时间:2023-05-29 18:18:48
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇地方性法规,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
(一)要全面、系统,避免视角狭窄和字面审查。政府将法规草案提交到人大时往往格式比较规范,因而逐条审查成为一种常用的方法。由前至后逐条阅审,就具体条款提出修改意见虽然是重要的形式和方法,但不应是惟一的方式。除此之外,对于整部法规草案的章节、题目、内容和结构设置的合理性,以及相关内容的条理性、兼容性在逐条审查前和审查中都要研究或兼顾。否则,审查既不全面,还会在一定程度上影响逐条审查的效果。为此,必须处理好审查中的宏观审视和微观审阅的关系,注重章节设置与条款内容的协调性和完整性。
(二)要挑剔、较真,克服笼统领会和疑惑回避。法规条款是最直接、明确的规定,客观要求清楚明了才便于实施。因此,在审查中就不能笼统地领会其内容和意义,而是要在准确理解其真实意思及实践用意的基础上,严格审查其严密性,以严密的逻辑思维反复推敲,找出“缝隙”或“漏洞”。挑剔并不是跟谁过不去,而是要保证法规的合法、合理性及严密、严肃性。此外,也应克服因不知不懂而故意回避的问题。每个人的知识面是有限的,遇到认知困惑也不可避免,但不能因此而退缩。对于属于专业性规范的事项不够知晓时,或者对条款真实意思不够明了时,应当积极咨询或探讨,弄准其含义和用意,以便准确、严格把关。事实证明,只有经得起百般挑剔和经过反复推敲的法规条款,才更加严密、规范,才利于实施。这一点不仅在于审查中要有认真负责的积极态度,同时对于以后贯彻实施法规也具有积极的意义。
(三)要斟酌、兼听,防止一时直觉和一厢否定。对于法规草案的审查不可能是一时之功,应当建立在预先研究分析的基础上。在审查中顺乎个人理解习惯判定乃是常情,曲解、偏执在所难免,为克服偏执和防止曲解就应仔细斟酌、换位思考、反思求证。特别是在集体审议中,应当首先尊重个人意见,审查人员之所以能提出问题,通常必定有其见解和理由。尤其是对于具体条款,每个人进行判断的思维形式及对事物所敏感的兴奋点有所不同,因而提出问题的对象和角度也就有所不同。在这种情况下,没有经过深入研究分析的或持有不同见解的,就应当倾听钻研、专注者或看法不同者的意见。
二、关于审查法规草案的程序方法
(一)审查的总体方法与步骤。审查法规草案的过程类似于作文与阅文的过程,应当由纲至目,章条结合,字斟句酌。首先,要看整体结构,阅览法规草案的整体章节、条目设置,重点审查章节标题,领会其内含及外延,对总体结构及规范布局做到心中有数。一般情况下不会有大的问题,但存有异义时,则要留待逐条审查后再作分析研究。其次,再审查具体条文,按章逐条进行审查。重点审查具体条款的合法、合理性及其表述的严谨性,同时还要针对其规范内容的类型、顺序按章目层次要求进行适当审查。对于不适当条款,在有必要保留的情况下,可采取调整顺序或者调整表述角度的方法适当处理,使其处于合乎层次要求的适当位置。第三,重审章节的完整性。在审查完章节的全部条款后,还要进行综合性验收式审查,一是审查章节中所规范的条款是否全面,规范事项是否有遗漏;二是审查条款设置及次序与章节立题是否协调一致。对于其他法规没有相应规范、而在本地区客观实际中已经存在或将要面临的事物,应当予以补充规范,力争使法规条款全面而有瞻前性。制定和修订一部地方性法规从时间和精力上看并非易事,内容系统、全面且规范、适用十分重要。条款排列通常应遵循先总后支、先大后小和同类并列的逻辑原则。
(二)条目审查的内容与方法。首先,反复通阅条款,领会条款所表达的真实意思,并进一步理解该条款的设定背景或潜在目的或用意。其次,审查条款的语言表述是否准确、严密,避免有歧义或不周延。如果在审议中存在领会争议,则说明其表述有问题。同时,也要注意因求语言精练而导致逻辑混乱或表述不清的问题。第三,审查条款所述内容是否杂糅。条款应当“一条(款)一事”、条理清楚,既不能将实质内容有区别的两件事一并规范,也不能将含义部分相同的事项混为一谈。对于类别相同以及含义相近或对应的可以在一条中分作两款表述。第四,审查条款所约定事项的范畴是否全面。避免片面或遗漏,使同类事项得不到一并规范。这类条款在直接表述上通常没有问题,只是涵盖上有所遗漏。第五,审查条款表述的直接意思作为法定规范是否恰当。作为法规条款大多是针对适用对象进行权利和义务的规定,特别是对于应当作为的义务性规定,没有必然要求的,规范时要作必要的标准或条件限定,避免造成不遵循或违法的不当规范。这类条款在直接表述上通常也没有问题,只是在应当作为的设定上缺少合理尺度。第六,审查条款的合法性与合理性。规范性条文往往因一字之差所反映的内含和深义就不同,应当从权限、程序的合法性以及规范事项的合情、合理性等多个角度认真审查。对于有法律依据的,通常有具体的标注可用以分析判断。而对于没有法律依据的,通常也是地方法规的特色规定或细化规定。这样既要认真审查其客观现实性和法定规范的必要性,同时也要审查其规范内容的合法性与合理性。为此应当参照有关法律法规对比确定,特别是相应的处罚条款更应严格考察和推敲。第七,审查条款所处的位置、次序是否恰当。
