时间：2023-05-29 18:18:43
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇合同法解释，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
劳动合同法是解决用人单位与劳动者纠纷的法律依据，针对劳动合同法在实际实施过程中出现的问题，最高人民法院进行了司法解释，比如审理劳动争议的时候由谁来进行举证，具体什么样的情况员工自己辞职也可以得到赔偿金，规定了如果一方对仲裁不服去法院起诉的，那么仲裁的裁决则没有法律效力等等这些具体的问题。
法律依据：《最高人民法院最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
（来源：文章屋网 ）
内容提要: 本条规定了批准（登记）生效合同“成立后生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任，可作为请求权核心规范，与其他条文一起完成请求权规范链条，为此应在体系之中，按民法规范“要件—效果”的理念予以构造。在法教义学体系上，应重新审视本条与预约、条件、同意（追认）及违反强制性规定的关系。在适用范围上，一要注意基础行为与履行行为的区分，二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请义务上，应作扩张解释，并灵活把握其主体及属性。在效果上，应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、机会损失等各种因素，妥当选择实际履行和损害赔偿等救济方式，厘定复杂的规范层次。尤须避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。
（接上篇）
三、难点注释
本条明确规定了“申请义务”以及义务违反的救济方式，实已取得请求权核心规范（Zen-tralnorm）的地位，而与其他条文一起完成请求权规范链条（Anspruchkette ）。本文评注条文，目的即在于厘清规范层次，协调概念体系，以深描请求权规范链条有疑义的环节。上文对制度关系和适用范围的评论无不如此；此处再以条文文义为背景，专注于注释其难点。整个评注工作的背后，都有民法规范“要件-效果”的构造理念在。
（一）申请义务及其违反
本条称“有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人”，在文义上似专指某种特别的“申请义务”。但是在此效力未定阶段，当事人互负的义务实较单纯的“申请”要复杂得多。
在批准作出之前，当事人其实已被特别要求：在他控制范围内为一切行为以促成批准，又应不为一切可能给批准带来问题的行为。[55]例如，他必须将口头订立的合同制成书面以满足提交机关的要求，或者另外按照批准程序的要求作出必要的表示。对于批准程序可能的迟误，应该一开始就要有所关注。这样当事人就必须以合适的手段，保证在作出批准时他们能够履行。[56]再如，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条，此类股权转让协议须批准始生效，[57]申请人却不是协议当事人中的任何一方，而是该外商投资企业（该规定第9条），但是这绝对不是意味着当事人就没有“申请义务”了，他们仍有义务互相协助，促成外商投资企业依法申请。[58]这都是基于诚信原则产生的协作义务（Mitwirkungspflicht）之一部分。[59]协作义务与给付忠实义务（Leistungstreuepflicht）、保护义务（Schutzpflicht）及说明义务（ Aufklarungspflicht）同为附随义务（Nebenpflicht）之典型，[60]是指双方当事人不能满足于仅仅就事论事地履行其主义务，他们还有义务按照诚实信用的要求如此合作：使合同实施的前提条件得以实现；履行障碍得以消除；使对方当事人可以享用给付。[61]它在批准生效合同之中尤具重要性。[62]可见本条征引《合同法》第42条第3项，将申请义务系于诚信原则，是恰当的。不过这一协作关系所提出的要求并非纯粹的“申请”所可容纳，对于“申请义务”应作扩张解释，而覆盖上述协作义务。
关于申请义务的第二个问题是由谁承担申请义务。首先，因对申请义务作扩张解释而包括协作义务，所以双方都可能应予协作而承担义务，对此应依实际情形根据诚实信用原则判断。[63]例如在农村承包土地外包时，预定的承包方须就其资信情况、经营能力接受审查（《农村土地承包法》第48条2款），如果他拒绝接受的话，申请批准即不可能，此时双方在申请程序中显然都承担了义务，任何一方违反其义务都有可能依本条承担责任。另外，在上述外商投资企业股权转让协议审批的场合，虽然直接申请人是该外商投资企业，但是协议当事人仍负有协作型“申请义务”。[64]其次，在具体个案中具体办理申请手续的往往只能是其中一方，就此《国际商事合同通则》第6.1.14条就国际商事合同批准申请义务提供了规则：有关法律或有关情况都无其他表明的（即其他法定或意定做法的），由在批准国有营业地的一方采取必要措施；双方都有或都无营业地的，由履行须经批准的那方当事人采取必要措施。[65]这套规则在涉外合同中具有较大参考价值。例如中外合作合同或技术进口合同，在中国政府审批程序上自应由中方承担申请义务。其他无涉外因素的合同，应根据实际情况作出判断，一般来说这主要应该是债务人的事，因为他提出给付的能力往往系于批准。[66]此外，因为批准程序多涉及管辖权力的行使，所以由被管辖方提起申请也是可行的解释规则。例如企业国有资产转让、划拨土地使用权转让或农村承包土地外包，其中出让方、发包方均为被管辖一方，在无另外约定时，即应承担申请义务。值得注意的是，有时具体申请批准的人可能根本就不是交易双方，例如上文所举的外商投资企业股权转让协议，批准申请人是当事人之外的外商投资企业，它所承担的申请义务属企业法上对股东和利益相关者承担的义务，应可在诉讼中将其列为无独立请求权的第三人（《外资纠纷规定（一）》第6条）。[67]
关于申请义务的第三个问题，即此等义务究属附随义务还是从给付义务（主给付义务尚待批准）的问题，可能存在争议。[68]首先，通说以是否可独立诉求履行为区别二者的标准—作肯定回答者方为给付义务。[69]其次，如果是附随义务的违反，可能是合同义务之违反而生违约责任，也可能是先合同义务违反，致生缔约过失责任，[70]此时才符合《解释（二）》第8条文义所选择的路径；而假如是从给付义务的违反则当然归属于违约责任，绝非缔约过失责任，[71]则还须修正《解释（二）》第8条。笔者认为，就可否在一定条件下诉请实际履行或者依违约责任的赔偿范围谋求救济的问题，必须务实地做出肯定的回答。也正因如此，前引德国文献虽将此类义务归入附随义务却仍支持实际履行的请求，且下文还将显示，即使按缔约过失救济，仍可能支持履行利益赔偿而与违约赔偿一般无二。如此又可以说，此一附随义务、从给付义务之辩似无实益，而且值得警惕的是：《解释（二）》第8条虽如德国的做法，按概念法学的标准来看，似乎在实际履行、履行利益和信赖利益之际进退失据，但是比上述貌似秩序井然的“违约责任”说更具弹性，在复杂情况下更能得到务实的处理结果。
关于申请义务的第四个问题是义务违反问题。首先，参考违约形态，其违反也应有履行拒绝、履行不能和履行迟延。[72]其次，当义务违反导向合同清算时，应依实际情况允许适用《合同法》第96条以下有关解除权的规定。[73]这样既可避免使效力未定合同之当事人受到比有效合同之下更严苛的约束，又可保障该类合同进入“清算”前就效力决定有章可循。最后，其义务违反是否以过错为要件，端视缔约过失之构成而定。
我国学说一般认为，缔约过失应以过错为要件。[74]在举证责任、减轻或免责方面都应对义务人不利。所以在违反基于缔约过失而定的交易安全义务时，原则上由义务人证明自己已尽必要注意。同样说明义务人也要证明，他做出了必要的安排，以使合同对方可依法了解情况。[75]此外，在受害人与有过失方面，一般而言应持保守态度。[76]
当然，无论如何，只要义务人证明自己无过错，就能避免责任发生。可是值得注意的是，我国合同法学通说认为现行法下违约责任的归责原则是采严格责任的，[77]除了依《合同法》第117条适用免责事由之外，即使债务人证明自己无过失仍不能免责。这在立法论上存在争议。[78]有关合同法体系内部违约责任、缔约过失责任之归责原则的体系矛盾，以往学说也略有涉及，[79]只是因为这一体系矛盾似非常见，所以尚未为学说所不可容忍。但在本条所涉及的场景里，正好可以观察到二者狭路相逢时的后果：违约-严格责任，缔约过失-过错责任，依本条一般适用缔约过失，但是如上文所述，在此合同成立后生效前的“敏感”阶段又时有预约的解释空间，此时归责原则的不同就可能导致截然相反的后果。这种后果应予避免，其方法在立法论上无非是使违约与缔约过失的归责原则统合起来，至于当前解释论上的对策，应从两个方面人手：对于那些在缔约终止自由和信赖保护之权衡时应向前者倾斜的，则无论“义务人”出于故意、过失或是无过失，都尽量使之免除责任；另一方面，假如在上述价值衡量上应倾斜于后者，则提高义务人举证无过失免责的难度，以求接近预约违约的法律效果。
（二）实际履行及“判决相对人自己办理”
本条文义中没有明确列举实际履行，参与制定的法官认为，就此救济方式存在理论和实践中的难题。理论上的难题是指因合同尚未生效，所以办理批准或登记手续的义务也无约束力。[80]这种理解是错误的，合同未生效并不意味着合同之上无有效的义务存在，事实上本条“判决相对人自己办理”和损害赔偿都是以此义务存在为前提的。施陶丁格评注甚至提到，在一个须批准合同中当事人可以按照需要为未定状态期间允诺一定的主给付义务。例如当事人就立即提存价款可以达成合意，且德国法院确有判决支持执行此等合意，于是尽管批准仍阙，买方却已可能陷于迟延。[81]可见申请义务或曰“协作义务”等附随性的义务更不会有任何障碍。
所谓“实践中的难题”是指，因执行不便所以没有包括在救济方式之中。[82]这种理解也不妥当，因为在我国现行法（受大陆法系影响）下，实际履行较损害赔偿一向处于优先地位，当事人诉请实际履行时，不可能仅因执行不便就判决败诉。而本条所称“判决相对人自己办理有关手续”，显然不是以判决赋予相对人义务，甚至也不是受害人之减损义务，而更像是对申请义务人拒绝申请的间接强制执行—实际履行，但是由相对人代为申请，而后由申请义务人承担费用。在判决主文的写作上，似仍应明确判令义务人实际履行申请义务，再附以“相对人自己办理有关手续”，否则直接判令相对人自己办理，实有混淆权利义务之嫌。鉴此可知，实际履行仍是可行的救济方式之一。
但以上还只是肯定实际履行为的可能选项，至于法院是否“必须”（或者“应该”）支持这种请求，则仍未回答。德国法对此问题的回答也颇有借鉴价值，而且还导向更深的理论思考。一般情况下德国法上的缔约过失绝不支持实际履行请求，最多也就延及于履行利益的损害赔偿而已（与下节所引Bamberger评注的论述互参）。在批准生效合同这一特殊场合，于“申请义务”违反时可否实际履行，则还存在争议，这一点从“引言”所引弗卢梅的叙述可知。争议的落脚点仍在于缔约过失和违约之间，这又回到了“引言”阐发的“法教义学难题”。依循《解释（二）》第8条的文义，应取缔约过失之进路而支持一定条件下的实际履行请求，这也是比弗卢梅主张的违约进路而一般性地支持实际履行请求更合理的做法。因为后者由违约而强制履行，缺乏弹性，有过度缔约强制之嫌，这也正是缔约过失制度在传统上就一直警惕的。晚近德国预约理论的反思也正是向此过度缔约强制“开炮”的，这一走向与此处主题交相辉映，发人深省。[83]而前一进路在此警惕性传统之下略作修正，较好地尊重了当事人意思，也更切合于法定批准要件的意旨，或许合理很多。
随之而来的问题是，究竟哪些情形下可以请求实际履行，本条似有以相对人自己办理为约束条件之意。此外，《合同法》第116条后段所列的三项审查也是必经的（此处只是“评价性”的引证该条，而非由此导入“违约责任”），其中“不适于强制履行”与上述缔约过失进路的警惕性传统正可相得益彰。具体来说，以下类型的合同应属“不适于强制履行”申请义务的：其一，继续性合同，如中外合资、合作合同，多以双方信赖为合同基础，申请义务人合同生效前的拒绝申请足可表明信赖基础丧失；其二，审批要求在法律政策上有赋予申请义务人“犹豫期”特点的，如国有资产转让、划拨土地使用权转让、农村承包土地转包等。批准机关也会视申请义务人的意愿为必要前提，此时若违逆申请义务人意愿判由相对人申请，恐怕也是一纸空文；其三，其他缺乏申请义务人合作即便批准、登记也不可实际履行的合同。例如涉及商业秘密的技术进出口合同，判由相对人申请显然缺乏实益。在实践中真正有意义的“自己办理”是很少的。
有必要考虑的是，假如申请义务人已就申请程序制作好所有文书并交由相对人持有，此时能否不做如上区分地判由相对人“自己办理”。德民第873条的规定具有参考意义，根据该条，当事人就土地权利物权变动已将意思表示做成公证证书，或已向土地登记处做出意思表示，或已向土地登记处提出意思表示，或权利人已向相对人交付《土地登记法》规定的登记许可证书时，当事人将受合意的约束。[84]这种做法在划拨土地抵押登记的场合可能尤其有现实意义，因为划拨土地使用权抵押只是为日后转让提供了一种可能，与即时转让不可同日而语，相应地其审查更为宽松，如果相对人已能提交申请义务人亲自制作的法定申请文书，被受理登记的可能性是很大的。
