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海南省海南中级人民法院受理了海南爱地实业联合发展公司（以下简称爱地公司）诉海南坚联房地产有限公司（以下简称坚联公司）、第三人琼山县房地产开发总公司（以下简称琼山公司）房屋购销合同纠纷一案。
原告（爱地公司）诉称：一九九三年三月二十四日，原告与被告签订房屋购销合同。合同约定，由被告向原告出售位于琼山县城东门外“桂雅园新村别墅”十一幢，总价款为人民币 17，325，900元。合同约定了原告交付房款的时间及被告交付别墅的时间，并规定了违约责任。合同签订后，原告分六次向被告支付了前三期款项。余下总款的40％。在被告交房及办完房产手续后支付。交房期限过后，被告未按约定交付房屋，经原告多次催促，被告回函表示随时可以交房，但至今未能将该房屋交付原告使用，给原告带来极大的经济损失。原告要求：l、诉请判令被告交付桂雅园别墅小区；2、判令被告按约支付违约金。
被告未作书面答辩。
第三人也未作书面答辩。
一审经审理查明：一九九二年七月十三日，被告与第三人签订了一份房屋购销合同。合同约定由第三人向被告出售位于琼山县府城镇东门外的十一幢桂雅园新村别墅。总建筑面积 约为4992平方米，每平方米单价为l，888.8元，总计9，428，889.6元。合同订立后，第三人应被告要求，又签订了一份假联营建房合同。一九九三年三月二十四日，原、被告签订了房屋购销合同。合同规定由被告向原告出售位于琼山县府城镇东门外桂雅园新村别墅十一幢，总面积约为5022平方米，每平方米单价为3，450元；总计价款17，325，900元，分四期付清，交房期限为一九九三年六月底。合同订立后，原告在一九九三年三月二十四日至五月二十六日期间，分五次共计付给被告购房款10，395，540元。一九九三年八月十六日，工程经琼山县工程质量监督站、建委等部门验收合格。第三人于一九九三年八月二十日至十月二十五日间，多次书面通知被告支付余款及协商交宜。原告与被告在此期间也曾多次以函付或当面交涉交房问题。因工程质量，未达成一致意见。原告以被告不能按期交房为由，请求判令被告交付桂雅园；新村别墅十一幢，并承担延期交房的违约责任及其他损失。另外，第三人在与被告签订购房合同时尚无建设用地使用权证；报建手续尚未办理，完毕，工程还未动工。
二、一审处理及理由
海南中级人民法院鉴于上述事实认为：被告与第三人订立的房屋购销合同是真实的，联营合同是虚伪的，被告与第三人所实施的民事行为，实际上是商品房预售行为。第三人在与被告签订房屋购销合同时尚无建设用地使用权证，报建手续尚未办理完毕，工程还未动工，不具备预售商品房的条件。所以被告与原告订立的购销房屋合同应认定无效，造成合同无效被告负全部过错责任。被告应将原告的购房款10，395，540元返还原告，并赔偿原告的实际货款利。息和逾期无法偿还的罚息损失。原告请求被告支付违约金及其他损失无理，不予支持乙第三人在本案中无直接过错，不承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第128条，《经济合同法》第7条第1款第1项，第16条第1款的规定，判决如下：一、被告应将原告已支付的购房款10，395，540元返还原告，并赔偿该款银行利息、罚息损失给原告（计息从该款每笔支付日起至还清款之日止，按月利率23％0计付，从一九九三年七月一日起至还清款之日止逾期罚息按日利率万分之五计算）。限被告在本判决发生法律效力之日起十五日内付清。二、案件受理费121，640元由被告负担；诉讼保全费3万元由原告负担。
三、二审诉辩理由及事实
上诉人坚联公司（原审被告）不服海南中级法院判决，向海南省高级法院提起上诉称：我公司与琼山公司一九九二年七月十三日签订房屋购销合同前，桂雅园别墅区项目已于一九九二年五月十三日经琼山县计委批准，琼山公司已对该地进行了三通一平、测绘、地质勘察、设计等工作，并于一九九二年七月十八日取得建筑许可证。琼山县政府对商品房预售的条件并无具体规定，该别墅建设的各项手续现已全部具备，且工程已经竣工验收。我公司与琼山公司签订的房屋购销合同应认定有效。我公司与爱地公司签订的房屋购销合同的意思表示真实、内容合法，同样是有效合同。一审判决错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人爱地公司辩称：琼山公司与坚联公司签订房屋购销合同时，尚不具备商品房预售的条件，该合同的无效导致了我公司与坚联公司的房屋购销合同无效。且坚联公司以发展商的身份与我公司签订合同，主观上存在实施民事欺诈行为的故意，请求二审驳回上诉，维持原判。第三人琼山公司开庭审理时称：我方于一九九0年以前已对桂雅园别墅建设用地进行了三通一平，一九九二年四月开始筹建工作，一九九二年八月五日开始动工挖基础，现所有报建手续俱备，别墅工程也已竣工验收。我方的销售行为应为有效。请求法院保护我方利益。
二审经审理查明：一九九二年七月十三日，琼山公司与坚联公司签订（房屋购销合同），合同约定；琼山公司以每平方米1，888.8元的价格将其位于琼山市府城镇东门外桂雅园新村别墅十一幢卖给坚联公司，别墅总面积为4992平方米，总价款人民币942万元。并约定如无不可抗力因素，琼山公司应于一九九三年六月底交付房屋。合同签订当日，坚联公司即依合同约定向琼山公司支付购房定金人民币20万元。此后又于七月二十四日依约支付第一期购房款人民币400万元。截止九四年八月二十六日，坚联公司共付琼山公司购房款人民币620万元。该别墅于一九九二年五月十三日由琼山县计委颁发“批建通知书”，一九九二年七月十八日由琼山县建委颁发“建筑许可证”和“建筑安装工程报建审批通知书”，一九九二年八月五日动工兴建。
一九九三年三月二十四日，坚联公司与爱地公司签订（房屋购销合同），合同约定由坚联公司以3450元／平方米（总价款17，325，900元）将上述桂雅园新村别墅十一幢出售给爱地公司。双方还就分期付款的期限和一九九三年六月底交付房屋，以及违约责任等事项作了明确约定。合同签订后，爱地公司依约于合同签订当日向坚联公哥交付定金：50万元。之后又分四次继续付款，至一九九三年五月二十六日，爱地公司共付给坚联公司购10，395，540元（包括定金50万元），至此，房屋交付前应付的购房款（占总价款的60％）已全部付清。
一九九三年八月十六日，经有关部门和琼山公司、坚联公司对该十一幢别墅进行质检，认为质量合格，同意交付使用。此后，琼山公司于一九九三年八月二十日至十月二十日间三次通知坚联公司继续付款和交接房屋，坚联公司也于同年八月三十二日至十月十八日四次向爱地公司发出同样通知。在此期间，爱地公司与坚联公司曾于九月六日和九月十四日共同对该别墅工程质量进行了检查验收，一致认为十一幢别墅在整体上和单体上尚存在一些问题需要修建。爱地公司因而认为房屋不能交付使用，拒绝给坚联公司交付余款。坚联公司也未向琼山公司付款，致使房屋一直没有交接。爱地公司便于一九九三年十月以坚联公司未依约定交付房屋，给其造成经济损失为理由提起诉讼，请求判令坚联公司交付房屋，并按购房总价款支付违约金。
该案在二审期间，二审法院召集爱地、坚联、琼山三家公司一起对该别墅质量进行抽检，认为别墅总体工程质量合格，但仍存在排水不畅、供水困难，以及部分门窗安装不合格等诸多遗留问题必须解决。经二审法院主持调解，三方同意解除相互之间形成的两个合同，由坚联公司从转卖桂雅园别墅实得差价款中退给爱地公司240万元，爱地公司再付购款758，339.62元，取得该别墅区东边A型六栋、B型二栋别墅，其余别墅归琼山公司所有。但在解决工程质量遗留问题上，意见分歧，未能达成协议。
四、二审处理及理由
二审认为，琼山公司与坚联公司，坚联公司与爱地公司实施的房屋买卖行为，属商品房预售和转预售的行为。琼山公司在与坚联公司签订（房屋购销合同）时，尚未取得土地使用权证，规划、建筑许可证，别墅工程尚未动工，本不具备商品房的预售条件，但鉴于合同签订后，规划、报建手续已经完善，合同已经大部分履行，双方对合同的效力并无争议，且工程已经基本完成，可酌情认定合同有效。坚联公司在依约付给琼山公司购房定金和第一期购房款后，将所预购房屋转售给爱地公司，双方意思表示真实自愿，且不违反当时法律、法规之规定，也应认定有 效。在两个《房屋购销合同》履行过程中，坚联公司、爱地公司已分别将房屋交付前应付的购房款付给了卖方，虽然存在爱地公司迟延交付的情况，但相互间并不因此发生争议，后因别墅工程验收后实际存在的质量遗留问题没有解决，致使房屋逾期不能交付，造成爱地公司较大经济损失，坚联公司对此应负主要责任，琼山公司也应承担一定的责任。三方为了解决争端在本院主持下达成的解除合同后按实际给付价款取得相应房屋，以及由坚联公司退还240万元以弥补爱地公司损失的协议，符合互利公平原则和本案实际情况，本院予以照准。至于工程质量遗留问题的解决，应由琼山公司和坚联公司共同负责；鉴于坚联公司同意退款240万元时已将其应承担的这一责任包含在内，故可不再承担。原判认定事实不清，处理结果欠当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定判决如下：一、撤不得销海南中级法院（重993）海南民二初字第48号民事判决。二、琼山公司与坚联公司、坚联公司与爱地公司分别于一九九二年七月十三日、一九九三年三月二十四日签订的《房屋购销合同》予以解除。三、爱地公司补足758，339.62后，取得桂雅园新村别墅小区别墅八栋，其余别墅为琼山公司所有。四、坚联公司于本判决生效之日起四十五：日内，将240万元从中扣出758，339.62元付给琼山公司作为 爱地公司履行第三项判决的款项后，余款支付爱地公司，逾期付款，每日按总款额的万分之五计算罚息。五、琼山公司向爱地公司支付房屋维修费人民币五万元（从第四项判决所得款中扣划），并于本判决生效之日起四十五日内解决排水问题。房屋质量的其他遗留问题由爱地公司自行解决。六、本判决书生效日起四十五日内，由琼山公司直接与爱地公司办理上述几幢别墅的产权过户登记手续。上诉案件受理费由琼山公司、坚联公司、爱地公司各承担40，547元。
五、评说
随着商品经济的进一步发展，房地产业作为一大支柱产业蓬勃兴起并得到突飞猛进的发展。商品房预售、转预售作为商品房流通的一种形式已经被广泛应用。但由于法律滞后，缺乏调整这类行为的法律、法规，在审判实践中处理这类案件就较为棘手。人民法院处理这类新情况、新问题在适用法律上，坚持法律、法规有规定的，严格依照法律法规办理，法律法规没有规定的，依照政策和民法基本原则办理。
海南中级法院和海南省高级法院办理这宗商品房预售、转预售合同纠纷案就坚持这一原则。
该案的处理涉及三个法律问题：（一）联营建房和商品房预售的区别
该案一审被告坚联公司与第三人琼山公司签订了一份房屋购销合同，合同约定，由第三人琼山公司出售十一幢别墅给被告坚联公司。签约同时，为了掩人耳目，使坚联公司转售该商品房，因坚联公司要求，双方又签订了一份联营建房合同。对这两个合同的性质如何认定，一审法院受理此案后，审理查明，琼山公司与坚联公司签订的合同从性质上看，实为商品房预售，而非联营建房。这一认定是正确的。根据民法原理，某一合同的性质并不取决于该合同的名称，而是取决于合同的具体权利义务内容。联营建房是指合同双方约定，一方出地，并负责办理一切报建手续，另一方出资并负责建筑工程设计、施工、安装等工作。双方按合同约定分别取得竣工房屋的产权。即双方共同出资、共同修建房屋，只是分工不同，目标是相同的。商品房预售是指合同双方约定，一方出地，并负责办理一切报建手续，组织设计、施工：、安装、另一方分期分批付款，并在合同约定的近期获得符合要求的商品房。预售合同的最大特点是一方是卖方，以出售期房获取钱财为目的，另一方是买方，以获取期房为目的。分清两种台同的性质，对于认定合同的效力具有重要意义。联营建房合同，联营双方应是房屋共同所有人，任何一方不经他方同意，擅自签约预售房屋，均为侵犯他方合法权益。预售行为无效。预售商品房合同中作为预购方有权将合同的权利义务转移给第三方，即签订转预售合同，而不需要预售方的同意。转预售行为有效。实践中，假联营真卖断的现象很普遍，当事人为了规避法律，在工程未报建、动工前，就开始炒卖项目，几番转手，牟取暴利。这是一种违法行为，不受法律保护。在审判实践中，应当认真查清当事人真实意图，按合同的权利义务及整个履行情况确定合同的性质及效力，合法的予以保护，违法的予以打击。
（二）关于商品房预售与转预售合同效力的认定