三、审查中需要特别处理好的几个具体问题
(一)解决好限制性条款与法律责任的对应性。一是要罚过相对。对于由执法主体直接管理且法规明确禁止的事项,应当力争设置处罚条款,力戒只有禁止要求没有处罚规定,使法规缺少必要的约束力。否则,条款就不应设置或者变换角度规范。二是要罚过相当。对于上位法已有具体规定和处罚标准的,应当从其规定,不能逾越界限和突破标准。对于没有法规依据而根据本地实际确须禁止且应负有违法责任的,就应参照法律法规的相关标准,根据实际情况合理确定,使其成为地方性法规的有效规定。
(二)处理好处罚幅度的协调性。一方面要实事求是,因地制定。国家法律或上级法规由于面向范围较广,所以对处罚额度的下限和上限幅度较大。但制定地方性法规就应当根据本地实际情况,适当缩小额度范围,既体现从实际出发,又避免自由裁量过大而导致执法中的消极问题。另一方面要幅度合理,整体协调。在处罚条款的设置中,往往由于所参照的法律法规依据不同,导致处罚额度存在一定的差异,甚至出现处罚幅度横向对比反差。为此,在一部法规中要进行总体调整和理顺,使各种违反法规的行为所承担的法律责任的幅度相对协调。总体上,在单项规定方面罚过幅度相当,在横向规定方面过罚幅度相衬。此外,也应适当参阅本地其它法规的类似规定,以便在处罚幅度的规定上能够适当衔接,保证协调。
一、弥补地方性法规的缺陷
制定省域城镇生活垃圾管理地方性法规,可弥补我国一些省域至今尚未有生活垃圾管理地方性法规的缺陷,亦有利把本省域已有的地方性规章,上升为地方性法规。2006年以来,我国各地不少省域的省级人民政府为切实加大本地城乡生活垃圾的处理工作力度,提高本地城乡生活垃圾处理减量化、资源化和无害化的水平,改善本地城乡人居环境,先后以省级政府的名义颁发了省域范畴内的城乡生活垃圾及危险废物处理暨收费管理,以及进一步加强城乡生活垃圾处理工作的实施意见等地方性行政规章。然而,毕竟这些地方性行政规章都不是地方性法规,其效力毕竟有限。因此,为了尽快促进省域范畴内的城乡生活垃圾基本实现无害化处理,全面实现全国范畴内的生活垃圾分类收集、处置的法制化,有必要通过制定本省省域城镇生活垃圾管理地方性法规,促进各地省域范畴内的城乡生活垃圾管理的地方性规章上升为地方性法规。
二、制定省域城镇生活垃圾管理地方性法规举措
(一)要依据党的十八届三中全会的有关要求,以《国务院批转住房城乡建设部等部门关于进一步加强城市生活垃圾处理工作意见的通知》(国发[2011]9号)和《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《城市市容和环境卫生管理条例》等法律、行政法规为依据,并结合各地城乡生活垃圾管理的实际情况而制定。
(二)由各省级人大常委会会议依法表决通过后在本省域范畴内施行。
(三)要统一设置总则、规划与建设、减量与分类、收集运输与处理、监督管理、法律责任等主要章节。
(四)应确立“产生收费”和“垃圾分类”两项制度原则。同时,应明确规定,要逐步实施多排放多付费、少排放少付费,混合垃圾多付费、分类垃圾少付费的计量收费、分类计价的生活垃圾处理收费制度。
(五)应对本省域范畴内的“生活垃圾处理是关系民生的基础性公益事业”这一要义作出明确规定,并对政府、单位、家庭和个人在本地生活垃圾处理工作中的责任作出明确规定。同时,“垃圾分类居民有责”也应作为一项重要内容写入该法规。
(六)应明确规定:产生生活垃圾的单位和个人应当按照规定缴纳生活垃圾处理费。即单位和个人生活垃圾处理费的缴纳,应按多排放多付费、少排放少付费,混合垃圾多付费、分类垃圾少付费的原则,逐步建立计量收费、分类计价、易于收缴的生活垃圾处理收费制度。
(七)应明确规定:垃圾收费按照先易后难的原则,先从单位开始实施计量收费。居民垃圾收费是为了强调个人产生垃圾的责任而鼓励居民垃圾减量。混合垃圾应多付费。
(八)应明确规定:对生活垃圾实行分类投放、分类收集、分类运输、分类处理。其具体办法由各市(州)人民政府制定。同时,应明确规定:市政市容行政主管部门应当会同有关部门根据有利于减量化、资源化和便于识别、便于分类投放的原则,以及本省域范畴内生活垃圾的特性、处理方式,制定生活垃圾分类标准向社会公布,并根据生活垃圾处理结构变化进行适当时候的必要调整。
