时间：2023-05-29 18:03:07
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法理学价值分析方法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：卓越法律人才培养计划;刑事诉讼;本科教学;法理学
中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）01-0042-02
一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义
十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。
二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略
（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序
按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则;规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。
除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明
被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。
锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”、“实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。
（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题
法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法――语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。
目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。
最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能;二是国际通行的原则;三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。
当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”，“凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。
参考文献：
[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编
写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.
[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民
公安大学出版社，2002：39-44.
[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，
2011：16-18.
【关键词】法学方法论；价值分析方法；实证分析方法；历史研究方法；比较研究方法；语义分析方法
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-095-01
在笔者的法学学习生涯中发现，几乎任何一项法律制度，追根溯源的话总能找到罗马法的影子。于是无论知名学者还是稚嫩的学生，可谓是言必称罗马法。在西方的法律制度发展的今天，我们不得不佩服西方人的法治理论的成熟与完善。细观中国的法治，则让有着悠久的历史文明的古国汗颜，我们的法学理论大都从西方移植，我们的法律大多受到实践的推动；相反，对世界法学的贡献极少，对实践的推动亦少。①很大程度上可以说，中国法学的落后，是法学研究方法的落后。
一、价值分析方法
价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。②价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性，即回答法学应当是怎样的（关于法律应然的问题）。法作为调整社会利益关系的规范体系，其本身就是一定价值观念的体现。③法所以要对一些行为给予保护而对另一些行为予以制裁，就是因为法之中隐含着一套价值准则，凡事被这种价值准则所肯定的行为，就得到法的保护；反之，则受到制裁。因此，法学的一个基本任务就是对各种利益进行评价并确定他们在价值序列中的相应阶位，当利益发生冲突时，还要提供一种在其中进行取舍的原则。
二、实证分析方法
实证分析，大都是同事实相关的分析，而规范分析则和价值有关。前者关注的问题为描绘出是什，而后者要解决的问题在于回答应该怎样。简单地讲是是和应该是之间的区分，事实和价值判断之间的区分，思想中的关于世界的客观性论述和对世界的带有主观性的叙述之间的区分，这些共同组成了判别实证分析与规范分析的条件。对边沁的上述倡导的积极响应者众矣，实证分析法学派自不待言，就连社会法学派亦深受其方法论之影响。不过在此只谈其中的一位)汉斯·凯尔森，这不仅因为其在法学界有很高的声誉，更重要的是他创立的纯粹法学可以说把实证分析方法论推到了极致，即在贯彻实证分析方法时最完全彻底。凯尔森认为，法作为一种理论，④它的绝对目的是认识和描述对象，纯粹法学试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。这清楚表明，他关心的仅在于是什么或是怎么样的，并力求使价值观念或价值判断言影全无，销声匿迹。
三、历史研究方法
历史研究需要对所研究的现象作纵向的观察，因此，在法学领域，历史研究一般是借助于文献分析方法来进行的。文献分析方法通过各种文献资料来收集相关信息，属于简介观察方法，其优点是可以对研究者无法直接观察的对象进行研究，因而，在许多研究课上具有不可替代性。不过，由于历史文献在完整性和可靠性方面有一定局限，⑤因此，只有以科学的方法和态度为基础，并辅之以严谨的学术规范才能保证文献分析方法的正确使用。我们知道，一切社会现象都有其产生、发展的历史，如果抛开历史的联系，那么，所有的法律现象就都不可能得到正确的理解和把握。对法律进行历史的实证考察，可以使我们洞察某种法律现象在历史上是怎么产生的，在发展过程中经过哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物的相撞及其原因，这可以使我们从总体上把握这种法律现象与经济、政治、文化相互作用的历史脉络，从而深化我们对现实法律问题的认识。
四、比较研究方法
对两个或两个以上事物进行比较研究，几乎是所有学科都经常使用的方法，法学学科自然也不例外，例如，对民事责任与刑事责任的比较、对实体规则与程序规则的比较，等等。不过，与其他学科相比，比较方法在法学中有着特殊的应用，其突出表现就是比较法学科的形成与发展。⑥大体上，比较法律研究可以分成微观的和宏观的。微观比较从特定的制度入手，涉及具体法规和条款的比较；宏观笔记哦啊则是对整个法律体系的比较。这两方面常常是紧密联系的。⑦做具体细微的比较，可能要涉及很不相同的法律体系，甚至完全不同的文化背景。比如，比较英国和法国的契约法，或者德国和沙特阿拉伯的亲属法。在这些法律制度中，表面上相同的概念或制度，实际上可能迥异其趣，有时根本就找不到相对应的部分。
五、结语
法学方法论的发展已经成为当代法学繁盛的标志，但在我国还是一个有待进一步开发的领域。在我们面向世界、面向未来的身后，是中华民族两千余年的文化传统，要实现法治社会的建立，就必须在法学方法上引领世界，改造传统的法律文化，建立中国式的法学方法论。
注释：
①陈金钊,谢晖.法律方法[M].济南: 山东人民出版社,2002:127-130.
②张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2007:29-31.
③孔祥俊.法律规范冲突的选择适用与漏洞补充[M].北京:人民法院出版社,2004:99-101.
④刘水林.法学方法论[J].法学研究,2002(1):90-94.
⑤[台]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].三民书局,1993:43-51.
[关键词]法伦理学 法律 道德
一、 法伦理学的形态和学科属性
法伦理学是从法学与伦理学的结合点上发展起来的一门边缘交叉学科，是法学与伦理学两大学科相互渗透、融合的产物。它作为一门独立学科的存在，经历了一个由混沌到缺失再到分立的历史过程。
近代以前，法伦理学没有独立的存在形态。它与整个法学一起，被包容在哲学伦理学这一大的门类之内。由于古希腊、罗马的法律制度较为发达，尤其是古罗马法律制度渗透到了社会生活的方方面面，成为基本的社会结构，从而成为人们感知的对象和思想者反思的对象。最早、最系统地对法律作出反思的是当时最为发达的哲学伦理学。在最早的伦理学著作中，我们就可找到一些法学里所谓的最具挑战性的、永恒的主题，如法与利益、正义的问题，人治与法治、守法的道德基础和基础，道德的法律强制等问题，对于这些问题，苏格拉底、柏拉图和亚里士多德给后人留下了丰富而又深刻的道德思考，这些思考不只是伦理学的财富，也深刻了西方法哲学的发展。
中世纪尽管黑暗，但中世纪的思想家门并未停止对法律的道德思考，我们在托马斯·阿奎那的著作中就能读到有关论述。而到了中世纪后期，随着商品的重新发展，罗马法的复兴，对法律的道德思考巳不只是思想家的内心激动，而是通过注释法学派、评论法学派、人文法学派的几个阶段的发展，从到实践推动了整个社会的巨大变革。可以说，从人类最初对法律这一社会现象进行思考到近代的康德、黑格尔的法哲学，寻求法律的正义都是哲学伦理学的一个最主要的任务，从这个意义上说，对法律的道德思考随着人类社会的发展，一直就没停止过。
19世纪中叶以后，现实社会对法律的确定性提出了更高的要求，实证主义哲学的出现也给法律的思考提供了新的视角。而这些随着职业法学家的出现，开始了摒弃对法律的道德思考。由于专业的原因，他们开始从道德的视角转到法学的视角，从关注法律与社会的外在方面转到关注法律的内在构成，为了保证对法的客观科学的分析，他们排斥了价值因素。按赫费的说法，这段时期"在法和国家科学中盛行的是历史主义和实证主义，而这两者对道德观持不信任态度，在有些地方甚至明确地拒绝道德观。随着哲学与法的国家科学的分离，也出现了法和国家科学与伦理学的分离，从而使法和国家伦理学也消失了。"（赫费：《政治的正义性》，庞学诠等译，上海译文出版社1998年版，第3页）
另一方面，那些曾经包容万物的哲学家们由于把法理论的任务推给了法学家，自己也如释重负，注意的兴趣转移到诠释学、现象学和科学哲学等领域，最多是因为研究的需要和兴趣稍微注意一下法的研究，如此说来，法学家们故意地在研究法律时抑制住自己的道德冲动，而哲学家们则把道德的冲动指向了除法以外的领域，法律与伦理的关联思考无可置疑地被淡化和遗忘了，这一切，在从奥斯丁开始的学者们那里，如萨维尼、凯尔森、哈特等，都明显地表现了这一点。这是一个对法律的道德思考相对匮乏的阶段。但这一阶段却为法伦理学的独立存在创造了前提条件，因为没有分立的法学学科，就不可能出现法学与伦理学的交叉渗透，只有它们彼此独立才能彼此交融。
近入二十世纪，西方进入帝国主义阶段，社会利益结构重新组合，社会立法大量出现，一种谋求客观描述的社会运行状况的法学产生，即法社会学，但这种要求价值中立的学科同样排斥追求"应该"的法律，并不能提供对法律的道德批判武器。事实上，直到二战后人类在遭受了由自己带来的巨大灾难后，尤其是在这种灾难往往又是在法律的幌子下发生的时候，法律与道德的关系才又引起人们的关注。1971年罗氏将其20多年的思考整理成《正义论》一书出版，基于伦理、法律、、制度、社会的综合，他创立了一种权利伦体系。
《正义论》应该说就是一部法伦理学的著作，而且因其采用了的论证，如决策和博弈，使得关于法律正义的讨论达到了一定的深度，从而开辟了法伦理学的新天地。罗尔斯《正义论》的出版，使得对法律正义的伦理学讨论重新活跃起来。可以说，这一阶段的法伦理学研究获得了丰硕的成果，无论是法学家、伦理学家或学家甚至经济学家，如德沃金、富勒、波斯纳、哈贝马斯、布坎南等，都就相关主题出版和发表了大量著作和文章。可见，自二战以来，法伦理学的在西方巳经具备了蓬勃发展的独立姿态。
那么，作为独立的法伦理学到底是属于法学还是伦理学？法学学者一般把法伦理学归入理论法学。而伦理学学者则把法伦理学作为伦理学的一门分支学科。认为应用伦理学是解决问题的学问。这些问题是社会发展进程中新涌现的，前所未有的，或者说历史上巳存在的事物现在具有了新的性质和内涵，所以在社会的某个领域里有什么道德难题，就有这个领域的应用伦理学，医学伦理、经济伦理、政治伦理等等就是试图对各自领域中涌现出的紧迫的伦理道德问题寻找答案而兴盛起来的学科，法伦理学当然就是解决法律领域中的道德难题的学问。其实，无论把法伦理学归属于法，还是归属于伦理学，都是合理的。因为它在本质上就是一门横跨法学和伦理学两大领域的交叉学科，并以法学和伦理学为其共同的学术渊源。
法伦理学固有的边缘交叉学科属性使其最终不会满足于单纯的学科身份，而同时具有法学和伦理学的学科属性。这是因为它有其自身独立的研究对象。我们可以把法伦理学的研究对象大概分三层次：
第一个层次是关于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作为一种社会强制制度存在的道德合理性证明。法伦理学没有也不可能回避伦理准则的论证这个前提性问题。此类问题是法理学所一般不予证明的，只是作为不言而喻的前提，所以，对法律存在的前提批判是法伦理学所需要研究而处于法学视野之外的。如人类为什么要有法律？法律作为对人的自由的一种限制为什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通过什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法机关为什么可以剥夺人的自由和生命？它的道德正当性在哪里？我们应当守法吗？可见，法伦理学研究的第一个层面问题，可成为法律之上的问题，意即是在人的存在的大背景下，对法律正当性的形而上的思考。
第二层次是内涵于法律制度中的道德问题和现象。这也是法学所要研究的对象，即法律中的正义问题。如法律对权利和义务的分配怎样才是正义的？司法工作者应具有什么样的德性？立法和司法要遵守什么样的程序才能保证实体正义的实现？程序的内在价值是什么？如何对社会成员进行法制？这一层次的是法学本来所具有的，尽管实证主义法学试图排斥法学研究中的任何价值内容，以保证法学研究的客观性和性，但事实上对法律这样一种人所创造的并以此来促进人性实现和社会进步的社会现象的研究，是无法排斥道德等价值内容的，相反，它还是法哲学研究的重要内容，由此，法伦理研究对象的这一层次同样可以成为法学理论研究的对象。这一层面的问题是法律中的问题，意即研究的是实体法中的道德问题。
法伦理对象的第三层次是随着的所产生的重大的具有道德歧义的现实，这些问题的产生给人类存在的各种关系都带来了深刻的变化，由于这些问题都是涉及重大利益的社会问题，它就不只是一个道德要解决的问题，还是一个要解决的问题。但问题在于，传统的道德和规范体系系无法提供一个合理的理论解释和现实的解决方案，建立在传统道德体系上的法律制度也无法适应这种变化，并做出相应的理论变革和现实对策。当道德还尚难对一种新的关系做出善恶的判断时，如何要求法律来对这种关系进行调整呢？在这里，道德和法律纠缠在一起，一个道德上尚有争议却又必须有法律来解决的问题，只有靠法学和伦的并肩作战了。这些问题涉及人类生活的各个领域，如通过试管婴儿、体外受精这些新技术手段的道德争论，通过对安乐死、库等新概念的拒斥与接纳，给关于生命的立法提出新的课题，等等都属此层面的问题。
显然，由于第一层面和第三层面问题都是在法律之上或之外的存在，是关乎"法"的存在，则研究这些问题的学科称为法伦理学更合理。现在除了"法伦理学"这一叫法之外，还有如"法律伦理学"、"法学伦理学"等相近似的名称。如上，如果称为法律伦理学则会把研究的问题局限在第二个层面上，无疑过于狭隘了。
二、法伦理学的使命是对法律的道德批判
法伦理是对法律的道德批判，这一命题的正当性包括了三个层面的证明：第一，法律与道德是否存在必然联系？因为道德批判并非碰到什么都批判，它只批判那些可以进行善恶评价的东西。第二，对法律能否进行合理的道德批判？因为如果批判只是个体的主观好恶，就等于无批判。第三，为什么必需对法律进行道德批判？"恶法"难道就不是法吗？
1、 法律与道德是否存在必然的联系?