一审法院认为。被告坚联公司与第三人琼山公司签订的商品房预售合同无效，进而导致原告爱地公司与被告坚联公司签订的商品房转预售合同也无效……理由是：琼山公司与坚联公司签订商品房购销合同时尚无建设用地使用权证，报建手续尚未办理完毕，工程还未动工，不具备预售商品房的条件。二审法院认为，琼山公司与坚联公司在签订房屋购销合同时，尚未取得土地使用权证，规划、建设许可证，别墅工程尚未动工，本不具备商品房的预售条件，但鉴于合同签订后，规划、报建手续已经完善，合同已经大部分履行，双方对合同效力并无争议，且工程已经基本完成，可酌情认定合同有效。坚联公司在依约付给琼山公司购房定金和第一期购房款后，将所预购房屋转售给爱地公司，双方意思表示真实自愿，且不违反当时法律，法规之规定，也应认定有效。二审法院对合同效力的认定是正确的，既符合实际，又符合政策精神。随着商品经济的迅速发展，房地产业作为一大支柱产业，蓬勃兴起，一九九二年至一九九三年上半，呈现超常规发展势头。其中伴随许多投机行为，遗留下众多隐患。目前，许多房地产纠纷案件纷纷起诉于法院。其中商品房预售与转预售案件占到整个房地产案 件的40％以上。哪些行为属于合法的预售、转预售行为，应当加以保护？哪些属于炒买炒卖、牟取暴力行为，应当予以打击？这个法律界限如何把握？根据国家建设部1993年8月《关于加强商品房销售管理的通知》、建设部、国家土地管理局、国家工商行政管理局、国 家税务总局1993年8月10日<关于加强房地产市场宏观管理促进房地产业健康持续发展的《意见》，最高人民法院1993年11月24 B关于<全国民事审判工作座谈会纪要）精神，商品房预售应当具备以下基本条件：1、预售方须持有土地使用权证或土地使用权批文、红线图、《建筑规划许可证》、 《施工任务通知书》；2、建设工程合同已依法成立；3、有验资或其他相应资料证明投入预售房屋的建设资金已达该项目建设投资总额的20％以上，或基础工程已经完成。4、缴纳了有关税费。商品房转预售应当具备以下条件：l、转预售方应付给上手卖方的预约款已经基本付清，或双方约定的可转预售的条件已经成就。2、缴纳了有关税费。这是目前处理商品房预售、转预售可依据的政策性文件。在上述政策文件下发以前已经发生的纠纷，如何掌握？最高法院《纪要》指出： 《纪要》下发前，实施的商品房预售、转预售行为产生的纠纷，要从实际出发，本着有利于房地产业发展、尊重合同约定、公平合理的原则酌情确定合同效力。二审法院认真贯彻《纪要》精神，以《纪要》下发时间为界限，确定该案的处理原则。该案中的两个合同分别签订于1992年7月、1993年3月，在《纪要》和其他政策文件下发之前。该案中坚联公司与琼山公司签订商品房预售合同时，尚不具备预售的必备条件，但鉴于合同签订后不久，工程的一切报建手续都具备，且已动工，合同双方当事人意思表示真实自愿；对合同效力无争议，本着有利于房地产业发展、尊重合同约定、公平合理的原则，依法确定该预售合同有效、转预售合同也有效。这样认为既符合海南房地产业发展的实际情况，又贯彻了政策精神。
被告（上诉人）：符祝浪，男，1963年2月生，汉族，琼海市人。
审级：再审。
审判机关和审判组织
一审法院：琼海市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈大经；审判员：黄良海、王春映。
二审法院：海南省海南中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄守冠；审判员：陈海燕；审判员：蔡大武。
二审再审法院：海南省海南中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈文和；审判员：韩少冰、韩柏定。
再审终审法院：海南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卢芒；审判员：程小平、张红菊。
审结时间
一审审结时间：1998年7月28日。
二审审结时间：1998年10月5日。
二审再审审结时间：1999年8月10日。
再审终审审结时间：2000年4月20日。
一审诉辩主张
原告黄酒公司诉称：符祝浪在合同签订后交付人民币30万元给黄酒公司，余下的30万元以按揭贷款方式给黄酒公司。同年4月10日，黄酒公司将房屋交付给符祝浪管理使用，符将该房屋使用。同年10月4日，黄酒公司办好符祝浪的房屋产权证。同年11月4日，符祝浪夫妇同黄酒公司一道申请办理银行按揭贷款合同手续。由于国家政策的原因，建行贷款及申请未获批准，按揭贷款无法办妥，符祝浪所拖欠的购房款30万元未能支付，经原告多次索付未果。原告要求被告付清房款30万元及利息2万元、逾期付款滞纳金和诉讼费。
一审事实和证据
本案经审理查明：原告琼海万泉河黄酒实业有限公司与被告符祝浪于1996年3月9日签订《兴建房屋合同书》一份。约定的主要内容有：1、房屋建筑面积272平方米，价值人民币60万元；2、符祝浪须在4月10日前交款人民币30万元，余下的30万元以按揭贷款方式付给黄酒公司，但原告必须在交房后一个月将房屋产权证交被告，由被告符祝浪用此房产证等作为抵押物，向建行贷款，原告协助办理。3、房屋移交时所应办理的产权契证等手续费用由黄酒公司负责承担。4、符祝浪交齐按揭手续，超过30天后，黄酒公司应无条件将房屋交给符祝浪。同年4月10日，黄酒公司将房屋交付给符祝浪管理使用，符将该房屋使用。同年10月4日，黄酒公司办好符祝浪的房屋产权证。同年11月4日，符祝浪夫妇同黄酒公司一道申请办理银行按揭贷款合同手续。由于国家政策的原因，建行贷款及申请未获批准，按揭贷款此事无法办妥。符祝浪所拖欠的购房款30万元未能支付。经原告多次索付未果。
以是事实，有当事人陈述、证人证言、法庭质证的有关材料证实，足以认定。
一审判案理由
一审法院认为：原告琼海万泉河黄酒实业有限公司与被告符祝浪于1996年3月9日所签订的兴建房屋的合同，名为建筑工程合同，实为房屋买卖合同，是无效的合同，按无效合同的规定处理，双方所取得的财物应互相返还，根据双方的责任的大小，承担各自相应的责任。但是原告与被告的购房纠纷，被告所取得原告的房屋所有权证办理至被告符祝浪的名下，双方也并没有要求互相返还该房屋的要求，所以被告尚欠原告的购房款30万元应还本付息（利息从1996年7月1日起至还清之日止按中国建设银行同期建房贷款利息率计付利息）。
一审定案结论
依照《民法通则》第四条、第五十八条第一款第（四）项的规定，判决如下：
1、双方签订的兴建房屋合同是无效的。
2、被告符祝浪应在本判决书生效后十天内给付原告欠购房款30万元及1996年7月1日起至判决还清之日止的欠款利息（按中国建设银行同期建房贷款利息率计算），逾期未给付，则处双倍利息计付。
3、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费7610元，由被告负担，原告预付的不予退还，由被告偿付原告。
二审情况
1、二审诉辩主张
上诉人符祝浪称：双方签订的建房合同实为房屋买卖合同。我已付30万元购房款，余下30万元双方约定由被上诉人为我办理按揭贷款来解决。如因被上诉人协助办理贷款审批手续不能时，超过三十天后被上诉人无条件将房屋交给我。被上诉人诉我欠购房款30万元是不成立的，原判不当，请求二审改判返还。
被上诉人辩称：双方签订代建房屋合同实为购房合同。上诉人已实际占有使用房屋，办理了产权证，而我方已办理按揭贷款手续，未果属银行原因。其建房屋合同也是无效的。上诉人占有我方房屋应支付完毕购房余额30万元及利息。上诉人上诉无理，应驳回。
2、二审事实和证据
经审理查明：1996年3月9日，上诉人与被上诉人签订《兴建房屋合同书》一份。约定房屋造价60万元，上诉人须在订立合同后一个月内付30万元（包括定金8万元），余下30万元以按揭贷款方式付给被上诉人。被上诉人须在交付房屋后一个月内将房产证办好给上诉人。由上诉人凭房产证向建行贷款，被上诉人协助办理贷款审批手续。如因被上诉人原因不能办妥按揭手续，超过三十天被上诉人应将房屋交给上诉人。订立合同后，上诉人已付给被上诉人购房款30万元。同年4月10日，被上诉人将房屋交付给上诉人使用。同年10月4日，被上诉人将房屋所有权证办至上诉人名下。同年11月14日，被上诉人协助上诉人办理按揭贷款手续，由于建行贷款尚未批准，上诉人拖欠30万元购房余款至今未付，被上诉人追索未果诉至法院。
3、二审判案理由
本院认为，上诉人与被上诉人签订的兴建房屋合同实为房屋买卖合同。被上诉人已将房屋交付给上诉人使用占有两年多，并已办理了房屋权证的有效凭证，上诉人应支付完毕购房余款及利息。上诉人以被上诉人未办理按揭贷款手续而拒付尚欠购房余款为由提起上诉，其理由不成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
4、二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费7610元，由上诉人负担。
二审再审情况
1、二审再审诉辩主张
符祝浪对本院二审判决不服，申请再审称：一、二审法院判决认定事实基本清楚，但判决结果适用法律政策错误，既然双方所签订的合同为无效合同，那么为何还继续判决我付清所拖欠的购房款人民币30万元及利息，这不是自相矛盾？合同无效后，应是双方各自相互返还财产，并根据其过错程度承担相应的民事责任。我本人没有得到财产，不能继续付款。我和黄酒公司实际上是签订房屋买卖合同，房屋买卖价款人民币60万元，30万元已按合同约定付清，所剩下的30万元按合同约定应由黄酒公司办理银行按揭方式支付，我不能再继续付款。现要求法院提起再审，依法确认合同无效，双方互相返还财产，即房屋归回黄酒公司所有，黄酒公司返还购买房款人民币30万元给本人，诉讼费由黄酒公司负担。
2、二审再审事实和证据
经二审再审查明：一、二审法院所认定的本案事实和证据充分，在本案的事实和证据方面再审与一、二审无出入，与 一、二审认定事实相一致。
3、二审再审判案理由
本院认为：黄酒公司与符祝浪所签订的合同，虽然名为兴建房屋合同，但从该合同的内容、性质及双方履行的情况看应属于房屋买卖合同。合同的标的物在双方没有发生纠纷之前已交付使用两年多，购房款也已支付50%，并且双方已办理了房屋产权过户等相关手续，故应按房屋买卖合同有效处理，即该房屋归属符祝浪所有，符祝浪应付清所拖欠的购房款人民币30万元。至于30万元贷款逾期利息问题，考虑到双方在合同中没有约定清楚，而且黄酒公司没有按合同约定办好银行按揭贷款方式支付，其行为本身有过错，应承担违约责任，符祝浪不需给付利息。一、二审认定事实清楚，但处理结果不当，应予纠正。
4、二审再审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
1、撤销本院（1998）海南经终字第100号民事判决；
2、撤销琼海市人民法院（1998）琼海经初字第45号民事判决。
3、本合同按房屋买卖合同有效处理，房屋（座落琼海加积镇纪纲街，琼海市房证字第3378号）归符祝浪所有；符祝浪应付清所拖欠的购房款人民币30万元给黄酒公司，限符祝浪在接到本判决书之日起十天内付清该款，逾期则中国建设银行按同期同类贷款利率计付利息至付清欠款之日止。
一、二审案件受理费各人民币7610元，均由符祝浪负担。
再审终审情况
1、再审终审诉辩主张
黄酒公司不服原审判决，申请再审称：1、黄酒公司没有违约，不应承担违约责任；2、无论本案按揭贷款是否获贷，符祝浪均要支付购房欠款利息；3、原审判决免除符祝浪支付购房款利息的义务违反了公平原则。故要求本院提起再审，并由符祝浪偿还购房欠款30万元及其利息，且一、二审诉讼费由符祝浪负担。
2、再审终审事实和证据
经再审查明：一、二审法院所认定的本案事实证据充分，在本案的事实与证据方面与一、二审认定事实相一致。
3、再审终审判案理由
本院认为：黄酒公司与符祝浪签订的代建房屋合同，原审认定属房屋买卖合同，且合法有效。符祝浪应付清所拖欠的购房款人民币30万元正确。但对30万元欠款逾期利息予以免除不妥。黄酒公司没有办妥按揭贷款，是因为当时银行停止按揭，黄酒公司在主观上没有错。且符祝浪在占有房屋期间，将房屋出租他人经营有一定的收益。故免除其利息部分应予纠正。
4、再审终审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条、第一百七十九条第一款第（二）项、第一百八十四条之规定，判决如下：
1、撤销海南省海南中级人民法院（1999）海南经再字第5号民事判决：
2、原审上诉人符祝浪应在本判决书生效后十日内给付原审被上诉人琼海万泉河黄酒实业有限公司购房款30万元及1996年7月1日起至还清之日止的欠款利息（利率按中国建设银行同期同类贷款利率计算），逾期支付则按双倍利息计付。
一、二审案件受理费各7610元由符祝浪负担。
解说
《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第五十五条第一款第一、二项之规定：行为人应具有相应的民事行为能力，意思表示真实。第五十八条第一款第五项之规定：“违反法律或者社会公共利益的”将是无效行为。
由此可见，本案原告与被告签订房屋合同，原告不是建筑公司，名为兴建房屋合同，实为房屋买卖合同。其行为违反《民法通则》规定的诚实信用，意思表示真实的原则，原告不是建筑公司，不具有相应的民事行为能力，其实施的行为无效，双方所签订的兴建房屋合同无效。