(九)应明确规定:禁止无资质的单位和个人收集、运输餐厨垃圾。违者将由城市管理综合执法部门暂扣其车辆,没收违法收运的餐厨垃圾,并可处3000元以上3万元以下的罚款。
(十)应明确规定:餐饮服务单位应当单独收集餐厨垃圾,并委托有资质的生活垃圾收集、运输、处理专业服务单位进行集中处理。违规者由城市管理综合执法部门责令停业整顿,并可处3000元以上3万元以下罚款。
(十一)应明确规定:使用未经无害化处理的餐厨垃圾饲养畜禽,或者生产、销售、使用以餐厨废弃食用油脂为原料的食用油(地沟油)的,由相关行政主管部门依据各自职责依法予以查处;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
(十二)应明确规定:建立健全对餐厨垃圾的全程监管和执法联动机制,并按照属地负责的原则纳入网格化管理;卫生、工商、环境保护、城管执法等部门应当将餐厨垃圾的排放和流向纳入对餐饮服务单位的日常监督管理范围。
(十三)应明确规定:城乡住宅小区皆应制定《小区垃圾分类收运制度》,并定期召开例会协商垃圾收运情况,共同监督每日垃圾的分类收运,做到及时反馈、及时协调,确保各分类小区厨余果皮、其它垃圾日产日清。
(十四)应明确规定:城乡住宅小区皆应逐步完善垃圾分类投放、分类收集、分类运输以及分类处理的管理运行体系,并应逐步做到将其小区内生活垃圾分为餐厨垃圾、有害垃圾和其它垃圾三类。
(十五)应明确规定:城乡住宅小区皆应按照分类标准设置垃圾收集固定点,配备不同颜色的垃圾分类收集容器(餐厨垃圾—绿色收集桶,有害垃圾—红色收集桶,其它垃圾—灰色收集桶,可回收物—蓝色收集桶)。
日前,江苏南京仙林大学城各高校选区投票选举栖霞区第十七届人大代表,南京大学学生袁泽寰、南京师范大学学生戎麾以较高票数顺利当选,成为南京首批大学生人大代表。
据介绍,在投票之前,两位同学都经历了一次“大考”:与选民面对面交流,接受各种提问。对于这次亮相,没有任何经验的他们,从不自信到镇定,以真诚的回答赢得了不少选票。
和副校长同台接受“考问”,袁泽寰的身份受到选民们的关注。他说:“学生是校园中很大一部分群体,但老师有时也不是特别了解学生。我从同学中来,知道同学们需要什么,知道学生们关心什么问题,我希望能在老师和同学之间加强交流。”在和选民交流的一个小时时间里,他的真诚回答赢得了大家的赞赏。
来源:《民主与法制时报》
重庆:启动地方性法规“后评估”
4月9日,重庆市人大常委会启动地方性法规后评估工作,对已制定的3部地方性法规“试水”后评估,包括《重庆市产品质量监督管理条例》、《重庆市公路路政管理条例》和《重庆市城乡居民最低生活保障条例》。
据介绍,重庆市人大常委会今年将对这3部地方性法规从文本质量、实施效果、公众接受程度以及修改完善方向四个方面,进行综合、量化分析,形成后评估报告。评估将达到三个目的:一是对被评估法规作出综合性评价并提出修改完善意见,为法规修订打下基础;二是引导公众有序参与地方立法,促进法规实施;三是探索后评估工作方式,为推动后评估工作制度化、常态化打好基础。
谈到为何选择这3部地方性法规,重庆市人大法制委有关负责人表示,《重庆市产品质量监督管理条例》、《重庆市公路路政管理条例》都是上个世纪90年代制定的,有进一步修订的必要。而《重庆市城乡居民最低生活保障条例》,没有直接上位法依据,属创制性法规,内容涉及民生,社会关注度高。对该条例的评估将重点针对城乡居民最低生活保障标准和保障对象的确定,以期进一步提高低保制度设计的科学性、合理性和可操作性。
来源:《重庆日报》
河南:网络直播所有常委会会议
日前举行的河南省十一届人大常委会第二十六次会议,首次进行了网络直播,引起了广大网友的关注。据了解,今后,河南省人大常委会的每次会议都将进行网络直播。
河南省人大常委会组成人员董广安说,网络直播常委会会议是省人大常委会利用新兴媒体进行的工作创新,使人大常委会的工作和群众更加贴近。网友赵振明看了网络直播后,感慨地说:“以前觉得人大工作有些神秘,不知道咱省的法规都是怎么制定出来的,今天看了以后,感觉人大工作庄重、慎重、严谨,加深了我对人大工作的了解和对法律法规的尊重。”
人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的,以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
第一条为了规范我局行政立法工作程序,保证立法质量,根据《哈尔滨市人民政府关于进一步加强政府立法工作的意见》精神,结合我局工作实际,特制定本规则。
第二条局机关各处室、各直属单位申请提报立法项目,适用本规则。
第三条我局行政立法工作在局长领导下,由条约法律处统一归口管理,各处室(单位)按照职责分工负责。