法院判由相对人“自己办理”的判决对批准机关有何意义，也值得推敲。首先，这种判决不是强制执行协助通知书，在相对人自己提交申请时，是否批准申请仍在该机关的职权范围。但是，这种判决是否就对批准机关毫无意义呢？例如划拨土地使用权人在签订抵押合同之后拒不申请登记，相对人依本条取得胜诉判决“自己办理”，此时他是否应该将该判决一并提交批准机关？假如提交的话有何意义？如果不必提交的话，那么所谓判由自己办理只是阻却相对人借用申请义务人名义时的姓名（名称）侵权而已，对于审批无实际影响。而且因为相对人自己就是受害人，所以判由他自己办理的判决对他强制执行也是无稽之谈。若是如此，这种判决实为一纸空文，本条所追求的理应不止于此。笔者认为，该类判决可由相对人一并提交批准机关，相对人提交之后，批准机关应视为申请义务人自己提交的申请，并不可允许申请义务人单方撤销申请。就此可参考《德国民事诉讼法》第894条1款1句的规定—“若债务人被判令做出某意思表示，则一旦判决生效即视为该意思表示已经做出。”这种意思表示做出之拟制，或许正是此处判决所欲追求的效果。[85]
以上所探讨的“实际履行”仅限于“申请义务”的实际履行，其实还有另外可诉请履行的标的存在，那就是批准后生效合同上的给付义务。现在的问题就是，可否诉请实际履行申请批准的义务同时又诉请实际履行主给付义务？当然后一实际履行的判决应包含嗣后取得批准的前提。前述问题与依预约诉请缔结并履行本约颇为接近，如果对后者予以肯定回答的话，[86]那么前者就更有支持的必要，因为这已经是“本约”自身。但由此也更加体现出，这种“意定的缔约强制”的影响力是多么的猛烈。如前所述，预约方面已有学说竭力反思，而就批准生效合同来说，较好的柔化方式依本文所言，仍是采缔约过失进路（而不是违约进路），维持对缔约强制传统的警惕心，又不将实际履行彻底地关在门外。
（三）损害赔偿
本条规定的“实际损失”之赔偿，应为与“相对人自己办理”相并称的救济方法，一为损害赔偿，一为实际履行。实际损失并非传统民法及民法学的固有概念，在我国立法上，也仅见于《著作权法》（第49条）、《商标法》（第65条）、《邮政法》（第47条）、《铁路法》（第17条）等，而为《民法通则》、《合同法》等民事基本法所未见，且在上述特别法偶尔出现时也未体现出确定内涵。《解释（二）》除本条之外，在第22、28、29条也使用了同一术语。参与制定的法官在对《解释（二）》第22条的注释里，试图区分《合同法》第113条规定的违约责任为财产实际损失和可得利益的损失，而后将可得利益排除在“实际损失”之外。[87]但是在《解释（二）》第28、29条的注释里，这种区分并不明显，尤其是该第28条以实际损失替代《合同法》第114条第2款所称“造成的损失”而为违约金之最高限额，似更不应该将“可得利益”排除在外。可见该术语在此一司法解释之中也无一定内涵。本条使用“实际损失”一词并没有体现出要在传统民法损失分类之外另辟蹊径的意图，而只是强调对纳入赔偿范围的损失的谨慎态度—是“实际的”而非“空想的”。相应地，在确定赔偿范围时，仍须借助传统的分析框架。
我国学说一般认为，与缔约过失责任对应的损害赔偿是信赖利益损失的赔偿。[88]在德国法中，Bamberger评注则层次分明地总结道：
受害人可以要求回复到若无对方损害行为原本可以处于的状态。该请求权一般覆盖信赖损害（所谓消极利益），但是与德民第122条1款，第179条2款不同，并不限于履行利益。损害必须被受侵害义务的保护目的所覆盖。假如若非这一缔约过失行为该法律行为就会按受害人期待的内容实际成立，或者受侵害义务的保护目的含相关要求的话，该损害赔偿请求权可以例外地延伸至履行利益。就此直接适用德民第280条1款；而第280条3款并合第281至283条的规定于此并不发挥阻断作用。假如一份土地买卖合同因卖方的过错而形式无效的话，买方只能将某块同等价值的土地的高出价格差异作为损害赔偿予以主张；恢复原状，即订立一开始意图签订的合同的请求权并不成立。[89]
可见缔约过失的赔偿范围有从信赖利益到履行利益扩张的趋势，但是这一趋势又有所限制。其中体现了缔约过失在受害人信赖保护和义务人中止缔约之自由之间平衡的努力：因为对基于缔约过失的缔约强制抱有警惕，其赔偿范围至今原则上仍排除履行利益，[90]而仅在例外情况下有所扩展，即便如此，对于强制缔约式“恢复原状”（见以上引文末尾），则仍明确否定。对机关批准生效合同中的“申请义务”违反，因德国法的实践也导向缔约过失责任，所以以上观点在这类合同中也是适用的。[91]
相对于前述我国学说的通常理解（即限于“信赖利益损失”），德国法以上做法在损害赔偿与强制缔约、信赖利益赔偿与履行利益赔偿之间取舍时，权衡精当，巨细靡遗，使缔约过失保持了合理的弹性，甚值取法。[92]但是本条涉及的问题与一般缔约过失似仍有两处不同：一是合同已成立，只是未生效而已，这一特点意味着“缔约过失”救济方式可能因此契机而向实际履行扩张；二是机关批准意味着不可控的“机会”和不可归责的“风险”，这会支持一些特殊的抗辩理由。在取法德国法经验的基础上，本条将给缔约过失带来继续发展的机会。综合起来，其效果约有如下可能：
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第一，如果在法律政策上批准、登记手续具有促使申请义务人慎重考虑、提供“犹豫期”的色彩，那么只要申请义务人确无恶意，即不应判由相对人办理，也无损害赔偿的余地；
第二，如果申请义务人违反义务的行为使所引起的信赖落空，则应赔偿信赖利益的损失；
第三，若无申请义务人违反义务情事，则合同理应生效的，可由相对人办理者，判由相对人自己办理，办理后若仍有迟延损害等，应予赔偿，如果因违反义务而确定不可生效，或者受害人可解除合同的，则应赔偿履行利益的损失；
第四，在损害赔偿方面可能还有一种特殊的抗辩值得考虑，即类似于假设因果关系的情况—虽然申请义务人违反义务而阻碍了批准取得，但即使他全面履行义务，批准也因其他不可归责于他的事由而不可取得。[93]毕竟申请之后能否批准还有诸多变数，如果申请义务人能够确切证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”，并且不能获得批准的原因不可归责于义务人的话，此时强令其担责即为无理。这在农用地对外承包审批、商品房预售批准等情况下很难适用，因为批准机关的自由裁量权小，若申请而被拒绝基本上都可以归责于当事人；但在外资并购批准、反垄断法上的营业集中批准的场合，政策性强，自由裁量权大，批准拒绝常为当事人预先承受的风险，此时申请义务人就很可能因证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”而免责。[94]
需要特别强调的是，支持实际履行请求不能简单的“换算为”支持履行利益赔偿请求，因为实际履行针对的仅是“申请义务”，而不是当然的合同主给付义务。所以即使在允许实际履行和损害赔偿诉讼并合的场合，[95]就履行利益还须经过以上综合意见之第三、四项审查，并与前引Bamberger评注所称“例外地延及于履行利益”的审查标准保持一致，其精义仍在于避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。如此方如“引言”所言，“保持着缔约过失的弹性，但又汲取了违约责任的评价因子”。
注释:
[55]StaudingerKommentar/ Gursky， 2001 ， Vor§§182ff. Rn.54.
[56] MunchenerKommentar/Roth，2001，§ 242， Rn.217. Vgl．Volker Emmerich，见前注[4]，S. 78f
[57]这一法律文件属部门规章，不属于《解释（二）》第8条文义涉及的法律依据之列，但仍对股权转让协议的效力产生影响。较低效力层级的“强制性规定”对合同效力的影响实未可一笔抹杀，参见崔建远，见前注[39]，页286以下。
[58]参见刘贵祥：“股权转让纠纷的若干问题”，《人民法院报》2009年12月10日，第6版。
[59]Palandt/Heinrichs， 2006，§242， Rn.33.
[60]Heinrichs，同上注[59]，Rn. 27ff。
[61]MunchenerKommentar/Roth，2001，§242，Rn. 214.
[62]Roth，同上注，Rn. 216
[63]Joachim Gernhuber，见前注[30]，S. 190。
[64]参见刘贵祥，见前注[58]。
[65]此处的“必要措施”是指义务人不仅要提出申请，而且应尽当地可获得的救济措施以获取许可，即应尽“最大努力的义务”（这种义务被规定于该通则第5.1.4条）。参见商务部条约法律司编译：《国家统一私法协会国际商事合同通则》，法律出版社2004年版，页317。
[66]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 79
[67]若因该企业“不作为”而致批准不可合理期待，此时受让方能否依《解释（二）》第8条要求作为第三人的企业承担“缔约过失责任”？此处似可借鉴德民第311条3款第三人责任的规定，对《解释（二）》第8条作扩张适用。
[68]例如刘贵祥法官就认此申请义务为从给付义务，参见刘贵祥，见前注[58]。
[69]参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，页40、41。
[70]有学者认为先合同义务与附随义务绝不相容，似非确论。参见侯国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，页78。
[71]刘贵祥法官在讨论外商投资企业股权转让协议时认为，违反申请义务这一“次给付义务”所导致者是违约责任。参见刘贵祥，见前注[58]。
[72]Vgl. Volker Emmerich，见前注[4]，S.79。此处作者径称义务人对批准不闻不问或拒绝协助的行为为“履行拒绝”。
[73]《外资纠纷规定（一）》第5 、6 、8条可供参考；学理上可参见崔建远：“合同解除的疑问和释答”，《法学》2005年第9期；Volker Emmerich，见前注[4]，S. 78 ; Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 169
[74]关于我国学说就此问题的辩论以及肯定的结论，参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，页123 。
[75]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 138。
[76]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 138。
[77]参见梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，页1 -7；崔建远，见前注[74]，页297以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2006年版，页428;韩世远：《合同法总论》，法律出版社2009年版，页528。
[78]参见崔建远：“严格责任？过错责任？—中国合同法归责原则的立法论”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版，页190以下；韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，页88以下。
[79]参见王利明，见前注[77]，页432、433。
[80]沈德咏等，见前注[41]，页75。
[81] Gursky，见前注[30]，Rn.54。
[82]沈德咏等，见前注[41]，页75。
[83]参见Robert Freitag，见前注[13]，313。
[84]参见（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，页400、401;孙宪忠、常鹏翱：“论法律物权与事实物权的区分”，《法学研究》2001年第5期。
[85]该条在德国法上的效果是仅替代债务人意思表示之做出，至于追求效果所须其他要件一仍其旧，如涉及第三人同意（特别是机关批准）要件时更必须补足，就此请参阅MunchenerKommentar zur ZPO/Gruber，2007，§ 894， Rn. 1，16。
[86]R. Bork，见前注[14]，Rn. 67.
[87]沈德咏等，见前注[41]，页166。
[88]崔建远，见前注[74]，页124;韩世远，见前注[77]，页127。另我国多有学者主张以上信赖利益应以履行利益为限，参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，页56；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，页743；李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，页156；韩世远，见前注[77]，页127。这一观点与德国法上不受履行利益限制的实务做法不同，参见Volker Emmerich，见前注[4]， S. 137，因德国上述做法是在精细分辨一般缔约过失与德民第122条1款、第179条2款项下责任的基础之上形成的（见本段下引Bamberger评注的阐述），个见以为似更有力；崔建远教授早期论文《缔约上过失责任论》所持观点近此，文载《吉林大学学报》（哲社）1992年第3期。但是我国现行法就错误下的赔偿责任明确要求过错（《民法通则》第61条1款后句、《合同法》第58条后句），对上述“精细分辨”有何影响尚待继续评估。关于此一错误制度比较法上的出入本身，可参叶金强教授的分析，见氏著：“私法效果的弹性化机制”，《法学研究》2006年第1期。最后又及：我国也有学者已经涉及缔约过失赔偿范围的多样性，参见王洪亮：《缔约过失制度研究》，中国政法大学2001年博士论文，页25 。
[89]BambergerKommentar/Roth， 2003，§280，Rn. 35f.
[90]Vgl. MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 192，194.