而双方行为实为房屋买卖行为，符合买卖合同的法律特征，即出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款。一是房屋所有权转移，二是等价有偿，合同约定双方权利和义务，而且经房产管理部门办理登记手续，原告依约将房屋交付被告使用，并办理产权证。被告取得房屋后并使用，已支付部分款额，余下部分以原告应协助办理贷款支付价款为由而拖欠未付款，而原告已经协助贷款并办理房产证，至于银行不同意贷款，不属原告过错，故被告提出理由不成立，原告诉请被告尚欠购房款30万元及办理产权证后支付欠款利息，其理由成立，一、二审法院应予支持。
至于30万元贷款逾期利息问题，考虑到双方在合同中没有约定清楚，而且黄酒公司没有按合同约定办好银行按揭贷款方式支付，其行为本身有过错，应承担违约责任，故符祝浪不需给付利息。再审法院认为一、二审认定事实清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项规定：“原判决适用错误，依法改判。”因此，撤销一、二审法院的民事判决。
王某与某房地产开发公司签订了一份商品房买卖合同，合同约定了买卖的价格和房屋的交付时间。此后，王某依约支付了约定的合同价款，房地产开发公司将商品房房交付王某使用，未办理产权登记手续。另王某又与李某签订了一份买卖合同，约定将从某房地产开发公司购得的商品房以每平方米高于原购入价500元卖给李某。但后因此房价格上涨，王某拒不办理产权登记手续且主张其与李某的买卖合同无效，李某因之诉至法院。
二、分歧
本案审理中首要的一点是认定王某与李某间买卖合同的效力如何，对此有三种意见。
第一种意见认为合同无效，理由为：买卖合同违反了《城市房地产管理法》无产权房屋不得买卖的禁止性规定。
第二种意见认为合同效力待定，理由为：王某未取得产权而处分他人财产，是无权处分，无权处分的合同效力待定。
第三种意见认为合同有效，理由为：王某将其对房屋开发公司的债权转让给了自己，这一债权转让合同符合当事人的意思自治，并不违反法律强制性规定。
三、评析
审理本案的第一关键在于对认定李某与王某间房屋买卖合同的效力，结合上文的分歧意见，我们归纳出本案中有争议的法律问题为：王某与李某的买卖合同是否违反法律的强制性规定；王某将转让商品房的行为是无权处分还是有权处分；如果上述行为是无权处分，那这一行为的效力如何；如果上述行为是有权处分，那这一行为是否属于债权让与。现分析如下：
1、《城市房地产管理法》无产权房屋不得买卖是否是认定合同无效的强制性条款。《合同法》第52条第1款的第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，违反法律和行政法规的强制性规定是认定合同无效的重要依据之一。王某认为根据《城市房地产管理法》第37条第1款的第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。其与李某所订立的合同违反了这一强制性的规定，故为无效。我们认为，这一规定不是《合同法》第52条所谓的强制性条款，第一、在法理上，凡法律条文冠以“不得”等字样不必然代表此条文为强制性条款，也可以是带有指引性质的条款；第二、《城市房地产管理法》是1994年颁布的法律，此法的颁布带有浓厚的行政管理色彩，在立法技术上多用“不得”等字样来表达方便行政的寓意。同时在立法的内容上也没有充分考虑到当下的商品房交易状况，有滞后性；第三、从《合同法》鼓励交易的原则出发，对实践中如王某与李某相类似的买卖合同都认定为无效不利用物价值的有效且充分使用，所以在审判实践中，应尽量减小合同无效的范围；第四、买卖合同标的物的特征表明，其标的物无须是现已存在的物或现属于出卖人的物，即使是非房屋所有权人也可能成为房屋的出卖人。综上，以本案讼争买卖合同违反《城市房地产管理法》的强制性规定而无效的观点是错误的。
2、王某转让商品房的行为是否是无权处分。无权处分是指无处分权人处分他人财产并与相对人订立转让财产的合同。（王利明民法159页）无权处分中的“处分”主要是指处分财产所有权或债权的行为。因此，判断王某的行为是否是无权处分就要看王某对商品房是否享有财产所有权或者是债权。本案中，因房地产开发公司履行合同，将商品房交付王某使用，王某因此获得了对商品房的直接占有，占有是所有权的重要权能之一，王某对商品房的实际占有使得王某对商品房有管领和支配的权力。但由于我国民法采取的是不动产变动登记主义，不动产所有权的转移以登记为标志，因此，王某取得的是一个欠缺登记要件的不充分的所有权。综上，我们认为，王某转让商品房给李某的行为是有权处分，不是无权处分，故而本案讼争的买卖合同不应当认定为效力待定。
3、王某的有权处分是否是债权转让。债权让与的概念指，在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同权利和义务全部或者部分地转让给第三人的法律行为。本案中王某将商品房转让给李某时抬高了合同价格，改变了合同关系的内容。同时，房地产开发公司依约将商品房交付王某实际使用，王某不办理产权登记手续是因为其自己拒绝办理的原因所致，所以可以认为，房地产开发公司与王某间的债权债务关系已因履行而消灭，故认定王某与李某间合同为债权让与合同并进而认为买卖合同有效的观点也是错误的。
总之，我们认为，本案适当的处理方式认定王某与李某间的合同是有效的，王某的转让行为是有权处分。王某违反合同约定，李某诉请王某继续履行合同应予以支持。
四、余论
上文论证中的一个主要争议问题可能是在王某转让商品房的行为到底是有权处分还是无权处分上。如果认定为无权处分，根据通说的观点，因《合同法》51条规定的无权处分被认为是效力待定的，因此，王某与李某间的合同效力会被认定为效力待定的合同。此时买卖合同会因为王某恶意拒绝办理产权手续而使合同一直处于效力待定的状态，显然不符合民法诚实信用的基本原则，也不利于解决王某与李某间的纠纷。况且，对无权处分合同的效力问题，我国法学界本来就存有争议，同样有观点认为无权处分合同是有效的。（参见王轶的观点）
本案中认定王某的转让行为是有权处分，可能有人会认为这和我国民法传统中认为的不动产物权变动以登记为要件相矛盾，之所以有这样的矛盾实质上是因为我国法律上的登记制度不规范所致。司法实践基于公平和正义的理由应在个案中有所突破。举一个简单的例子，如果本案中王某将商品房借给他人居住，同样是一种处分行为，法律认定这种处分行为无效或是效力待定，毫无意义。其实，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第11条有关房屋的转移占有及风险转移的规定就表明了审判机关没有拘泥于传统的物权理论。
中图分类号:D922.29 文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)10-207-01
摘 要 诉讼时效就是指当事人的胜诉权得到保护的有效期间。同时,诉讼时效也是对民事权利进行法律保护的一种时间限制。其意义是,债权人在法定期间不行使请求权,人民法院将不再保护其实体上的权利。权利人只有以法律认可的形式提出请求,实体权利才有胜诉的可能,在诉讼时效的应用上要具体问题具体分析,不能言而统之地认为超过二年就全都超过诉讼时效。
关键词 案例 诉讼 时效 债权 请求权
诉讼时效就是指当事人的胜诉权得到保护的有效期间。如果您与他人之间发生民事纠纷,您可以有多种选择,比如自行协商和解、仲裁、诉讼等等。如果您希望你的诉讼请求得到法院的支持,获得胜诉的判决,您应当在一个有效的期间内提讼,这个期间就是诉讼时效。
具体案情:
2004年4月9日,甲、乙公司签订《协议书》(以下简称该协议),约定由乙公司协助甲公司办理并取得XXX项目土地、规划相关手续,乙公司承诺完成上述服务期限将不晚于2004年8月30日,2004年4月12日甲公司向乙公司支付服务费人民币500万元,后乙公司并未履行该协议相关义务。2007年3月27日,甲公司根据该协议规定,书面要求乙公司返还该500万元服务费,乙公司未归还该款项,2007年4月11日甲公司将乙公司以服务合同纠纷为案由诉至法院。本案的诉讼争议焦点有三个,其它两个不属于本文研究的范围,现仅就本案原告方的诉讼行为是否超过诉讼时效进行分析。
第一种观点认为:《协议书》的约定属于附条件的债权请求权,而附条件的债权请求权以该条件成就之日作为诉讼时效的起算点。此处“条件”就是协议书约定的 “ 2004年8月30日”之前未能协助甲公司取得XXX项目的出让土地使用权,只要前述条件成立,则甲公司就应需自条件成立之日起,向乙公司发出书面通知要求退款,也就是说甲公司行使诉讼权利的起算点应该从2004年8月31日开始,截止日是2006年8月30日。如果在2006年8月30日之前,甲公司没有向乙公司行使权利,就己经过了诉讼时效。本案甲公司在2007年3月18日才向乙公司发出《催款通知》,己远远超过了诉讼时效的届满日。因此甲公司发出《催款通知》己超过诉讼时效,根据法律的规定,依法应予以驳回。
第二种观点认为:《协议书》约定,乙公司在合同约定期限内未能协助甲公司取得XXX项目的出让土地使用权,乙公司需在接到甲公司书面通知之日起3日内全部退还500万元服务费。根据上述约定,甲公司向乙公司发出退款通知后,乙公司未予还款,构成对甲公司权利的侵害。因此,本案诉讼时效应自乙公司收到甲公司书面通知之日起计算。甲公司自2007年3月27日向乙公司发出《催款通知》,至2007年4月11日向法院提讼,期间并未超过2年诉讼时效。
根据法律对诉讼时效的规定,甲公司所诉的返还服务费问题,是在履行合同过程中产生的,因此该责任属于合同责任。由此所产生的债是合同之债。有债的关系存在,就有债权债务双方存在。服务费索赔权是合同之债的债权,而债权的属性是请求权。债权的实现受诉讼时效的制约,如果债权人在法定期间不提出请求,其权利将不能得到法律的保护。如果本案的被认定为超出诉讼时效,那么原告的诉讼请求就可能被法院驳回,其支出的500万元服务费最终也就无法追回了。在本案中,乙公司承诺于2004年8月30日之前办理完成合同约定的相关土地手续,如未在此前的时间里完成上述工作,则退还甲公司支出500万元服务费用,这是本案的实体部分,并无更多异议,本案的焦点在于甲公司的最后时限是应在2004年8月30日之后的2年内?,还是在甲公司发出还款通知之后2年内?笔者支持上述第二种观点,本案是基于合同所产生的纠纷,本案的诉讼时效的起算也应受限于合同的约定内容,本案确实存在着附条件的债权请求权的法律关系,但第一种观点只看到了“未完成约定任务”是直接产生 “债权请求权”的必要条件,所以认为应从“未完成约定任务之日(2004年8月30日)”起算诉讼时效,算至2006年8月30日止。但我们从合同中可以看到,构成债权请求权成立的还应有一个条件即:甲公司的还款通知书,我们可以认为是“未完成约定任务”+“还款通知书”=债权请求权成立,这样就简单的得出,只有在还款通知发出之日才是债权请求权成立之日,也是诉讼时效起算之日,因此甲公司于2007年3月27日向乙公司发出《催款通知》,至2007年4月11日向法院提讼,应属于在诉讼时效之内,理应得到法律的支持。截止到发稿时,本案已经法院终审裁决,法院支持甲公司诉讼请求,乙公司败诉。
综上,诉讼时效是对民事权利进行法律保护的一种时间限制。其意义是,债权人在法定期间不行使请求权,人民法院将不再保护其实体上的权利。也就是说,权利人只有以法律认可的形式提出请求,实体权利才有胜诉的可能,我国民法通则第一百三十五条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外”那么,向人民法院提出请求应当采用什么形式?根据民事诉讼法规定所体现的原理,民事诉讼采取不告不理的原则。只有当事人向人民法院,人民法院才有权对当事人的请求进行审理。可见,是当事人请求保护民事权利的法定形式。因此诉讼时效是在我们日常经营管理中,尤其是纠纷处理过程中要重点关注的问题,既要用这个法律武器来保护自己,同时也要防范因时效的超期导致我们的经济损失,在诉讼时效的应用上要具体问题具体分析,不能言而统之地认为超过二年就全都超过诉讼时效,像上述案件一样,找到切入点,深入合同细节,提高法律应用水平,维护合法权益。
2013 年5 月29 日，某物流公司(本案原告)与保险公司(本案被告)签订了《海运货物/运输预约保险单》，约定被保险人为包括原告在内的七名/类企业的客户;保险期间从2013 年5 月25日至2014 年5 月24 日，预计年投保额人民币2亿元。该保险合同规定：被保险人必须在每月15 日前，或自前次申报45 天内(以两者中先发生者为准)，向保险公司书面申报所有起运的货物运输(如果该段期间内没有货物运输，那么必须书面申报该段期间内的货物运输为零)，保险公司对不符合申报条款的运输任务不负保险责任。
2014 年4 月11 日，原告受A 公司委托运输货物，运输途中，由于驾驶员所装载的货物高度超过了路桥高度标准，货物与横跨道路的高速路桥发生刮擦，致使货物严重受损。2014 年5月9 日，原告向保险公司申报了本案货物运输，前次申报时间为2014年3月19日。