第四条各处室(单位)按照职责,负责业务范围内的立法工作,包括立法项目申请,提出立法初稿文本,制定立法初稿的说明书和准备相关的佐证资料。
第五条条约法律处负责组织、协调立法工作,包括立法初稿的审核、修改、汇总,以及上报备案等。
第六条提报立法项目分为三类:一类为市政府拟提请市人大常委会审议的地方性法规草案;二类为拟提请市人民政府制定的规章;三类为调查研究项目(主要是指通过对商务领域重点、热点、难点问题的深入调查研究,咨询论证等立法前期准备工作,待条件成熟时提请市人大常委会审议的地方性法规草案和政府规章项目。)
第七条立法项目要符合法律、行政法规和其他上位法的规定;立法内容应当备而不繁,逻辑严密,条文明确、具体,用语准确、简洁,具有可操作性。
第八条起草地方性法规、政府规章,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关部门、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面、座谈会、论证会、听证会等多种形式;对重大议题,应当邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。
第九条机关各处室、各直属单位认为需要制定地方性法规或政府规章的要提前做好准备工作,应当按照市法制办年度立法项目通知要求的时限(一般在7月底以前)向局条约法律处报请立项,并提交本规则第四条所列内容的相关资料。
第十条局机关条约法律处负责对各处室(单位)制定的法规、规章立项申请进行研究、修改,经主管局长审核同意后,报局长办公会议审议通过,由条约法律处以局正式文件上报市法制办。
第十一条本规则自之日起实施。
在编制立法计划时,浙江省人大常委会按照省委干好“一三五”、实现“四翻番”的决策部署,立足省情,体现特色,突出重点,把关系促进经济转型升级、加快文化产业发展和推进文化体制机制创新、发展社会主义民主政治、保障和改善民生、加强和创新社会管理、推进生态文明建设的内容作为立法的重点,着力突出立法的针对性、实效性,为加快建设物质富裕精神富有的现代化浙江提供有力的法制保障。
在本年度内提请常委会会议审议的8件一类法规项目分别是:
《浙江省计量监督管理条例》
我省于1997年颁布实施了《浙江省贸易结算计量监督管理办法》,对规范贸易结算领域的计量行为发挥了很好的作用。
随着科技、社会和贸易全球化的发展,我省计量管理领域已经出现了许多新情况新问题,如法制计量行政主管部门的职能界定问题,民生计量的强化问题,强制检定的范围及其实施问题等,在一定程度上影响了我省经济持续健康的发展。而且,《中华人民共和国计量法》已施行近30年,对该部法律的修订工作进展缓慢,预计短期内难以完成。
省质量技术监督局从2010年就开始对该条例进行立法调研,条例草案已征求省有关部门和本系统的意见。
《浙江省水文管理条例》
水文是水利工作的重要基础和技术支撑,是国民经济和社会发展不可缺少的基础性公益事业。2003年省政府出台《浙江省水文管理办法》,对加强水文规范化、法制化建设起到了重要作用。
目前,全国仅我省和上海市、重庆市实行分级管理的体制,全国其他各省均实行垂直统一管理的体制,导致水文管理体制不顺,缺乏相应的监管法律依据。
此外,水文站点的建设规划监管问题、水文监测技术的标准问题、水文信息共享问题等都需要通过制定地方性法规来进一步强化和明确。
《浙江省违法建筑处置若干规定》
近年来,我省拆违力度不断加大,但仍然存在违法建筑存量大、增速快、防控难等问题,侵犯了社会公共资源和利益。
为了进一步规范拆违行为,创造推动经济社会发展和新型城镇化建设的良好环境,需要通过制定地方性法规,对执法主体、拆除对象、的具体程序、风险评估和控制、无房户安置以及相关法律责任等进行规定,从而为我省拆违工作依法、有序、顺利进行提供更加有效的法律支持。
《浙江省实施〈中华人民共和国献血法〉办法》(修改)
办法自2001年实施以来,对促进血源招募、规范采血供血、保障血液安全发挥了积极的作用,有力地推进了浙江无偿献血事业健康有序发展。“十一五”期间,我省两次荣获“全国无偿献血先进省”,临床用血连续9年100%来自自愿无偿。
随着时间推移,社会经济结构、公民公益意识、医疗机构技术水准等主客观因素都发生了巨大变化,办法中有些条款已不适应现阶段的实际情况,需要根据新的形势作相应的修订完善。
《浙江省机动车排气污染防治条例》
近年来,机动车排气污染已成为公众关注的焦点问题,每年“两会”期间,均有人大代表和政协委员提出尽快制定加强机动车排气污染防治工作的地方性法规的建议和提案。
现行《中华人民共和国大气污染防治法》、《浙江省大气污染防治条例》等法律法规关于机动车排气污染防治的规定比较原则,不能适应当前机动车污染防治的要求,需要通过立法明确具有操作性和更强有力的具体监管措施。