[91]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 77
[92]《外资纠纷规定（一）》第5条与第6条将基本相同的报批义务违反分别“解释”为缔约过失和违约，也显示出最高人民法院已认识到，应赋予缔约过失环节必要的弹性。但是该规定以“生效判决”这种刚性的前置条件作为划分标准，却又抵消了原本追求的“弹性”。关于参与制定该规定的法官的条文解读，参见，见前注[11]，页76、86以下。
[93]关于假设因果关系请参阅曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，页192以下；王泽鉴：《债法总论：侵权行为1》，中国政法大学出版社2001年版，页196、197;廖焕国：“假设因果关系与损害赔偿”，《法学研究》2010年第1期。
[论文关键词]《合同法》第六十四条 利他合同 第三人请求权
《合同法》第六十四条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。在《合同法》颁布后，与合同法解读相关的书籍都将该条规定视为是对利他合同制度的确认。第三人是否具有直接的请求权是利他合同区别其他合同的主要标志。然而《合同法解释二》第十六条却规定“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人”。学界就该条规定的性质争议又起，本文也将围绕《合同法》第六十四条的性质展开论述。
一、目前对《合同法》第六十四条性质的解读
目前我国学界对于《合同法》第六十四条规定的阐述总的概括起来，有代表性的观点有以下几种：1.肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条规定了利他合同，这种合同是“双方当事人约定，由债务人向第三人履行，第三人直接取得请求权”。2.否定说。该学说细分起来主要有以下几种观点：第一，认为《合同法》第六十四条根本未赋予第三人任何法律地位，所谓“约定向第三人给付”，其性质只能认定为“经由被指令人而为交付”，认为无论从体系解释还是比较法的角度都可以得出我国《合同法》第六十四条否定了第三人的履行请求权；第二，认为《合同法》第六十四条位于“合同的履行”一章中，立法者将向第三人履行作为债务履行的一种方式加以规定，该条规定坚持了合同相对性原则，此类合同的效力仍限制在合同当事人间。依据该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。3.宽泛肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条实际包括了两种情况，一是利他合同，二是经由被指令人而为交付。此观点，他们认为，“《合同法》第六十四条非但没有否定第三人履行请求权，而且在法条语义上可容纳该第三人权利”， “另外，‘经由被指令人而为交付’”也“可以纳入第六十四条文义射程”。4.不足肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条就是利他合同，但该规定存在着一些不足，应加以改进，认为“承认较否认该条规定了为第三人利益的合同，更有利于第三人”。
二、《合同法》第六十四条中第三人请求权的解读
学者对于《合同法》第六十四条规定的阐述主要围绕利他合同、合同相对性原则以及“经由被指令人而为交付”而展开。利他合同与“经由被指令人而为交付”的最主要的区别就在于第三人是否有请求权。因此，对《合同法》第六十四条性质的阐述，关键是对该条款中的第三人是否具有直接请求权的解读。《合同法》第六十四条是否赋予了第三人以直接请求权，笔者将采从法律解释及司法实践的角度予以阐述。
（一）从法律解释的角度解读第三人是否具有请求权
1.文义解释
梁彗星先生论述“法律解释必须先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释的范围，而进入另一阶段之造法活动。”按照解释的尺度不同，文义解释又可分为字面解释、限制解释和扩充解释。从字面解释分析，显然《合同法》第六十四条的表述之中根本没有第三人有请求权或类似的表述。字面解释尚且无法得出《合同法》第六十四条规定了第三人请求权的内容，使用限制解释更不可能。在文义解释中只有通过扩充解释或许能够得出《合同法》第六十四条规定了第三人请求权。但是正如上文所述的，文义解释不得超过可能的文义。根据在《合同法》第六十四条的制定过程中，该条款中是否规定第三人请求权出现反复的情况，说明立法者对于赋予第三人请求权这项内容并不明确。因此，采用文义解释的方法不能得出《合同法》第六十四条规定了第三人对债务人的直接请求权。
2.目的解释
在合同法的几稿立法草案中曾有过第三人履行请求权的规定，但在合同法通过时该内容却被删除，而成为现在的表述。由于我国从未全面公开过合同法立法过程中所有讨论的资料，立法者的目的也无法通过立法史料得以了解。同时，从立法者在立法的过程中不采用草案中关于“第三人可以向债务人请求履行的权利”的表述，虽不能得出立法者否认第三人直接请求权的解释，但也不能得出立法者有赋予第三人对债务人履行请求权的立法目的。因此，通过该种解释方式也无法得出《合同法》第六十四条赋予了第三人以请求权。
关键词：合同解除制度解除权异议期限“成本―收益”
合同解除制度是现代合同法的重要组成部分，我国的立法模式借鉴了英美法系和大陆法系的先进立法经验，形成有效而又极具特色的合同解除制度。在我国《合同法》第九十三条第二款、第九十四条和第九十六条规定了合同解除的类型和行事方式，构成我国合同解除制度的重要法律依据。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十四条在除当事人约定异议期限外，对依合同法第九十六条提起合同解除的异议权设置了三个月的异议期限。该异议期限的设立是为了使法律关系尽快得到确定，避免因合同解除是否有效长期处于不确定状态而损害当事人利益，同时节约司法资源，从而维护商事交易的公平和效率。但实质上，异议期限的设立未能达到理想的“成本―收益”效果。
一、我国《合同法》设立的合同解除权制度概述
我国现行合同解除权的相关规定脱胎于德国民法典，在我国合同法中，基本规定在第九十三条、第九十四条和第九十六条，分为约定解除和法定解除两种。法定解除权包括不可抗力和一方当事人违约两种情形。
双方当事人均可为合同解除权的行使主体。虽学者观点多倾向于仅守约方享有合同解除权，但司法实践对此有不同态度。解除权人依《合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定解除合同时，可以直接向法院要求解除合同；也可在通知相对人解除合同后，为尽快确定、稳定解除合同通知的效力，向法院提起确认解除合同有效之诉。相对人有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。
合同的解除时间为解除权人解除合同的通知到达相对人之时。即使解除权人提讼或异议人提出异议，请求法院或仲裁机构确认合同解除效力，只要法院或仲裁机构对合同解除效力予以确认，合同解除时间就当溯及至解除合同的通知到达相对人之时。同理，解除权人直接向法院要求解除合同的，合同的解除时间为诉状副本送达相对人之时。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于合同解除的法律效果和之后的损害赔偿责任，基本立足于《民法通则》第一百十五条和《合同法》第九十七条，学者对此多有论著，此处不再赘述。
综上，我国《合同法》设立的合同解除权制度可以简化为以下基本法律模型。一方当事人（解除权人）提出解除合同：情形一，以诉讼方式提出，则相对人在参与诉讼过程中，以答辩方式表达异议。情形二，以通知方式提出，若相对人同意解除合同，则属于《合同法》第九十三条第一款之协商解除合同，双方当事人均不必负担诉讼成本；若相对人未明确表示同意解除合同，则解除权人可以提起确认解除合同效力之诉或由相对人（异议权人）提起确认解除合同效力之诉。
在上述法律模型，体现了我国《合同法》在借鉴以德国民法为代表的形成权立法模式和以法国民法为代表的诉讼权立法模式的基础上，所设立的全新的合同解除制度：赋予合同解除权以形成权的特性，同时规定对解除权的后置司法审查程序以防止解除权被滥用。
我国的合同解除制度具体表现为以下三条行使规则：其一，在双方无法达成一致的情况下，基于合同正义和合同的经济、法律价值，我国《合同法》赋予解除权人可以通知或诉讼的方式发动“攻击”（要求解除合同）的权利，通知到达对方即形成合同解除的时间点。其二，为了防止合同解除权被滥用，相对人也可以诉讼的方式予以“防守”（表达异议），启动后置司法审查程序。其三，鉴于解除权人属于“攻击”的发起方，即合同解除的提出方，故为防止合同长期处于可能被解除的效力不确定状态，《合同法》第九十五条规定了合同解除权的行使期限。以上三条行使规则，保障双方当事人在合同解除方面拥有平衡且对等的权利，以保护商事交易的安全和稳定，构成我国独特且有效的合同解除制度。
二、异议期限的设立目的
《合同法解释二》第二十四条对当事人未约定异议期限的情形，规定了3个月的异议权行使期限。该条文的设立旨在促使异议权人积极行使其权利，避免合同解除长期处于不确定状态，妨碍交易安全。学者对此的具体论述为：“在解除权人通知相对人解除合同，但相对人对此不置可否，或者虽然提起异议，但却不请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力时，如果解除权人亦没有提讼或者仲裁请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，则合同解除是否有效，因没有权威机构的认定，可能处于不确定状态，且如果这一状态长期存在，可能对解除权人造成不利。……赋予相对人提起异议的权利，旨在保护相对人的交易安全，但如果相对人不积极行使这一权利，并进而对解除权人的交易安全构成妨害，就不应获得保护。”[7]学者亦认为：“（规定异议期限后）在违约方对解除提出异议时，裁判机构可以进行形式审查便可容易地裁决是否驳回;若无异议期间的限制，则需要予以实质审查解除权的有无，实质审查解除的效力是否已经发生，成本要高昂得多。”[8]在以上论述的基础上，《合同法解释二》第二十四条的设立目的可归纳为以下三点：
1、相对人对解除合同的通知未积极回应，且解除权人亦没有提讼或者仲裁请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力的，将使合同解除的效力长期处于不确定状态，损害解除权人利益。
2、赋予相对人异议权旨在保护其交易安全，但相对人若不积极行使该权利，进而对解除权人的交易安全构成妨害，就不应获得保护。
3、异议期限的存在，使得裁判机构可以进行形式审查，裁决是否驳回违约方对合同解除提出的异议，无需以实质审查解除权的有无，从而节约诉讼成本。
对此，笔者尝试结合法理和司法实践逐条予以分析：
1、一般情况下，当事人是自己权利的最佳维护者。解除权人在通知相对人合同解除后，随后涉及的将是终止履行、恢复原状、赔偿损失等法律效果或行为。若相对人未对解除合同的通知予以积极回应，作为自己权利的最佳维护者，解除权人势必采取积极措施（如诉讼）以维护自己的合法权益。反之，若解除权人没有就相对人的消极应对采取积极措施，是否可以推定，此种情形下，合同解除的效力长期处于不确定状态并不会对解除权人的利益构成损害，故解除权人对此不予理会。若是如此，就不需要以维护交易安全为名，以干涉当事人的意思自治为代价，通过限制性规定，促使当事人积极行使异议权。
2、是否及何时行使异议权、提起确认合同解除效力之诉，应属于相对人在衡量自身利益得失的基础上自由选择的范畴。如果在认为自身权利可能因合同解除的效力长期处于不确定状态而受到侵害的情形下，解除权人仍怠于行使诉权，有何理由以维护交易安全、稳定为名，让被动应对合同解除要求的相对人在限定期限内为其行使异议权、提讼，更遑论因相对人未如此行事而对其施加惩罚。
3、基于合同法的基本理念，一个合法有效的合同，应当尽可能使之有效。除协议解除外，合同解除权是给予当事人摆脱因不可抗力或对方违约而被破坏的合同关系的一种救济手段，[9]其目的是应对因不可抗力或对方违约导致合同目的无法实现的不公平状态。故合同解除权的行使应以确认存在不可抗力或对方违约为前提，而此种确认必须立足于对有无解除权的实质审查。若从节约诉讼成本的角度，规定异议期限，从而以形式审查取代实质审查，可能导致另一种不公平状况的出现。既然实质审查是不可或缺的，那么可依照《合同法》第九十六条所固定下的合同解除时间，在裁判机构确认合同解除效力后，让违约方承担因拖延而增加的赔偿责任，不需要再以《合同法解释二》第二十四条规定对其诉求不予支持。
综上，在现有合同解除制度下，并不存在因异议权人怠于行使权利而对解除权人造成不利后果的隐患且实质审查亦有存在的必要，故无需以《合同法解释二》第二十四条对异议权的行使予以限制，以促使当事人积极行使其权利。
三、异议期限可能导致的问题
《合同法解释二》第二十四条设立异议期限的必要性不足，在缺乏足够“收益”的前提下，异议期限导致的“成本”亦不容忽视：
1、异议期限的设立，可能为合同解除权人进行诉讼“突袭”提供便利，损害异议权人的诉权。在原告淮南市镇淮酱醋厂诉被告苏州比特姆包装机械有限公司江阴分公司、苏州比特姆包装机械有限公司承揽合同纠纷一案中（2010澄青商初字第0237号）[10]，原告认为《合同法解释二》第二十四条，被告在收到原告要求解除合同的通知之后，虽有异议但未在3个月内，故合同已经解除；被告认为原告要求解除合同的条件不成立、无法定解除权为抗辩理由。若原告不符合《合同法》第九十四条规定的条件，自然不适用《合同法解释二》第二十四条。如果本案中原告拥有法定解除权，被告与原告进行磋商但未就解除合同之异议于3个月内提讼，原告是否可以据此主张合同已经解除？
上述案例可以简化为以下法律模型：当事人在符合《合同法》第九十四条规定的条件下发出解除合同的通知到达对方，然后以磋商为名拖满3个月（甚至等满3个月），最后以对方未在3个月内提起异议之诉为由，依据《合同法解释二》第二十四条主张合同已经解除。此种情形下，相对人完全失去以诉讼维护权利的机会。对此，在双方就合同解除进行磋商时，将磋商时间自3个月中扣除，将更符合交易习惯、更显公平。[11]进言之，假设当事人在符合《合同法》第九十四条规定的条件下发出解除合同的通知到达对方，在对方表示反对但未积极行使异议权的情况下，也未提起确认合同解除效力之诉，而是于3个月后直接主张合同已经解除。若相对人并不知道司法解释对异议期限的限制，这种情形下的合同解除，对相对人而言是否有失公平。
2、异议期限存在推定上的矛盾。异议期限的设定是为了促使异议权人积极行使权利，并惩罚相对人恶意拖延的情形。但是，其隐含的前提假设是相对人知道且熟悉《合同法解释二》第二十四条。而事实上，立法并不以人们都熟悉甚至精通法律条文为前提。在司法实践中，法院会以书面方式告知当事人基本的诉讼权利、义务，法官在诉讼过程中亦会视情况行使释明权，因为立法并没有将当事人默认为法律专家，恰恰相反，是默认当事人对繁复的法律规则并不了解。因此，为保障当事人合法权益，即使是最基本的诉讼权利义务都要书面告知，更何况是一般当事人更为陌生且不属于常识范畴的司法解释。