另，上海某区法院受理了A 公司与本案原告的公路货物运输合同纠纷一案，经过二审程序，法院判决本案原告赔偿A 公司损失792485.58 元。判决生效后，本案原告尚未履行。2015 年7 月26 日，A 公司出具《索赔权转让证明书》，同意将对保险公司的保险金请求权转让给本案原告，但同时表示，原告取得保险金后，A公司有权优先受偿。
之后，原告向被告申请理赔遭拒，遂于2015 年9 月28 日向法院提起诉讼，请求判令被告赔付保险赔款792485.58 元，并另行支付运费21200元及承担本案诉讼费。一审法院判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉，二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。
二、本案焦点
本案原、被告双方的争议焦点主要有三：一是保险金请求权转让给原告的行为是否有效;二是被保险人通过诉讼已明确了第三人的赔偿义务，保险金请求权是否消灭;三是本案保险合同中的申报条款是否属于格式条款。
三、案例评析
(一)保险金请求权转让行为有效所谓保险金请求权，是指保险事故发生后，要求保险人赔偿或给付保险金的权利。我国《保险法》第十二条第五款规定：被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。在财产保险中，被保险人由于保险标的因非故意行为所致发生保险合同内约定的事故而遭受损失，因而享有保险金请求权。此外，保险合同是典型的双务合同，保险人在享有收取保险金的权利的同时，还应承担保险事故发生后按照合同约定向被保险人给付保险金的义务。因而，被保险人的保险金请求权是其固有的财产权利，理应受到保险人的尊重和法律的保护。
保险金请求权作为被保险人的财产权利，其不具有专属性，理应可以被转让，因而，在保险实务中，被保险人将其享有的对保险人的保险金请求权予以转让，应当是其实现其财产权利的一种方式，具有合法性。具体到本案中，按照《海运货物/陆上运输预约保险单》的记载，被保险人为包括原告在内的七名/类企业的客户。原告受A 公司委托运输货物，A 公司成为原告之客户，因而A 公司是该保险合同中的被保险人，原告则是该保险关系中的投保人。保险事故发生后，按照保险合同的约定，A 公司应当取得对保险人的保险金请求权。被告辩称被保险人不得向原告转让索赔权，笔者认为，如果仅仅从保险合同及民事权利的角度考虑，A 公司通过签订《索赔权转让证明书》将保险金请求权转让给原告属于合法的财产权利处分行为。既然法律没有明确规定不得行使，那么按照法无明文禁止则允许的原则，无论被转让对象是投保人还是其他关系人，都应当充分尊重A公司的权利转让行为。
虽然被保险人可以合法转让其享有的保险金请求权，但是将该权利转让给被追偿对象是否有效，仍值得探讨。在本案中，原告作为运输公司，接受A公司委托承担运输任务，并在运输途中由于驾驶员失误致使保险标的严重受损，原告与A 公司之间构成违约之债，因此原告作为缔约承运人应对A 公司承担赔偿责任，而且该责任已由法院的民事判决所确定。按照我国《保险法》第六十条之规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。按照该条规定，在保险人履行完赔偿责任之后，被保险人对造成保险事故责任人的赔偿请求权将转移给保险人，意即在本案中，被告将可以对原告行使损害赔偿请求权。本案被告辩称，根据法理及商业惯例，原告作为被追偿对象，即使被保险人将权利转让给原告，也不具意义，被告可行使抵销权。
对此，笔者难以苟同。笔者认为：所谓抵销，从广义上讲，是指二人互负债务场合，依一方意思表示或者双方的合意，使彼此债务全部或者部分地归于消灭。我国《合同法》第九十九条第一款规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。按照传统学理及《合同法》相关规定，合同双方当事人行使抵销权，须具备以下几个条件：(1)二人互负债务;(2)双方债务的标的物种类、品质相同;(3)双方债务均已到期;(4)双方债务均适用于抵销。在本案中，被告作为保险合同中的保险人，其取得对第三人求偿权的前提是已履行完对被保险人的赔偿责任。因此，在本案诉讼过程中，由于被告尚未对A 公司的损失进行补偿，因而其无法依据《保险法》的规定合法取得对原告的代位求偿权，故原告对被告并不负任何民事责任。
退一步说，如果法院最终判决被告承担赔偿金，那么依照《保险法》第六十条的规定，被告将可行使代位求偿权，要求原告承担赔偿责任，这符合抵销的法定要件，应当允许其实现抵销权。但是，即便被告之后可以实施债务抵销权也不能先前否认和阻止原告的诉讼请求，即被告的债务抵销权不能成为其不承担保险金给付义务的理由。综上，A 公司将保险金请求权转让给被告的行为，属于正常、合法的财产权利处分行为，应认定其有效。
(二)被保险人已通过诉讼明确了第三人的赔偿义务，保险金请求权并不当然消失在本案中，原告与A 公司之间成立违约之债，且该赔偿责任已由人民法院的判决所确定。那么，在这种情况下，被保险人对保险人的保险金请求权是否归于消灭?在保险实务中，保险标的的损坏很多情况下是违约或侵权行为导致，在此情况下，保险人与第三人基于不同的债务发生原因而对被保险人负赔偿义务，这就构成了民法上的不真正连带之债。所谓不真正连带之债，是指数名债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的达到而消灭之法律关系。不真正连带之债与普通连带之债的不同主要表现为：普通连带之债通过求偿关系实现各自分担债务，不真正连带之债通过追偿关系实现终局责任分配。正因为此，被保险人在维护权益时可以有两种途径进行选择：一是基于违约之债或侵权之债向造成保险标的损坏的第三人追究责任，二是基于保险合同向保险人申请赔偿。
有的学者认为：不真正连带之债因不同原因而成立不同债务，一旦某债务人全部给付，为避免债权人双重得利，其他债务人的债务一并消灭。我国《保险法》第二条规定：本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。财产保险秉持损失补偿原则，这是由保险的经济补偿性质和功能所决定的。因而，在因第三人导致保险标的受损的情况下，如果第三人的赔偿已完全填补被保险人的损失，那么被保险人的保险金请求权将归于消灭。
本案中A 公司已采取诉讼的方式向原告索赔，且已生效的法院判决确定了原告的赔偿责任和赔偿金额。原告作为A 公司、被告与原告三者关系中的终局责任人，其是否履行赔偿责任将决定A 公司对被告的债权是否消灭。根据不真正连带之债的理论及我国《保险法》的规定，被保险人保险金归于消灭的情形只有一种：即第三人已履行其所负债务，且使被保险人的损害得到完全填补。虽然法院已经判决原告对A 公司承担赔偿责任，而且赔偿金额能够完全填补损失，但是由于原告在判决生效后尚未履行其应负债务，因而A公司的损失尚未得到填补，因而并不能因为法院的生效判决就简单认定为保险人的保险金给付义务消失，而应当根据被保险人损失填补状况进行实际判断。
因而，笔者认为，即使法院已经通过生效判决明确了第三人对被保险人的赔偿义务，但是只要被保险人的实际损失尚未得到全部填补，那么被保险人的保险金请求权就仍存在，并可依保险合同要求保险人履行给付义务。
(三)申报条款不属于格式条款
本案二审中，原告称申报条款属于格式条款，该条款加重投保人、被保险人责任，违反了《保险法》的规定，应属于无效条款。我国《合同法》第三十九条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据对该法条的理解，格式条款具有以下三个特点：(1)格式条款是一方于订立合同前预先拟定的;(2)格式条款是为了重复使用而制定的;(3)格式条款在订立时未与对方协商。本案中，被告与原告签订的保险合同中规定了申报条款，该申报条款是否属于格式条款，应结合其形式及签订的具体内容加以判断。
首先，该申报条款并非记载于《运输货物保险条款》中，而是记载于合同正文，因而可以判断该条款并非保险人预先拟定，且给予原告足够的协商机会，因而不符合保险条款构成要件。
其次，该保险合同是货运预约保险，保险人制定该条款的目的在于确保投保人和被保险人如实、按时向保险人申报其运输货物，一方面方便保险人按照约定保险费率收取保费，另一方面防止投保人逆向选择。具体来说，由于货运预约保险的一大特点在于投保人定期向保险人申报运输的货物，每次申报时间间隔较长，如果不规定申报条款，那么保费的收取将缺乏明确标准，无法实现保险合同的目的。另外，如果不规定申报条款，那么投保人可能为了减少保费支出，瞒报、少报运输货物，直到保险事故发生之后才进行集中申报，如此则会大大增加保险人所承担的风险。因此，该申报条款对本案原告具有针对性，而不是为了在其他保险合同上重复使用而制定的，不应将其定义为格式条款。基于以上理由，笔者认为，申报条款应属于双方协商而成的普通合同条款，并非保险人单方面制定的格式条款，因而原告的诉称缺乏法理依据，合同双方应接受该条款的约束，忠实履行申报条款，并承担违反该条款的法律后果。
四、本案启示
(一)保险金请求权转让限制
保险金请求权，作为被保险人的一项重要财产权利，在保险法体系中占有十分重要的地位。保险金请求权，在保险事故发生之前，是一种期待权，其并不具有实现的基础和条件。只有保险事故发生之后，按照保险合同的约定，该期待权才转化为现实的对保险人的债权，因而在被保险人和保险人之间形成债权债务关系。因此，保险金请求权作为一种债权，应当承认被保险人将其转让的合法效力。
但这是否意味着被保险人可以将保险金请求权转让给任何第三人呢?保险合同与其他合同最大的不同在于保险合同对于诚信的要求远远大于其他合同，原因在于保险人决定承保与否与费率大小主要取决于投保人对保险标的的如实告知及保险标的的风险大小状况。因而，可以说，保险合同的成立依赖于保险人与投保人、被保险人之间强烈的信赖关系。最大诚信原则对于投保人、被保险人的要求主要体现在危险增加通知义务、维护标的安全义务、防止和减少损失义务等，如果允许被保险人将保险事故发生之后的保险金请求权随意转让给任何第三人，那么被保险人可能会因为自身权利得不到实现而对其应尽义务持懈怠态度，甚至在某些情况下，被保险人因转让保险金请求权可获取更大利益，因而对保险事故的发生持纵容态度，并不积极履行防止、减少损失义务。
此外，保险利益是贯穿整个保险法的核心理论。我国《保险法》第十二条第二款规定：财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。第四十八条规定：保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。因而，根据对法条的理解，可以认为，保险金请求权专属于在保险事故发生时对保险标的具有保险利益的被保险人。
之所以如此规定，主要原因有二：一是从保险利益原则的演变来看，要求保险合同具备保险利益的主要目的在于防止赌博行为和道德风险，是公共政策的要求。只有被保险人因保险事故的发生而产生损失，才能防止其主动制造保险事故或者在保险事故发生时采取放任的态度导致损失的扩大。二是财产保险合同是典型的损失补偿合同。损失补偿的具体含义为：在补偿性的保险合同中，当保险事故发生造成保险标的的毁损致使被保险人遭受经济损失时，保险人基于被保险人的经济补偿数额，恰好弥补其因保险事故所造成的经济损失。损失补偿保险的基本目的在于为遭受损失的被保险人提供经济补偿，使其经济状况恢复到损失发生前的状态。保险利益明确了被保险人因保险事故发生而造成的财产损失，从而限制了保险人赔偿责任，有效防止被保险人因保险事故的发生而获取利益。因而，允许被保险人在保险事故发生之后将保险金请求权转让给任意第三人，那么第三人因缺乏保险利益而难以防止道德风险和不当得利，保险利益的作用就无从发挥。
在保险实务中，由于被保险人的专业知识缺乏及索赔时间、经济成本较高，索赔难成为一个普遍现象，因而专业的保险索赔公司应运而生，这类公司直接购买被保险人的保险金请求权，并以自己的名义向保险公司请求赔偿以获取利益。这一做法明显违反了《保险法》的相关规定，也有悖于保险合同的损失补偿原则。但是由于对保险金请求权的性质认识模糊，法律法规也缺乏明确规定，在实务中如何制止第三人借保险事故谋利的情形发生，实为困难。
笔者认为，保险金请求权依附于保险合同而存在，因保险事故的发生而产生，因而其虽然在性质上属于债权，但是与其他债权相比仍具有特殊性。具体表现在：与其他债权相比，保险金请求权具有较强的人身依附性，为了防止道德风险和赌博行为的产生，被保险人只有在因保险事故导致保险标的受损而产生实际上的经济损失时，方能依据保险合同将保险金请求权转变为现实性权利。此外，保险金请求权作为保险合同的重要组成部分，其也应当遵守保险的基本原则，即损失补偿原则，被保险人享有的保险金请求权的补偿量应以其实际损失为限。所以，基于此特性，笔者认为，保险金请求权不应像普通债权一样允许随意转让，而应坚持有限让渡原则。