道德与法律是否存在必然的逻辑联系是道德与法律关系中的一个核心问题，对这个问题的讨论主要在西方的法领域，而在伦理学领域里一般都对此作肯定的回答。西方最大的自然法学和实证法学正是由于对此问题的不同回答而成为彼此对立的两种法学理论。 自然法学主张道德是法律的存在依据和评价标准。道德与法律存在必然的联系。与相反，实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。我们认同自然法学关于道德与法律具有深刻的内在联系观点，但主张必须跳出从观念到观念的抽象思辩，到的具体进程中，也是人的社会必然性的展开过程中寻找它们的契合点；我们也不否认分析实证法学强调法的独立品格和形式性特征，但我们必须把道德与法律的分离统一到社会实践包括法律实践之中。
人是一个双重的存在，既是个体性的存在，又是社会性的存在，因此，人的存在本身就内含了个人需要、个人利益与社会需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。这种矛盾作为人自身的根据，引伸出人如何处理这种关系的需求。它促使人从自身发展的社会必然性中直接引伸出来的处理人际利益关系的准则，不只是对现实利益关系的简单的复现，而是隐藏在表面上看来是杂乱无章的偶然性的利益关系背后的必然性联系的理性表达。这个从人的社会必然性中引伸出来，表现为人与人之间的恰当的结合方式的准则，本身就意味是公正的，善的，它的存在就是价值。从人类的发展史来看，最初的规范都是"不得如何""应当如何"的义务性的道德规范，就是说，义务性规范与权利性规范比较具有逻辑上的优先性。但是这个规范作为"应当"，是在社会生活实践中经过多次反复并经过思想家的提炼和概括形成的，它本身没有权威的确认、系统的制度和有力的后盾。就是说，道德不能确立一个作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度，也缺少一个调解纠纷、解决争执的公正的裁判者，既使有了裁决，实际上也无法执行。
可见，道德规范作为必然性的展开，无疑是社会存续的根本纽带，从这个意义上说，德富林的"崩溃论"是正确的。因此道德规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本。但在一个充满复杂利益关系的社会里，道德本身的存在是不够的，它本身既无法阻止也无法惩罚破坏它的行为，因此，社会需要出现另外一些规则来弥补这些不足，这些规则可以明确道德规则的和范围；可以控制道德规则的变化并决定其取舍；可以确定一个权威来裁定纠纷和执行裁决。对应于前面的主要义务规则，次要规则赋予义务规则以新的属性，并形成一个既能体现基本义务准则又能保障它在生活中实现的社会规范，它就是，因此说，一个真正的法律必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的使命。而事实上，在现实社会的发展史上，道德与法律也从未被分开过，古希腊的民众大会或陪审团从未区分过什么是法律禁止的，什么是道德禁止的，英国的衡平法也是，就是到了二战后对纳粹战犯的审判，也是高扬的道德正义的旗帜。的事实证明了，正如不能分开水的源和流一样，我们也无法割断道德与法律的血缘联系。
2、关于法律的道德批判是否合理?
合理性是20世纪最棘手的问题之一。关于法律的道德批判的合理性问题的实质，仍在于价值判断的客观合理性。
对事物的一种价值判断，与关于客体本身是什么的判断不同，它是关于客体对主体的意义是什么的判断，它是评价主体根据自己的需要来衡量客体是否满足这种需要以及在多大程度上满足这种需要的一种判断。与事实判断相比，它多了一种对于价值判断而言决定其质的因素：人的需要。正因为"需要"的引入，价值判断就呈现出扑溯迷离的特征，从而也丧失了事实判断所具有的稳定性、普遍性、简单性特征。但丧失这些特性，并不意味着丧失客观性，因为，价值判断所揭示的是价值主体与价值客体之间的关系。价值关系同客体本身一样都是客观存在的。
实证主义法学之所以认为价值判断无真假可言，从而试图在法与法学范围排除一切价值因素，所犯的逻辑错误就在于割裂价值判断中两个部分的关系，如"保护特权的法律是不好的"，这是一个完整的命题，揭示的是这种法律与社会利益之间的否定关系。如果将它分为两部分，即"保护特权的法律"这个事实，和"不好"这个判断，就使这个完整的命题丧失了原来的意义。如果我们把"保护特权的法律"（价值客体）与人民（价值主体）及两者的关系作一个整体，就可以作出真或假的价值判断。就是说一个完整的命题，它所揭示的是一种客观的价值关系，它的真假可以根据它与所揭示的对象之间的关系来判定。
不过上述例子存在一个问题，即我们把价值主体置换成特权阶层，那么，"保护特权的法律是好的"的判断同样是真的。这就意味着在价值判断中出现了对立的命题同真的现象，这是事实判断中所没有的。因此，确立一个判断的客观性，并不一定就确立了一个判断的合理性，而确立判断的合理性才是我们说的道德批判的实质，因此，在同真的价值判断中，是否有一个客观的准据使人作出合理的选择，才是合理性问题的实质。问题的关键在于主体需要。因为只有主体需要才能有合理与不合理、正当与不正当的区分，能够被满足的需要不一定就是应当满足的需要，这说明，主体在追求自身需要的满足过程中，还受着一种更为本质的东西的制约，而这个本质的东西在客体属性满足主体需要这一关系范围内，是无法找到的，而必须深入到人的实践活动中去。人类的实践活动就是由不同的需要所推动的，因而也就包含了多方面的生活追求，其中真正能够实现主体多方面生活追求的主体活动，必然是那些在主体正确地把握了自己存在和发展的必然性的基础上进行的活动。换言之，所谓合理的需要是在人的存在和发展的必然性中被确定的，而对法律的价值判断不过是以主体的合理需要为尺度的对法律的一种评价。
不过，进一步的是，道德批判是价值判断，而价值判断不只是道德批判，一种更为常见的形态是功利评价，因此，对的价值判断的合理性证明，只是告诉我们对法律的道德批判是可能的，但却没有告诉我们对法律的道德批判是必须的，也没有告诉我们，道德批判与功利评价是怎样的关系，而这些却正是法伦存在的直接前提。
3、对法律的道德批判是必须的吗？
根据人的本质的不同环节需要的满足，可以将价值分为实现人的必然性的功利价值和实现人的必然性的道德价值。第一，人的自然必然性的实现和人的社会必然性的实现，是同一过程的两个方面。因而对事物的功利价值的评价和道德价值的评价也是人类实践活动必不可少的两个方面。 第二，对事物的功利评价是基础层次的评价，道德评价是较高层次的评价，这是因为人与物的单向效用关系要靠社会必然性的扬弃才是合理的，而道德价值就根源于人自身发展的社会必然性，是从人的本质中直接引伸出来的价值，道德本身就是一种价值。 第三，功利价值是通过特定的客体对主体需要的效用得以完成的，因而，客体的物质效用成为功利价值的核心，功利价值的生成和实现取决于活动结果是否创造了满足人的物质需要的现实物，因此，功利价值的评价具有外在于人的特性和侧重于结果的特性。道德价值是通过人们实际处理人际利益关系而生成的，人的行为是道德价值的载体，因而道德价值不是对客体效用的确证，而是对主体获得这种效用的方式的确证。同时，道德价值直接根源于人的社会本质存在，是从人的本质中直接引申出来的生活态度和行动方式，所以，道德价值的评价具有内在于人的特性和侧重于过程的特性。
除了对法律的功利评价和道德批判两个基本层面外，由于立法是一个富有技术性的活动，所立之法要有形式上的完善性，因此，对法律的技术性评价也是由法律本身的特性所带来的一种基本评价层面。由此，对法律的评价就由技术的、功利的、道德的评价三个层面组成。技术评价的层面是最低层面，是一个没有价值合理性或目的合理性思考的层面，它没有自在的价值，它只能保证如何更好地实现目的，但不能证明目的存在的合理性。因此，对法律的评判只满足于这一层面是不够的，我们总不能因为希特勒的立法技术好就把他的法律称为良法吧！功利评价是法律评价中最为常见也是最基本的评价。法律存在的一个基本前提就是人的不断发展着的需要和有限的可资利用的资源的矛盾，因此，人类如何以最小的代价来满足最大的需求，或者说以最小的耗费取得最大的效果即效率原则就成为文化产生的基本理念之一，法律就更是如此。这就是对法律进行功利评价的依据所在，因此，一个没有效率的法律就不是一个合格的法律。
问题在于，功利评价对法律而言也是有限度的。当一个法律尽管能实现最小最大的效益原则，但损害了人与自然的环境利益，损害了人与人的根本利益，损害了每个人的最基本的权益时，它仍然是不合格的法律。就是说，如果一个法律在技术上是完善的，在实现中又是有效率的，并能带来最大的功利目的，但我们仍然不能说这一个健全的法律，因为它还缺少一个层面的评判，即道德层面的评判，从这个意义上说，不符合正义的法律就不是法律。可见，道德评判在关于法律的评价中居最高层次，它约束技术评价和功利评价，它具有派生性。法伦理学的主要任务就是对法律的道德评判。
三、法伦理学的论思考
对象与研究是辩证统一的，有什么样的，就有什么样的研究方法。研究第一个层面的问题，其基本的研究方法只能是思辨的方法。思辨的方法也就是的方法，是所有哲学研究必须使用的方法。伦与本体论、认识论不同的地方只在于，它用这种方法去研究、解释和回答价值问题以及与之相关的问题、世界问题和宇宙问题。思辨的方法包括反思的方法、批判的方法、构建的方法，是反思、批判、构建的有机统一。的正当性问题的解答不只是一个观察、体验、经验、知识积累的过程，也不只是一个归纳、演绎、、综合的过程，它需要反思、批判、构建。只有运用这种方法进行研究，法律伦理学才能履行自己的职责，完成自己的使命。人们总是生活在既定的法律社会之中，他们不能不接受法律所给予的一切。法伦理学研究首先就是要从新的方向、新的角度、新的位置对现实法律所给予的这一切进行再审视、再认识、再思考。反思的过程同时也就是批判的过程。批判的目的不是要全盘否定，而是为了创新，为了超越，为了重新构建新的价值体系。
研究第二个层面的问题，由于是研究的法律中道德问题，价值分析的方法就尤为重要，当然仍要运用实证分析法学的方法。法学就是价值分析方法论的代表。自然法是本体论意义上的，也可以是方法论的。正如美国学者P·E约翰逊所说：当我们运用"自然法"这个术语时，"指的是一种方法，我们运用它以判断个人伦理或实在法的原则应该是什么，自然法的哲学家们渴望在理性和人类本性的基础上，而不是依靠神启或先知的灵感做出这些判断。这样定义的自然法是一个比任何特定的自然法理论都更为广泛的范畴。一个人可以相信自然法的存在而不同意亚里士多德或阿奎那等自然法的倡导者的特定的体系。我正在描述的是一种思想方式而不是特定的理论"。（P·E约翰逊：《对自然法的某些思考》（中译文），《法学译丛》，1988年第6期，第20页）
总之，价值分析方法论悬设一个外在于现实法律（即法的实然状态）的价值体系（即法的应然状态），以之作为评价现实法律及其相关要素的参照系，在社会契约论者那里就可以看到这种特殊的方法论意义。古典自然法学家霍布斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭以及新自然法学家罗尔斯等人对社会契约论的具体论述各不相同，但契约论作为一种论证方法的基本思路是一致的。只不过我们要摒弃价值分析的形而上的思路，进行经验主义的改造。从人的存在着一事实出发，把价值分析的方法和实验的方法统一起来，罗尔斯把原始状态和社会契约仅仅当作一种思想实验的场所，视为一个集合各种论点、工具的实验空间，它本身是描述与价值两种因素的存在，最后推演出了实证法所最终遵循的基本道德原则，在一定意义上体现了价值分析法的正确思路。
除了价值分析法外，还要运用实证主义的方法。实证主义方法论的特征是：研究"确实存在的"东西，追求"确实"的知识，把价值问题排除在研究之外。按道理，它不能成为以法律中的道德现象为关注对象的法伦理学研究的主要方法。它的可借鉴之处，就是新分析法学的语义分析法，如果我们要讨论安乐死的立法，当然首先要搞清楚什么是安乐死，诸如此类。其实这种方法在赫费的法伦理学名著《的正义性》中就运用得很圆润了。
研究第三个层面的问题，由于会涉及社会学、政治学、学、生物学等等各个学科领域，因此，更需要综合各种方法， (1)社会学方法。法律伦理学是一门学科，具有很强的实践性。生命伦理学需要调查和社会不同生活领域的各种行为、事实所产生的道德，从中探讨和人性的交合点及其。因此，法律伦理学要运用社会学的方法，对上述各领域的行为和事实进行客观分析和研究，这些方法包括普查、抽样调查、典型问卷、个案调查、实际观察、统计分析等。 (2)相关领域的特定方法，如有关生命领域的立法或司法的伦理学研究，必须要有生命科学和医学的方法。