在《合同法解释二》第二十四条情形下，当事人没有约定异议期且未在三个月内未必就是恶意拖延、试图损害他人利益。在商事交易中，一方当事人提出解除合同并要求赔偿时，对方不熟悉《合同法解释二》第二十四条规定时会出现以下两种情形：一是，对方很可能认为对方要求无理而拒绝，对当事人而言，事情往往就到此为止，不会为了确认对方提出解除合同无效和自己不需要赔偿而特意提讼。这种情形下不存在恶意的拖延，因为当事人很可能真实相信自己不存在违约情形，因此直接拒绝对方要求，并将此事告一段落，直至对方诉诸于法律而采取防卫措施；二是，当事人之间就此事进行磋商，而磋商时间超过了三个月，在此情形下，同样不存在恶意拖延的情形。
四、解决异议期限问题的可行性尝试
异议期限的设立虽然存在“成本―收益”的不均衡问题，但是，在加快确认合同解除效力、督促当事人积极行使其权利、尤其是遏制违约方恶意拖延行为方面，异议期限的存在仍有着积极意义。《合同法》第96条规定“合同自通知到达对方时解除”的实质意义在于以此固定合同解除的时间。如果相对人确实存在《合同法》第九十四条规定的违约行为，那么，拖延越久，则相对人在裁判机构确认合同解除后要承担的赔偿责任越重。鉴于在实际交易中，是否真的存在《合同法》第九十四条规定的违约行为，相对人自己可能更为清楚。因此，《合同法》第九十六条的规定实际是在督促异议人在明知自己存在违约行为的情形下，积极与对方协商解决，从而节约双方的交易和诉讼成本，避免司法资源被滥用，这才是《合同法》第九十六条维护商业交易安全、稳定、顺畅的本意。
异议期限主要“成本”（前两项）的核心在于异议权人对3个月异议期限的不了解。倘若能保障相对人知晓该条款，即相对人知晓自己拥有异议权及3个月的行使期限，则异议期限的存在既不会产生诉讼“突袭”，也不会损害相对人诉权；相对人在知晓行使期限的前提下因自身未行使权利而承担不利后果时，也能够接受司法权威作出的相应裁判。在实践层面，可采取由合同解除权人在合同解除通知中告知《合同法解释二》第二十四条的相关条款的形式。对解除权人而言，在通知中加入异议期限的说明并不会对其权利构成损害，其“成本”几乎为零；同时亦可警示当事人，在相对人可能提起确认之诉的情况下，合理行使解除权，避免解除权的滥用。
关键词：关系性契约；继续性合同
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）33-0270-01
关系性契约理论是美国当代法学家麦克尼尔在其著作《新社会契约论》中所提出的一种新的契约理论。麦克尼尔运用社会学的理论结构，将契约置于社会学的框架内，主张契约的拘束力的根源不是到意思或信赖中去寻找，而是应该到更广阔的、存在于契约关系背后的社会关系和共同体的规范中去寻找。所谓的“关系”就是一个人与另一个人通过社会的或其他相互的连接而发生作用的处境；或通过情景、感情等的关联，并强调所有的契约在某种程度上都是关系性的，而且关系契约占据主导地位，关系性契约理论以关系契约作为默示交易类型。关系性契约理论意识到传统合同法理论中当事人双方合意的局限，强调双方的关系不局限于合同中所订立的条款，而是随着合同关系的持续，赋予契约关系更大的弹性，赋予当事人更多的自由裁量权，并倡导团结、公平的价值。
一、关系性契约与继续性合同
对一时性合同和继续性合同的划分，是大陆法系的传统分类之一，在英美法系，契约分为个别性契约和关系性契约。关系性契约并未排除合意在契约中的作用，其强调了社会背景关系对契约的影响，将众多背景关系作为考察的范畴，从而对现代契约现象进行了描述与解释。因此，关系性契约不仅仅表现为继续性合同，还包括所有在社会关系中具有实质意义的契约，即使纯粹的个别性契约，履行期间较短，也要受到外在的社会关系的制约，契约之外的社会关系也作为内在的契约规范必然地规定契约的内容和履行过程。
二、关系性表现――对继续性合同与传统合同法理论的协调
麦克尼尔对关系契约理论的研究更多地关注理论层面，在具体契约制度的设计上着力较小。从目前现代契约的发展情况上来看，许多新类型契约的出现，都带有关系性的因素，并对传统契约理论产生一定的冲击，比如说，继续性合同。
关系性契约通过对契约以外的、各种关系性因素的考察，克服了传统个别性契约的保守和僵化，对现代契约关系变化进行解释，并对现实生活中不断出现的契约新问题作出了恰当的说明。这一点，成为灵活处理契约新问题的关键。在继续性合同与传统合同法理论的协调过程中，关系性契约理论也正是通过对继续性合同中关系性表现的解释、认知，为其与传统合同法理论的协调路径指明了方向。关系性表现对二者的协调主要体现在以下三个方面：
（一）诚实信用原则
诚实信用原则是针对具体事件，为使其适用于法律的一种补正或解释成文法与现实要求相吻合的法理，所以具有规定欠缺的补正功能和规定解释机能。由于诚实信用原则来源于社会生活实践，本身具有浓厚的道德价值色彩，因此其作为一般条款在实在法上所发挥的作用主要体现于司法审判中法官的自由裁量权的发挥，在处理契约纠纷时，法官不是简单机械地套用法律条款，而是利用这一原则透过当事人的意思合意，对当事人之间的关系进行理解、适用，将当事人背后的关系因素考虑进来，从而对审判产生影响。
（二）情更原则
该原则致力于在契约的进行过程中，根据情事的变化形成一种内部的协调机制。当发生了非当事人所能预见或抗拒的情更，致契约基础动摇时，若继续维持契约效力则显失公平，法院可应一方当事人请求，酌定变更或解除契约。这时所产生的效果第一次是变更、调整，第二次是解除，因此这里涉及到了一个调整之后的再交涉义务。
（三）对合同内容的解释
在法律适用中，如果法律条文对合同内容没有规定或者规定不明确，则法律的实施只有通过具体的个人――法官的解释来实现。法官对合同内容的解释常常造成见解不一、众说纷纭，并进一步影响法律适用的安定性。而对某一类合同的解释直接确定为习惯法并进而使其被赋予直接的法源效力，则可以避免这一类合同法律适用的不一致性。这种解释方式实际上就是将社会上的共识作为依据，并且基于事实，引导人们建立符合法律内容、合乎逻辑的解释。
综上，关系性契约理论使我们更清楚地认识到继续性合同所处在的一个“由诚实信用原则支配的一个共同体中”，使当事人可能产生有限的利他主义，感觉到自己的利益只能在同时满足对方利益的前提下才能获得，并且有效地促进双方的合作，争取双方的共同利益。
提要
合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反公共利益、公共道德而无效。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从五个方面展开论述：一是诚实信用原则：《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。同时，在《合同法》第125条规定了诚实信用原则作为解释合同条款，确定合同条款真实意思的指导规则之一；二是当事人达成补充协议，当事人协商补充，这是意思自治原则的要求和体现，是对原合同的补充；三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有一般的交易习惯、特定区域的交易习惯、特殊行业的交易习惯、当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯；四是依《合同法》第62条的规则，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规则，但当事人可以通过约定来排斥这些规定的适用；五是合同解释原则，有文义解释、目的解释方法、整体解释方法、习惯解释、诚实信用原则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序。
关键词：合同漏洞 原则 任意性规则 合同解释
合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式约定不明确。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应合同的成立。如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。
合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容。但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而发生争议。合同漏洞产生的主要原因有以下三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。
长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。在合同存在漏洞的情况下，应当通过何种方法来填补漏洞?根据《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。《合同法》第62条也规定了填补合同漏洞的6项标准，称为“补充合同的一般原则”。这个条文构成了合同解释的重要内容，应该说它们是合同解释的最基本规则。同时由于这些规则主要是用来填补合同漏洞，也可以称为漏洞填补的规则。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从以下五个方面展开论述：
一、诚实信用原则
《合同法》第60条主要是针对当事人在存在合同漏洞的情况下如何履行合同义务而确定的规则，这就是说，在出现合同漏洞的情况下，当事人难以直接根据合同的规定来履行义务，但由于合同对当事入义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事人就应当依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。例如，原告因建造两栋大楼急需黄沙，遂于1995年9月10日与被告签定了一份合同，合同约定原告购买被告黄沙30车，每吨价300元，合同订立一个月后，黄沙价格开始上涨。1个月后，市场价己从：300元／吨涨到350元／吨。被告经理李某见价格上涨，不愿如数供货，遂于1995年10月12日给原告的经办人张某去电话，提出因货源紧张，要求变更货物数量，少供货，遭到原告拒绝。李某遂于次日安排两辆130货车，装载两车黄沙(每车装载2吨)，送到原告处，并要求以130车为标准交货数量。原告要求以东风牌大卡车作为计算标准。双方为此发生争议。在本案中，被告显然不是按照一个诚实、守信的商人的标准来履行合同的。一方面，被告在订约之后，鉴于黄沙价格已经上涨，曾要求原告减少供货量，当此要求被拒绝以后，被告便以合同没有规定明确的计算标准为由，以130型小货车送货，实际上，被告的目的在于减少供货数量。另一方面，原告明知按照当地的交易习惯，当以车为计量单位时通常是指东风牌大卡车，而被告给他人送货时也主要以东风牌大卡车送货，显然被告以130车送货既可以达到少交货的目的，又不至于被原告抓到违约把柄。然而，被告的行为的确是与诚实信用原则相背离的。因此，在本案中尽管当事人对交货数量的计量标准规定不明确，但当事人完全可以按照合同法第60条的规定，依据诚实信用原则考虑过去当事入双方交货的习惯来履行义务。因此，诚实信用原则是《合同法》中的最高规则，也叫帝王规则。如果当事人不能依据《合同法》第60条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则当事人可以提起诉讼，由法院来考虑如何填补漏洞。
二、当事人达成补充协议
《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；……”，按照合同自由原则，合同的内容应当由当事人自由约定，在当事人就合同的条款规定不明确的情况下，由当事人继续通过协商达成的补充协议，来填补合同的漏洞，这就充分体现了合同自由原则。同时，通过当事人达成议来解决当事人之间的争议，也是最有效地填补漏洞的方式。
由当事人达成补充协议，需要考虑合同是否已经成立。合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。这就是说，当事人作出了订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达成了合意。当然，合意的内容并不意味着对合同的每一项条款都必须达成一致意见。如果当事人就合同的主要条款达成合意，合同即可成立，其他的内容可以通过合同解释的办法子以补充。什么是合同的主要条款呢?各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。因为所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。为了准确认定合同的主要条款，需根据特定合同的性质而具体认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将《合同法》第12条所规定的8个条款都作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。如果合同因为欠缺主要条款而根本没有成立，可以不必要求当事人再达成补充协议，而直接宣告合同不成立。因此，在填补漏洞时，必须要正确判断合同是否成立，是否对当事人已经产生了约束力，而判断合同的成立实际上就是要判断当事人双方是否就合同的主要条款达成了合意，也就是说对主要条款双方已经经过了要约和承诺过程而达成了合意，为此，在填补漏洞时，应当做到以下几点：第一，必须要判断当事人是否已经完成了要约和承诺过程，还是仍然处于缔约阶段。例如，甲建筑公司向乙、丙、丁水泥厂各发出一份传真求购某种型号的水泥，说“如有货，派人订货”。乙在收到该传真后即向甲发送该型号的水泥，甲拒绝收货，双方为此发生了争议，要解决此种纠纷，首先需要解释传真的内容和性质，确定该传真是构成要约还是要约邀请，这就是合同解释需要解决的问题；第二，当事人是否就主要条款达成了合意，如果仅仅就次要条款达成了合意，并不能认定合同成立；第三，当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议，但当事人已经作出了实际的履行，那么能否从当事人的实际履行行为确定当事人已经完成了合意，则需要作出解释；第四，当事人虽然没有就主要条款达成合意，但当事人自愿接受合同的拘束，则需要从当事人的意思表示、交易的习惯等方面考虑解释当事人所应当达成的主要条款，从而填补合同的漏洞。在确定合同确已成立、且又存在合问漏洞的情况下，可以要求当事人通过达成补充协议填补漏洞。由当事人达成的补充协议，可以是书面的，也可以是口头的，但补充协议必须针对合同的漏洞而达成，否则，仍然不
合同法社会诚实守信的伦理分析