具体来说，保险金请求权的转让对象应当对保险标的具有利害关系，即因保险事故的发生而遭受损失，方能合法成为保险金请求权的接受人。没有发生利益受损的主体，应限制其取得保险金请求权，以防止道德风险及不当得利。
(二)保险金请求权与赔偿请求权竞合的处理原则
在财产保险实务中，保险事故的发生在很多情况下是由于第三人违约或者侵权而造成，因而被保险人可有两种途径获得赔偿：一是基于违约或侵权之债向第三人行使赔偿请求权;一是基于保险合同向保险公司行使保险金请求权。此时，可能有四种情况发生：
1.如果被保险人向第三人行使赔偿请求权，获得的赔偿金额已足以填补损失，那么依据保险法理论，应当认定被保险人的损失已得到补偿，其对保险人的保险金请求权则归于消灭。
2.如果被保险人向第三人行使赔偿请求权，获得的赔偿金额不足以填补损失，那么被保险人的损失尚未得到全部补偿。依据《保险法》第六十条第二款之规定，被保险人对保险人的保险金请求权仍可以行使，只是赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。
3.如果被保险人向保险人行使保险金请求权，保险人赔偿的保险金等于保险价值的，保险人可以在赔偿金额内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，被保险人对第三者的赔偿请求权自动转让给保险人。
4.如果被保险人向保险人行使保险金请求权，保险人赔偿的保险金小于保险价值的，不但保险人可在已赔偿金额内代位行使被保险人对第三者的求偿权，被保险人也可就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿。被保险人为了实现自身利益补偿，在实务中往往会同时选择向第三者和保险公司索赔，以期以最小的时间、经济成本获得赔偿金，尽快恢复保险事故发生前的状态。被保险人基于不同的请求权基础行使赔偿请求权，是其合法享有的权利，应当承认其具有合法性。但是这可能会出现一种情况：即被保险人向法院起诉第三者以行使赔偿请求权并获得法院支持，但是第三者拒不履行法院判决，导致被保险人的损失无法得到补偿，因而被保险人继续依保险合同向保险人行使保险金请求权。如此，大大浪费了被保险人的时间和经济成本，使其损失无法得到及时弥补，造成更大损失。
被保险人作为保险合同的弱势方以及实际损失的承受者，保护被保险人的利益已成为世界各国保险法的共识。此外，保险的目的在于分担风险和损失补偿，因而保护被保险人的合法权益，也是保险目的所在。相较于第三者而言，保险公司有着经济实力雄厚、风险意识较强等特点，如果被保险人优先向保险人索赔，能够以较小成本获得补偿，并尽快恢复到保险事故发生之前的状态，从而有效减少损失。此外，相较于被保险人而言，保险公司的法律意识、索赔能力更强，其代位行使对第三者的赔偿请求权，能够有较大可能获得第三者的赔偿。如此，可以避免损害赔偿责任人在被保险人获得保险金的情况下逃脱责任，削弱侵权法对加害人的威慑功能。因而，在保险金请求权与赔偿请求权竞合的情况下，如果被保险人向第三者索赔不能，那么保险人仍应当依照保险合同支付赔偿金，以尽快补偿被保险人因保险标的损害而承受的损失。
故而，笔者认为，在司法实务中，由于保险人的财力雄厚，较少出现赔偿不能的情况，被保险人可以优先向保险人行使保险金请求权，以使损失得到尽快弥补。如果被保险人已优先向法院起诉第三者，第三者拒不执行法院判决导致其损失无法得到补偿，被保险人可以直接向保险人提出索赔。基于保护被保险人的目的，保险人并不能以第三人为该债务之终局责任人为由予以拒绝，而应当在法律和合同规定的期限内，尽快履行自己的赔偿义务，以尽最大可能保护被保险人的合法权利，减少其求偿成本，实现保险合同的目的。
民事判决书
（2011）乌中民一终字第475号
上诉人（原审被告）：晁某某，女，汉族，个体工商户。
被上诉人（原审原告）：谢某某，男，汉族，业务员。
委托人：于新军，新疆西域律师事务所律师。
3 344.25元。遂判决：一、晁某某于判决生效后立即给付谢某某货款49 000元；二、晁某某于判决生效后立即给付谢某某欠款利息3 344.25元；三、驳回谢某某其他诉讼请求。
上诉人晁某某上诉称，我是代表绿巢公司购买的谢某某的石粉，其履行的是职务行为，我不应当承担本案的还款责任。一审法院判决利息有误，我出具欠条未约定还款日期，2009年8月22日谢某某收到付款10 000元，也未对付款提出延迟异议，故从付款当时计算利息，显然不合理。请求二审法院驳回谢某某的诉讼请求。
被上诉人谢某某答辩称，一、我和绿巢公司并没有业务往来，我在一审法院开庭时才见到晁某某人出示的其与绿巢公司间的合伙协议，对此我不认可。我给晁某某供货，也是晁某某给我结算并出具欠条，因此我认为晁某某应当归还所欠货款。二、关于利息计算问题，我认为应当从打欠条当日计算，一审法院判决从晁某某给付10 000元货款时计算，我也没有上诉，对此项判决没有异议。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院判决认定事实属实。
以上事实有、一审庭审笔录、二审询问笔录等证据为证。
本院认为，债务应当及时清偿。晁某某购买谢某某的石粉，并出具欠条，就应及时还款，逾期则应承担相应的民事责任。晁某某称其与绿巢公司之间系合伙关系，付款责任应由绿巢公司承担，从晁某某与绿巢公司之间签订的合伙协议书可以看出，晁某某与绿巢公司之间是合伙关系，合伙期间二者应对外承担连带责任，该笔债务在合伙期间形成，晁某某与绿巢公司对此债务应承担连带责任，谢某某诉晁某某履行付款义务并无不可。谢某某以晁某某出具欠条次日计算欠款利息的主张，是合理的。但谢某某未对此上诉，也认可一审法院对利息的判决，本院对此应予维持。故晁某某要求驳回谢某某诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1 108.61元（晁某某已交），由晁某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 波
审判员 项 颖
审判员 谭健艳
原告：上海螺钉厂。
法定代表人：钱选青，厂长。
被告：上海群英机械厂。
法定代表人：戴福源，厂长。
原告上海螺钉厂因与被告上海群英机械厂发生技术转让合同纠纷，向上海市杨浦区人民法院提起诉讼。
原告上海螺钉厂诉称：1988年3月，原告与被告上海群英机械厂签订技术转让合同。合同规定：原告向被告转让Z47一16型螺控多功位联合机（大张嘴）技术，被告按每台销售额2.5％比例支付技术转让费直到销售10台为止。合同签订后，原告向被告提供技术图纸8套。被告据此图纸，生产了3台Z47一16型螺控多功位联合机并已销售。但是，被告以图纸有缺陷为由，迟迟不支付技术转让费。故请求被告支付3台的技术转让费2.7万元，继续履行合同。
被告上海群英机械厂辩称：被告与原告所签技术转让合同属实，但原告提供的技术图纸有明显缺陷，部分技术不具备实用性和可靠性，致使被告受到损失。要求法院驳回原告的请求。
杨浦区人民法院经审理查明：1988年3月3日，原告和被告签订技术转让合同，由原告向被告转让Z47一16型螺控多功位联合机（大张嘴）技术，被告向原告支付技术转让费人民币9万元；支付形式按产品销售价格的2.5％比例提取，直至提完为止。1988年12月26日，原告交付被告技术图纸8套。被告拿到图纸后，未书面提出异议。上述技术在转让过程中，原告和被告曾共同对图纸进行过实质性的修改和补充。1989年底，被告根据图纸生产了3台Z47一16型螺控多功位联合机，每台以36万元价格售出。按合同规定，被告应支付原告技术转让费2.7万元。但是，被告以原告转让的技术有缺陷为由，要求原告减少技术转让费。双方协商未果，被告拒付技术转让费，原告向法院提起诉讼。
以上事实，有协议、函件及庭审笔录为证。
杨浦区人民法院认为：原告上海螺钉厂向被告上海群英机械厂转让的Z47一16型螺控多功位联合机技术，图纸虽有误差和不完善之处，但是，经双方共同对图纸进行修改和补充，并未影响转让技术的实施，且被告已生产并销售了3台机器。因此，被告以原告所转让的技术不具备实用性、可靠性，有明显缺陷为由，要求核减技术转让费，缺乏法律依据。依照《中华人民共和国技术合同法》第十六条的规定，原告与被告签订的技术转让合同合法有效，被告答辩理由不能成立。被告未支付原告技术转让费，依照技术合同法第四十一条第（一）项的规定，应当补交，原告要求继续履行合同应予准许。据此，该院于1992年12月1日判决如下：
一、原告上海螺钉厂与被告上海群英机械厂签订的Z47一16型螺控多功位联合机技术转让合同有效，应继续履行。
二、被告上海群英机械厂应支付原告上海螺钉厂技术转让费人民币2.7万元，在判决生效之日起十五日内一次付清。
第一审宣判后，原告、被告均未提出上诉。
三、意义
此案涉及的是非专利技术转让合同纠纷。案情比较简单，其作为典型案例出现的一个重要方面在于其案件是在《技术合同法》颁布以后较早出现的纠纷。从法院的处理来看，也较为规范。由于《技术合同法》作为单独的立法，有其自己的特点，所以有几个问题需要考虑：1、未支付技术转让费的违约责任形式有哪些以及各种违约责任形式之间的关系如何。2、作为受让方的抗辩事由是否成立。3、技术合同中的继续履行。
四、分析
（一）违约责任的承担方式
根据《技术合同法》第41条第1项的规定，受让方违反合同的，应当承担下列责任：（一）未按照合同约定支付使用费的，应当补交使用费并按照合同约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，必须停止实施专利或者使用非专利技术，交还技术资料，支付违约金或者赔偿损失。因此在受让方没有按照合同约定支付使用费的情况下，作为合同的另一方当事人可以要求其补交使用费，并按照合同约定支付违约金。但是如果合同中没有关于违约金的规定时，作为非违约方是否可以要求损害赔偿。从理论上讲，既然存在损害，作为非违约方自然可以要求对方承担损害赔偿的责任。但如果从《技术合同法》第41条第1项的规定来看，我们认为不能要求其支付损害赔偿。因为第41条第1项明文规定，只有在当事人不补交使用费的情况下，作为转让方才可以要求支付违约金或者赔偿损失。而同样《技术合同法》第41条第1项的规定，如果当事人补交了使用费的情况下，则没有关于损害赔偿的规定。根据条文的这种前后结构，应当认定其没有承担损害赔偿的义务。当然按照《民法通则》第111条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方当事人有权要求履行或者采取补救措施，有有权要求赔偿损失。按照特别法没有规定时适用一般法的规定，作为原告有权引用《民法通则》的规定要求对方承担损害赔偿责任。但是从《技术合同法》第41条第1项的规定来看，其本质就是在于规定违约责任的承担方式，因此该规定属于特别规定，应当优先适用，故不能适用《民法通则》的规定。即如果受让方补交了使用费时，作为转让方无权要求损害赔偿。当然如果合同中有关于违约金的约定，可以要求其承担违约金的法律责任，则属于另一问题。如果此案发生在现在，按照《合同法》规定的内容进行处理，其处理结果基本一样。根据《合同法》第352条规定，受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任。
应当说，这是结论并不科学，但是从法律本身来讲，这个结论是能够成立的。而造成这种并不理想的结果，其主要原因在于立法。在整个技术合同立法，特别是现在《合同法》项下的技术合同立法，这方面的问题特别严重，作为《合同法》项下的分则合同的起草者，根本不考虑《合同法》总则的规定，还是按照原来的立法模式，即单独立法的方式进行，造成大量条文的规定与《合同法》总则冲突。如既然《合同法》总则规定了有关违约责任的条款，如果分则合同本身没有特殊的违约责任的承担方式，则没有必要规定违约责任的承担问题，因为此时自然考虑《合同法》总则中有关违约责任条款的适用。现在在整个《合同法》分则中技术合同的内容中，大量涉及违约责任条款的规定，此时按照“有特别规定的，按照特别规定处理”的原则。此时凡是分则合同中有关于违约责任规定的内容的，则应当排斥总则违约责任条款的适用。但是如果真要是按照此种方式处理，往往无法保护当事人的利益。
（二）被告的抗辩事由能否成立