《浙江省价格监督管理条例》
近年来,我省认真贯彻实施《中华人民共和国价格法》,在价格调控、政府定价行为规范等方面做了大量富有成效的工作。
随着政府职能的转变,价格主管部门的职能定位也由过去的调价、定价为主向“定规则、当裁判、搞服务”转变。同时,《中华人民共和国价格法》对价格宏观调控的方式和手段、经营者价格行为的监管等方面的规定比较原则。
因此,需要通过制定地方性法规结合我省实际进一步细化完善,以遏制恶意囤积、价格欺诈等违法行为,保护消费者和经营者的合法权益,维护正常的市场价格秩序。
《浙江省电网设施建设保护和供用电秩序维护条例》
电网安全是社会公共安全的重要组成部分,安全输配电是保障经济社会安全的前提。近年来,均有人大代表和政协委员提出关于加强浙江省电力立法的议案、建议和提案。
省政府于1995年颁布了《浙江省电力设施保护办法》,在维护电力设施运行安全和正常的供用电秩序方面发挥了重要作用。由于我省能源匮乏,电网供电能力已远远跟不上经济发展步伐,必须采取有序用电的管理措施。电力设施保护意识不强也导致电网和人身伤害事故频频发生,影响电网安全运行,必须加强电网设施保护。
因此,需要通过制定地方性法规来保障我省电网实施有序用电,加强电网设施保护,并协调电网建设的有关问题,促进电网发展,保证经济社会发展和人民生活的用电需求。
《浙江省社会救助条例》
社会救助制度是社会保障制度的重要组成部分,直接关系困难群众基本的生存权。
关键词:效力性规定;悖法性;策源性;失补正性;当罚性
中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:16723198(2010)01024902
1 问题的提出
《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。
2 对已有认定方法的简述
准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。
前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。
对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。 可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。
还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。
这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是 “对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。
3 重构效力性强制性规定的认定方法
第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。
比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。
交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。
同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。
第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。
首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。
其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。
如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。
二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。
判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。
三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。