[关键词]法伦理学 法律 道德
一、 法伦理学的历史形态和学科属性
法伦理学是从法学与伦理学的结合点上发展起来的一门边缘交叉学科，是法学与伦理学两大学科相互渗透、融合的产物。它作为一门独立学科的存在，经历了一个由混沌到缺失再到分立的历史过程。
近代以前，法伦理学没有独立的存在形态。它与整个法学一起，被包容在哲学伦理学这一大的门类之内。由于古希腊、罗马的法律制度较为发达，尤其是古罗马法律制度渗透到了社会生活的方方面面，成为基本的社会结构，从而成为人们感知的对象和思想者反思的对象。最早、最系统地对法律作出反思的是当时最为发达的哲学伦理学。在最早的伦理学著作中，我们就可找到一些法学里所谓的最具挑战性的、永恒的主题，如法与利益、正义的问题，人治与法治、守法的道德基础和政治基础，道德的法律强制等问题，对于这些问题，苏格拉底、柏拉图和亚里士多德给后人留下了丰富而又深刻的道德思考，这些思考不只是伦理学的财富，也深刻影响了西方法哲学的发展。
中世纪尽管黑暗，但中世纪的思想家门并未停止对法律的道德思考，我们在托马斯。阿奎那的著作中就能读到有关论述。而到了中世纪后期，随着商品经济的重新发展，罗马法的复兴，对法律的道德思考巳不只是思想家的内心激动，而是通过注释法学派、评论法学派、人文法学派的几个阶段的发展，从理论到实践推动了整个社会的巨大变革。可以说，从人类最初对法律这一社会现象进行思考到近代的康德、黑格尔的法哲学，寻求法律的正义都是哲学伦理学的一个最主要的任务，从这个意义上说，对法律的道德思考随着人类社会的发展，一直就没停止过。
19世纪中叶以后，现实社会对法律的确定性提出了更高的要求，实证主义哲学的出现也给法律的思考提供了新的视角。而这些随着职业法学家的出现，开始了摒弃对法律的道德思考。由于专业的原因，他们开始从道德的视角转到法学的视角，从关注法律与社会的外在方面转到关注法律的内在构成，为了保证对法的客观科学的分析，他们排斥了价值因素。按赫费的说法，这段时期在法和国家科学中盛行的是历史主义和实证主义，而这两者对道德观持不信任态度，在有些地方甚至明确地拒绝道德观。随着哲学与法的国家科学的分离，也出现了法和国家科学与伦理学的分离，从而使法和国家伦理学也消失了。（赫费：《政治的正义性》，庞学诠等译，上海译文出版社1998年版，第3页）
另一方面，那些曾经包容万物的哲学家们由于把法理论的任务推给了法学家，自己也如释重负，注意的兴趣转移到诠释学、现象学和科学哲学等领域，最多是因为研究的需要和兴趣稍微注意一下法的研究，如此说来，法学家们故意地在研究法律时抑制住自己的道德冲动，而哲学家们则把道德的冲动指向了除法以外的领域，法律与伦理的关联思考无可置疑地被淡化和遗忘了，这一切，在从奥斯丁开始的学者们那里，如萨维尼、凯尔森、哈特等，都明显地表现了这一点。这是一个对法律的道德思考相对匮乏的阶段。但这一阶段却为法伦理学的独立存在创造了前提条件，因为没有分立的法学学科，就不可能出现法学与伦理学的交叉渗透，只有它们彼此独立才能彼此交融。
近入二十世纪，西方社会进入帝国主义阶段，社会利益结构重新组合，社会立法大量出现，一种谋求客观描述法律的社会运行状况的法学产生，即法社会学，但这种要求价值中立的学科同样排斥追求应该的法律，并不能提供对法律的道德批判武器。事实上，直到二战后人类在遭受了由自己带来的巨大灾难后，尤其是在这种灾难往往又是在法律的幌子下发生的时候，法律与道德的关系问题才又引起人们的关注。1971年罗氏将其20多年的思考整理成《正义论》一书出版，基于伦理、法律、经济、制度、社会的综合研究，他创立了一种权利伦理学体系。
《正义论》应该说就是一部法伦理学的著作，而且因其采用了现代的论证方法，如决策和博弈理论，使得关于法律正义的讨论达到了一定的历史深度，从而开辟了法伦理学的新天地。罗尔斯《正义论》的出版，使得对法律正义的伦理学讨论重新活跃起来。可以说，这一阶段的法伦理学研究获得了丰硕的成果，无论是法学家、伦理学家或政治学家甚至经济学家，如德沃金、富勒、波斯纳、哈贝马斯、布坎南等，都就相关主题出版和发表了大量著作和文章。可见，自二战以来，法伦理学的发展在西方巳经具备了蓬勃发展的独立姿态。
那么，作为独立的法伦理学到底是属于法学还是伦理学？法学学者一般把法伦理学归入理论法学。而伦理学学者则把法伦理学作为应用伦理学的一门分支学科。认为应用伦理学是解决问题的学问。这些问题是社会发展进程中新涌现的，前所未有的，或者说历史上巳存在的事物现在具有了新的性质和内涵，所以在社会的某个领域里有什么道德难题，就有这个领域的应用伦理学，医学伦理、经济伦理、政治伦理等等就是试图对各自领域中涌现出的紧迫的伦理道德问题寻找答案而兴盛起来的学科，法伦理学当然就是解决法律领域中的道德难题的学问。其实，无论把法伦理学归属于法哲学，还是归属于伦理学，都是合理的。因为它在本质上就是一门横跨法学和伦理学两大领域的交叉学科，并以法学和伦理学为其共同的学术渊源。
法伦理学固有的边缘交叉学科属性使其最终不会满足于单纯的学科身份，而同时具有法学和伦理学的学科属性。这是因为它有其自身独立的研究对象。我们可以把法伦理学的研究对象大概分三层次：第一个层次是关于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作为一种社会强制制度存在的道德合理性证明。法伦理学没有也不可能回避伦理准则的论证这个前提性问题。此类问题是法理学所一般不予证明的，只是作为不言而喻的前提，所以，对法律存在的前提批判是法伦理学所需要研究而处于法学视野之外的。如人类为什么要有法律？法律作为对人的自由的一种限制为什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通过什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法机关为什么可以剥夺人的自由和生命？它的道德正当性在哪里？我们应当守法吗？可见，法伦理学研究的第一个层面问题，可成为法律之上的问题，意即是在人的存在的大背景下，对法律正当性的形而上的思考。
第二层次是内涵于法律制度中的道德问题和现象。这也是法学所要研究的对象，即法律中的正义问题。如法律对权利和义务的分配怎样才是正义的？司法工作者应具有什么样的德性？立法和司法要遵守什么样的程序才能保证实体正义的实现？程序的内在价值是什么？如何对社会成员进行法制教育？这一层次的内容是法学本来所具有的，尽管分析实证主义法学试图排斥法学研究中的任何价值内容，以保证法学研究的客观性和科学性，但事实上对法律这样一种人所创造的并以此来促进人性实现和社会进步的社会现象的研究，是无法排斥道德等价值内容的，相反，它还是法哲学研究的重要内容，由此，法伦理研究对象的这一层次同样可以成为法学理论研究的对象。这一层面的问题是法律中的问题，意即研究的是实体法中的道德问题。
法伦理研究对象的第三层次是随着社会的发展所产生的重大的具有道德歧义的现实问题，这些问题的产生给人类存在的各种关系都带来了深刻的变化，由于这些问题都是涉及重大利益的社会问题，它就不只是一个道德要解决的问题，还是一个法律要解决的问题。但问题在于，传统的道德理论和规范体系系无法提供一个合理的理论解释和现实的解决方案，建立在传统道德体系上的法律制度自然也无法适应这种变化，并做出相应的理论变革和现实对策。当道德还尚难对一种新的关系做出善恶的判断时，如何要求法律来对这种关系进行调整呢？在这里，道德和法律纠缠在一起，一个道德上尚有争议却又必须有法律来解决的问题，只有靠法学和伦理学的并肩作战了。这些问题涉及人类生活的各个领域，如通过试管婴儿、体外受精这些新技术手段的道德争论，通过对安乐死、库等新概念的拒斥与接纳，给关于生命的立法提出新的课题，等等都属此层面的问题。
经典学术著作往往博大精深，唯有细读方能把握一二;及至品评，非数读而不能。王利明教授的《法学方法论》就是这样一部著作。为其写作书评实非易事，一则由于本书跨越民法学、法哲学、逻辑学、法解释学多个学科，理论跨度甚广;二则因为本书隐含着宏伟的理论抱负。表面来看，《法学方法论》对裁判的操作技术进行了细致周到的阐述，并实现了法学方法的体系化、统一化;但若反复细读，你就会感受到，在本书阐释的种种操作技术背后，隐隐地铺陈着一条线索：推动法学由“立法中心”向“司法中心”转变，形成法学方法研究思潮，并构建“法学方法论”的中国学派。
正是在这个意义上，王利明教授的《法学方法论》，既是法学方法上的百科全书，更是法学方法论的学派建构宣言。如果说操作属于“术”的层面，理论属于“道”的层面，那么，以“术”释“道”，以“道”统“术”，正是《法学方法论》不同于其他法学方法论类著述的特点之一。
一、导论
在我国，法学方法论研究尚处于起步阶段，但王利明教授的《法学方法论》并非“起步之作”――本书堪称法学方法论研究领域的奠基之作。本书通篇既有全面的理论梳理，又有精密的案例分析，更有详细的操作技术，全书的写作呈现出“理论+操作+案例”的特征。
在序言中，王利明教授开宗明义，将法学方法论的本质界定为：“是一个连接理论与实务的桥梁，与司法实践及具体部门法水融。”[1]这个论断的价值在于：将法学方法论的目的定位于“服务于司法裁判的实际需求”。因此，既要注重理论的归纳，更要注重理论的具体化，“将理论直接化为生产力”，这正是《法学方法论》的理论目的。
与传统法教义学不同，王利明教授的法学方法论则试图构建统一的法学方法论体系，将法律解释、价值衡量与法律论证统一到司法三段论的系统中。
这正是王利明教授《法学方法论》最大的创新之处。本书认为，法学方法论是一个自足的体系，该体系包括：（一）司法三段论。与传统的司法三段论强调逻辑推演不同，本书将价值判断和利益衡量归结到司法三段论中，试图建构“全面的司法三段论”，从而为裁判过程提供更为体系化的参照;（二）法律解释学。王利明教授认为，法律解释学是“法学方法论”的下位概念，原因在于：解释法律的目的在于“寻找并确定法律”，而此时仅仅依赖事实尚且不够，还要研究某些法律事实和法律关系;（三）价值判断。法学方法论是为了帮助法官做出符合公平正义观念的裁判，在价值判断过程中，法官应当在法律所认可的价值体系内进行判断，但是任何价值判断，都只能在三段论框架内进行;（四）法律论证。王利明教授的《法学方法论》将法律论证置于司法三段论的框架下，将法律论证贯穿于“前提的确定前提的连接裁判的做出”逻辑线条中，并辅以价值判断的检视，从而得出更具妥当性的裁判结论，将法学方法论从“发现法律的理论”扩展到“发现法律论证法律”的全方位理论。
与王利明教授构建的法学方法论体系一致，下文就从“司法三段论、法律解释、价值衡量和法律论证”四个角度分别评析王利明教授的《法学方法论》。
二、司法三段论
司法三段论最早由亚里士多德提出，后来历经古罗马的决疑术、中世纪的注释法学和近代的概念法学，在近代法治的基础上最终成形。概念法学的勃兴和法典化运动，使司法三段论达到顶峰。极端的概念法学甚至认为，裁判就如同从自动售货机中购物，比利时哲学家C.h.佩雷尔曼将此讥笑为“机械法理学”。王利明教授的《法学方法论》吸收了自由法运动的成就，并进一步总结了司法三段论的基本要求：
首先，在大前提上，必须结合特定案件事实寻找最密切联系的规范，避免向一般条款逃逸;[2]必须精确阐释大前提;必须进行充分说理论证，不得对“文本”视而不见，产生“倒置的法律推理”。
其次，在小前提上，要区分“要件事实”与“证据事实”;同时还要确认连接的有效性。
最后是结论的可验证性。这要求法官的推理过程和结论可以为社会一般人所理解，可以验证结论的正确与否。
针对以上要求，王利明教授在书中分别进行了详细的论证，本文囿于篇幅不再展开，仅择其要者评论。
（一）针对大前提
王利明教授认为，在“找法”问题上，应特别重视法无规定时的如何找法。王利明教授将其确定为五步：（1）确定是否属于“法无规定”;（2）不要把“立法有意沉默”与“法律漏洞”相混淆;（3）遵循漏洞填补规则，在司法实践中，很多法官在法律规则没有明确规定时就径直以抽象的原则作为大前提，这种做法是错误的;[3]（4）遵循指导性案例;（5）法律原则的具体化。
（二）针对小前提
王利明教授认为，作为小前提的法律事实与证据规则证明的事实是有区别的。作为职业法律人，就是要将目光不断地流转于事实与规范，从而结合法律关系来确定“要件事实”，并针对规范要件与事实要件进行反复比对，方可确认小前提。
