者在合同内容权利义务具有广泛性，且有较大的自由协商余地。
5、所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是6个月，在法律性质上属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情况，期间届满当事人权利消灭，除非基于不可抗力或者正当理由，否则，超过时效期间，仲裁委员会不予受理。雇用关系发生争议，当事人向法院的诉讼时效期间为2年，且存在中止、中断的延长情况。超过诉讼时效期间的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。
6、产生的法律责任不同。劳动关系产生的责任不仅有民事责任，而且还有行政责任；如劳动关系解除后用人单位还应当支付经济补偿金、社会保险金。雇用关系产生的法律责任主要是民事责任，包括违约责任和侵权责任，它并不涉及行政责任。
7、客体不同。劳动关系的客体只能是劳动行为；而雇用关系的客体不仅包括行为，还包括智力成果等其他方面。
根据以上差异，司法实践中对劳动关系的判断标准主要应取决于如下三个方面：一看当事人双方地位是否平等，即用人单位与个人之间有无劳动内容上的管理与被管理关系；二看个人是否实际成为用人单位的成员，是否以工作者的身份提供有偿劳动；三看主体间如何承担过错责任，在劳务关系中承担过错责任的方式是经济赔偿，而在劳动关系中更多的是经济补偿和带有行政处罚性质的处置。
三、关于事实劳动关系的认定问题
何谓事实劳动关系，一般认为事实劳动关系是劳动者与用人单位之间既无劳动合同却又实际存在着劳动关系的权利义务的一种状态。这是主要表现为双方未签订劳动合同、劳动合同无效，以及双重劳动关系而形成的事实劳动关系。
事实劳动关系的提出源于劳动关系的特殊性。从法理上讲，劳动者的劳动一经付出，就不能收回。即使劳动关系无效，也不能像一般合同无效那样以双方相互返还、恢复到劳动合同订立前的状态来处理，否则有失公平。因此，只能适用事实劳动关系的理论来处理当前大量存在的事实劳动关系问题。
关于双方未签订劳动合同而形成的事实劳动关系。在司法实践中有两种情形，一是自始未订立书面合同；二是原劳动合同期满未以书面形式续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作。对于自始未订立书面合同而形成的事实劳动关系，国家相关法律法规并未否定其效力，而是作为受法律保护的劳动关系对待。如劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，以及2001年《北京市劳动合同规定》、2002年《上海市劳动合同规定》均有明确规定。另外，未签订劳动合同而形成的事实劳动关系还涉及合同期限的认定问题，对此，国家法律尚无统一规定，而以上两个地方性法规却有明确规定，即合同期限不得少于1年，劳动者可以随时解除劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系须提前30日通知劳动者。对于原劳动合同期满未以书面形式续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作的情形，2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第16条已有明确规定，在此不再赘述。
关于劳动合同无效而形成事实劳动关系。无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期法律后果的合同。《劳动法》第18条对劳动合同无效作出明确规定，主体不合格、内容违法、采取欺诈、威胁等手段订立合同均可以导致劳动合同无效。按《劳动法》的规定，无效的劳动合同自始无效，但是，劳动合同无效不能适用《合同法》的原理，劳动力一经付出则无法恢复到合同订立前的状态。所以，对因劳动合同无效而发生的劳动关系，应当视为一种事实劳动关系。