考虑被告的抗辩事由能否成立，需要注意两方面的内容，一是被告的抗辩事由是否属于法律上能够成立的抗辩事由；二是如果该抗辩事由在法律上能够成立，则要考虑该抗辩事由是否确实存在。在本案中，被告提出由于原告提供的技术缺乏实用性、可靠性，有明显缺陷，因此不能支付转让费。因此我们首先需要考虑的是如果原告提供的技术缺乏实用性、可靠性，则被告能否要求不支付转让费。根据《技术合同法》第39条的规定，非专利技术转让合同的转让方的主要义务之一就是保证技术的实用性、可靠性。因此作为技术转让方的原告，如果提供的技术不具备实用性和可靠性，被告可以以原告没有履行合同约定的主要义务为由，根据《技术合同法》第24条的规定要求解除合同。而且《技术合同法实施条例》第76条第3款规定，如果非专利技术成果达不到合同约定的技术指标的，转让方应当支付违约金或者赔偿损失。因此我们认为被告的抗辩事由属于法定的抗辩事由之一，因为法律明文规定作为非专利技术的受让方可以要求转让方提供的技术必须具备实用性、可靠性。因此关于技术缺乏实用性、可靠性的抗辩事由在法律上属于合法的抗辩事由。但是在具体的审查中，我们必须还要进一步审查该抗辩事由是否在本案中确实存在。我们认为在此案中该抗辩事由不能成立。所谓实用性，是指所转让的技术能够在合同约定的领域里应用；所谓可靠性，是指按照合同约定约定重复试验可以得到预期的效果。本案中原告所提供的技术是否具有实用性和可靠性。从已查明的事实看，原告向被告提供Z47-16型螺控多功位联合机技术，虽图纸有误差和不完善之处，但经双方及时修改和补充，原告所转让的技术得到了实施，被告生产并销售了螺控多功位联合机，被告按合同约定得到了预期的效果，原告已履行了合同约定的义务，被告提出的原告所转让的技术不具有实用性、可靠性的理由不能成立。
如果案件发生在现在，按照《合同法》第349条的规定，技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。因此作为现行《合同法》的规定，作为让与人的应当保证提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。应当说，此处的完整、无误、有效与原来的“实用性、可靠性”相比，要求更为严格和完整。因为保证所提供的技术完整、无误。其中完整、无误的内容很广，除了保证技术本身的完整性和无误性以外，应当还可以包括作为标的技术的权利的完整性。如专利权不受物权或质押权的约束；不存在强制实施许可等等2.（三）关于继续履行之间的关系
根据现行《合同法》总则第110条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行。根据这一条的规定，必须是在承担非金钱债务的情况下，才可以请求对方承担继续履行的违约责任。但是在此案中，作为原告其所能要求的只能是对方支付技术转让费，这应当属于一种金钱债务，因此能否适用继续履行的违约责任的承担方式值得探讨。当然，在此案审理的当时，《合同法》显然还没有颁布，因此根据《民法通则》第111条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿。从这一条的规定来看，没有强调必须是金钱债务。但是从金钱债务的性质来看，如果是金钱债务的话，由于其标的是一般等价物，所以没有必要强调继续履行，通过损害赔偿同样可以解决。当然由于是技术转让合同，因此其转让费的支付是与对方的销售联系在一起的，因此只有在对方进行具体销售的情况下，才能够要求被告按照销售比例给予原告提成。
近年来，我国房地产市场转向繁荣，房产交易日趋活跃，更出现了像转让房屋定购指标这样的新型交易方式。尽管多数单位规定内部销售的房屋不能对外转让，但是买卖购房指标的情况还是屡见不鲜。那么这种买卖合同的 法律 性质和效力如何认定？
【要点提示】
定向购买商品房指标转让合同实质上是对房屋预期定购资格的转让，是一种权利的转让，这种权利属于可期待物权的范畴。对于基于特定身份取得的房屋定购资格是否能够进行转让，法律、行政法规没有强制性规定，故定向购买商品房指标转让合同应属有效，且应当得到全面履行。
【案情】
原告：张某。
被告：熊某。
张某和熊某均是××市××区××单位的工作人员。2003年，二人均获得了所在单位委托开发商开发的××小区定向购买商品房的认购权。4月，二人达成协议，熊某将认购该小区××号房屋的指标转让给张某，转让价格为1万元。熊某收取张某1万元后，出具收条并在收条上签注：“全部购房款由张某以熊某的名义直接交纳。”之后张某便以熊某的名义分别交纳了购房定金7万元。2005年1月，熊某和张某共同到场选定了以熊某名义定购的房屋。张某以熊某的名义与开发商签订《商品房买卖合同》、《补充协议》，合同原件由张某持有。此外，双方还达成了购房指标转让费增加1.5万元的协议，但未即时结清。
2006年下半年，根据当时的有关规定，允许购房户交纳一定费用后办理购房合同的更名手续。因熊某认为张某未支付剩余的1.5万元指标转让费，拒绝履行更名手续。此后双方的更名手续一直未办妥，××号房屋一直未交付给张某。
张某遂起诉熊某，请求确认其与熊某之间的购房指标转让合同有效，并判令熊某将××小区××号房屋交付给张某。
【审判】
××市××区人民法院经审理认为：
本案系房屋定购指标转让纠纷，诉争定购指标指向的房屋是××市××区××单位统一委托开发定向销售的房屋。房屋定购指标转让是什么法律性质的转让，转让是否有效，成为本案争议焦点。熊某基于××单位职工的特定身份，有权取得购买本单位定向销售房屋的资格。此时，她与张某之间的购房指标转让实质是对其预期定购房屋资格的转让，是一种权利的转让。事后，购房户与开发商签订了《商品房买卖合同》，实际取得了购买商品房的资格。张某和熊某约定有偿转让指标，张某也实际支付了转让费，并以熊某的名义向开发商交纳了购房款，双方的指标转让合同已实际履行。对于基于特定身份取得的房屋定购资格是否能够进行转让，我国现行法律、行政法规未作强制性规定。本案中，张某与熊某关于房屋定购资格转让的意思表示真实，开发商也以允许交纳过户费用办理房屋更名手续的方式，对此种转让予以认可。因此，张某和熊某之间的定向购买商品房指标转让合同有效，张某和熊某均应按合同履行义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第六十条第一款、第八十八条、第九十四条的规定，参照湖南省高级人民法院《关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》第三条的规定，判决：一、确认张某和熊某之间关于转让房屋认购指标的协议有效；二、熊某在判决生效后十日内，配合张某办理房屋的更名过户手续，相关费用由张某负担；三、张某在判决生效后十日内，支付给熊某购房指标转让费1.5万元；四、驳回张某的其他诉讼请求。
熊某不服原审判决，提起上诉，请求二审法院依法改判。
××市中级人民法院查明的事实与原审查明基本一致。
××市中级人民法院经审理认为：
双方当事人争议的焦点在于涉案合同的效力。本案中，熊某基于××市××区××单位职工的特定身份，有权取得购买单位委托开发定向销售房屋的资格，其将购买资格转让给张某，实质上是一种权利的转让。该转让行为系双方真实意思表示，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为有效合同。故对熊某的上诉理由不予支持。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的处理主要涉及以下 法律 问题：1、定向购买商品房指标转让合同的法律性质是什么；2、定向购买商品房指标转让合同是否有效。
一、定向购买商品房指标转让合同的法律性质是什么
理论界及实务界对此有两种观点：一种观点认为，转让定向购买商品房指标是转让人将其对房屋的权利和交付房款的义务概括转让给受让人，属于合同权利义务的概括转让。笔者认为这种观点值得商榷。比如在本案例中，熊某虽然取得了房屋购买指标，但若其未与开发商签订购房合同，就不能产生任何有关定购房屋的权利义务关系，又如何将其让与给他人？
另一种观点认为，定向购买商品房指标转让合同不同于普通的房屋买卖合同，它所指向的标的并非房屋本身，而是定购房屋的指标，合同所转让的是一种定购房屋的资格。笔者同意这种观点。比如说在本案例中，张某与熊某订立口头协议之时，张某对××号房屋的权利尚停留在一种资格权利上，张某不能立即、现实地取得所欲定购的房屋的所有权，但他却获得了对未来取得××号房屋所有权的合理期待。这种期待是一种在交易中现实存在的、有着独立 经济 价值的财产利益，已经达到了权利的标准，在法理上应归为一种可期待物权，属于债权的范畴。
二、定向购买商品房指标转让合同是否有效。
对此主要有两种观点。一种观点认为定向购买商品房指标转让合同无效，主要理由是：1、未依法登记领取权属证书的房屋不得转让。《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项规定了“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”。2、转让房屋定购指标违反了《合同法》第七十九条第一款第（一）项和七部委于2004年通过的《经济适用住房管理办法》第二十九条、第三十二条等规定。3、定购特定房屋的资格是与单位职工身份密切相联的，转让房屋定购指标将使不具备职工身份的人享有了作为职工才能享受的福利，不仅会使指标拥有人所在单位利益受到损害，而且还违反了国家相关税法规定。
另一种观点则认为房屋定购指标转让合同有效，主要理由是：1、双方签订房屋定购指标转让合同，是彼此真实意思表示。2、房屋定购指标转让行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，没有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。3、房屋定购指标转让行为并没有损害第三人的利益，也没有损害国家和社会公共利益。
笔者认为，定向购买商品房指标转让合同应属有效。目前司法实践中也越来越多的采纳了这一观点。主要理由有：
1．从法律规定看，对于基于特定身份取得的定购资格的转让，我国法律、行政法规并未做强制性规定。此外，因定向购买商品房指标转让合同的标的是房屋定购指标而不是房屋本身，所以并不适用《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项“未依法登记领取权属证书的房屋不得转让”的规定。
2．从理论上讲，在民法上，奉行“法无禁止即自由”的原则。“法无禁止即自由”强调私人的权利和自由不受随意干预，强调私法主体之间的契约自由。作为一种法的理念，其最重要的表现是私法自治。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。”私法自治是私法主体按照自己的自由意思，在不违反法律的前提下，对自身利益的得失变更做出安排；是平等主体通过自由、平等地协商，决定他们之间的权利义务关系。在法律没有明确禁止的情况下，私权主体当事人之间通过平等协商确立的利益关系应当得到尊重，而不应受到干预和限制。因而在不违反法律强制性规范和公序良俗的前提下转让房屋定购指标，也是有着法理基础的自由。
3．从社会价值取向来看，本案中熊某与张某皆为完全民事行为能力人，意思表示真实，也不存在欺诈、胁迫等情形，更没有任何事实、证据证明该协议侵害了他人和社会的利益。若冒然认定该协议无效，势必会助长一种随意毁约、违背诚实信用原则的不良社会风气，更有悖于我国《合同法》维护交易稳定和维护经济秩序的立法目的。
【经验借鉴】
定向购买商品房指标转让合同在实际履行过程中，因缺乏足够的法律依据，很容易引起纠纷，引发一些法律问题。像本案中因熊某认为张某未支付剩余的指标转让费，就拒绝继续履行更名手续，导致张某支付了二十多万元购房款却一直无法取得房屋。因此，笔者建议转让定向购买商品房指标一定要签订书面合同。合同应当规定转让费的数额、支付期限和方式，以及转让人将房屋过户给受让人的期限和方式。此外还应注明：“本房屋由乙××出资购买，房屋所有权归乙××，与甲××无关。”只有这样，当实际购房人与登记购房人发生产权争议时，才能证明房屋属于自己，而房屋登记不实，应予纠正。否则，如果不重视书面证据的收集和保存，转让人一旦反悔，否认转让房屋定购指标之事而主张自己就是合法的产权人，受让人将无法取得房屋产权，而只能以事实上的借款关系要求转让人返还购房款。更有甚者，如果受让人不能证明购房款由自己实际支付，则其要求转让人返还购房款的请求也可能成为泡影。
此外，若指标转让人在取得房屋产权后拒绝过户给受让人，对受让人应怎样予以救济？笔者就此对办理定购房屋更名过户手续提一些建议。笔者认为在房屋定购指标转让合同有效并已经实际履行，而房屋登记不实的情况下，可以适用我国《物权法》和《城市房地产管理法》规定的更正登记和异议登记制度，来纠正房屋登记簿的不实记载，实现对受让人的权利救济。
负责人李国恩，该公司经理。
委托人叶波，海南九金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王裕朝，男，42岁，汉族，三亚市第一糖烟酒公司职工，住三亚市解放四路69号。
原审原告黄超，男，28岁，汉族，三亚迎宾旅店经理，住该旅店。