（三）针对连接（涵摄）
连接的核心在于寻找最密切原则。只有确定了最密切联系，才能正确适用法律，此时法官既不能向一般条款逃逸，也不能错引、滥引法条。在连接的确定方法上，王利明教授也给出了具体的操作细则，主要包括：法律关系定位、请求权分析以及案例指导等。
三、法律解释学
意大利法学家和哲学家埃米利奥・贝蒂（Emilio Betti）认为，所谓的法律适用，是一种就既定法律规范所为之适当行动、选择与执行，在具体之案件中给予适当之法律分析以确保法律的正确适用，而法律解释便是法律适用的基础。在“法律解释”编，王利明教授细致地描述了最为常见的法律解释方法及其使用规则。
首先，王利明教授认为，应当有共识的解释方法，否则会造成法官在法律适用中的困难。
其次，应当有通常能够接受的解释规则。“一周是7天还是5天”这实际上涉及法律解释的问题，应当按照通常理解来解释。
再次，应当用各种解释方法综合加以判断或认定。
最后，各种解释方法的运用是否存在顺序？对此学界是存在争议的。王利明教授主张各种解释方法在运用时是有顺序的。当然，这种顺序并非强制，只是一种思路。一般而言，应从文义解释出发。只有文义解释得出的结论不合理时，才能运用其他方法。当然，各种解释方法应当是综合运用的。如果运用多种解释方法后的结论趋于一致，说明此种相对而言是更可靠的。
四、价值判断与利益衡量
正如前文所述，三段论属于形式推理，本身并不能被认为是完全正确的或一定是准确无误的。美国现代实用主义法学的创始人奥利弗・温德尔・霍姆斯曾言，在逻辑的背后总是隐藏着人们对价值和相互冲突的立法理由的判断。
所谓价值判断，就是指在裁判过程中根据一定的价值取向来判断争议所涉及的利益，实现法律所追求的公平正义。为什么在某些情况下，通过三段论得出的结论并不一定都是正确的？这是因为三段论只是保证了法官严格按照法律适用时所得出结论的正确性，它使法律适用准确化。但它不能保证法律本身也存在一些差错的情况下，其所得出的结论依然正确。例如，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”“四倍”的概念是否合理？在今天，情况已发生很大变化，硬性地按照该标准来认定民间借贷合同的效力是行不通的。此时，我们就需要通过价值判断来弥补三段论的不足。
五、法律论证
20世纪初，利益法学派将“利益”“目的”等概念引入法律中，从而在法律解释中增加了论证的环节。其后，法律经济分析法学派及法律现实主义法学派则引入“效益”“社会福利最大化”等概念，更加丰富了论证的元素。法律论证理论真正得以体系化是由德国著名法学家罗伯特・阿列克西完成的，他将法律论证理论分为内部证成和外部证成，其中内部证成保证的是从大小前提到结果是符合逻辑的;外部证成则是保证大小前提的合理性。
王利明教授认为，法律论证理论是对司法三段论的补充，是对法律解释方法的补充和加强。法律论证的方法可以从价值分析、经济分析、社会分析以及逻辑分析等角度来观察。当然，无论何种论证方法，都必须以“司法三段论”为前提。
六、结语
通读《法学方法论》，我们可以发现，王利明教授构建的法学方法论体系，既克服了法律形式主义方法论导致的僵化，又避免了法律怀疑主义方法论主张的随意化和碎片化。在司法三段论的框架内，填充了法律解释、价值判断和法律论证理论，可以说在融合当代法学方法论的成果方面，做出了非常有益的尝试。
特别是在强调司法公开的今天，对裁判文书的说理也提出了更高要求;而法学方法论就其司法裁判的方法这一内涵而言，就是教我们如何去找法、如何去用法。从上述情况来看，或许今天比以往任何时候都更加需要我们全力推动法学方法的研究。
注释
[1]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第3页。
[2]例如，在因违反诚信原则而导致合同不能订立的案件中，有的法官简单的以“诚实信用”作为依据判决被告赔偿原告的全部损失;而有的法官则援引合同法关于缔约过失的相关规定，判决被告赔偿信赖利益损失，显然，后一种裁判更为合理。
关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，实践
近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中国宪法学研究方法的回顾
（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]
1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]
从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。
（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]
如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：
1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]
方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。
但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。
本文认为法学研究方法有以下几个层次：
（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；
（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；
（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法
宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。
三、什么是宪法学研究方法
宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。
（一）法学研究方法与宪法学研究方法
法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。
宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。
（二）宪法学研究方法与政治学研究方法
政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。
我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。
研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。
（三）宪法学研究方法与宪法解释方法
一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。
但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。
四、什么是中国宪法学研究方法
中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。
（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。
“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。
方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。
（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。
应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。
当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。
（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]
主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。
在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。
其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。
（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。
当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。
在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。
当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。
（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。
注释：
[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。
[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。
[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。
[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。
[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。
[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。
[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。
[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。
[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。
[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。
[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。
[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。
[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。
[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。
[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。
[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。
[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。
[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。
[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。
[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。
[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。