关于双重劳动关系所形成的事实劳动关系。简而言之，双重劳动关系是劳动者与两个或两个以上用人单位形成的劳动关系。如下岗、待工或停薪留职等保持虚化劳动关系的同时，又到另一单位工作等。另外，对于劳动者被一个单位派往另一单位工作所形成的劳动派遣问题，也应当从双重特殊劳动关系角度来认识，将要派和派遣单位视为同一主体处理。劳动中介单位与实际用人单位之间形成的是平等民事法律关系，劳动中介单位与劳动者之间则形成劳动关系。实践中，有人否定双重劳动关系，简单地将第二种劳动关系归为劳务关系，不作为劳动关系对待，即劳动者只能要求给付劳动报酬而不能要求《劳动法》所赋予的其他权益。笔者认为，这种观点值得商榷。因为，第二种劳动关系也是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系，它既具备劳动关系的基本要素，也符合劳动关系从属性劳动的基本特点。所以，在目前尚无法律规定之前，至少将其视为事实劳动关系更为妥当。
根据以上分析，司法实践对于事实劳动关系的原则就是按照劳动关系对待。鉴于事实劳动关系情况较为复杂，一般具备下列情形的，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，仍可以认定为事实劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择的权利；（3）劳动者所付出的劳动是用人单位业务的组成部分；（4）劳动者提供的劳动不能由他人替代；（5）由用人单位提供劳动工具；（6）用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等身份证件，或填写“登记”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。［8］通过以下典型案例，对劳动关系、雇用关系、事实劳动关系的内涵将具有实证意义上的分析和判断。
陈某等多人从1994年8月开始到海南新港公司从事装卸工作，但双方一直没有签订劳动合同，也没有办理各项社会保险。到2000年6月，新港公司从上述人员中择优录用一部分，从事装卸工作。对录用的人员编成不同班组，由班组对出工情况进行考勤。当有船舶到港时新港公司根据作业量和市场行情确定劳务费金额，由班组分早、晚班进行港口作业，工资计件支付。每次港口作业劳务费数额都是确定的，不会因为工人数的增加而变化。新港公司发放雨衣、安全帽、工作服等劳动保护用品，还发放防尘费、降温费、中秋节等补助费用，夜班及加班人员享受夜餐费和加班费。新港公司以班组为单位制作工资表，领款人为班组负责人。新港公司的会计凭证中上述人员工资以外埠装卸费入帐，注明为费用工工资；而该公司在编职工工资在付款凭证则注明是职工工资。如无码头作业，对前来报到等工者每人每天发放待工费。陈某等人从事码头作业期间，新港公司制定人员管理制度、派工原则、劳动纪律规定及处罚办法。2003年11月，陈某等被新港公司口头辞退，未支付经济补偿金。同年12月，陈某等向海口市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2004年4月，该仲裁委以双方不存在劳动关系为由驳回陈某申请。陈某等向法院提讼，请求撤销该仲裁裁决，确认双方存在劳动关系，并签订劳动合同，判令新港公司补缴1994年8月至2003年11月止的医疗、养老、工伤和失业保险。该案经过两审终审，两级法院审理结果不尽相同。