四是当罚性。所谓当罚性是指:该规范所指的行为,必须处罚,否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。如果禁止履行的已经实际履行了,在不违反合同法五十二条一至四项的条件情况下,为不当罚。比如,建成并实际验收合格的建筑物,无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。这时,由于建筑承包人已经按要求验收合格,并没有因为其主体资格缺乏而给对方当事人造成损失。至于其应当履行行政上的管理手续,即要求申领相应的资质证书则是行政管理上的问题;虽然没有相应资质证书,在合同履行的实质要求都成就的情形下,却还用没有资质证书为由去断定合同无效,并按照合同无效来处理当事人的权利义务就会构成过度干涉当事人意思自治并造成社会资源的浪费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然字面上是把“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形下签订的合同认定为无效,但处理方式依然参照合同有效。所以,对于“不应当罚”的情形,不可认定为效力性强制性规定。因为,即使援用假定的效力性强制性规定,而判定“合同无效”,也无法按照“合同无效”的定性去不加修正地处理。
参考文献
“十三五”时期,船员在全面建成小康社会、服务国家战略、促进经济发展中将发挥更加突出的作用。会议提出,我国船员管理工作将以深化“放管服”改革为核心,坚持以海事系统“三化”建设为统领,推进六个方面的工作:建立应用型船员培养模式,提升船员综合素质;创新船员考试发证模式,推进培训、考试、发证有机协调;建设完善船员市场体系,促进船员市场健康发展;落实“放管服”改革措施,切实转变船员管理职能;深化内河船员管理改革,促进内河船员科学发展;改善船员职业发展环境,促进船员队伍科学发展。
近年来,我国船员的国际竞争力不断增强,外派海员数量和高级船员比例逐年增长。截至去年年底,我国注册船员达137万人,其中海船船长和高级船员达22.8万人。
首部航运中心建设地方性法规在上海表决通过
上海市第十四届人大常委会第三十次会议6月23日表决通过了《上海市推进国际航运中心建设条例》。这是一部国际航运中心建设的框架性立法,基本覆盖了航运中心的各个要素,也是中国第一部关于航运中心建设的地方性法规。
条例自2016年8月1日起正式施行。上海市人大常委会法工委主任丁伟当日表示,条例主要针对国际航运中心建设中的短板问题,立足地方政府可以积极作为的领域,聚焦集疏运基础设施建设、航运企业和机构集聚、航运营商环境营造等事项。
丁伟表示,在上海的四个中心建设中,国际金融中心、国际贸易中心建设分别于2009年、2012年出台了综合性的地方性法规,而国际航运中心建设一直缺乏综合性的地方性法规。近年来,“丝绸之路”经济带、21世纪“海上丝绸之路”等国家新战略的实施,为推动航运市场发展带来新的机遇和空间。在推进上海国际航运中心建设的关键时期,通过地方立法提供法制保障,发挥立法的引领和推动作用,显得尤为重要和迫切。(陈静)
天津海事:打造海空一体监控体系
近日,天津海事局推出多项新举措。一是提高搜救和溢油应急能力。完善《天津市海上搜救应急预案》,落实《天津市防治船舶溢油污染海洋环境应急能力建设专项规划》,加快推动溢油应急设备库的建设,实现一次溢油控制清除能力达到2000吨。开展“四类重点船舶”的专项整治,提高船舶安全营运和防止污染管理水平。
此外,依托天津自由贸易试验区、东疆保税港区等优势条件,强化船员服务功能,吸引航运人才聚集。筹建国家级船员技能评估示范中心,打造船员教育培训和劳务输出集散地,提升滨海新区在国际及国内航运界的影响力。
1 加强档案执法监督工作的重要性、必要性
档案执法监督,是指档案行政管理部门依法对国家机关、团体、企事业单位的档案工作进行监督、检查和指导,是依法治档的必要手段和档案行政管理活动中不可缺少的重要职能。档案执法监督是档案工作法制化的必然产物,最终目的是依法保障档案事业的健康有序发展。首先,从档案执法监督的作用上讲,档案执法监督可以有效防止档案法律、法规被违反、扭曲和误用,依法使档案工作步入规范化、制度化的轨道。其次,从目前我国档案执法现实看,尽管《档案法》的颁布实施,使我国档案事业步入了法制管理的轨道。但由于受主客观因素的制约和传统观念的束缚,档案执法还带有主观片面性和随意性,这就为档案执法监督工作来保障《档案法》的实施提供了客观需要。第三,从档案执法监督工作的现实看,我国各级档案行政管理部门已经开始实施执法监督,但目前还未获得人们所期望的以及它本身所应达到的效果。这就需要建立健全档案执法监督制度,强化档案执法监督职能。
2 当前档案执法监督工作存在的问题和原因
目前档案行政管理部门在档案执法监督工作中存在着随意执法,执法不力等问题。