[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师，其名著《法律论证理论》探讨了方法，但是在其《宪法权利理论》（ATheoryofConstitutionalRights）一书中也没有专门探讨方法的章节，只是其研究过程中方法自觉性很强，阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法，参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著：《宪法学》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《宪法新论》元照出版公司2004年版，吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版等。
无论是源生自由心证的大陆法系，还是以陪审制和大量证据制度为审判机制的英美法系，对证据的判断都离不开主观的评价。实际上，英美法系国家对证据的评价过程中的主观作用虽不称为“自由心证”，但词义上而非渊源上的自由心证实际上是存在于英美法系国家的。由于从渊源上看，英美法系并无自由心证的生成，也无“自由心证”的说法，在此笔者以“主观确信”称之，并认为“主观确信”一词可并用于两大法系的证明过程。
大陆法系曾经过极端的法定证据主义时期和完全的自由心证主义时期，这两种极端化的状态使人们意识到对审判者的主观确信既不能全盘信任，也不能机械控制。如今大陆法系国家确立的是一种不太扩张的自由心证概念，即“自由证明被认为是只将事实认定者从有关证据价值分析的法律规则中解放出来。它不再意味着司法者获得了无视关于有效推定之超法律教条的许可证。”[1]其早期证据制度虽对心证的主体、形成过程、结果检验等有所规定，但配套制度比较粗疏。随着诉讼制度的进一步发展，逐渐形成了一套用以规范法官自由评价的制度和规则。
与大陆法系不同，英美法系国家的审判者并不限于法官一人，而是陪审团形的群体结构。这种群体型的审判者结构为证据的内心确信带来两方面的影响：
其一，由于陪审团成员来自社会生活的各领域、各阶层，具有不同的背景、价值观、文化传统，他们的内心确信在绝大多数情况下都会出现不一致，这就需要有一种机制能够调和这种不一致，使陪审团作为一个整体得出统一的内心确信。有学者认为一致评议制度以及法官对陪审团的指示和控制等程序性因素致使心证已不再自由。[2]然而也有学者对此提出异议，认为陪审员放弃己见寻求一致的做法并不必然导致自由心证的消灭，不能以陪审员是否坚持初始信念为标准来判断他是否进行了自由评价，意见交换和互相说服的过程也是自由心证的一部分。而法官对陪审团的指示和控制虽带有对证据分析进行控制的意图，但这种意图是否得以实现，尚待实证考察。事实上，英美法系在审判中极力营造的这种剧场化的氛围强化了陪审员基于理性和良心评价证据的责任感。[3]笔者同意后一种观点，无论法官对陪审团有怎样的指引，无论陪审团成员之间有怎样的妥协，陪审团根据证据对事实进行的认定始终是一种群体心证的结果，这种群体性的内心确信是无论如何都不会消失的，否则我们将无法为陪审团找到其存在的价值，而将事实认定交给一台有着机械程序的电脑足矣。
其二，陪审团进行秘密评议，且给出的裁决无需说明理由，这使得陪审团心证过程并不为外界所制约，因此需要大量的证据规则确保陪审团用以进行心证的证据具有证据能力。进入陪审团视野的证据必须具有可采性，且当不具有可采性的证据进入陪审团视野后几乎不具有撤回的可能，因为陪审团成员已经受到了这一证据的影响。因此，在陪审团接触证据前，需由法官根据证据规则对证据进行可采性上的筛选。
总的来说，无论是大陆法系还是英美法系，证据认定的过程都需要自由心证和内心确信，从而他们的证明标准的成就过程必然具有主观性。而两大法系国家都试图对这种主观性加以制约，所不同的是，大陆法系国家采取的方法是固化心证，使心证受外在标准的限制，而英美法系则并不着力于固化证明判断的主观方面，而是试图使证明标准能够客观化、外在化。[4]
二、证明标准的客观化价值
从对两大法系证明标准的探讨中我们可以看出，无论证明标准如何，证明过程的主观性都不可避免。由于这种主观性掌握在审判者的手中，人们无疑担心其被滥用而导致审判的不公。于是，人们便一直力图寻求一种有效的方法或机制以使这种主观的不确定性能够确定下来。主观存在于人的内心，无法为外界所把握和制约，因此，人们努力的方向意料之中地指向了客观化。
法律的可预测性要求证明标准的客观化。民众需要在进行诉讼前或法院的判决做出前能够大体预知自己或对方所掌握的证据能否达到足以胜诉的证明标准，自己应当如何举证始能达到法官或陪审团所要求的证明标准。而法定的证据标准，无论是“高度盖然性”、“证据优势”还是“盖然性权衡”都无法为当事人的事前判断提供指导。这种不确定性使得证明标准完全存在于法官的内心世界。
对审判者的监督亦要求证明标准的客观化。权力必须受到制约，审判权必须受到外界的监督。这种监督的实现方式多种多样，但前提是监督对象的内容能够为外界所知晓。判决书理由陈述制度即是因此而生，法官在判决书中需要详细阐述自己进行论证审判的理由，其中包括心证的过程，以使案件当事人及外界能够知晓自己的权利是否得到了正当的对待。在这种对审判权的监督中，上诉制度扮演了重要的角色。当事人认为判决认定的事实不正确、据以认定事实的证据不充分、运用法律存在错误、程序不正当时，可以向上一级法院提起上诉。上诉制度功能的实现要求当事人和受理上诉的法院能够得知做出判决的法官的心证过程和依据，从而判断是否提出上诉或判决是否确有错误需要发回重审或改判。
如何将证明标准客观化，各国都进行了一定的尝试。如前所述，大陆法系的方法是固化心证。德国学者瓦尔特提出了所谓“拟制第三人”理论，即认为对于证明尺度的判断不以法官的判断为准，而是以拟制的“第三人”的认识能力为基准，即“一个理性的普通人的心证”。英美法系则希望通过将主观标准客观化的努力来实现从客观上控制心证的目的，从而提出了证明标准的量化方式，将证明标准分为从“绝对的确定性”到“没有信息”九等，其中以“优势证明”为多数民事案件的证明标准，并提出了比例量化和盖然率等标准。
以上方式对证明标准的客观化起到了多大的作用？甚至，证明标准能否客观化？有学者提出了质疑，认为“证明度既然是主观的标准，就无法以外在的标准加以制约，既然是外在的标准就必须排除主观的认定”，并针对英美法系的证明标准量化方式认为“我们可以把心证程度细化为若干层次，但一旦适用于案件具体情况时，仍然需要通过人们主观判断才能进一步确定在何种层次，处于何种盖然状态。”从而认为确定的、具有可操作性的证明标准的建构只能是“乌托邦”。[5]也有学者将证明标准的性质归纳为一种“间主观性”，认为它是一种法律家这一职业共同体全体成员所共有的知识，在超越个人的思考并获得该共同体普遍认可这一意义上具有客观的存在形式，从而具有客观上检测的可能性。[6]这种检测的模式多种多样，包括“第三人控制模式”。“第三人”即前述的“理性第三人”。持第一种观点的学者进而认为证明标准作为一种“共识”并不能作为普遍规则适用，因为它仅仅作为“共识”是不能由法官以外的一般人进行判断的。而持第二种观点的学者则认为，“第三人控制模式”可以适用，但在适用时需要注意以下几个方面：其一，为防止“替代裁判”现象，应充分保障法官心证形成过程的个人自主性和独立性；其二，为保证第三人不被情绪或舆论所蒙蔽，应贯彻公开原则；其三，为保障一般公众能扮演“控制者”的角色，应将法官的心证公开，使控制具有评议的对象；其四，为发挥“控制”的意义和作用，保障第三者的意见能够反馈给法官，有必要进行上诉审等制度性安排。[7]
以上两种学说的分歧在于证明标准能否客观化为可为第三人掌握的标准。笔者认为，第二种学说所持的证明标准的可检验性观点能否证明证明标准可以客观化尚需探讨。确实，上诉审等制度的存在使初审（或二审）判决及其中由心证所认定的证明标准能够被重新考虑，但这种考虑并不能确定地成为一种检验。正是由于内心确信达至证明标准是通过审判者的心证得到的，上诉审的审判者在审理过程中同样进行了这样一种心证，这一心证可以肯定、部分否定或完全否定原审的心证，但笔者认为由于两次心证的标准并无统一的客观规定，因此上诉审中的心证并非是一种检验，而是一种再次心证的过程，这种再次心证由于其审级的升高而获得了否定原审心证的权威。
从一定程度上说，被概括为“高度盖然性”或“盖然性权衡”等含义的证明标准能够在具有一定法律专业知识的人中形成具有一定共识的理解，但当具体到个案中时，我们就无法肯定地说这种共识的理解是统一的。案件处理中的推理以法律规定为大前提，以个案中的具体条件为小前提，从而得出法律适用的结论。而在设定证明标准时，我们难以预计具体案件中的具体情况，从而无法使我们所设定的证明标准统一于将来会出现的各种案件，因此，证明标准的运用需要法官在个案中灵活把握，进行自由心证。而在具体案件中，虽然证明标准的认定有一定的幅度范围，但是否据自由心证所得的证明度认定证据达到证明标准从而对证据进行认定则只有一线之差。心证中对证明力认定的细微差别都有可能导致两种截然不同的结果——认定或不认定，从而导致案件审理结果的巨大差异。这种对证明标准认识的不统一不存在于对已经设定的证明标准本身的含义理解（因为这种理解是可以人为进行统一的），而仅在于具体案件出现以后，证明标准在个案心证中的运用。所以，笔者认为，证明标准无法被客观化从而达到统一，因为这种客观化的统一无法满足个案处理的要求，而法官以及自由心证存在的重要价值之一也就在于对个案的灵活处理和公平把握。
三、证明标准的量化价值
上文已经多次提到，法律共同体中存在一种对法律问题的“共识”。对一些基本法律问题具有的一致看法为这种“共识”的形成奠定了基础，同时，各种判例与学说也在为这种“共识”的形成作出努力，由此才有了“高度盖然性”、“优势证据”等证明标准的产生。
诉讼中证明大多靠的是经验法则，然而经验中的某种积累达到何种程度能够对证据进行认定？为了具有参照价值的“共识”的达成，无论是对“高度盖然性”还是“优势证据”标准，学界都进行了一定的量化尝试。大陆法系国家对证明标准进行了一定层次的划分。德国、日本等国家的民事诉讼证明标准存在两种规定：一种是原则性的“证明”，另一种称为“释明”（疏明、稀明）。广义的“证明”包括“释明”。“释明”，是指法官根据有限的证据可以大致推断要证事实为真的状态，通常适用于程序性或诉讼中附带性的事实，是一种要求并不很高的心证程度。[8]
英美法系所进行的比例量化方式试图用一种数学的、统计的方法对证明标准进行一定的划分。波斯纳指出：“在逻辑之后，扩展我们知识的最严格、客观的方法就是运用能够得到统计证实的受控试验或‘自然’试验方法，进行系统的经验研究。”[9]自然科学的研究方法逐渐被引入了法学研究领域。英国学者雷德梅尼认为，确信的程度沿着“O——1”尺度变化，对一项事实主张仅有0．1的确信度通常不认为它是真实的；但如果确信度达到了0．99，则几乎肯定视其为真。他将民事诉讼的“或然性权衡”证明标准所要求的“可能性大于不可能性”解释成对原告（或承担证明责任的一方当事人）之主张事实审理者形成的确信度恰高于0．5，[10]即：当审理者对承担证明责任一方当事人主张的事实形成的确信度小于或等于0．5时，被告胜诉；大于0．5时则原告胜诉。
量化和细化的方式或许可以使证明标准更加易于把握，但如何将主观判断与事先设定好的主观确信的量很好地联系起来，这是尚待解决的一个问题。无论是将证明标准进行等级划分，还是从数量比例上进行划分，要本身存在于主观范畴的证明标准外化并被归类于一定的等级或比例，还需要建立这种对应关系的方法。什么样的自由心证被认为是“盖然的确实心证”或达到了0．5以上的确信度，这由谁说了算？何以判断？就现在的情况来看，仍是由审判者决定。当然我们可以要求审判者在判决书等说理的书面文件中对其为何认为达到了这种确信度进行详细的说明，但这种说明的效果与没有进行这种量化时的说明从本质上来看其实是没有区别的，仍然只是审判者的主观判断而已，是具体案件的审判法官的个人心证。只有在这种主观判断明显偏离常理或法律共同体的“共识”时，其不合理才有可能为外界所知晓并纠正，而这一点实际上与没有进行量化时外界对心证的监督实际上亦无根本区别。
如果这种量化和等级划分的方式能够为法律群体乃至其他人建立一种群体共识的参考模式，那么这种量化和等级划分能够形成一定的价值。
但这些量化尝试是否具有足以让我们继续尝试下去的价值？笔者认为，对证明标准的量化和细化为审判者在为自由心证进行论证说理时提高了难度，从而使审判者必须为自己的心证和内心确信寻找更充足的理由；同时，也为外界的监督和事后的纠正提供了更多的依据。这种量化和细化使对自由心证合理性的证明难度增加，而反证其不合理的难度则降低，从而为自由心证提供了更强的制约。因此，笔者认为，这种量化和细化是具有积极意义且值得继续尝试寻找更优方式的。