一审法院认为，陈某等人虽为新港公司录用的装卸工，但双方并未确立劳动关系。陈某等人未以该公司职工身份为新港公司提供有偿劳动，未有固定的工资标准，获取的劳动报酬是按作业量计算的，是间断而不固定的，如无码头作业任务即无劳动报酬。新港公司所发待工费仅反映双方之间相对稳定雇用关系。新港公司提供劳保用品及防尘、降温费，同样也发给从事码头作业的服刑犯人，不能以此证明双方存在劳动关系。故双方这种有活干即有劳动报酬，无活干即无收入的间断而不固定获取劳动报酬的方式应属雇用关系，不符合劳动关系的特征。［9］
二审法院认为，陈某等人主张从1994年8月起与新港公司存在劳动关系，但相关证据不能证明其主张的事实成立。2000年6月30日，陈某等人被新港公司择优录用时双方虽未签订劳动合同，但陈某等人从被新港公司择优录用时起就在该公司从事装卸工作，双方形成事实劳动关系。［10］
笔者赞同二审法院对双方事实劳动关系的判断。如上所述，劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征，兼有人身关系和财产关系性质；只能在劳动者为用人单位的劳动过程中发生，事实劳动关系属于劳动关系特殊形态。首先，新港公司对录用的陈某等人编组管理，日常考勤，按时发放工资，并制定人员管理制度、派工原则、劳动纪律规定及处罚办法等事实，表明用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，新港公司用对陈某提供劳动场所、工具、安排港口作业、发放劳动保护用品等基本劳动条件。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合的社会劳动过程中形成双方的劳动关系。第三，陈某等人所从事的港口装卸作业工作实际构成用人单位新港公司业务工作的有机组成部分。第四，新港公司作为用人单位向陈某等人支付劳动报酬，无码头作业时按人发放待工费，表明双方已经形成固定劳动关系。之所以界定双方为事实劳动关系，是因为陈某等人属于被新港公司口头辞退后，未以书面形式续订劳动合同的情形。而陈某等人主张从1994年8月起与新港公司形成劳动关系，双方确实存在事实上的用工关系，但因证据不足以证明其主张的劳动关系事实，应当推定双方在2000年6月30日以前属于雇用关系。
注：
［1］参见劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”第4、5条。
［2］（同上）
［3］参见《劳动法》第19条。
［4］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第9条之规定。
［5］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（二）第七条之规定。
［6］参见劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”第12条之规定。
［7］黎建飞：《2003年劳动法学和社会保障法学学术研究回顾》，《法学家》2004－1。
［8］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（二）征求意见稿。
随着在校大学生兼职人数的不断增加，其劳动权益遭受侵害的事件屡屡发生，集中表现为被无故拖欠工资、克扣工资、延长劳动时间、发生意外人身损害难以主张权利等等。在大学生劳动权益受到损害的情形下，向劳动行政管理机构劳动监察部门反映，往往得不到处理；纠纷发生后，向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，该机构不予受理。该问题出现，缘于大学生主体身份，其管理性质，用工形式等因素。1995年劳动部《贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》，认为在校大学生与用人单位的劳动纠纷，不属于劳动法律关系。因此，有必要对大学生兼职的法律关系进行定性分析，提出积极解决维护大学生社会兼职合法权益的路径。
一、学理分析