随着经济社会的迅速发展,诚实守信越来越被我国的相关法律所重视,成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方,还存在许多需要进一步弥补的漏洞,这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此,作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析,顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节,诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用,体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在:一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务,只是随着经济社会的发展,人们从新的合同关系中认识到,这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定,合同当事人按照诚实守信的原则,根据合同的目的、性质等重要的信息,要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后,合同当事人就可以脱离合同的制约,停止对合同义务的履行,不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束,致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等,产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定,合同当事人在合同关系终止之后,仍然也要按照诚实守信的原则,履行保密、协助等相关义务。四是,在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释,不但可以忠诚于合同本身,同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。
合同法内在价值的伦理分析
法学界认为,合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律,可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过,在自然界中,万事万物都是按照自身的规律进行运动,而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值,自主的改变自己的行为,处理自己的财产,这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此,法律法规是一种专门的关系科学,是不能纯粹的追求理论研究的,必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在,重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中,必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志,履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值,存在本质上的行为控制要求,这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求,不能忽略合同法的内在价值构造,要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。
关键词：格式条款；效力规范；立法模式；概括性规范
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）05-0124-06
自《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布以来，作为调整格式条款效力的第39条和第40条受到学界的诸多批判，为了缓解两法条中存在的问题，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第9条和第10条针对格式条款的效力认定又作了进一步的细化。然而，这非但没有解决《合同法》存在的既有矛盾，而且又进一步引发了《合同法》与司法解释以及司法解释条文之间的冲突，给法律适用带来了更多的困难。因此，为了彻底摆脱立法与司法陷入的困境，首先应将解释论作为工具廓清法律条文的真意，在对现有规范进行合理解释之后。若仍然不能达致预设的效果，则需要从立法论的角度对格式条款的效力规范进行一次重构。
一、格式条款效力规范之司法审视
1.相关案例的搜索与分类
通过对搜集到的典型案例进行对比分析，笔者发现这些案例可以依据法官判定格式条款效力的路径被分为三大类：
第一，在探讨格式条款内容之后，适用《合同法》第39条认定格式条款的效力。如果该格式条款未遵循公平原则并且提供方没有尽提示说明义务，即没有满足《合同法》第39条对格式条款的要求，将被认定为无效条款。比如，在“上海上德货物储运有限公司诉上海艳兴物流有限公司公路货物运输合同纠纷案”中，法官认为“应严格依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，而本案‘收货凭证’中注意事项的第4项不但内容不公平，而且没有将赔偿限制条款标注在比较醒目、突出的位置，同时也未能举证证明其采用格式条款订立合同的同时已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，因此，应当认定本案不能适用‘收货凭证’中的赔偿限制条款”。
第二，在考查格式条款内容之后，适用《合同法》第40条认定格式条款的效力。法官会首先判断格式条款的内容是否为免除提供方之责任、加重对方之责任或排除对方之权利，然后考察该条款是否与现行法律规定相抵触或违背公平原则。如满足以上情况，则直接适用《合同法》第40条认定格式条款无效。前者如在“张培明与张勇运输合同纠纷上诉案”中，法官首先依据《合同法》第311条之规定并结合案件事实认定“张勇认可其在承运该批货物时仅查看了电视机包装纸箱，并未对电视机是否毁损进行检验。张勇亦不能证明其承运行为存在上述法律规定的免责情形。故，张勇应对案涉电视机的毁损承担赔偿责任”；然后再利用《合同法》第40条之规定进行判定，“案涉托运单中张勇关于‘包装有破损，损坏自负，保丢不保损’的约定属于上述法律规定的免除其责任的情形，应属无效”。后者如“孙宝静诉上海一定得美容有限公司服务合同纠纷案”，法官认为“提供格式条款的一定得公司并未遵循公平的原则来确定其与孙宝静之间的权利和义务，服务协议及声明书中关于孙宝静放弃服务不退回任何费用的约定明显加重了孙宝静的责任。排除了孙宝静的权利，这些约定条款应属无效”。反之，如果不违反公平原则，即便格式条款限制了对方的权利也是合法有效的。
第三，出现了部分案例将《合同法解释二》第9条和第10条作为裁判依据的情况。将第9条作为裁判依据的案件中，法官承认了相对方对免责条款的撤销权。如在“中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司与重庆嘉峰实业（集团）有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案”中，法官认为“被上诉人嘉峰公司与案外人泛美公司系案涉货物运输托运单的双方当事人，嘉峰公司为提供格式条款的一方，合同相对方是泛美公司……如果嘉峰公司未采取合理的方式提请泛美公司对该托运单中第2条及第3条责任条款的注意并对该条款予以说明，则依法享有撤销权的主体是泛美公司而非本案上诉人大地保险公司”。虽然该案由于相对方已经明确知道免责条款之内容而无权行使撤销权，但足以说明法院承认相对人对于未尽提示说明义务之免责条款可以行使撤销权。而不是直接认定其无效。另外，利用第10条作为裁判依据的案件一般是将格式条款分为两个部分进行效力判定：提供方是否履行了合理的提示说明义务以及该条款是否免除了提供方的责任、加重了对方的责任或排除了对方的权利。如果该条款内容为免除己方责任、加重对方责任或排除对方权利并且提供方未尽合理的提示说明义务，那么法官便直接依据第10条认定该条款无效。比如在“孔×等诉杨××等机动车交通事故责任纠纷案”中，法官在对事实认定后认为“《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十条规定……对保险合同中免除保险人责任的条款。保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”在本案中法官直接认定了未作合理提示说明的免责条款是无效的，而没有对免责条款本身是否遵循公平原则加以考量。但还有一部分案例是法官从免责条款是否被合理地提示说明与条款本身是否遵循公平原则两个方面作出判断之后才对条款效力作出认定。如在“中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司东峰山营销服务部与李振华等交通事故赔偿纠纷案”中，法官认为“《机动车第三者责任保险条款》责任免除部分中虽约定保险车辆发生事故致第三者停驶的损失保险人不负责赔偿。但该条款从形式上为格式条款，从性质上为免责条款。保险公司在与被保险人订立合同时未作出足以引起投保人注意的提示，亦未对该条款的内容向投保人作出明确说明，且该条款违背公平合理、权利义务相一致原则，该条款为无效条款”。
2.司法裁判中存在的问题
通过以上对既有裁判的分类梳理，司法裁判中对于格式条款效力的认定存在两个方面的问题：
第一。相同的案情适用不同的裁判依据。针对免责条款之效力问题，有的法官使用《合同法》第39条认定免责条款的效力。有的直接使用第40条认定其无效，还有法官运用《合同法解释二》第9条、10条作为裁判依据。显然，法官们对判断格式条款效力的两个条文及其相应的解释应如何运用没有形成统一的思路。它们各自的作用以及具体适用于怎样的情形法官们也没有形成明确一致的意处。
第二，相同的案情存在裁判结果不同的局面，在一部分案例中对于提供方未尽提示说明之义务的格式条款法院会直接认定其无效，如在“邵风英诉卢月红、马伟货物运输合同纠纷案”中，法官认为“发货单上虽然注明了选择保价赔偿和最高额赔偿的内容，但该条款为格式条款，对免除和限制提供方责任的条款。被告未能提供向原告提示或说明的证据，该辩解本院不予采信”。罾前述“孔×等诉杨××等机动车交通事故责任纠纷案”亦是如此，法官仅仅因为提供方不能证明对免责条款尽提示说明义务便否定其效力。忽视了免责条款所作的规定直接关涉到保险人的赔偿额度及事后代位权的行使，符合公平原则与保险法的有关规定不应仅因为未被合理地提示说明而就被认定为无效。然而同样是对于提供方未尽提示说明义务的格式条款，另一部分案件却适用了《合同法解释二》第9条，认为未被提示说明的格式条款可以由当事人行使撤销权，并不是当然无效。如“常州嘉南置业有限公司诉吴明华等商品房预售合同纠纷案”等案件即是如此。
二、格式条款效力规范之立法考察
1.《合同法》中格式条款效力之评判标准
对比《合同法》第39条与40条会发现，第39条给“免除其责任”格式条款的提供方施加了“采取合理的方式提请对方注意”并“对该条款予以说明”的义务。虽然此处并未对提供方履行提示说明义务时免责条款的效力作出规定，但立法显然在此承认了免责条款有效的可能。否则要求提供方履行“采取合理的方式提请对方注意”并“对该条款予以说明”的义务便毫无意义了。反观第40条，则直接规定了“免除其责任”的格式条款无效而不论是否履行了提示说明义务，这显然与39条的规定相冲突。
为了调和《合同法》第39条与40条所存在的矛盾，《合同法解释二》第10条进一步明确了认定格式条款无效的要件。即“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的”才能认定该格式条款无效。《合同法》第40条一共规定了三种情形：具有第52条，第53条之情形以及免除提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利之情形；对于具有前面两项情形的格式条款可以直接认定为无效。无需同时满足格式条款提供方“违反合同法第三十九条第一款的规定”之要件。因此，这里需着重分析的是“违反合同法第三十九条第一款的规定”并具有《合同法》第四十条“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”而被认定为无效之情形。其实第39条第1款主要包括两个要素：未遵循公平原则确立权利义务、提供方未对免除其责任之格式条款履行提请注意和说明义务。依《合同法解释二》第10条之意，只要该格式条款违反公平原则确立双方当事人的权利义务或提供方未对免除其责任条款尽提请注意、说明义务，并属于第40条中免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利三类之一，该格式条款即为无效。具体来说，一方面，对于《合同法》第39条公平原则之理解应适用于所有的格式条款。某格式条款若违背公平原则并且本身内容属于“免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利”，该格式条款是为无效。另一方面，根据《合同法》第39条之规定，提请注意及说明义务仅仅只是针对“免除其责任”的条款。其实免除或限制己方责任对于双务合同的对立双方来说必定加重了相对方之责任，排除对方主要权利也是免除、限制自己责任的表现，因而“加重对方责任、排除对方主要权利”之格式条款同样需要提供方履行提请对方注意与说明之义务。因此，按《合同法解释二》第10条之意，若某格式条款内容属于免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利三项之一，即便遵循了公平原则，只要提供方未对其提请对方注意与说明，该条款依然无效。
此外，根据《合同法解释二》第9条之规定，提供方对于“免除其责任”之格式条款未尽提请注意和说明义务的，“对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。依据体系解释一致性原则，“撤销”之法律用语在《合同法》第54条可撤销合同的规定中也有适用，如果当事人未撤销该合同，应认为合同是成立并生效的，那么该格式条款在被撤销之前也是有效的。而且，此处尊重相对人的意思自由，将违反提请注意说明义务之格式条款的效力交由相对人决定，因此，未尽提请注意和说明义务的免责条款在被撤销前应当被理解为有效成立，否则就不存在相对人自由决定撤销的意义。然而根据上文对于《合同法解释二》第10条之规定的理解，提供方对于“免除其责任”之格式条款未尽提请注意和说明义务的，该格式条款直接认定为无效，这便产生了明显的冲突：究竟该格式条款在被撤销之前是有效还是无效呢？这也就是导致如前述相同案情之下却出现了不同裁判结果的原因。《合同法解释二》第9条特别规定提供方对于免责条款需履行提请注意与说明之义务，是试图将违反此义务之格式条款的效力交由相对方自由决定，若直接认定其无效则太过严格，比如在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反提示、说明义务而径行认定无效，只有在被保险人因此申请法院撤销该条款时，法院才予以支持；而《合同法解释二》第10条主要针对违反《合同法》第39条第1款公平原则而导致格式条款无效的情况。尽管有一部分学者将提供方的提请注意与说明义务视为格式条款“纳入”规则。将这里的“撤销”之法律意义理解为“未订入合同”。即使以后立法可以做此修改，但按目前立法之意旨不能这样理解。总之，如果“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”之条款提供方违反提请注意与说明义务，该条款的效力应依据《合同法解释二》第9条处理。只有当这些条款违背“公平原则确定当事人之间的权利和义务”，免除了提供方法定的、在通常情况下应该承担的义务。迫使相对方承担通常不应承担的义务、排除其依合同性质或法律规定应享有的权利时才直接依据《合同法解释二》第10条认定无效，此时第9条和第10条在适用中的矛盾便不复存在。