2.1 现行档案行政管理部门的监督主体不明,监督力量薄弱。我国《档案法》第六条明确规定:国家档案行政管理部门主管全国档案事业,对全国的档案事业实行统筹规划、组织协调、统一制度、监督和指导。《档案法》从法律上明确了档案行政管理部门的执法监督职能,更加突出档案行政管理部门执法地位。但就目前情况看,由于机构改革等诸多因素,管理机构设置落实困难,多数地方档案行政管理机构尚不健全。甚之有的地方取消了行政编制,使执法监督权力量薄弱;许多地方撤消了档案局,只保留事业建制,《档案法》未赋予事业单位行政监督职能,使档案执法工作步入怪圈。
2.2 档案执法监督工作尚未形成合力。一是有些档案行政管理部门对施行《档案法》和《行政处罚法》既缺乏经验,又不够重视,还没有从根本上树立依法治档的观念。另一方面,全社会对档案执法监督工作认识不到位,对档案行政处罚表现出漠然的态度;就目前的档案执法的程序和规范又不很健全,缺乏可供操作的专门监督法规和标准,这些都影响了具体的执法监督活动。
2.3 档案执法监督缺乏可操作性。档案执法监督需要具体的实施办法和相关配套的法规、规章来加以规范。但目前档案执法监督检查的规定和制度很不健全,宏观上缺乏可供操作的专门监督法规和标准;现行的《档案法》、《档案法实施办法》和其它一些地方法规也存在条条粗、弹性大、操作标准难以掌握的缺点,不能满足档案执法监督的要求。这些都影响了具体的监督活动。
3 加强档案执法监督工作的对策
由于受主、客观等多方面因素的制约和传统观念的束缚,档案行政管理部门的执法监督职能始终没有得到充分发挥。如何加强档案执法监督职能,深化新形势下档案执法监督工作,完善现有档案执法监督机制已是一个亟待解决的理论和实践问题。
3.1 完善档案执法监督主体建设,加强档案执法监督力度。在机构改革中保留县以上档案行政管理部门,由其依据档案法律法规来行使档案执法监督权。实行局馆合一体制的,保留部分行政编制,解决档案执法工作中名不正言不顺的问题。
3.2 广泛开展档案法制宣传,提高档案工作人员的档案意识和法制观念。要深入持久地开展形式多样,内容丰富的《档案法》学习宣传教育活动,进一步提高档案工作人员和全社会对档案工作及其法律法规的认识。一方面要强化全社会的档案意识和法制观念,提高遵纪守法和接受监督的自觉性;另一方面,要正确运用《档案法》这一法律武器,要勇于执法和善于监督。同时,运用多种手段,及时查处违法案件,切实做到有法必依,依法治档,执法必严,违法必究,维护法律的权威。
3.3 抓好地方性法规配套,使档案法规体系建设有新突破。健全档案工作的地方性法规,是做好执法监督工作的基础性条件。在修改完善档案工作以及各种专业档案规范及地方性标准的基础上,加快有关监督条例和监督法的制定,要依法明确档案执法监督的形式、程序和手段,提高档案执法监督工作的可操作性,解决监督难、监督不到位、监督不力、监督弱化的问题,实行科学、合理、有效的监督。同时对档案工作地方性法规体系进行研究和探讨,确定合理的结构体系,并有计划地加以完善,不断提升档案工作法制建设的水平。
3.4 建立一支业务熟练、懂法守法、廉洁奉公的执法监督人员队伍。队伍建设是强化档案执法监督职能的组织保证。因此要加强对档案执法人员的培训,使档案执法监督人员尽快实现转轨变型,由过去比较偏重业务转为既重档案业务基础,更重档案法制管理,既要明确执法监督程序,又要提高素质、水平和工作质量,努力建设一支知法、懂法、守法的高素质的档案执法监督干部队伍,提高档案执法的准确性和自觉性。
论文关键词:洪水资源利用法律制度建设
论文摘要:开展洪水资源利用法律制度建设,适宜“自下而上”,由各地方根据情况先行开展相关法规建设,包括制订适用于本行政区域的地方性法规或者地方政府规章等另一方面,伴随着洪水资源利用的实践推进和各种制度建设的探索.适时“自上而下”,由国家推出相关法律法规,引导全国范围内洪水资源利用的开展。
洪水资源利用是指按照风险分担、利益共享的原则.通过建设和完善滞、蓄、调、引、灌等工程设施,综合采用规划、预报、调度、应急预案等非工程措施,实施洪水风险管理,对特定规模洪水的公益性增值利用,具有综合、风险、公益、增值等特征。在洪水资源利用过程中,涉及洪水风险管理、洪水资源利用规划、河湖水库调度、蓄滞洪区优化运用、地下水回灌等多种行为.需要调整多重利益关系,亟须加强相关法律制度建设。
一、洪水资源利用法律制度建设的重要性
1.适应洪水资源利用趋势的内在需要
我阚水资源短缺.随着经济社会发展,用水需求的日益增加,缺水威胁将进一步加剧,适度利用洪水资源将成为解决局部地区水资源短缺的重要途径之一因此,洪水资源利用在规模和总量上都将呈现日益增长趋势存洪水资源利用过程中,包括洪水资源利用规划、洪水风险管理、江河湖泊水库调度、蓄滞洪区优化运用及其补偿、回灌地下水等,需要一系列制度予以支持。这些制度的确立和运作,单纯依靠政策难以完全奏效,需要上升到法律层面上予以规范化、法制化.