大学生兼职与用人单位二者存在什么法律关系的性质，当全日制高校学生在社会兼职打工作过程中，合法权益受到侵害，应当适用哪部法律对其进行救济，在我国理论界和实务界都存在比较大的争议。理论界对于该问题，分为完全适用劳动法、部分适用劳动法以及不适用劳动法三种观点。笔者通过分析国内专家的不同观点，认为基于我国目前的法律法规，社会兼职大学生与用人单位建立的不是劳动关系而是民事雇佣关系。有的学者认为是劳动关系，认为大学生在兼职过程中，向用人单位付出劳动力，完成劳动工作，用人单位也支付劳动报酬，大学生与用人单位二者之间属于劳动关系，更重要的是，若不属于劳动关系，发生法律纠纷，救济无门。部分适用劳动法的学者认为用人单位虽然支付劳动报酬，但并没有也无须向兼职大学生缴纳社会保险费用，故在社会兼职大学生与用人单位发生劳动纠纷时，拖欠工资、克扣工资、加班费等问题适用劳动法，其他法律问题则适用民法等法律。折中说表面似乎成立，但在实际中无法操作，而且在法理上，不能成立。从目前劳动法、劳动合同法的规定分析，劳动关系说不能成立。折中说也难以成立，劳动关系是否成立主要基于几个要素均具备，一是用人单位与劳动者双方订立劳动合同；二是用人单位必须为劳动者缴纳社会保险金；同时，用人单位支付工资时还需遵守当地最低工资标准；用人单位与劳动者双方劳动关系终止时，用人单位必须向劳动者支付经济补偿金。应当说，大学生在社会兼职过程中均不存在这几个方面问题，基于上述几点，大学生在社会兼职与用人单位的劳动关系不存在。简言之，由于在校大学生的身份和管理的关系，其在社会兼职与用人单位的关系不是劳动关系。但二者之间究竟存在什么关系呢？从目前的法律看，应当是劳务关系。劳动关系和劳务关系存在何种区别呢？劳动法属于社会法的范畴，劳动合同既包括了劳动合同当事人双方让渡劳动力使用权的意思自治，同时也包括了劳动立法和国家劳动行政部门对劳动合同订立与履行的干预。这就表明劳动合同的内容即包括劳动合同主体双方所订立的内容，也包括劳动立法对用人单位所设定特定法律义务的内容，这是劳动合同与民事的劳务合同之间的本质区别。劳动合同与劳务合同的主要法律区别，首先，二者订立和履行合同的法律依据不同，劳动合同具有经济性与人身隶属性相统一的双重特点，其法律关系由劳动法和劳动合同法调整，应当说，用人单位相对于劳动者而言，要更多承担法律的义务和责任。劳务合同双方的法律关系属于民事的债权和债务关系，由民法、合同法等法律调整；其次,劳动力受支配的性质不同,在劳动合同中形成的劳动关系,劳动者与用人单位就形成管理与被管理的人身隶属关系，劳动者成为用人单位企业的一分子，不仅要遵守用人单位的规章制度,而且还必须负有忠实的义务，而劳务合同双方按照合同的约定履行各自的业务,没有其他的身份法律关系。再次，报酬取得的性质和合同履行的期限不同。劳动者履行劳动合同所取得的报酬是以工资的形式体现。该工资是国家劳动法规定的强制性内容，例如必须以货币形式按照合同的约定数额，同时不得低于当地最低工资标准，而劳务合同报酬的支付由当事人双方协商约定，劳动行政管理机关一般不进行干预。最后，合同履行过程中承担的风险责任不同。在劳动合同履行期间，用人单位必须为劳动者办理养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险等社会保险手续，承担缴纳其费用的义务，在劳动者发生工伤事故时，用人单位还应当为劳动者申请办理工伤事故责任的认定，维护劳动者的合法权益。而劳务合同用人单位对劳务提供者无须承担一切社会保险费用，即使劳务提供者在工作中发生事故，也不按工伤事故认定，以人身损害处理。因此，劳动合同与劳务合同二者之间存在本质的区别，在适用法律方面意义重大。
二、维权路径