上诉人茂名市茂南区油城工业贸易公司三亚分公司（以下简称三亚公司）因租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2001）城民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的负责人李国恩及其委托人叶波，被上诉人王裕朝，原审原告黄超等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，三亚公司和黄超合作投资建造位于三亚市建港路口的铺面出租的事实已经人民法院生效判决所确认。双方作为共有人将共有的房屋天面租赁给王裕朝经营使用，王裕朝应按约支付租金。由于共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，作为善意的相对人，只要按约向其中之一履行自己的义务，便可以抗辩其他的共同共有人。本案中，三亚公司先收取王裕朝第一期租金人民币4900元，后王裕朝又按原约定的内容向共有人之一的黄超支付租金，其行为是善意的，依法应予保护。至于黄超收取租金与三亚公司如何分配，属另一法律关系，不属本案审理范围。故三亚公司的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。据此，原审判决驳回三亚公司的诉讼请求；案件受理费574元，由三亚公司负担。
宣判后，三亚公司不服上诉称，被上诉人王裕朝现承租的房屋天面原是我司租给他人使用，但因该承租人拖欠租金和水电费而被我司起诉。案件审理过程中，该承租人将房屋天面转租给王裕朝，而王裕朝在未征得我司同意的情况下即把款付给转租人。鉴于转租已成事实，考虑到案件尚未审结，我司也同意其承租。并先向王裕朝借款4900元，同时对该笔借款情况作了约定，即我司起诉承租人拖欠租金及水电费的案件审结后，签订正式租赁合同，上述借款即转为半年租金和押金。1996年6月3日，我司起诉的案件审结，我方主动找王裕朝签订租赁合同，却遭到王的拒绝，原来是王裕朝早与黄超偷偷签订了租赁合同，租金全由黄超收取，与我司无关。此后，我司多次追收租金，均遭拒绝。原审法院认定黄超与我司有同等的收益权是没有法律依据的，请求二审法院撤销一审判决，判令王裕朝付清租金12600元及利息1512元，将房屋天面归还我司，承担本案一、二审诉讼费。
王裕朝辩称，我承租的房屋天面是上诉人原负责人杨进海与黄超合伙建造的。当时李国恩也就是现在的上诉人负责人冒充杨进海将房屋天面租给我，让我向其交付了半年租金4200元和押金700元。李国恩并以杨进海之名以借据形式向我出具收条。过了一个月，供电公司以杨进海拖欠电费为由要我找杨进海交清电费，不然就从租金中扣除或切断电源。但当时找不到杨进海。由于我承租的房屋是杨进海和黄超合伙向部队承租土地所建，故我只好找部队出面解决。部队就找来黄超，由其负责收取租金来缴纳杨所欠的电费。于是我就与黄超签订租赁合同，并按其要求提前支付第二个半年租金。现我已将租金交至2001年11月30日，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
黄超述称，被上诉人王裕朝承租的铺面是我与上诉人三亚公司合伙而建。由于上诉人负责人不在三亚，因而被上诉人就向我交纳租金。收取的租金用于支付我与上诉人合伙承租部队土地的应交租金及原所欠的水电费。
经审理查明，1997年7月17日，三亚公司与黄超将其合伙建造坐落于三亚市建港路口停车场一幢平顶房的天面租赁给黄红月经营。后双方发生纠纷，三亚公司遂向原审法院起诉黄红月，诉讼期间，三亚公司将该房屋天面收回出租给王裕朝。1999年5月3日，双方约定，房屋天面租期为1999年5月1日至2002年5月1日；月租金700元，每半年交一次即4200元，另先付押金700元；三亚公司与黄红月的纠纷解决后，双方正式订立租赁合同；王裕朝现借给三亚公司的4900元款项，在正式合同签订后转为先支付的半年租金和押金。协议签订当天，王裕朝付给三亚公司4900元。1999年6月18日，黄超与王裕朝签订租赁合同，该合同约定的租期、月租金及其交付办法和押金额与三亚公司和王裕朝议定的内容一致。合同订立后，王裕朝依约向黄超支付租金，并已付至2001年11月30日。
上述事实，有1999年5月3日的协议和借据，租赁房屋天面合同书，租赁合同书，收据，当事人陈述等佐证，并经庭审质证，应予采信。
本院认为，王裕朝承租的讼争房屋天面，系三亚公司与黄超合伙而建，根据民法通则第三十二条第二款的规定，该房屋应为合伙人共有的财产。三亚公司将房屋天面交付给王裕朝使用后，于1999年5月3日，在其向王裕朝出具的借据上同意将该天面租给王裕朝使用，双方并对租期、租金和押金数额及交付办法都作了约定。据此，应认定双方的房屋天面租赁合同已经成立。而同年6月18日王裕朝与黄超就该租赁合同的标的物再次订立租赁合同，并对租赁期限、租金和押金的交付办法作了与前述合同相同约定，由此可认定三亚公司出租房屋天面给王裕朝，事后得到其合伙人黄超的迫认。因此，上述两份合同均属有效。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第89条＂共同共有人对共有财产享有共同权利……＂及民法通则第八十七条＂债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务……＂的规定，三亚公司或黄超均有权要求王裕朝交纳租金，而王裕朝只要向其中的任何一方支付租金均属合法。据此，王裕朝向黄超交纳租金并无不当，且租金已交至2001年11月30日，故不存在违约行为。至于三亚公司与黄超因租金的分配而发生纠纷，系合伙人的内部纠纷，不属于本案审理范围，因而原审法院不予审理是正确的。综上，三亚公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
（2000）海南民终字第198号
上诉人（原审原告）文昌市新桥镇昌美村委会牛岭经济社（以下简称牛岭经济社）。
法定代表人符敦琚，该经济社社长。
委托人符诗冷，该社社员。
委托人符敦安，该社社员。
被上诉人（原审被告）周金英，女，一九三九年出生，汉族，文昌市新桥镇牛岭经济社村民。
委托人符诗丰，系周金英丈夫。
委托人符冰，系周金英儿子。
上诉人牛岭经济社因土地承包合同纠纷一案，不服文昌市人民法院（1999）文民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认为，原、被告签订的橡胶树承包合同合法有效，且被告已领取了原文昌县人民政府颁发的承包土地使用权证。原告请求确认合同无效及赔偿经济损失，理由不成立，不予支持。专业性承包的生产经营项目，承包期限应依生产周期或经营周期确定，承包金也应伴随着经济的不断发展及人民生活水平的提高而适当调整。据此，判决：一、原、被告双方所签订之橡胶树承包合同为专业性承包合同，该合同合法有效。二、原合同期限（含土地）延长至三十年。即自一九九八年一月起至二0一四年十二月三十一日止；三、承包金从原来的每亩2元调整至每亩50元，自完善合同之日起交付。判决后，牛岭经济社不服上诉称：原合同非当事人的真实意思表示，且违反法律规定，原审认定合同合法有效，于法无据。周金英应对其在承包地上种植橡胶行为承担责任。故请求撤销原判，终止双方签订的土地承包合同。周金英答辩称：我是通过投标形式中标而合法取得承包经营权的，原审法院基于上述事实及本案橡胶承包的性质、特点所作出的判决正确，故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一九八四年，依文昌市人民政府关于农村第一轮土地承包工作的决定，在文昌市工作队的主持下，上诉人牛岭经济社将其20亩土地范围内300株橡胶以投标形式发包给该村村民。被上诉人周金英中标。此后，双方签订了《联产承包责任制合同书》，但未签名盖章。同年六月二十八日，文昌市人民政府给周金英颁发了文府证字第37186号《文昌县土地使用证》，其中载明橡胶的承包期限自一九八五年一月起，但未写明截止时间。签约后，周金英依约履行了合同的全部义务，且无改变土地用途，仅在该地上补种了336株橡胶，当时，牛岭经济社对周金英的上述行为并无异议。由于双方未约定橡胶承包截止时间，双方发生争议，新桥镇人民政府于一九九八年十二月十一日作出《关于承包土地、橡胶合同纠纷的处理决定》。其内容为：一、周金英承包牛岭经济社20亩坡地及该地范围内300株橡胶的期限于一九九八年十二月三十一日终止；二、20亩坡地重新发包。年限29年（从一九九九年一月一日起至二0二七年十二月三十一日止）；三、土地承包金每年每亩50元，年承包金在当年十二月份交完；原300株橡胶树每株折价8元为承包者所有，如承包者不接受，经济社可自行处理。土地上的附属物在一个月内自行处理。五、在同等条件下，原承包户有优先权。六、如对决定不服，可在一个月内提出异议。一九九九年五月二十七日，新桥镇人民政府作出关于撤销原处理决定的通知。当年八月十二日，新桥镇农村承包合同仲裁委员会以（1999）新裁字第1号对该承包合同作出裁定，其主要内容为：一、双方已依约履行了合同的义务，依法确认该合同有效；二、确认该合同为专业承包合同；三、完善该合同；四、确定土地、橡胶承包合同期限为30年，即一九八五年一月至二0一四年十二月三十一日止；五、承包金从每年每亩2元调整到50元，自完善合同之日起执行。六、合同期满后，集体橡胶树为集体处理，附属物期满后一个月内自行处理，逾期不处理归集体所有。该裁定书于制作当天向双方公布，周金英当场接收，牛岭经济社拒收。其后，牛岭经济社向原审法院起诉，案经原审法院判决，牛岭经济社不服上诉。
本院认为，在第一轮土地承包中，被上诉人周金英经过上诉人牛岭经济社公开召标后而中标，承包了被上诉人20亩土地及其范围内的300株橡胶的经营权，文昌市人民政府颁发了文府字第37186号《文昌县土地使用权证》，确认了被上诉人拥有上述土地使用权。在第二轮土地承包过程中，政府尚未依法撤销周金英之土地使用权。原审法院根据土地的具体使用情况及从有利于发展生产的原则出发，判决该地由周金英继续承包使用正确。在确定土地承包经营权归周金英的前提下，由牛岭经济社与周金英签订土地承包合同，承包期限应依据《中华人民共和国土地管理法》第十四条及第二轮土地承包的有关规定，承包期限应为30年（从一九九九年六月至二0二九年六月止）。承包金应随着社会经济的不断发展及人民生活水平的逐步提高，而从原每亩2元提高到50元。年承包金当年12月支付。上诉人以原合同无效为由上诉请求收回土地及赔偿损失，理由不当，不予支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款之规定，判决如下：
一、 撤销文昌市人民法院（1999）文民初字第206号民事判决；
二、 上诉人牛岭经济社20亩土地及其橡胶由被上诉人周金英承包经营，期限从一九九九年六月起至二0二九年六月止，承包金为每亩50元，承期金于当年十二月前支付（一九九九年承包金于本判决生效后十日内支付）。双方以上述内容为主要条款订立合同，其他合同条款由双方协商完善。
一、 二审案中受理费人民币400元及鉴定费1017元均由上诉人牛岭经济社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长
王龙文
审 判 员
潘文壮
审判员
唐海雄
二000年六月二十一日
法定代表人李家兴，该公司总经理。
委托人李玦，海南天歌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南海成房地产开发公司，住所地海口市田边路43号。
法定代表人陈军，该公司总经理。
委托人李世亮、张利锋，四方达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）海南新疆尉犁房地产开发海南兴海公司（以下称尉犁公司）为与被上诉人（原审原告）海南海成房地产开发公司（以下称海成公司）商品房预售合同纠纷一案，不服三亚市中级人民法院（2000）三亚民初字第29号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。尉犁公司委托人李玦，海成公司法定代表人陈军、委托人李世亮、张利锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：1993年4月6日海成公司与兴海公司签订的《商品房买卖合同书》，实际上是商品房的预售合同。作为商品房的预售方尉犁公司没有取得土地使用证，并且在一审诉讼期间也没有补办预售许可证明，根据最高人民法院1995年12月27日作出的《关于审理＜房地产管理法＞施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第24条和25条的规定，其签订合同为无效合同。尉犁公司依据合同所取得的财产应返还对方，即尉犁公司应负有返还海成公司购房款1686万元的义务。由于双方所订合同无效，因而海成公司以侵权为由起诉尉犁公司不符合合同法第一百二十六条的规定，双方的争议应为合同纠纷。基于当时海南房地产市场的实际情况，海成公司未完全按约定及时足额付给购房款，致使预售方尉犁公司未能完善手续和按期交付房屋，亦存在一定过错，故对其要求尉犁公司赔偿资金利息损失共1304万元的请求不予支持。尉犁公司以诉讼已超过法定期限为由进行抗辩，从庭审调查中可知海成公司是不间断地与其协商相关事宜，对其主张权利，故其抗辩理由不能成立。据此判决：一、海成公司与尉犁公司签订的《商品房买卖合同书》无效；二、尉犁公司应于判决生效之日起十五日内向海成公司返还购房款1686万元，逾期付款，则加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回海成公司的其他诉讼请求。案件受理费160010元，由海成公司承担70404.4元，由尉犁公司承担89605.6元。