【注释】
[1]（美）米尔健·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，中国政法大学出版社2003年版，第28－29页。
[2]参见汤维建：《程序模式与证据制度的关系论纲》，载《证据学论坛（第五卷）》，中国检察出版社2002年版，第247页。
[3]彭小龙：《自由心证制度模式考察——一种比较法的分析》，载《河南大学学报（社会科学版）》2006年第3期。
[4]参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第284－285页。
[5]参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第286页。
[6]参见张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004．年版，第219－220页。
[7]参见张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第221－223页。
[8]参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第213－214页。
内容提要: 物权自助是物权自我救济的方式之一，来自于物权保护的“自生自发秩序”之中。物权自助行为符合法的正义和效率价值的基本理念，制度化是确保物权自助正当性的前提。传统民法理论将民事自助行为无差别地规定在请求权救济体系中，忽略了绝对权与相对权在自我实现方面的区别，不利于自助行为制度在物权保护方面发挥其特有的功能。类型化是合理引导与规制物权自助行为的制度选择。《物权法》应在物权保护中规定物权自助的一般条款，并在所有权、占有以及担保物权的保护与实现中建立单独的物权自助法律制度，以避免自助行为滥用给法律秩序带来的负面影响。
一、引言：物权救济模式中的自助行为
物权法的首要功能在于确定财产的归属，从而平息冲突与纷争，[1]物权（财产权）在现实生活中更容易遭受来自众多的不特定的义务主体的争夺和侵害，从而有损于社会经济秩序的稳定，只有人们获得了对资源的占有权和使用权，物有其主，并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，财产所有者才有信心和动力投入资源，发展财富。[2]在物权法律关系中，每个社会成员为了获得生存所需的物质资料，都可能从事三种活动：生产活动、掠夺活动、防卫活动。[3]单纯的财产归属仅仅是一种权利的表象与宣誓，确权的最终目的在于权利的实现，当物权受到不法侵害或被置于无法实现之危险境地时，构建行之有效的物权救济模式就成为物权法又一项尤为重要的任务。
物权救济包括公力救济和私力救济两种途径。所谓公力救济，是指权利人通过法定程序请求国家公共权力机关对其权利进行保护的一种方式，它是人类社会进一步发展的产物，当国家公共权力渐趋发达，法律日趋完备，个人的权利就逐步由国家公共权力来保护，公力救济日渐发达。[4]与公力救济相对应，私力救济是指当权利受到侵害或无法正常实现时，权利人运用自力的手段自行保护或实现权利的救济方式，私力救济的具体方式包括正当防卫、紧急避险与自助行为。在现行立法的物权救济模式中，公力救济处于绝对的主导地位，2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）甚至没有关于物权私力救济的具体规定，在司法实践中，物权私力救济的法律适用只能援引《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第128、129条正当防卫与紧急避险的相关规定。自助行为的合法性虽未被现行立法正式认可，却在人民法院的审判实践中得到承认。[5]然而，现行立法对私力救济制度的漠视并没有消除私力救济行为的客观存在，大量游走于法律边缘的私力救济特别是自助行为拷问着法律的正义性与可操作性。一方面，《民法通则》中的正当防卫制度不足以涵盖所有的物权防卫样态，例如，占有防御权就具有正当防卫与自助行为双重权源；另一方面，物权请求权的特殊性质也决定了物权保护中的自助行为与债权实现中的自助行为存在差别，民法总则中民事自助行为的一般规定在物权保护与实现中难以操作。物权自助行为作为一种保护物权的途径有其独特的价值目标和运行机制，然而，如若不能将合法自助与自助权滥用的外缘界限廓清，将无法满足法律稳定性的要求。自助行为作为人们在权利无法实现或受到侵犯时候的本能反应，法律的强令禁止只能导致两种极端：一方面，对那些公力救济很难实现或无法实现的权利，被侵害人只能“望权兴叹”，从而导致法律之力的弱化；另一方面，当现实中的自助行为无法完全避免的时候，人们出于这种自保本能有可能采取更为极端的方式来实现自己的权利，从而造成对社会秩序更为严重的破坏。物权自助行为制度犹如一把“双刃剑”，在效率与安全、正义与秩序之间徘徊，因此，构建严谨的物权自助行为制度，通过法的示范和指引作用对自助行为加以规范与引导，将物权自助行为类型化、制度化方为立法选择之上策。
二、物权法应设立物权自助行为制度
（一）物权自助行为的正当性及其制度化
1．正当的物权自助行为符合法价值基本理念
法律所保障的或值得法律保障（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为“法律价值”，各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的“正义”。[6]与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。[7]法律是秩序与正义的综合体，如果我们想有效地追求自己的目标，那么显而易见，我们就必须依赖于我们对其他人的行动所做的预期与他们实际上的所作所为之间的一致性，因为我们的计划正是以我们对他人的行动所做的那种预期为基础的。[8]作为一种对世性权利，物权的保护与救济体现了对他人财产的不可侵犯性以及所有权人或占有人自我保护的本能，这是一种自生自发的有序模式，就这种自生自发的秩序而言，我们所能够施加影响的只是它的抽象方面，即通过制定相关的行为规则来完善和引导，以避免其偏离正义的轨道。物权自助行为正是来自于这种“自生自发秩序”之中，法律无力绝对禁止物权人采取自力手段排除其财产上的妨害或消除危险。对于物权自助行为，我们应当在不扰乱整个法秩序的基础上进行适当的干涉与控制，并在一定程度上限制那些可能导致非正义结果的力量，即通过限制物权自助行为的滥用来实现法律秩序价值与正义价值的统一。亚里士多德认为，如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么它就是“自然的”。[9]自卫与自助是物权人捍卫自己财产权利的本能反应，但是，自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。[10]例如，为防盗在院墙上设置铁丝网和碎玻璃等障碍属正当的物权自助行为，但如果设置电网或其他致命性陷阱则构成自助行为滥用。又如，为防止钱包被扒在包中放置老鼠夹或钢针属正当的物权自助行为，但如果在鼠夹或钢针上涂抹毒药则构成自助行为滥用。实施不当的物权自助行为，物权人须对损害后果承担法律责任，因此，物权自助行为的正当性除考虑到人的自然本性之外，还需认识到人的非理性与破坏性的冲动可能导致的社会危害，而物权自助行为的制度化正是要通过法律的力量来控制这些冲动。
2．物权自助行为正当性体现了法效率价值的基本要求
作为经济学上的基本概念，效率是指这样的情况：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。[11]法可以理解为导致个人采取的有效率的行为的诱因体系；对法的评价标准是促进效益最优选择的效率性。[12]在美国，大多数私人纷争都是在法院之外解决的（通常的估计是在所有的纷争中只有5％最终进行裁判），[13]私权的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以“逃避法院”的形式通过法外渠道妥善解决的。[14]因此，就效益而言，物权自助行为比公力救济更能减少讼累与救济中的不经济现象。可见，公力救济是物权保护与实现的最“有力”途径，但不一定是最“有效”的途径，具体原因如下：第一，公力救济成本较大，当事人选择法院需要经过一审、二审甚至再审，在此过程中会耗费当事人一定的时间与金钱，针对一些情节不十分严重的损害，当事人进行诉讼得不偿失。第二，公力救济的结果常常遭遇执行难的困境，导致物权无法真正得以实现。第三，当情况紧急，当事人往往来不及寻求国家机关的保护和帮助，等待公力救济可能会给物权人带来无法弥补的损失。第四，物权纠纷特别是不动产物权纷争多发生在住宅区域内，因不动产的相互毗邻，不动产所有人或占有人之间形成了较为密切的邻里关系，公力救济的公开化极易对这种关系造成致命的打击，从而影响和谐住宅小区的建立。
如果说选择自助行为是物权人“经济人”本性驱使其对利益最大化的追求，那么，物权自助行为的规范化、制度化就是使各方利益达到均衡的有效手段。这是因为， “自利”始终是人的存在本性，由于人的“自利”本性从根本上规定了人始终是自爱者，当在具体的利益面前不能很好地解决爱自己与爱别人的关系时，不公正的现象也就产生了。[15]休谟的“人性恶理论”告诉我们，人的自私本性促使民事主体竭尽所能地去为自己谋取权利，因此，在设计具体法律制度的时候，必须强迫主体将其“贪欲”局限在某个范围之内。法律必须使实施自助行为的物权人明确这样一个事实：如果他们的“利己”行为超出了法律为其规范的尺度，他们不但不能实现其所苦苦追求的“利益最大化”，反而极有可能“血本无归”。当物权自助行为被限定在一个法律能够控制的范围内的时候，行为人在实现其自身利益最大化的同时也增加了社会收益：首先，诉讼不仅会给当事人带来实际负担，也会带来法院的人力、物力支出，从而造成整个社会成本的增加；其次，自助行为的低调性、私密性特征也在相当程度上降低了物权纠纷给私人关系造成的负面影响，进而带动和谐社会关系的健康发展；再次，如果立法对创设性的物权自助行为采取听之任之的态度，则极有可能造成法律的“失控”，并影响社会关系的稳定。基于上述理由，物权法有必要将物权自助行为制度在法典中确立下来，并构建相应的配套制度，以避免自助权的滥用。
（二）物权自助行为在民法典体系中的地位
我国现行法律对民事自助行为尚无明文规定，只是在司法实践中，行为人在情况紧迫、来不及请求公力救济的情况下，采取自助措施以避免或减轻自己的财产或人身权利的侵害，常常受到社会习惯和舆论的认可。立法者也逐渐认识到自助行为具有一定的自生自发的规律，法律即便禁止也不可能太大地改变其客观存在的状况，适度许可私人必要地使用强力于社会之处并无大碍，因此，法律对自助行为也渐进、保守和谨慎地予以接受，在我国未来的民法典中，设立合理的自助行为制度是立法的必然选择和趋势。《民法通则》没有将自助行为纳入到侵权责任的免责事由之中，但学界通说已将自助行为与正当防卫、紧急避险并列为私力救济的三种具体方式，这种体系结构也是大陆法系国家侵权责任法通常采取的立法模式。也有学者主张将自助行为从传统的侵权行为法抗辩事由中抽出，放到民法典总则—“民事权利的行使与保护”一章中单独加以规定。[16]笔者认为，解决上述争议的切入点在于明确自助行为的首要功能，是为了权利的实现还是避免责任的承担。与正当防卫和紧急避险的防御功能相比，自助行为更加具有主动性，对权利的实现更加直接和充分，但是，上述原因是否足以打破传统的侵权责任体系还有待于进一步的探讨。不过有一点是十分肯定的，如果要突破自助行为在原有侵权法逻辑体系中的地位并将其独立出来，就必须对自助行为的概念和外延重新加以界定，自助行为的分类也需要更加细化和科学。
目前，学界普遍认为自助行为仅能针对请求权。[17]然而，相对于相对权性质的债权请求权来说，物权请求权不是基于原权利（绝对权）自身产生的请求权，而是在原权利（绝对权）受到侵害时产生的权利，因此绝对权请求权的性质是救济权。[18]可见，物权请求权建立在物权已经受到侵害的基础之上，物权作为一种物权主体的绝对权利，从它代表和反映的生存利益角度看，最具有可行性，或者物权行为可能性、物权行使任意性以及物权救济可行性。换言之，物权概念中“行为范围”之说，已经包含了自力保护的可行性在内。[19]因此，自助行为对债权人的意义在于相对人依约履行债务，以使其债权中的期待利益得以圆满实现；而物权自助行为则更强调物权人对其财产的自我保护，对物权人而言，何人侵害其物权并没有太大的分别。通常情况下，债权人的自助行为只能“对人不对物”，物权人的自助行为却是“对物不对人”，因此，法律应当允许物权人采取更为直接或积极的手段来保护自己的权利。