鉴于在校大学生社会兼职打工与劳动合同的劳动者的不同，其所签订的协议，定性为劳务合同；由于适用法律方面的不同，法律后果方面也存在差异。现在各大招聘网站有以公司名义招聘的，也有中介机构招聘的，网页中一般是职位简介和联系方式，至于信息真实与否很难判断。网络上的招聘信息可能存在虚假，大学生兼职找工作最好通过人才中心或人力资源市场，以及正规的职业介绍所获取信息，不要轻信路边广告。大学生打工最好咨询学校的劳动就业服务中心，或者由学校负责联系用人单位。如果必须自己寻找，可以通过正规的人才中介机构帮忙联系。大学生一定要到有资质、信誉好的职介中心找兼职工作。大学生一定要注意该职介单位是否有劳动行政部门颁发的《职业介绍许可证》和工商部门颁发的营业执照。防患于未然，市场和用人单位的主体问题，应当注意。用人单位与社会兼职大学生不签订雇佣或劳动协议是普遍现象。口头约定实际上并无效力，一旦大学生和用人单位发生纠纷，之前的承诺便会落空。劳动合同法承认口头合同的法律效力，若有相应的证据佐证，在与用人单位发生劳动纠纷时，劳动者提起主张，可以有效维护自己的合法权益。问题是大学生社会兼职法律关系属于劳务合同法律关系，口头合同主张难以成立，大学生维权会十分困难。因此，大学生必须与用人单位签订书面协议。大学生社会兼职属短工行为，协议中最重要的就是约定具体工作时间、确定工资数额、工资支付时间及方式，具体条款可参照劳动合同有关事项。当然，现实中，用人单位有的借故以大学生没有事先表明学生身份，或提前离职没有告知，这些往往是用人单位克扣或拖欠暑期工工资的常用理由。所以学生们在寻找兼职时，应明确告知对方自己身份，以便用人单位心中有数，离职时也最好提前说明。从2008年5月1日起，申请劳动仲裁不用再支付费用，因此，对于劳动者维权是一种利好。2008年5月1日以前，《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为60天，该时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动仲裁部门在实际工作执行中发现，对劳动者来讲，60天的申请仲裁时效太短了，非常不利于劳动者维护自己的权利，特别是在就业形势严峻的年代，一些劳动者好不容易找到工作，有时明知自己的权利被侵害，为了保住“饭碗”，不会一发生劳动争议就去申请仲裁，经常是没有办法才去主张维护权利。在这种情形下，有的劳动者等到要维护自己的权利时才发现，已经过了维护权利的仲裁时效期限，不得不承担对其不利的后果。当然，60天的时效也不利于当事人双方或者相关的组织机构的协商、调解，起不到法律应有的维权作用。2008年5月1日后，劳动争议仲裁时效期间延长为1年。在这1年中，当事人一方向另一方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者另一方同意履行义务而因某种原因中断时，仲裁时效从中断时起重新计算，这样，就大大维护了当事人一方的权利。因不可抗力原因或者有其他正当理由，当事人不能在规定时效内申请仲裁的，仲裁时效中止，但仍有效。例如用人单位拖欠工资，只要劳动者仍在该单位工作，即使超过1年时间仍然可以申请仲裁主张权利，其合法权益受到法律保护。这一法律的颁布健全了劳动争议处理制度，为劳动者与用人单位双方用法律手段及时地解决劳动纠纷提供了极大的便利。遗憾的是，该规定并不适用大学生社会兼职与用人单位发生纠纷。尽管目前劳动保障监察支队部门无法给大学生投诉立案，但学生们并不是真正维权无门。大学生可以向各街道司法所寻求帮助，其工作人员会对其纠纷进行调解。当然，学生们若能保存打工时的相关证据是最好的，比如工作牌或相关纸质资料。调解未果，可向人民法院提讼，维护自己合法权益。学生打工兼职本是参与社会实践的活动，但由于学生普遍缺少社会经验，容易轻信别人，往往在打工中受骗。大学生普遍缺乏相关法律知识或相对详细的规避风险方法，使不少大学生对于“如何提防招工陷阱”没有清晰的认识，因此，大学生要增强分辨能力和法律意识，对社会上各种招聘广告要认真分析，仔细辨识。