综上，除去具有《合同法》第52条和53条而导致格式条款无效的情况，立法中格式条款效力规范的内容即是设置了三类格式条款无效与三类格式条款可撤销之情形：（1）免除其责任+违反公平原则-无效；（2）加重对方责任+违反公平原则-无效；（3）排除对方主要权利+违反公平原则-无效；（4）免除其责任+违反提请对方注意与说明义务-可撤销；（5）加重对方责任+违反提请对方注意与说明义务-可撤销；（6）排除对方主要权利+违反提请对方注意与说明义务-可撤销。
2.格式条款公平原则之分析
谈到“公平原则”很容易联想到《合同法》第54条关于“显失公平”的判断标准，因为其都是对公平的认定。故在此可以作为理解“公平原则”内涵的方法。我国学界对于是否“显失公平”的判断是存有争议的，有学者认为公平的判断只需要单一的客观要件，即“凡合同内容双方给付显失均衡，致一方遭受重大损害的，均可构成显失公平的法律行为”；还有学者持双重要件说，认为除了客观上的给付不平衡之外，“显失公平”的构成还需要主观上有利用对方不利情势之故意。笔者认为不论以单一要件还是双重要件来理解“公平原则”均不能很好地实现认定格式条款效力的目标，因为传统的主客观要件存在适用上的困难。
首先，格式条款中单纯的客观标准难以把握。一方面，在判断合同法律行为是否“公平”时，我们必须将合同自由亦纳入考量的范围，因为合同公平首先是建立在合同自由的基础之上。如果能保证双方当事人意思自治，“只要每一方合同当事人根据他们自己的判断。认为另一方提供的给付与自己所提供的给付具有相等的价值，即可认定给付与对待给付之间具有等价关系”。此时即便客观上不等价，那也是正常的交易风险，法律不应介入其中。这么说来单一的客观判断标准并不确定。另一方面，即使以对待给付均衡作为唯一认定“公平”的标准，那么何为均衡？《合同法解释二》第29条对“过分高于造成的损失”作出了规定，通过具体的数字作为公平合理的判断标准。但这种明确的客观数据在评价格式条款是否公平时并不能适用。因为格式条款主要是对双方权利义务的公平配置，不如价款、数量可以量化，所以以客观的给付均衡为内容的“公平原则”不能作为判断格式条款效力的条件。即使否定“显失公平”构成要件上的主观性，也绝对不能抹去“具体的显失公平案件中存在着主观因素”这一事实。这就更说明了对公平的认定需要结合主观因素。其次，利用主观要素来判断格式条款的公平性同样难以适用。因为对于消费者格式合同。格式条款的拟定双方本来就处于不平等的经济地位。一方相对于另一方绝对享有缔约优势。即便格式条款的提供方已经向相对方履行提请注意与说明之义务。但也很难认定提供方是否利用对方不利之情势。比如，提供方之垄断地位导致相对方无法选择交易主体，这是否能被认定为垄断企业利用了对方不利之情势？如果能够认定，这种不利情势却是客观存在而不是提供方在具体的交易中故意加以利用的，这对提供方必然不公平；而如果不加以认定。那作为条款提供方的垄断企业确实处于垄断地位。因此，公平的主观要素在格式条款的效力认定中难以举证。
给付均衡与公平不可忽视的另一层意思是“如何公平地分配与合同相关的负担和风险的问题”。那么该如何判断“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”之格式条款是否公平地分配了与合同相关的负担和风险呢？我国《合同法》第142条规定了风险承担方式，即交付之前由出卖人承担、交付之后由买受人承担。基于此规定，反观《合同法》第62条对于合同履行地点不明确时的规定可知。除给付货币、交付不动产以外。一般在履行义务一方所在地交付标的、移转风险。法律在此通过任意性规范分配交易双方当事人之风险、平衡双方之权利。这是立法者综合考量当事人双方之利益所作出的价值判断。那么如果双方当事人约定不采“往取主义”。而是在受领标的一方所在地履行义务、移转风险就是不公平的吗？第一。这样约定显然是双方当事人意思自治之结果；第二，理性的出卖人作此约定，履行所存地交付标的、移转风险之义务，他一定在交易的其他方面获得了相应的补偿，比如约定买受人承担从出卖人所在地到买受人指定交付地之间的运费与货损风险，那么即使双方约定与《合同法》第62条不一致的履行地点也遵循了公平原则确立双方当事人之权利与义务。正如学者所说：“任意法之立法意旨不是在使当事人得恣意将立法者制定之法律效力废弃，而是容许当事人以其他规范来代替原来法律规定”，只要整体上公平地分配了双方的权利义务就应该被允许，这么看来，“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”之格式条款是否遵循了公平原则只能依据个案加以判断，不能简单地认定他们无效。
总之，通过公平原则认定格式条款的效力还不足以帮助司法裁判作出明确的判断。需要完全依靠法官正确行使自由裁量权。因此，《合同法》对格式条款效力的认定方式亟需转变。
三、《合同法》格式条款效力规范体系之重构
在我国格式条款效力规范体系中，除《合同法》及其司法解释之外，在一些单行立法中也有规定，比如保险法、海商法、劳动合同法、消费者权益保护法、邮政法、民用航空法和铁路法等，这些单行立法针对本行业内的特殊情形设置了相应的条款。与《合同法》相互配合、共同调整特定领域中格式条款之效力。因此，我国《合同法》应在保持现有立法模式的基础上。制定更为细化、逻辑清晰的概括性规范以代替过于抽象的公平原则来判断格式条款的效力。由于法律已经为当事人设定了基本的行为准则，在此笔者以格式条款约定的情形是否已经被有关法律规范所规定作为逻辑展开的线索进行分析。
第一，违背法律规定之格式条款的效力规则。民法规范由强制性规范与任意性规范构成，区分标准即为该规范是否可以由当事人的约定加以排除适用。对于强制性规范，当事人必须无条件遵守，一旦约定与之相冲突自动不发生效力。因此。我们仅需要考虑替代任意性规范的格式条款之效力。当事人在进行民事行为时，多数情况下会对双方之间的权利义务自由地约定，但也会出现对一些情形缺乏考虑或是因为太过麻烦而没有在合同中予以规定的情况。因为当事人期待法律已经对民事活动中可能出现的一般细节有公正的规定。任意性规范可以被当事人之间的约定任意排除，但这也不是绝对的，立法者给排除任意性规范的法律行为设置了很多障碍。格式条款的效力规范即是如此。
法律之所以在格式条款排除任意性规范时给予限制。是由于格式条款的自身性质所致。因为只有当事人之间达成的约定是出于完全意思自治才能排除任意法的适用。而这种意思自治在使用预先拟定的格式条款订立合同时是不存在的；因此，任意法对于适用格式条款的合同来说已经不是单纯的任意法，而特别具有了强制性。另外，任意法的本质属性是由立法者根据社会一般交往规则抽象而来，是对社会基本的公正进行考量之后的结果，有助于为当事人节省交易成本、防止法官恣意行使自由裁量权。任意法不能在格式条款中被当事人随意排除。特别是任意法赋予格式条款相对人的基本权利、施加给条款使用人的法律责任不能被排除。在此也应该认识到，任意法已经异化为一种具体规则来代替诚实信用、公平等抽象的民法基本原则对格式条款之效力进行调整，“对一般交易条件仅仅应当以法律（特别是民法典）为标准进行考察，而不应当考察其是否符合进一步的公正理念”，这也正好弥补了以公平原则作为判断标准的不足。此外，既然是对任意法排除的限制，那么绝不是禁止当事人在格式条款中对任意法的规定加以排除或变更。既有的私法体系不应该被例外地打破，即便是在格式条款效力的判定上，排除或变更任意性规范的格式条款应该允许合同相对方自由地撤销而不是一律无效。这正好与可撤销合同这种效力形式相吻合；而且，由于任意法建立在民事法律关系中最为基本的公平正义标准之上，代替任意法的约定至少应该与其一样对契约的公平正义加以维护。因此，任意法在法律关系中构造的基本权利、义务与责任体系不应被格式条款所排除，比如相对人有关的形成权、请求权以及条款使用人承担的违约责任等；除非格式条款中设定的权利、义务或法律责任较任意法的规定对条款相对人来说更为有利。排除或变更任意性规范的格式条款可由相对方撤销，但较任意性规范更有利于条款相对方之正当权益的格式条款除外。
第二，法律规定调整范围之外的格式条款的效力规则。民事行为建立在当事人意思自治的基础之上。所以必须承认法律不能为可能发生的所有法律事实设立相应的调整规范，这就意味着当事人之间订立的格式条款不会被全部纳入任意法规制的范围，因而存在很大一部分格式条款无法通过寻找任意法依据来判定其效力。那么此时又该如何对其进行调整呢？此时为了维护条款相对人之利益应围绕具体订立合同之目的加以判断，即如果法律没有对某一合同条款设置相应的调整规范。那么在审查其格式条款之效力时，就应该诉诸该合同订立时所包含之目的。如果该格式条款并不违背合同设立当时相对人所欲达致之主要目的则该条款之效力应该得到承认。比如，在“谢莉莉与上虞市卧龙天香华庭置业有限公司商品房销售合同纠纷上诉案”中，被上诉人（原审被告）上虞市卧龙天香华庭置业有限公司在其与上诉人（原审原告）谢莉莉签订的买卖合同中约定“面积误差比绝对值超过3%时，给予买受人一定的考虑期间，允许买受人在合理期间内提出退房要求”，其目的是督促买受人及时受领房屋，并没有害及买受人订立买卖房屋合同之目的，所以该格式条款是有效成立的。由此可见，超出法律规定调整范围之外的格式条款违背相对方订立合同之主要目的无效。
关键词: 第三人/履行辅助人/合同相对性/合同保全/第三人侵害债权
在我国合同法理论中，“违约责任是合同法所要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最重要的制度，”[1] 相应研究成果也较多。但是学者对因第三人的原因违约问题却很少谈及，而在关系契约现实下，因第三人的原因违约却是一个经常遇到的问题。如何对“第三人的原因”进行界定，并从关系论角度对合同法第121条与相关条文和制度的关系进行梳理，以及合同法颁行以来该条实践效果怎样，都有待于详细探讨。限于篇幅，本文仅就前两个问题进行探讨，后一问题待笔者另行撰文。
一、“第三人的原因”界定
(一)、第三人的界定
《合同法》第121条中的“第三人”就是合同关系以外的第三人。当然，这个概念看似清晰，实则不然，仍有讨论必要。根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围，只是因为这样并不能达到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。[2]因此，对《合同法》第121条中第三人的理解，从文义解释角度来看，可以指合同当事人以外的任何人，而且从上下文来看立法者没有对于第三人作任何限制。其次，从体系解释角度来看，第三人包括合同当事人之外的任何人，是合同法采用的严格责任的归责原则下的当然之意，因为这里债务人须要为通常负责。[3]
有学者认为因第三人的原因违约中的第三人包括履行辅助人及其他第三人，[4]其中，“所谓履行辅助人，得分为人与使用人二类。”这种观点源于德国民法，且认为，由于意定人归入使用人，故此处人实际仅指法定人。[5]（698）台湾民事审判实践则认为此处的人包含了法定人和意定人两种。[6]看来，二者都把人和使用人归入履行辅助人，此为共同点；二者不同之处仅在于如何界定此处的人。笔者以为，这种看法值得商榷。
通俗地讲，履行辅助人就是帮助债务人履行的人。履行辅助人必须是出于帮助债务人的目的，而不是为了自己履行债务或从事其他性质的行为，即履行辅助人的行为实际上是以债务人的名义而为之。例如在连环供应合同中，假设甲向乙定购某种货物，而乙又向丙定购该货物，其中的丙不能成为乙的履行辅助人。因为这是两个合同关系，丙所从事的履行行为是为其自身债务清偿而为之，是基于与乙的合同关系，其不与甲直接发生联系，对于甲的债务应由乙来完成。但如果乙与丙约定，由丙代乙向甲交付货物，则丙便成了乙的履行辅助人。[7]而这种变化恰恰说明第三人和履行辅助人是不同概念。
从《合同法》第121条规定看，也不该把履行辅助人归入第三人。梁慧星先生认为，该条规定立法用意在于，防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼，法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件，最后纠纷双方没有承担责任，判决由别的人承担责任，这种判决违反了合同的相对性，没有合理性。[8]
由于梁先生是举足轻重的《合同法》专家建议稿成员，并结合此前我国司法实践普遍的做法，这种观点是可以采信的。可见立法本意在于维护合同相对性，而不在于解决履行辅助人责任问题。
至于前述把人纳入履行辅助人，后者又属于第三人的主张，既易引起民法理论体系的混乱，即不知所谓“第三人”究竟指向何者，实践中也是有害的。依据我国民法通说，是人以被人名义实施的，其法律效果直接归属与被人的行为。主要特征有四，其中人在从事行为时独立进行意思表示至关重要。[9]这意味着行为是民事法律行为，以人的意思表示为要素，强调人的行为能力。而履行辅助人介入合同履行，仅出自债务人的意思，第三人对于合同权利的设立、变更、终止不涉及任何意思要素，也就是说，辅助人履行债务仅在事实上发生了一定的行为，至于合同的权利义务内容不因辅助人的履行而改变，仅仅是辅助人在完全履行后，使合同债权得以清偿，债务消灭，合同终止。因此，从这一角度来说，辅助履行行为不是民事法律行为，而是一种是事实行为。[10]故，履行辅助人不包括人，仅指使用人。
而且，如果认为人属于履行辅助人，而在大陆法系中，通说认为债务人为其履行辅助人承担无过失责任，性质上属于法定担保责任。[11]（67）可是除却表见，在狭义无权场合，依据《合同法》，被人对于无权人超越权限的行为可以不予追认，这样，法律后果并不及于被人，而由行为人自己负责。两相比较，法律后果昭然不同。可见，把人归入履行辅助人无异于不适当地扩大了被人的风险。
再者，如果依前述第一种观点，把人归入《合同法》第121条的“第三人”，既与前述立法宗旨相异，又与《民法通则》规定重复。《民法通则》第63条规定：被人对人的行为，承担民事责任。更何况，人本是关系中相对第三人和被人而言，在此，它本身不是第三人；而依该观点，在《合同法》第121条中，人相对于合同当事人又成了第三人。前后所指不同，我们不禁要问，如何把握人？
因此，笔者以为，从文义解释出发，并遵从我国民法理论的一致性，应该将前述第一种观点中的第三人、履行辅助人、人各自还原，而非将第三人层层包裹，需要时再层层剥离。简单地说，在履行场合（因为只有此时，才有所谓第三人与履行辅助人关系问题），《合同法》第121条中的“第三人”必须是相对于另一个合同（其中的债务人是其债权人）的第三人。此时，我们谓“第三人”是履行第三人，这样，我们界定第三人时已经不自觉地把“原因”标准引入其中。因此，在其他场合，如何界定第三人，则涉及到“第三人的原因”问题。
(二)、对“第三人的原因”理解