案例一：某甲看到小偷撬开其自行车并已骑车逃逸，甲乘坐出租车赶上，打倒小偷，夺回自行车。
案例二：某乙与他人协商购买一辆自行车并支付车款，约定三日后取车，三日后对方违约并拒绝返还车款，某乙见对方正骑着一辆新车，遂以武力夺取。
在第一个案例中，某甲行使自力取回权，是合法的自助行为；而在第二个案例中，某乙的行为构成侵权甚至可能触犯刑律。同样是通过暴力行为实行自助，却因自助行为所依据的请求权性质相异而产生了截然不同的法律后果。所以，在未来民法典体系中，民事自助行为制度的建构应当考虑到相对权与绝对权在权利自我实现方面存在的差别。笔者认为，应在民法总则中设定一般民事自助行为的概念，在此基础上，于物权法中单独设立物权自助行为制度将更有利于实体法对物权自助行为的合理规制。
三、物权自助行为制度在物权法中的建构
（一）物权自助行为的一般条款与类型化的关系
所谓物权自助行为的一般条款，是指在物权自助行为制度中居于核心地位的，成为所有物权自助行为之基础的法律规范。所谓类型化，是指物权法就具体的物权自助行为作出规定。在制定法成为第一决定因素的情形，人们所设想的是采用明示要件、效果的规则行使的判断标准。[20]物权法设立物权自助行为制度的目的侧重于对客观存在的物权自助行为进行合理规制，就避免物权自助行为滥用角度而言，类型化可以将物权自助行为的内容具体化，即物权法明确规定具体物权自助行为的适用前提、方式和自助权行使的边界。然而，单纯的列举式立法也会产生一定的问题：物权妨害行为的突发性与多样性决定了物权自助行为的本能性与任意性，就任何情形无一缺漏地规定具体物权自助行为的要件和规则几乎是不可能的，即使勉强规定，规则的数量也会十分庞大，难以保证其不相互矛盾。因此，必须制定物权自助行为的一般条款对具体物权自助规则予以补充，一般条款与列举方法在法律材料中并非总是相互排斥的，它们也可以相互补充。[21]值得注意的是，物权自助行为的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系。[22]这意味着，只有当具体物权自助行为制度没有明确规定或无法类推适用的情形下，方可援引一般条款来解决问题。这是因为，轻易搬出一般条款的倾向一旦形成，就会使类型化避免自助行为滥用的目的落空，法官也可能无视现有的已经确立的规则的制约，任意行使自由裁量权，其结果将导致物权自助行为正当化进程受到致命的打击。
关于一般条款的具体设计，笔者认为，可将物权自助行为的定义作为物权自助行为制度的一般条款：所谓物权自助行为，是指物权人为保护物权或实现物权请求权，于必要时以个人或团体的力量救济或实现权利的行为。这里的必要包括三种情形：第一，不能及时得到国家机关的援助；第二，如果不采取自助手段，请求权实现就有受阻碍或变得难以实现的危险；第三，自助行为不构成对侵权人合法权益的侵害或侵害程度轻微。
（二）所有权保护中的自助行为
在物权体系中，所有权是最能体现物权追及效力的权利，然而，在公示公信原则、善意取得等制度的冲击下，《物权法》为保护交易安全而忽视了对所有权追及效力的应有关注。笔者认为，《物权法》的首要功能在于确定财产的归属，而保护原权利人的利益以保持财产秩序的稳定，也应成为《物权法》追求的价值目标之一。因此，在所有权追及效力方面，《物权法》应当采取“双轨制”，以实现动态安全与静态安全的双重保护，后者则更为强调对于主体本来享有利益的保护，以排除他人的任意追夺。[23]赋予所有权人一定条件下的自力取回权，是所有权追及效力得以实现的必要制度之一。与占有取回权不同，所有权人对其财产的追讨无须严格遵循“瞬时取回”原则，此外，物权法对占有的保护一般以占有的现实状态为宗旨，即仅限于对直接占有的保护，而间接占有则无占有取回权适用的余地。一般而言，法律限制间接占有人行使取回权确有必要，例如，甲将自行车寄存在乙处，有人从乙那里夺走自行车，某日甲发现丙骑着自己的自行车，遂武力夺回。在这里，甲的行为不属于合理自助，因为甲无法判断丙就是从乙那里抢夺自行车的人，但甲应有权对丙进行询问或暂时扣留丙和自行车以等候公安机关的处理。另一种情形下，如果甲和乙同行时发现丙骑车经过，乙当场指认丙就是抢夺其自行车的人，则甲有权追夺。基于占有自助行为与所有权自助行为的区别，《物权法》应分设所有权保护与占有保护的自助行为制度，以彰显所有权追及效力在财产保护方面的重要功能。
1．所有权人的自力取回权
相对于大陆法系国家，英美法中所有权人自助行为能够适用的法域更为宽泛，在理论与司法事务中，为私人在权利实现中发挥作用加以鼓励与调整，提供了更为行之有效的制度和判例依托。《英国民法汇编》第177条规定：“动产之权利人，于必要时，得用暴力攫取之，但对于土地之占有，不得用暴力为之。”在英美法中，类似自助行为合法的规定，还体现在“收回租借权”和“取回动产权”方面。前者意味着在符合一定条件的情况下，允许出借人、出租人使用一定限度的强制行为。即当事人不经法院首先确认其所有权，也不会为其适度的强制行为承担责任；后者亦允许权利人使用适度的强力收回自己被侵权人取走的动产而不负民事责任。[24]再如美国的“抵押收回执行人”，他们受雇于银行和零售商收回那些到期无法归还贷款抵押物或分期付款商品，可以在不扰乱治安和威胁到他人人身安全的前提下采取秘密手段取回贷款抵押物，因此被称之为受法律保护的“小偷”。此外，《美国侵权法重述》中规定，在附条件买卖（conditional sale)中，如果买方迟延付款，卖方不得进入买方处所夺回财产，除非当事人之间另有约定。上述规定对我国《物权法》设立所有权人自力取回权具有借鉴意义，特别是为所有权保留合同中出卖人取回权的自力实现提供了参考。所谓出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。[25]《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付款价或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”然而，《合同法》并没有具体规定出卖人的取回权，也没有规定取回权的行使方式及程序。笔者认为，从占有理论出发，基于所有权人自己意思而对动产的间接占有，应当作为阻却动产所有人行使取回权的限制性条件。这是因为，所有权人对动产暂时脱离其直接管领和控制范围所作出的决策，建立在对该行为引起的预期后果可能与预定目标相偏离的合理判断基础之上，所有权人在享受所有权权能分离为其带来利益的同时，理应承担相应的交易风险。但是，如果所有权人在为其财产设立间接占有的同时，与直接占有人约定一定条件下的自力取回权，在不违反法律和公序良俗的前提下，该约定可以作为所有权人自力取回动产的依据。赋予所有权人与直接占有人关于自力取回权的约定以相应的法律效力，既可以解决所有权保留关系中所有权人取回权实现的问题，也可类推适用于租赁、借用等依所有权人的意思而设立的间接占有关系中所有权人自力取回权的行使。值得注意的是，这种约定的自力取回权必须以完整的间接占有制度为前提，现行《物权法》对间接占有保护法律制度的缺失，使观念交付、所有权保留，乃至所有权追及效力的实现等具体制度失去了必要的制度依托。因此，在《物权法》中确立所有权人的自力取回权，需要与之相关配套制度的完善与配合，以满足《物权法》体系的逻辑自足。
所有权人的自力取回权是所有权追及效力的最直接体现，《物权法》应确认其正当化，但所有权自力取回权的行使应当受到合理的规制。与占有的自力取回权相比，所有权人的自力取回权应符合下列条件：(1)所有权自力取回权的客体应为动产；(2)所有权人取回动产应遵循瞬时取回原则，除非情况急迫，不及时取回日后将很难实现权利；(3）所有权自力取回权的对象为动产非法侵夺人或恶意占有人本人，如果动产被第三人占有，所有权人则不得对其行使自力取回权，除非有证据表明第三人明知其占有的动产源于他人的非法侵夺或恶意占有；(4）所有权人在行使自力取回权之前应采取必要的手段敦促相对人返还动产；(5）如果动产是基于所有权人自己的意思由他人直接占有，所有权人不得行使自力取回权，当事人另有约定或法律另有规定的除外；(6）所有权人取回动产不得采取不必要或致命性武力。
2．扣留财产以便调查的权利
在《美国侵权法重述》中，该权利被表述为“privilege to detain for investigation”，这一特权主要为店主(shopkeeper）设计，包括：(1)暂时扣留（detain)货物；(2)将这些货物放在店内或附近；(3)合理地怀疑某人是小偷（theft) ; (4）有目的地合理调查（reasonable investigation)。如果原告拒绝配合店主的上述行为，则店主有权利使用非致命性武力。[26]值得注意的是，与夺回动产特权不同，出于对店主职业特点的考虑，美国侵权法允许店主对调查作出合理性的错误判断。[27]美国侵权法的相关制度为解决我国近年来屡发的超市搜身、商场搜身等纠纷提供了新思路，笔者认为，所有权人行使财产扣留权应符合下列要件：(1)所有权人有充分的理由认为相对人非法占有其财产；(2)在采取扣留行为之前，所有权人须向相对人表明其所有权人的身份；(3）相对人拒绝配合所有权人的合理调查；(4)不得搜查相对人身体；(5)不得采取暴力或暴力行为不会对相对人人身造成严重伤害；(6)必要时须及时通知公权力机关介入。
（三）占有保护中的自助行为
1．占有防御权
占有防御权，是指在占有受到侵夺或妨害时，占有人以自己的实力加以防御。[28]占有防御权源于民法正当防卫与自助行为原理，前者是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。[29]《英国民法汇编》第180条规定：“合法占有任何土地之人，对于不法来到其土地上之他人动产或动物，如该动产或动物之所有人于相当期间内，不将其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其动产或动物，并得要求因阻碍或损害而生之赔偿。”[30]基于民法正当防卫原理，当占有人对物的管理与控制状态受到正在进行的不法侵害，占有人可采取正当防卫的手段进行自我防御。与正当防卫相比，在占有的自我保护与实现领域，民事自助行为适用的余地更广、手段也更为多样化。这是因为，正当防卫仅限于对正在发生的侵害行为进行防御，而对占有的妨害行为则无适用之余地。例如，台风将临，二楼阳台悬挂物对一楼住户造成的安全隐患，在无法及时与二楼住户取得联系的情况下，一楼住户可以用绳索或木杆将危险物移除，以排除对其不动产占有的现实危险。此外，占有人还可以针对将来可能发生的非现实性危险进行防御，如在院墙上铺设碎玻璃或在自家菜地周围设置铁丝网等。
为防止占有防御权的无限扩张，须对其进行必要的约束。通说认为，如果侵夺或妨害来自原占有人，不能进行防御，因为原占有人的侵夺或妨害是行使防御权、取回权的私力救济行为，并不是法律禁止的私力。但如果原占有人行为超过必要限度和范围，可以对其防御，此时有禁止的私力存在。[31]除了防御对象的限制，笔者认为，占有防御权的行使还须满足以下构成要件：(1)时间的紧迫性与危害的可能性。时间的紧迫性是指，如果占有人不采取防御措施，将遭受不可弥补的损失。而危害的可能性既包括实际发生的危害也包括可能发生的危害。(2)防御措施的合理性与适当性。占有人在进行防御时，应尽量采取非暴力的方式，即如果不用暴力就可以实现权利，则不得采取暴力。例如，对待强行进入其不动产的入侵者，应首先采取口头上的警示，否则不得使用致命性武器对其造成伤害，当然，如果该警示可能对防御人造成更大的伤害则另当别论。此外，在没有明显的警示标识下，占有人不得在不动产内设置可能给他人造成重大伤害的陷阱、防盗机关等。(3)防御行为的无害性。所谓防御行为的无害性，是指专有人的防御行为不会给侵权人造成非法损害，或造成的损害轻微，暴力性防御行为不再此列。例如，在现代住宅小区中，对占有的排除妨害已构成了业主日常生活的一部分，例如，去除自家门上的小广告、将堆放在车库门口的杂物搬离、赶走进入到自家小院或露台的宠物等等，上述防御行为对侵权人的利益影响不大，没有必要诉诸于公力。
2．占有取回权