如用工单位向应聘者收取或变相收取定金、抵押金等都是违法的，应向劳动监察部门投诉举报。“中介”赚昧心钱，社会上个别不规范的中介机构利用学生急于假期打工的心理，有的夸大事实，有的无中生有，以“某某企业急招暑期打工者”的幌子引诱学生前来报名，收取中介费。一旦交完费，大学生兼职信息则遥遥无期，或者找几个做“托”的单位让学生前去联系。许多学生都反映一些用人单位在招聘时，往往收取不同金额的抵押金或收取身份证、学生证作为抵押物，这类骗局通常在招工广告上称有文秘、打印、公关等比较轻松的岗位，求职者只需交一定的保证金即可上班。但往往学生交钱后，招聘单位又推托目前职位已满，要学生回家听消息，接下来便石沉大海。国家有关法律明确规定，用人单位在招用职工时，不得向求职者收取抵押金，更不能扣留身份证、学生证等证件作为抵押物。学生在求职时要以法律为依据，对违法行为予以拒绝。因此，大学生在应聘前要清楚应聘的岗位所从事的工作内容和性质，不要被眼前的高薪所迷惑，一定要和用人单位签订书面协议。如果学生在求职时遇到职介中心提供虚假信息或与用人单位合谋欺诈求职者钱财等事情，一旦掌握确实证据，可向有关部门举报，避免自己遭受经济损失。社会兼职是大学生学以致用、体验和融入社会、获得经验的机会。目前劳动法视野下大学生社会兼职是空白，对此法律盲点，国家有关部门如人力资源劳动社会保障部、教育部可以法规形式颁布相关规定，为规范大学生兼职提供法律保障，赋予劳动行政管理和劳动争议仲裁机构受理大学生社会兼职与用人单位纠纷的权限，依法维护大学生社会兼职的合法权益。同时，高校和社会有关单位对此应采取积极有效的策略，比如通过校企合作、学校与用人单位签订培养合同等形式实现互利效果。劳动保障部门应当及时关注、处理大学生兼职过程中的权益受损事件，既让大学生学到专业课本之外的社会经验，又能让初谙世事的大学生不至于求职时合法权益遭受损害，维权时步履维艰。
作者：王毓南
从现代各国的劳动法来看,调整的劳动关系范围各不相同,或者将各种劳动关系均纳入劳动法的调整范围,经劳动力雇主许可,受雇的劳动者还可以另请他人替代自己为雇主提供劳务,雇主也可以随时更换其他劳动者。当然,提供劳动务者也有权随时拒绝提供劳务。例如,某县交通局下属的搬运队,既使在被主管部门解散以后,只要其成员组续自发地保持着组织形式,就不能与雇用单位形成劳动关系。如果这些搬运队成员不是以该组织形式而是以个人名义为雇用单位提供劳务,那么这些成员就不能擅自从事第二职业,更不能时到时缺,甚至父子兄弟相互顶替,否则也不能形成劳动关系,而只能形成劳务关系。劳动关系和劳务关系在管理劳动者的方法和依据上也有严格的区别。劳动关系中的劳动者,由于与用人单位之间存在隶属关系,因此,必须亲自参加到用人单位中去,并属于其中的一员,必须遵守所在单位的内部劳动规则和各项规章制度,接受本单位的管理。而劳务关系中的劳动者只需按雇主的要求,遵循劳动规则,实现劳动成果即可,不受雇主单位规章制度的约束。如某农业生产小组成员,在履行农村联产承包责任制合同的同时,利用业余时间,为社会提供一些零星劳动,这些劳动者就不能与雇用单位形成劳动关系,因为他们接受的是其所在生产小组的管理,而不能同时成为多个单位的成员,而接受多头管理,此类劳动者每次给雇用者提供劳务时,均是被雇用者雇请而来,而不是依据雇用者内部的规章制度约束而来,雇用者在每次需要劳务时,完全有权不雇请该劳动者,该劳动者也同样有权拒绝提供劳务,双方完全属于平等关系。正因为如此,雇用单位的各项规章制度不能约束此类提供零星劳务的劳动者,即雇用单位不能用诸如《劳动考勤汇总表》、《职工工资与考勤登记》等对雇请的劳动者进行考勤。同时,在工作制度方面,雇用单位不用工作任务、工作质量等考核提供零星劳务者,也不要求其提高劳动技能和业务水平,更不能要求此类劳动者无偿参加政治学习、业务学习。在实践中,有的雇用单位在文件时,可能会在文件中对劳动者的工作任务和工作质量提出要求。