1．“第三人原因”是否局限于“第三人”的行为？有学者认为，第三者原因并不局限于“第三人”的行为。因为在有的情况下，人们无法或者根本没必要查证是否真的发生了第三人的行为，如邮政物品丢失，其丢失与否决定了当事人是否根据无过错责任原则承担责任，至于是否是第三人的行为而导致邮政物品丢失，则与是否发生无过错责任无关。[12]笔者以为，这种扩张解释难以成立。所谓“扩张解释”是指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用该条的案件纳入其适用范围的法律解释方法。其根据是法律条文的立法本意。[10]如前所述，根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围，只是因为这样并不能达到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。但无论如何都是围绕“第三人”展开。因此，此处“第三人原因”是应局限于“第三人”的行为。尽管根据合同相对性原理及合同法总则中违约责任的无过错责任的归责原则，除非有免责事由，否则债务人就应为自己未依约履行行为负责，而不论是自己原因，还是第三人原因，甚至说不清来源的原因。但因自己的原因或说不清的来源的原因由于都与“第三人”无关，除非有免责事由，否则仅仅依据一般情况下合同相对性原理即可解决其责任归属。相比而言，《合同法》第121条只是对合同相对性的特别注释而已。
2．第三人原因并不局限于第三人的“行为”。如因临近工厂意外失火而烧毁合同标的物的情况。[13]正是由于用语的宽泛性，保证了最大程度维护合同相对性原理。如果将第三人原因局限于第三人的“行为”，反倒与立法目的不符。这也许是立法者采用“第三人的原因”而非“行为”的原因。
3．第三人原因是否查证属实，也无过关紧要，因为有的第三人原因是可以通过证明方法获得证实的，有的则无法证实。[14]证实与否原则上不影响债务人的无过错责任，只是影响到其追偿权行使。
二、关系论
(一)、《合同法》第121条与第65条关系
《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”有学者认为该条与第121条规定“涉及一个特殊的问题，即第三人的行为或原因与债务人的责任，可称为‘为第三人负责’。”[15]（696）笔者认为，这种看法失之精确。
首先，依据前述履行辅助人的理解，《合同法》第65条规定的“第三人”实际是指履行辅助人。而且该条规定并不涉及债务人与第三人关系问题，而这恰好是合同相对性原理需要考虑的问题。《合同法》第121条规定并没有要求债务人与债权人约定，并且债务人按此约定进行指示第三人辅助履行。其行文的点睛之笔在最后一句话：“当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故其本意在于解决违约责任中合同相对性问题，而第65条则意在解决履行辅助人责任问题。
其次，《合同法》第121条中可能包含着第65条的情形。此时，二者有重叠。但是考虑到立法的体系性，应避免体系内重叠。为此，应对《合同法》第121条进行限缩性解释，认为该条规定不包含第65条的情形，方符合立法本意。
(二)、《合同法》第121条与合同保全制度关系
合同保全制度包括代位权制度和撤销权制度，是对合同的相对性原理的突破，体现了合同的对外效力。其目的是通过保全债务人责任财产进而保障债权人的债权实现。[16]（367）该项制度与《合同法》第121条互为补充，丰富完善了合同相对性原理。前者解决债权人为直接实现债权而与第三人发生关系的问题，后者在解决债务人和债权人关系后继而解决债务人和第三人关系问题。
通常，债权人进行合同保全是因为债务人怠于行使其债权或积极放弃其债权、无偿转让财产，而非第三人的原因。但依据《合同法》第74条第1款后一句话，在债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。此时，受让人处于第三人地位，并因其恶意而对债权人造成损害。这就令人思考该条与《合同法》第121条的关系问题。依据后者，债权人仅得向债务人主张违约责任。至于债权人如何实现其对违约方的求偿权，则不涉及。笔者以为，此时如果存在《合同法》第74条第1款后一句的可撤销情形，则债权人亦可以行使撤销权。这样分属合同履行规则范畴和违约责任制度范畴的两种制度就自然衔接起来。
(三)、《合同法》第121条与侵害债权制度关系
关于第三人侵害债权制度，我国立法并未明文规定，理论上也莫衷一是。通说强调第三人侵害债权的主观故意状态（包括与债务人通谋）[11]新近有学者主张，债的关系当事人以外的第三人过失也可以构成侵害债权。[12]但从社会现实出发，第三人的主观过错尚需满足违背善良风俗的标准，如医生劝告受雇于矿主的病患中止工作，就不应认定医生构成侵害矿主债权。[13]
作为一种跨越合同法与侵权法的重要制度，第三人侵害债权制度在1998年9月7日《人民日报》公布的《合同法》全民讨论稿第125条曾有规定，但最终删除。[14]有学者认为，删除上述条文与我国是否承认第三人侵害债权制度无涉，只是因为第三人侵害债权制度不宜规定在合同法中，而应规定在侵权法中。[15]然而值得注意的是，1995年5月5日最高人民法院在致四川省高级人民法院的《关于信用社非法转移人民法院冻结款项应如何承担法律责任的复函》(法函[1995]51号，现已废止）中首次对第三人侵害债权的行为及其民事责任作出明确规定。原最高人民法院副院长李国光在2001年11月13日全国民商事审判工作会议上作的《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》的讲话中也谈及清算主体的侵害债权责任。[15]（9）因此，从比较法的角度，并考虑到现实生活的需要以及侵权法制的体系化要求，该项制度在我国应当通过立法形式确立下来。
在民法典起草过程（侵权法起草是其重要步骤）中，有学者认为《合同法》第121条包含了第三人侵害债权应承担侵权责任的意思，最高人民法院可通过对该条作出解释确立第三人侵害债权的责任。[16]对此有学者认为，此种说法有对法条断章取义之嫌。本条文中有两处出现了“当事人一方”，按条文字面意思理解第一处应指债务人。而通常同一条文中同一词语不可能有两种理解，因此第二处也应仅指债务人，而非合同双方当事人。因此，第121条后半段仅仅是关于第三人与债务人之间纠纷处理的规定，并不包含第三人应负对债权人侵权责任的意思，依据本条进行解释并建立我国的第三人侵害债权制度也就无从谈起了。[15]（30）如前所述，《合同法》第121条立法用意在于维护合同相对性原理，该条后半段是画龙点睛之笔，其用意也在从另一个角度说明合同相对性原理。所以，该种反驳意见是有道理的。因此尽管寄希望于该条为第三人侵害债权预留制度空间的初衷是好的，但却是无根由的。其错误和前述错把该条当作履行辅助人的责任归属的依据一样，只是一厢情愿。顺便提及，的确司法实践中解决纠纷首先就是“找法”，并且民法本着当事人意思自治的性格还可以扩张解释，或进行目的性扩张以弥补漏洞，类推适用。学者在面临立法不足时，也往往会依据国外立法例，寻求在本土立法资源上挖潜。但是，挖潜要有理有据，否则就会曲解立法本意，或嫁接出似是而非的果实。
当然，这只是当下的结论。如果立法规定了第三人侵害债权制度后，如何理解该项制度与《合同法》第121条的关系呢？有学者认为，合同的相对性是合同法确定的基本原则，但是近代民法一般也承认这一原则的例外，“第三人侵害合同”诉因就是其例外的表现之一。[17]这种看法暂且称为“突破论”，构成了主流观点。根据这种观点，合同相对性原理与第三人侵害债权制度是一般与特殊的关系。笔者以为，第三人侵害债权的理论依据不是建立在突破合同相对性原理基础上，或者说与合同相对性原理无涉。因为，“合同相对性”就是指合同约束当事人，而之所以约束当事人自身，是因为其参与了合同的缔结，反映了其真实意思表示，实质是为自己行为负责，这契合民法的私法自治属性。而“突破”合同相对性，则意味着合同之外的第三人也要受合同约束，动摇了民法的私法自治属性，缺乏正当性基础，除非基于利益衡量有充足的理由。对此，“突破论”认为，由于第三人知悉他人债权存在——这在强调第三人侵害债权的故意或过失状态均无不同，所以负有不得侵犯的义务。但这恰恰与一般侵权责任构成理论无异，所以与其说第三人侵害债权制度是建立在“突破”合同相对性基础上的，不如从侵权法中寻找依据。也正因为如此，学者们才把该项制度归于侵权法。尽管在第三人侵害债权制度请求权基础问题上，学者对德国民法典以及完全继受德国民法典的台湾民法典中的侵权客体仍有争议，但通说认为民法中的“权利”不含债权，该项制度请求权基础在于：以违背善良风俗的方法事实损害行为，应负赔偿责任。这种观点暂称为“违背善良风俗”论。
而且，“突破论”以合同相对性为理论出发点，还会产生如下疑问：以合同相对性为出发点，字面理解，“突破论”就是强调以合同义务约束第三人，相应地，该情形下的责任归责原则、构成要件、承担责任的范围也应与违约责任规则一致。但是，在理论上，特别是根据我国现行立法，违约责任与侵权责任区别是相当明显的，不可混淆。[17]（284-287）
再者，“突破论”也无法解释第三人侵害债权与合同保全制度的关系。同为“突破”合同相对性，缘何前者产生侵权责任，损害赔偿直接给予债权人，而后者损害赔偿却是经由债务人间接给予债权人？[18]笔者以为，以代位权为例，合同保全制度才是真正意义上的突破合同相对性的体现，是对合同相对性的矫正（“以自己名义”），又最终回归于合同相对性（“代为行使，以债权实现为目的，以债务人所负债务额或次债务人对债务人所负债务额为限”），不致动摇该原理。而第三人侵害债权制度与其说是“突破”传统合同相对性的结果，不如说是另辟蹊径的创设。
注释:
[1]王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，1996，2．
[2]梁慧星．关于中国统一合同法草案第三稿[A]．法学前沿(第1辑)[C]．法律出版社，1997，194．
[3]彭赛红．论债务人之履行辅助人责任[J]．北京理工大学学报(社会科学版)， 2006，（2）．
[4]韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社， 2004，700．
[5]王泽鉴．民法学说与判例研究（第六册）[M]．北京：中国政法大学出版社，1997，72．
[6]侯雪．对于履行辅助人理解之几点探讨[J]．山西高等学校社会科学学报，2004，（12）．
[7]梁慧星．梁慧星讲授合同法[M]．四川省高级人民法院，印川新出内（98）字第174号，150，151．转引自前引[4]，701．
[8]王利明．民法总则研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2003，603-605．
[9]最高人民法院经济审判庭．合同法解释与适用（上册）[M]．北京：新华出版社，1999，500．
[10]梁慧星．裁判的方法[M]．北京：法律出版社， 2003，104．
[11]王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，1996，563．
[12]谢君．第三人侵害债权制度研究 [D]．重庆：西南政法大学，2008，23-24．
[13]王泽鉴．侵权行为法（第一册） [M]．北京：中国政法大学出版社，2001，176．
[14]江平．中华人民共和国合同法精解[M]．北京：中国政法大学出版社，1999，54．
[15]刘运兰．论第三人侵害债权 [D]．上海：华东政法大学，2008，32．
[16]王利明．违约责任论[M]．中国政法大学出版社2003，743．
任何合同均须解释，解释合同必然选择确定合同用语的含义。受利益驱动，每一方当事人都希望并坚持应按其所期待的含义去解释合同用语。因合同系双方当事人的合意，只要他们赋予合同用语的含义不违反强行性规范，解释合同用语就应从探求双方当事人赋予或期待该用语的含义入手，而不是仅仅局限于一方当事人所期待的合同用语的含义，以免将单方的私下意图强加给对方当事人，违反合同的本质，并造成不公平。
双方当事人赋予合同用语的含义，时常与合同用语的通常含义一致。在此场合，按照该用语本身的含义解释合同用语，就是揭示了双方当事人的真意，不发生复杂的问题。但双方当事人赋予合同用语的含义，有时与合同用语的通常含义不一致，此时解释合同用语，就不能单纯地着眼于合同用语本身的含义，以免违反双方当事人的真意，使双方当事人订立合同的目的落空。
为清楚起见，我们借助著名的Raffles v.Wichelhaus判例加以说明。Raffls v.Wichelhaus的案情概况为：双方当事人签订一棉花买卖合同，一致同意由Peerles号船将棉花从Bombay运至买方所在地。事情巧在两艘船均叫Peerles号，一艘于10月份驶离Bombay，另一艘在12月份驶离Bombay.后因合同所称Peerles究指何艘货船面发生争执。买方认为，Peerles应被解释为系指10月份启航的那艘船，而卖方则坚持应解释为系指12月份离港的那艘船。假定在缔约时双方当事人的本意均指同一艘船，例如12月份离港的Peerles号，如果一方当事人能证明这一点，那么对方当事人就丧失了优势地位。只要一方当事人能证明他对合同用语的理解就是对方当事人的本意，那么该对方当事人就不能通过证明一个理性人会有另外的理解来否定这种理解。诚如美国著名合同法学家科宾（Corbin）所言：“有一点是确定的，即如果当事人的意思一致，在所有案件中，法院的目的就是获得当事人双方的真实意思。［1］在这一领域，英美法系存在着客观主义（Objective theory）与主观主义（Subjective theory）的激烈争论。主观主义坚持把探寻双方当事人一致同意的意思放在首位。客观主义则拒绝这样做，而是以一个理性人在此情况下所用语言文字的含义为标准，即所谓合理的客观标准（Objective standard of reasonableness）。假如据此标准，认为合同所言Peerles系指10月份离港的Peerles号，那么，即使双方当事人都承认合同所言Peerles号为12月份离港的Peerles号，法院也应支持前者。作为一名坚定的客观主义者，Learned Hand法官将其观点概括为：”允诺人实际的意图与法律赋予其用语的含义不存在任何差异。……如果双方当事人都声明他们的本意不是合同用语的自然意义，并且每一声明都是相同的，除了他们之间的一些双边合同产生那种效果外，这种声明与合同的效力毫不相干。当法院赋予合同用语以法律意义时，它将漠视这类声明，因为它们仅与当事人缔约时的意图有关，而和当事人的义务无关“。［2］我国现行合同法以自愿为基本原则，正在草拟的统一合同法拟以意思自治为基本原则。据此原则，应尽可能地尊重当事人的意思，而不宜不分清红皂白，一味采取合理的客观标准，将双方当事人的合意丢弃一旁。在这点上，美国《法律重述合同》（第2版）第201条做了较好的规定：在双方当事人所用的允诺或合意或术语可获得同一种含义时，应根据该含义作出解释。我国统一合同法亦应如此规定。
在一些案件中，对某特定的合同用语，一方当事人实际上知道对方当事人对该合同用语有另外的理解，并且知道理解的是什么含义，法院便会支持该对方当事人赋予合同用语的含义。例如，假定在Raffles v.Wichelhaus案中买方内心对合同所言Peerles号理解为10月份离港的Peerles号，而卖方内心想的却是12月份离港的Peerles号，买方也许从卖方所谈的一些情况中知悉卖方指的是12月份离港的Peerles号，于此场合，法院便会支持卖方理解的合同用语的含义——Peerles号为12月份离港的那艘船。从美国《法律重述·合同》（第2版）第201条第2款的规定可导出同样的结论。我国统一合同法亦应采取这种态度，理由有二：第一，合同系双方当事人意思表示一致的结果，在一方当事人实际上知道对方当事人对合同用语的含义有另外的理解场合，所谓当事人双方的意思表示一致，并非一致在明知者（明知对方当事人对合同用语的含义有另外的理解者）对合同用语的含义的理解上，而是一致在误解者（对合同用语有另外的理解者）对合同用语的含义的理解上。既然如此，只有按误解者对合同用语的理解来选定合同用语的含义，才符合合同的本质要求。第二，在一方当事人明知对方当事人对合同用语的含义有另外的理解场合，对明知者没有优惠保护的必要，法律不保护恶意之人，故应使明知者对合同用语的含义的理解服从于误解者对合同用语的含义的理解。