占有取回权是指占有人自力取回被侵夺的占有物，以恢复原占有状态的权利。相对于占有防御权而言，占有人行使占有取回权对占有的保护更为积极和主动，但占有人应“即时”排除加害人而取回，如属动产应“就地”或“追踪”向加害人取回。“即时”非指瞬间，而是指依一般社会观念，实行取回占有物所需最短时间。“就地”是指占有人于被侵夺时，事实上管领力所能及的空间范围。“追踪”是指加害人虽已离开占有人事实管领力所能及的空间范围，但仍在占有人追蹑跟踪中。[32]为防止占有自力取回权的滥用，占有人行使自力取回权须满足下列条件：(1)占有人取回行为必须发生在侵占行为正在进行或刚刚结束，或者侵占者正处于被追逐阶段，即满足“瞬时追讨”的原则，否则，取回财产必须采取协商或者通过公力救济来实现。此外，占有人的追夺行为在时间上必须具有延续性，如果占有人在中途停止追夺或者去做与夺回财产无关的其他事情，则不得进行事后追夺。值得注意的是，如果动产不是由于占有人的过错进入到他人的不动产上，该动产占有人应当可以采取和平的方式进入他人土地取回该动产，而这种进入不受到“瞬时追讨”原则的限制。例如，猫的主人可以采取合理的方式抱回不慎跑到邻居家院子里的宠物猫。(2)占有人不得夺回其自愿由他人占有的财产，如托管给他人的财产。(3)占有人行使取回权必须首先要求侵占人返还财产，只有在该要求遭到拒绝或忽视的情况下，才能够自力取回。(4)占有人自力取回行为须与侵夺行为在程度上大致相当，且不得对侵夺人人身造成重大伤害，除非对方采取致命性武力。
（四）担保物权保护与实现中的自助行为
自助行为在担保物权保护与实现中的制度设计须从两方面考虑：一方面，担保物权具有从属性，其设立的基础原因在于确保债权的实现，前文已述，绝对权与相对权在权利自我保护方面存在差异，所以债权人对其担保物权的自我保护原则上应遵循债权自助行为的一般规则。当然，留置权人和质权人因直接占有担保物，可适用占有保护中的自助行为制度。另一方面，在主债务履行期届满债权人未受清偿或出现当事人约定的实现担保物权情形时，担保物权人选择何种途径更有利于确保担保交易的完成，并在最大程度上节约交易成本，理应成为在担保物权制度中彰显自助行为功能之所在。
《美国统一商法典》规定，“债务人违约后，担保权人可以占有担保物或控制担保物，但以不致违反公共秩序（breach of peace）为条件”。在遵守债务人和第三人保护条款的前提下，担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务，亦可保留担保物抵偿担保债务。[33]基于对冗长、繁琐的诉讼程序以及居高不下的诉讼成本和实行成本的畏惧，这些国家改变了其他国家为了保护担保人的权益而要求在担保权人在占有担保物之前必须取得法院裁判的做法。它们认为，这一做法并不是保护担保人权益的唯一途径。在担保物被占有之后所适用的程序同样可以提供担保人权益的充分保障。[34]如规定担保权人在出卖担保物之前必须通知担保人，该通知必须告知担保人有权通过履行担保债务而赎回担保物。此外，担保权人必须向担保人和次位担保权人提供出卖担保物的账目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。[35]我国《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第236条第一款规定：“债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”由此可见，我国《物权法》规定担保物权人如果与担保人就担保物权的实现不能达成一致的，担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产，即选择公力救济的途径来实现自己的权利，但《物权法》并没有绝对禁止担保物权人非经诉讼程序行使其权利。因此，自力救济在实现担保物权方面有适用的空间，担保物权的自力实现强调交易便捷，能更好地保护担保物权人的利益，与担保物权设定的目的相合。德国、日本实务上发展起来的让与担保制度，旨在规避法定的繁杂的设定和实行方式，降低担保交易成本。其中，让与担保在实行途径上多采自力救济。但自力救济的制度缺陷也相当明显，仅依担保物权人的意思就可占有、处分担保财产，对于债务人和第三人而言往往保护不周。在采行自力救济途径实行担保物权时，应为担保物权人设定相应义务以保护债务人的权利，如制度设计合理，则对双方当事人均有利。[36]
（五）不动产相邻权保护与实现中的自助行为
在物权法体系中，相邻权是一个比较特殊的权利，尽管有学者对相邻权的提法存有异议，认为相邻关系是一种独立的法律规则，不属于所有权的具体权能，也并不产生一种与所有权等并列的具体权利类型。[37]但不动产权利人在处理关于截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系时，确需与之相对应的具体权利作为依据。与针对于所有权及占有的侵夺和妨害行为相比，侵害相邻权的行为并不直接指向不动产本身，而是导致不动产权利人无法圆满实现法律赋予其的因利用不动产所能达到的目的和取得的利益，这些利益既包括财产利益也包括人身利益，因此，相邻权自助行为应有别于所有权及占有保护中的自力救济。根据相邻关系的具体内容，自助行为在相邻权保护与实现的具体运用上应区分为以下两种情况：一方面，如相邻权的权利指向为相对方的不动产权利，即相邻权的实现建立在对他人不动产权利限制的基础之上，如相邻通行、管线安装、防险、排水、通风、疆界、土地临时占有等关系，一般而言，权利人只能寻求公力救济途径来实现相邻权。另一方面，如果是不可量物对相邻权造成的侵害，则受害人可以在法定条件下实施自助行为。所谓不可量物侵害，是指致害人以光、噪音、气味等无形介质为媒介对他人的财产或人身进行的侵害。[38]在此情形下，侵害相邻权的行为与环境侵权行为构成责任竞合，对不可量物侵害相邻权的行为可援引侵权责任法中环境侵权的相关规定进行具体操作。综合上述两种情况，笔者认为，在完成民事自助行为制度在民法体系中的逻辑架构前提下，为节约立法成本，可以不必在《物权法》中专门设立相邻权自助行为制度，但相邻权的自我实现应符合民法一般自助行为法律制度的正当性要求。
注释:
[1]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第58页。
[2]汤勇：《物权请求权功能性价值分析》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2007年第i期。
[3]周林彬：《试论物权保护》，载《山西大学学报》2000年第11期。
[4]赵峰：《私力救济的法理分析》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2001年第3期。
[5]二审判决书中指明，“上诉人进行正常的生产经营活动，被上诉人无理阻拦并导致纠纷，上诉人的行为属于合法的自助行为”。参见《“崔华然与苗果人身损害赔偿纠纷上诉案”山东省东营市中级人民法院民事判决书》[(2008)东民一终字第137号]，载北大法律信息网：vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/SLC. asp? Db=fnl&Gid=11。
[6][日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第246页。
[7][英]欧得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2005年版，第45页。
[8][英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2003年版，第54页。
[9][美]E博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第286页。
[10]前引[9]，第297页。
[11]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。
[12]季卫东：《追求效率的法理》（代译序），载[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
[13][美]罗伯特·D．考特、托马斯·S．尤伦：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002版，第325页。
[14][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第10页。
[15]唐代兴：《利益伦理》，北京大学出版社2002年版，第317页。
[16]《中国民法典学者建议稿》第8编第23条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。”参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿》，法律出版社 2005年版，第512页。
[17]“自助行为所指向的自身权益应是能被实现的合法请求权”。参见李莉、陈泽锋：《对抗民事侵权的自我救济 —》，载《广西社会科学》2005年第5期。“自助行为的要件之一为保护自己合法的请求权，且该请求权可以被恢复”。参见苏贺新：《论民法上的自助行为》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文全文数据库）吉林大学2007年硕士论文。
[18]丁海俊，周玉辉：《论我国绝对权救济模式的立法选择》，载《政法论丛》2008年第3期。
[19]周林彬：《物权法新论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第262页。
[20][日]山本敬三：《民法讲义1》（总则），解亘译，北京大学出版社2004年版，第24页。
[21][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第151页。
[22]王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期。
[23]王利明：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。
[24]《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》（上册），北京大学出版社1982年版，第408页。
[25]龙著华：《论所有权保留买卖中出卖人的取回权》，载《法商研究》2000年第4期。
[26]高建学：《美国侵权法上判断过失的合理人标准》，载王军：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第216页。
[27]Kionka， Torts by Edward J， pp. 163-171.
[28]覃远春、张旭：《论占有的物权法保护》，载《贵州师范大学学报（社会科学版）》2004年第1期。
[29]王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第555页。
[30]前引[24]。
[31]前引[28]。
[32]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第10页。
[33]美国法学会、美国统一州法委员会：《美国统一商法典及其正式评述》（第三卷），高圣平译，中国人民大学出版社2006年版。
[34]Louis F. Del Duca， etc， Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce（Cincinnati， Ohio: AndersonPublishing Co. 2002) ， pp. 130-138.
[35]Grant Gilmore， Security Interests in Personal Property (Vol. Two) (， New Jersey: The Lawbook Exchange， Ltd:1999)，pp. 1233-1234
[36]高圣平：《担保物权实行途径之研究—兼及民事诉讼法的修改》，载《法学》2008年第2期。