对此,不能将其一概视为规章缺席来推定雇用单位与劳动者之间的关系,关键是要正确分清这些“要求”究竟是合同标的要求,还是规章制度的要求。因为劳动合同的雇主,作为一方当事人也有权利向提供劳务者提出劳务规则、质量标准等要求,否则就无法现劳动成果。如在加工承揽合同中,发包方有权对承包方提出质量、进度、安全管理等要求,还可以制定奖惩措施。但这些管理办法并不意味着承包方就因此变成了发包方的职工,更不能说明发包方与承包方之间就因此形成了劳动关系,而使双方的权利义务关系归属劳动法调整。因为这些“要求”的性质只能是雇用单位就劳动合同标的发出的要约,并不能强制约束劳动者,劳动者完全有权自主决定是否对要约进行承诺。由此可见,管理劳务关系中的劳动者与管理劳动关系中的劳动者(即本单位职工)是截然不同的两种法律关系,前者是依合同约定管理,属民事法律关系,后者则是按本单位规章制度管理,属劳动法律关系;前者中的主体,双方可以直接解除合同而不会受到任何规章制度的约束,后者则不能导致直接解除合同,而应该按规章制度以及有关法律规定的程序进行处理。
劳动者在报酬来源及报酬管理上的区别
劳动关系中的劳动者,其劳动报酬来源于本单位按月(或定时)支付的劳动报酬,具有相对固定性。如果从事第二职业,通过其他途径同时获取报酬,则只能利用业余时间提供劳务服务,其报酬属于“额外收入”,性质为民事法律关系中的劳务报酬。劳动者从事第二职业时不能与雇主签订劳动合同而形成劳动关系,只能签订劳务合同而形成劳务关系。劳务关系中的劳动者,其劳动报酬来源于雇主按劳动成果大小支付的报酬,不具有固定性,劳务提供者可以同时获取多个雇主支付的报酬。劳动关系和劳务关系中的劳动者,其劳动报酬的社会管理也有明显的区别。劳动关系中的劳动者,其劳动报酬应当按法律法规交纳有关保险基金,但不缴纳营业税。劳务关系中的劳动者,其劳动报酬在目前没有法律规定的情况下,不必须缴纳各种保险基金,但必须缴纳营业税。可见,在实践中,劳动者获取报酬时,是以雇用单位的工资册为依据,还是以税务机关开具的劳务发票为依据,也是劳动者与用人单位之间是否属于劳动关系的重要区别。凡需要对劳动报酬缴纳营业税的劳动者,与报酬支付者之间形成的雇用关系,不属劳动法调整的劳动关系范围。
劳动关系和劳务关系主体之间的权利义务内容不同
劳动关系强调的是主体双方在劳动过程中的权利义务关系,而劳务关系则强调的是主体双方在劳动成果方面的权利义务关系。在劳动关系中,由于劳动者与用人单位之间的权利义务关系主要产生在劳动过程中,劳动成果是否得以实现,则不需要劳动者承担风险。既使在某些劳动活动中没有实现劳动成果,如在某项目开发中没有开发成功,只要劳动者尽到了职责,则勿需承担劳动成果风险,而劳务关系则不同,劳务关系建立之后,劳动者与雇主之间的权利义务关系便集中在劳动成果上,如果劳动者接受了雇用单位的开发任务后开发失败,则必须承担没有实现劳动成果的相应风险。此外,在劳动关系中,用人单位的整体利益与劳动者密切相关,而在劳务关系中,雇主单位的整体利益则与劳动者没有必然联系。
劳动关系与劳务关系的合同标的 有本质的区别
劳动关系中的合同(简称劳动合同)以当事人之间在劳动过程中的权利义务关系为标的,标的具有一般性特征;劳务关系中的合同(简称劳务合同)则以劳动成果为标的,且标的是特定的。此外,劳动合同是继续性合同,它所约定的权利义务在劳动关系存续期间处于一种继续状态。其间,劳动者应当日复一日,周复一周、月复一月地履行劳动合同中约定的劳动义务。而劳务合同则是一种即时性合同,它所约定的权利义务随着劳动成果的实现而即时终止,在实践中需续签合同的,一次与一次之间也相互独立,没有任何继续性。总之,我国劳动法调整的劳动关系具有一定的范围限制,与民法调整的劳务关系有着明的差异只有劳动内容而不具有劳动关系法律特征的权利义务关系,不属于劳动法调整的劳动关系,而属于民法、合同法的调整范畴。二者归属的法律部门不同,不能混为一体。