如果双方当事人都确实不知道对合同用语的含义的理解存有错误，其中一方当事人应当知晓对方当事人对合同用语的含义有另外的理解，即具有过失，那么，通常以该对方当事人对合同用语的理解来选定合同用语的含义，即作不利于过失之人的解释。我国合同法一直奉行过错归责的原则，故应如此选定合同用语的含义。
美国Frigaliment Importing Co. v. B. N. S. Inter——national SalesCorp判例即采上述观点。在此案中，美国出口商将炖熟的鸡肉运至瑞士，瑞士进口商接收后，以合同规定的鸡肉（Chicken）应指稚嫩的、适于烤、炸的鸡肉而美国出口商交付的却是炖熟的鸡肉为由提起诉讼。美国出口商认为，鸡肉（Chicken）有一系列含义，包括炖鸡，合同所用鸡肉应在广义上理解。法院认为，在订立合同时，每一方当事人都有自己理解的词语含义，于是误解便产生了。尽管买方可从狭义上理解鸡肉一词，但并不意味着卖方也有理由知道这一点。因而，买方有责任证明鸡肉一词是在狭义上而非在广义上使用的。实际上这是难以证明的。故而应按卖方对鸡肉一词的广义理解作为合同所言鸡肉的含义。［3］该案的判决与我国合同法一贯精神相一致，可作一例证。
上述解释合同，选定合同用语的含义的规则，均属探寻当事人的真意的规则。它们仅仅适用于当事人对存在问题的合同用语有同一理解的场合。如果双方当事人对合同用语有不同的理解，法院的任务就更为复杂，必须运用合理的客观标准（Objective standard of reasonablencss）去判定选取哪一方当事人理解合同用语的含义，而漠视对方当事人对合同用语的含义的理解。如果双方当事人对某合同用语并未赋予特定含义，例如，合同不是由任何一方当事人起草的，是抄录标准范本而成的，法院的任务就是通过一合理的客观标准而根本不基于双方当事人的任何意图来寻求合同用语的含义。［4］所谓运用合理的客观标准，确定选取一方当事人理解的合同用语的含义，发生于有一方当事人对合同用语的含义的理解可达到合同目的，实现正当的交易利益，不违反交易安全场合。例
论文关键词 房屋转租 次承租人 合同效力
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第224条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。由此可见， 转租是在承租人与出租人租赁合同的基础上，承租人与第三人形成合意进而将租赁物出租于第三人的行为。2009年9月1日正式施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步对转租问题进行了规定。《合同法》及司法解释对转租问题做了较为详细的规定，对司法实践中转租纠纷的处理起到了指导性作用，但由于转租涉及三方当事人利益，且相关立法存在一定的空白及缺陷，现有的规定仍然难以应对转租纠纷中存在的一些问题。
一、房屋转租纠纷现状审视——以一起案例为视角
（一）合同签订不规范，效力难确定
在原告曾某某诉被告朱某某房屋租赁合同纠纷一案中，朱某某为案涉房屋的承租人，在与出租人签订了房屋租赁合同后，其将房屋分成几间分别转租给包括曾某某在内的若干人，并签订了房屋租赁合同，约定了权利义务及违约责任，曾某某在签订合同当日便将约定的租金支付给朱某某，之后由于案涉房屋的出租人要将房屋出卖给他人，便与朱某某解除了房屋租赁合同，朱某某也因此要求曾某某腾退房屋。曾某某随后诉至法院要求朱某某支付合同约定的违约金，朱某某辩称因其本人不在杭州工作，故委托朋友帮忙打理房屋租赁的各项事宜，正是由于受委托人和原告在签订合同时诸多疏忽，从而导致了本房屋租赁合同为有瑕疵的合同。承办法官在本案的审理过程中，也发现案涉合同中被告的签名为复印件，经了解，被告由于有多间房屋转租，且其本人长期身处外地，故其将房屋租赁合同复印了多份，转租人签名处亦为复印件，只在合同的部分地方留有空白供承租人填写，合同上并没有被告委托人的签名。依据《合同法》的相关规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，此处的签字应当理解为亲笔签字而非复印形式的签名，上述案件中被告在案涉合同上的签字为复印件，因此该份合同的效力亦值得商榷。据笔者了解，笔者所在地区存在不少转租行为，亦有不少的房屋租赁合同存在格式不规范的问题，一旦合同双方当事人产生纠纷，则相关合同的效力仍然需要法院结合实际案情予以确定。
（二）违约造成的损失难以计算
原告曾某某诉被告朱某某房屋租赁合同纠纷一案中，原告要求被告支付合同约定的2000元违约金，而被告则辩称其与原告约定的违约金并非2000元而是一个月的租金600元，由于被告人的过失拿了错误的合同给原告签，正确的违约金应当是600元，且被告事后也积极帮助原告寻找合适的房屋房屋居住但原告不愿配合，因此被告认为原告主张的违约金过高，法院应当予以调整。从《合同法》第114条的规定可以看出，我国立法者对于违约金的定位在于填补损失，合同当事人既可以约定违约金也可以根据实际情况要求对方支付一定数额的违约金，当约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当的增加或减少，在负担给付金钱义务的当事人违约的情形下，违约金比较容易计算，即以其应当给付的金额为本金结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条的规定予以计算，但是在转租合同纠纷案件中，当转租人违约时，次承租人因转租人违约造成的损失往往难以计算，尤其是当转租人有证据证明其已积极帮助次承租人寻找同等甚至更优条件的房屋租赁而次承租人不愿意配合时，次承租人的实际损失应当如何计算，此种情形下是否可以适当减少违约金也是值得我们思考的问题。
（三）现行法律对次承租人权利的保护相对薄弱
原告曾某某与被告朱某某房屋租赁合同纠纷一案，被告是因为出租人即房屋所有权人与被告解除了房屋租赁合同，才被迫提前与原告解除了租赁合同，而在原告祝某某与被告陈某某房屋租赁合同纠纷一案中，被告陈某某即转租人亦是因为出租人与其解除了房屋租赁合同因而提前终止了其与原告的转租合同。由此可见，次承租人的合同权利始终处于一种不稳定的状态，其权利的实现不仅要依赖承租人也要依赖于出租人，转租关系是在承租人与出租人租赁合同的基础上存在的，当出租人出于各种原因与承租人解除了房屋租赁合同时，承租人与次承租人之间的房屋租赁合同便失去了存在的基础，合同失去继续履行的可能，而基于合同的相对性，次承租人完全无法干涉出租人解除权的行使，即使《解释》第17条规定了“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩承租人合同解除权时，人民法院应予支持”，但该条款的适用仍然存在许多限制条件，当出租人基于其他原因与承租人解除合同或是与承租人协商一致解除合同时，次承租人无法依据该条款的规定行使抗辩权，而当转租合同无效时，次承租人也无法适用《解释》第17条的规定。对次承租人更不利的情况在于转租合同的效力甚至也受出租人的影响，《解释》第16条规定：出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。根据该条款内容可以反推得出“承租人未经承租人同意转租的，出租人可以请求认定转租合同为无效”的结论，而《解释》的起草者确实是如此认定转租合同效力的，最高人民法院的法官在《<关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中写到：《解释》在遵循法律规定精神的基础上，确定了尽量维持合同效力原则，体现在以下两个方面：一是明确合同无效的情形，《解释》将违法建筑租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。 由此可见，最高人民法院坚定的将未经出租人同意的转租合同认定为无效合同，立法者更加倾向于保护出租人即房屋所有权人的利益，相对而言忽视了对次承租人的保护。
二、房屋转租纠纷的司法应对
（一）关于转租合同效力的认定
基于笔者在上文中的分析，法院在审理房屋转租纠纷案件时，不宜轻易认定转租合同无效，合同的无效与否应当严格适用《合同法》第52条的规定来判断，即存在《合同法》第52条列举的五种情形时，才可认定转租合同无效。出租人不同意转租而导致转租合同无效应当属于《合同法》第52条第5款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形。但实际上，《合同法》并未明确规定未经出租人同意时转租合同的效力，而是在《解释》中通过反推的方式确定了未经出租人同意转租合同无效，司法解释的规定当然具有法律效力，但前提是不与法律相冲突，《合同法》第224条仅仅规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，即在承租人私自转租房屋之时，法律授予出租人的是合同解除权，且该解除权针对的是承租人与出租人之间的房屋租赁合同而非承租人与次承租人之间的转租合同，因此，《解释》的相关规定是否与《合同法》相冲突仍然是值得商榷的问题。但是，在《合同法》等法律法规修改之前，《解释》第16条规定仍应作为确定转租合同效力的重要依据，法院在依据《解释》确定转租合同效力时应当对“出租人是否同意转租”作出准确判断，笔者的建议是出租人与承租人签订的房屋租赁合同中明确约定了不得转租的，无论次承租人是否知道该约定，都应当视为出租人明确表示了不同意转租，因为次承租人在签订合同时应尽到应有的注意义务，即应要求承租人提供其与承租人的房屋租赁合同。当出租人有明确有效的证据如电话录音等证明其不同意承租人转租的，也可认定转租合同无效。另外，依据《解释》的规定，仅有出租人有权利以不同意转租为由请求认定转租合同无效，承租人并无此权利。
（二）关于违约金的计算问题
违约金的计算仍应以当事人的实际损失为基础，双方当事人未在转租合同中明确约定违约金的，当次承租人不履行支付租金的义务时，承租人可以以计算利息的方式来确定违约金的具体数额；承租人不履行交付房屋义务的，次承租人亦可以已支付的租金为本金来计算违约金，也可依据市场上同等条件房屋的租金与转租合同中约定的租金差额来计算违约金；双方当事人在转租合同中明确约定违约金的，一般应当尊重当事人的约定，不宜随意调整违约金，根据房屋租赁市场的交易习惯，房屋租赁合同的当事人一般会约定一个月至三个月的租金作为违约金，法官在审理案件时应当尊重市场的交易习惯，而非教条的适用法律及司法解释的规定。毕竟，违约金具有补偿和惩罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能，故应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，，当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则，并结合具体情况予以衡量。 同时法官也应当注意非违约方是否存在一定的过错，当非违约方的过错导致损失扩大时，应当适当减轻违约方的违约责任，如承租人已主动帮次承租人寻找到同等条件的房屋而次承租人不愿意配合，此时法官可考虑适当调整违约金。
（三）违约责任承担方式的选择
依照法律的规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。转租合同当事人任意一方违约的，另一方都有权要求其承担继续履行、赔偿损失等违约责任，但在司法实践中，很少会有转租合同的当事人要求违约方继续履行合同义务的，大多是要求违约方支付违约金以填补损失。其实，依据转租合同标的的性质，转租合同确实不宜强制继续履行。《合同法》第111条亦规定了“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”。有学者认为出租人不得以承担违约责任为代价解除不符合法定或约定解除条件的房屋租赁合同，除非该合同实际无法继续履行。 笔者认为，一旦转租合同的任意一方当事人提出解除合同的请求，则合同在事实上已很难继续履行，虽然在理论上合同当事人有权要求违约方继续履行合同义务，但在实践中很难进行处理，如当次承租人要求提前解除转租合同时，强行要求次承租人继续履行合同显然不切实际，而当承租人要求提前解除转租合同时，如果次承租人已经搬离了房屋，则强制承租人继续将房屋提供给承租人居住也存在着操作上的困难，相关判决的可执行性很低。另外，在承租人已与出租人解除了房屋租赁合同的情况下，转租合同也就失去了继续履行的基础及可能性。因此，除非转租合同确实存在继续履行的现实基础，法院在审理此类纠纷时不宜强制当事人继续履行合同义务，要求违约方赔偿违约损失是更为合理的选择。
合同法制度的类推适用
——合同法制度实务问题解析之二十四
【关键词】合同法制度;类推适用
在处置合同纠纷的司法实务中,能否类推适用其他法律制度是司法实践关于适用法律方面的一个难题。笔者认为,根据现有合同法的立法精神以及考虑到民商法制度的体系性,“类推适用”是可以成为合同纠纷法律适用规则的。
司法实践中存在类似案例:甲乙签订合作协议,甲向乙所开办的某矿业公司进行投资并取得该公司55%的股权;乙方负有在30日的约定期限内完成有关行政许可的申报义务,并负责确保该矿业公司相关采矿权、探矿权及相应的申报资格等行政许可证照的合法性及有效性。此后,乙方未能完成行政许可事项的办理义务,甲涉诉要求判令乙方限期履行此类合同义务。
这里的问题是,对于涉及行政登记事项的合同义务是否适可用司法裁判的形式要求义务方履行?笔者认为,甲乙双方的上述约定符合我国民商法的保护范畴,甲方的诉讼请求在证据充分的情形下可以获得司法保护。
目前,关于合同法、公司法的司法解释中尚无关于行政许可类合同义务可以被裁判支持的明确规定,但其他法律制度中却有相应的规定。诸如,关于审理外商投资企业纠纷的司法解释规定,外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的,人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。
关于公司法《解释三》亦有类似规定,诸如出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务。该解释同时规定,股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。
上述规定的精神实质就是,无论涉及物权流转出资或是行政许可出资义务,负有办理责任的该方当事人均应当履行合同义务,否则即构成“未出资”或“未全面履行出资义务”的违约情形,对方当事人有权要求追究违约方的法律责任。
那么,在合同法纠纷中能否类推适用外商投资企业法制度或公司法制度而判令相关义务方履行行政许可事项的办理义务?
笔者认为,合同法第一百二十四条已经给出了相应的授权,即本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。也即在无名合同的合同法纠纷中类推适用其他法律制度是完全具有合法根据的。