宣判后，尉犁公司不服上诉称：1、原审判决认定双方所签《商品房买卖合同书》无效错误。应根据海南当时普遍存在的炒地炒房实际，合情合理解决纠纷。所售房屋已基本封顶，已取得土地使用证和规划报建手续。因是现房，房管部门不同意办理预售许可证。2、原审判决认定被上诉人的起诉未过诉讼时效是错误的。海成公司支付最后一笔房款的时间是1994年9月6日，直到2000年9月才起诉，时间已过6年，海成公司未提供证据证明其向尉犁公司主张过权利。3、造成房屋不能按期交付和完善相关手续的责任在于海成公司未能在约定的时间足额支付购房款。请求撤销原判，判令海成公司支付所欠购房款本金594万元人民币及其利息。
经审理查明：1993年4月6日，尉犁公司与海成公司签订《商品房买卖合同书》，约定尉犁公司在位于三亚市商业一条街1500平方米土地上兴建商住楼（楼高8层，建筑总面积8000平方米），即三亚市商品街一巷金牛公寓A、B栋，以每平方米2850元，总计2280万元销售给海成公司；付款方式为，合同签订后，付总价5％的定金，即114万元，合同签订后20日内付总价50％，即1140万元，主体工程完工，付总价20％，即450万元，工程竣工验收交付使用，付总价20％，剩余总价的5％的房价款，待尉犁公司按海成公司要求办理完房产证后，一次付清，但最长期限不超过1993年12月30日。签订合同的当天，海成公司依约付给尉犁公司定金人民币114万元，其后至1994年9月6日共计11次付给尉犁公司购房款1572万元。金牛公寓于1996年6月份竣工，至今未办理质检验收。
另查，1993年1月3日，三亚市河东区港门村居委会与三亚金牛房屋建设开发公司签订《房地产转让协议》，约定三亚市河东区港门村居委会将位于河东商品街一巷、总建筑面积约为6000平方米二栋住宅楼项目转让给三亚金牛房屋建设开发公司。同月5日，三亚金牛房屋建设开发公司与尉犁公司签订《合作建房协议》，约定双方共同兴建河东区商品街2栋商品住宅楼，三亚金牛房屋建设开发公司负责该项目的施工和经营管理，尉犁公司负责该项目的全额投资。该项目销售完毕后，按纯利润的三、七分成，三亚金牛房屋建设开发公司得30％，尉犁公司得70％。1998年6月25日三亚市城郊人民法院（1998）城民初字第5号民事判决把本案标的物金牛公寓住宅楼A、B栋判归福建省惠安建筑工程发展公司海南公司所有（因三亚金牛房屋建设开发公司欠福建省惠安建筑工程发展公司海南公司金牛公寓住宅楼A、B栋工程款）。1999年12月21日三亚市城郊人民法院（2000）城执字第53号协助执行通知书要求三亚市土地房产管理局把上述房屋过户到三亚中惠商贸有限公司名下。2000年4月10日，海成公司对三亚市积压房地产办公室于1999年12月22日在《海南日报》上刊登产权申请人三亚中惠商贸有限公司申请的上述房屋提出异议，2000年4月11日，三亚市城郊人民法院向三亚市土地房产管理局发出（2000）城执字第53号《中止办理房产过户手续的通知》，停止办理上述房产过户手续。2000年6月1日三亚市城郊人民法院（2000）城执字第53－2号民事裁定驳回海成公司的异议。
2001年5月10日，三亚市河东区港门村居委会、福建省惠安建筑工程发展公司海南公司、三亚金牛房屋建设开发公司、尉犁公司签订《协议书》，约定三亚金牛房屋建设开发公司应向三亚市河东区港门村居委会和福建省惠安建筑工程发展公司海南公司支付的各项款项（和解协议确定的项目款和工程款），由尉犁公司筹集并最终由尉犁公司承担。三亚市河东区港门村居委会、福建省惠安建筑工程发展公司海南公司、三亚金牛房屋建设开发公司三方共同保证将三亚市商品街一巷21号（即河东国用1994字第01049号）土地使用权及地上建筑物全部过户至尉犁公司指定单位名下。
本院认为：尉犁公司与海成公司签订《商品房买卖合同书》后，至今仍未取得金牛公寓土地使用权证，亦未办理预售许可证，原判认定双方所签合同无效正确。鉴于尉犁公司预售的房屋已被三亚市城郊人民法院（1998）城民初字第5号民事判决判归福建省惠安建筑工程发展公司海南公司所有，尉犁公司与三亚市河东区港门村居委会、福建省惠安建筑工程发展公司海南公司、三亚金牛房屋建设开发公司签订的协议书，不能当然变更生效判决的确权效力，尉犁公司与海成公司签订的《商品房买卖合同书》实际上无法继续履行，尉犁公司应返还海成公司购房款1686万元。尉犁公司未将所收购房资金及时足额投入到建房中，海成公司未完全按约定及时足额支付购房款，对合同不能继续履行均有过错。原判未支持海成公司赔偿利息损失的要求，公平合理，海成公司服判，本院予以确认。由于宏观调控，1993年签订的房地产开发经营合同均存在履约困难而超过约定期限履行，当事人均处于期待经济形势转好再继续履约的状态中，尉犁公司以海成公司的起诉已超过诉讼时效进行抗辩，理由不能成立。原判认定事实清楚，处理公平合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、区法院近五年来受理保险合同案件的基本情况
1、受理案件逐年增长，争议金额逐年递增。自2004年以来，该院受理的保险纠纷案件呈现逐年上升的趋势，2004年共受理保险合同纠纷案件16件，占全院商事受案数的0.8％，涉案标的额32.3万元；2005年，受理57件，涉案标的额93.7万元，与上年同期相比分别上升了256%和190.1%；2006年，受理21件，标的额127.6万元，同比分别-63.2%和+36.2%。2007年，受理23件，标的额200.3万元，同比上升了9.5%和56.9%。2008年，受理31件，标的额298.2万元，同比上升了34.8%和48.9%。
2004年至2008年区法院受理保险合同案件情况
2、案件调解率低，判决率高。许多保险合同纠纷争执的焦点往往是保险公司应否承担责任的问题，因此当事人之间调解、和解的空间小，加之许多保险公司认为调解往往涉及到内部责任承担，对调解设置了繁杂的内部审批手续和严格的权限，导致此类案件中保险公司的调解意愿不强，调解率远低于其他民商事案件。2004年以来共审结的142件保险合同案件中，判决结案79件，占结案总数的55.6%；调解23件，仅占16.2%；撤诉及其他结案40件，占28.2%。
3、案情呈现多样化、复杂化的特点。2004年以前受理的案件，案由较为单一，大多是以机动车保险、火灾险和运输险等普通财产保险和各类人寿保险为主，且多因保险人拒赔保险金而由被保险人发动的诉讼。而近年来，案由趋于多样化，消费信贷保险、兼有委托理财性质和保险合同性质的理财型保险等新类型保险合同纠纷不断出现，且既有投保人或被保险人保险人的，也有保险人投保人的（保证保险纠纷、保险代位权纠纷及追索保险费纠纷）；既有给付之诉，也有确认之诉；既有继续履行合同之诉，也有解除合同之诉。
4、对合同条款理解不一致或缺乏核查证据，过错责任难以认定。保险合同纠纷当事人往往就关键事实各执一词，但又难以提供有效证据。纠纷发生后，双方极易产生争执，双方矛盾仍主要集中在对保险合同条款的理解、保险公司是否应当担责任及承担责任的比例上，特别是对保险合同中的免责条款及承保、理赔范围条款理解不一的争议。财产保险案件中，在保险事故发生导致证明保险标的价值的发票、账册等相关证据灭失的情况下，如何确定赔偿金数额也成为案件审理的难点。
5、适用简易程序审理较少，适用普通程序审理较多，结案周期长。2008年该院审理的保险合同纠纷案件中，按照简易程序审结的案件共6件，占总结案数的19.4％；按普通程序结案的25件，占总结案数的80.6％。鉴于保险合同案件的特殊性，立案初期虽然大多适用简易程序，但在审理过程中，往往因遗漏加当事人或案情复杂而不得不转为普通程序予以审理。此外往往还需追加第三人参加诉讼或需进行重新鉴定、评估或当事人要求法院进行调查取证，有的案件存在多次调查、多种鉴定，如当事人申请进行保险合同事故调查追加当事人等事由，甚至为了进行保险合同的当事人对是否投保人亲自签名进行笔迹鉴定等，因此，审理周期长的情况较为突出。
二、保险合同纠纷在审理过程中反映出的问题
1、投保人、保险人诚信缺失。保险合同纠纷很大一部分集中在双方对投保人的“如实告知”义务和保险人的“明确说明”义务的争论上。保险合同是“最大诚信”合同，“最大诚信”原则贯穿于保险合同的始终。但在缔结、履行保险合同过程中，投保人、保险人常采用“球”的方式规避“诚信”义务，主要表现为：投保人缺乏诚信，不愿履行如实告知义务。根据司法统计结果显示,区法院在2008年审结的案件中，由于投保人不如实履行告知义务，导致保险人不履行赔偿义务而产生纠纷的约占保险合同案件的40%。此外，保险人为多发展客户，保险人只说明对投保人有利的内容和解释，不利的不说或轻描淡写的进行解释，不能让客户正确认识和知晓合同内容，从而无法做出正确判断的现象普遍存在。
2、保险合同条款专业性太强、不易理解且内容分散。主要表现为：（1）保险条款语言不够通俗，内容复杂，合同附件太多。现行的保险合同普遍不易让人看懂，在对保险合同的理解上，投保人、被保险人以及受益人均有一定困难，法官也要对保险合同条款前后对照阅读方能理解。（2）保险合同内容分散性强，重点不集中且互相否定。保险合同中，常常同一个内容的描述会在不同的地方、甚至一些偏僻的地方多次出现，并且这些内容互相之间有相互否定的作用，所以一旦不注意否定项，则可能会因此而遭受损失。
3、保险人理赔审查过严，手续烦琐。保险人往往在未认真审核的情况下即承保，出险后却想尽一切办法进行审查拒赔。一方面以内部严格的审批程序和设置繁琐的理赔手续来拖延时间，另一方面花费大量人力去调查与免责相关的事项，动辄提出免责。
三、引发保险合同纠纷案件的原因分析
1、保险公司自身经营管理制度不健全。（1）内部管理不善。突出表现在两个方面：一是对保险人管理不到位。特别是保险人违规操作是引发纠纷的重要原因。保险人保人填写投保单内容甚至代签名的现象较为普遍，一旦出现诸如带病投保情形而保险公司拒付保险金时，投保人和被保险人往往以保险人未履行条款说明义务为由抗辩，从而形成纠纷；二是保险公司内部各部门协调不够。（2）履行说明义务不到位。主要体现在：一是保险条款本身没有体现明确说明义务的要求。二是没有对保险合同中的责任免除条款进行提示或特殊印制。三是对保险合同责任免除条款概念理解过于狭隘，认为仅指除外责任条款，没有认识到限制保险人责任的免赔额（率）条款和被保险人违反义务保险人可解除合同或拒赔条款也属于责任免除条款的一部分，因而未予以明确说明。
2、保险法律法规不完善，司法解释较少，导致法律理解和适用上存在较大的分歧。随着新型保险业务和新类型保险案件的不断出现，保险法的相关规定已明显滞后，导致实践中诸多问题在认识和处理上都存在较大分歧。保险立法滞后于保险业务实践，是引发保险合同纠纷案件的法律原因。
3、监管缺位。尽管我国有保监会专门行使对保险业的监督权，但是，现行的保监会在监管业务上仍然存在较多的缺位，这是导致保险合同纠纷案件的管理因由。保险业监督管理机构侧重于检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和保险公司的偿付能力，但却不能对商业保险合同中非主要条款和保险费率实施有效的监管，特别是对合同陷阱、规避义务和责任的保险合同内容的监管方面，还停留在理论阶段。监管缺位，导致许多投保人、保险受益人明显感觉到受到了欺骗，但却苦于无处可申，于是不得已只能选择诉讼的途径，从而引发保险合同纠纷案件。
四、对策和建议
1、完善保险法律法规。完善和修订作为规范保险活动基础的保险法律法规，是解决保险合同纠纷的根本之策。但是，法律有其自身的滞后性和稳定性，使得法律滞后于现实，法律也不可能随时修订。因此，在成文法传统中，常采取司法解释的方式及时回应现实对法律的新期望和新要求。法律法规的完善，不应要求是全面的完善，而是针对当前保险法律存在的漏洞和缺位，通过立法加以填补，使保险合同行为有法可依。
2、在现有的法律框架内，审判人员应牢固树立平等保护的司法理念。由于保险合同纠纷具有与普通商事合同案件所不同的所特有特征，在审理过程中，如果稍有不慎，就会使原本已经“倾斜”的权利义务关系更加不平衡，从而给当事人带来不必要的损害，进而危及法律和法制的尊严。因此审判人员必须牢固树立平等保护保险合同当事人权利的理念，按照保险合同特有的规律和规则，结合商法的原则与精神以及保险原理，妥善处理保险纠纷。