2.协调洪水资源利用复杂利益关系的迫切要求
在洪水资源利用过程中,涉及各级政府、各级防总、各级政府部门、水工程管理单位、社会公众等多重主体,各主体利益关系复杂而多元。在我国.虽然这些主体的根本利益具有一致性.但个别时候针对具体事件,也会产生不同程度的利益冲突或矛盾。如果不能及时妥善处理,就会形成新的不安定因素,这就需要以法律的形式协调各方的利益.发挥法律制度的教育和引导作用,有效地开展洪水资源利用活动
3.解决洪水资源利用法律缺位的关键举措
尽管目前我同已确立了“保障安全、充分利用”的洪水资源利用基本政策,要求在保障防洪安全的前提下,充分利用洪水资源。然而前我同存洪水资源利用方面的法律法规却处于缺位状态:除了《天津市防洪抗旱条例》等部分地方性法规明确提出“鼓励对雨洪水资源的开发利用之外.水法、防洪法、防汛条例以及各种涉水部门规章均未规定洪水资源利用问题。洪水资源利用法律缺位,导致洪水资源利用面临着一系列法律瓶颈,严重制约着洪水资源利用的有效开展。为此.在推进洪水资源利用过程中.有必要加强洪水资源利用法律制度建设
二、洪水资源利用法律制度建设的重点
1.确立洪水资源利用的基本原则
洪水资源利用具有利害两重性.其“利”体现在洪水一旦资源化,就可以像其他水资源一样进行兴利:其“害”体现在,除了洪水本身可能存在的危害性之外,还可能因为洪水资源化措施的实施带来各种附加风险.如洪水预报误差风险、调度操作误差风险等。因此,为了充分利用洪水资源.需要适度承受洪水风险,并协调好不同主体之间基于洪水资源利用的利害关系.而这首先需要明确洪水资源利用的基本原则。归纳起来,主要有以下基本原则:
一是保障安全原则.即利用洪水资源必须结合实时的工情、雨情、汛情,科学决策、审慎操作.保证度汛安全。
二是统一规划原则,即通过合理的规划,按照风险分担、利益共享的原则统筹流域上下游、左右岸、干支流、城乡间基于洪水资源利用的利害关系。
三是因地制宜原则,即利用洪水资源时需要注意结合各个流域的工情、雨情、水情,综合考虑该区域的经济社会发展状况,采取适宜的利用措施,实现洪水资源的优化配置。
四是综合利用原则.即从全流域通盘考虑,既要考虑如何科学合理地进行河库洪水错峰调度以发挥防洪减灾效益.还要考虑如何通过科学调度增加水库容纳水量及调蓄滞洪水量来提高水能水量利用率,综合增加发电、灌溉和防洪效益。
2.确立政府主导的洪水资源利用管理体制
洪水资源利用作为一项有风险的公益性事业,需要建立以政府为主导的管理体制,赋予洪水资源利用主管部门较强的行政权力,以满足应急管理决策的紧迫性和复杂性需要。为此,需要明确洪水资源利用主管机构的职责与权限,建立必要的监督制约机制,追究者的法律责任.以避免无序利用、不合理利用引发新的生态与环境问题。
3.确立洪水资源利用规划制度
洪水资源利用与常规水资源开发利用不同,缺乏有效的利益协调与驱动机制.需要在政府主导下编制专业规划,结合具体的雨情、汛情、工情.科学决策,相机实施。为此.需要明确洪水资源利用规划编制的组织形式、编制主体、决策程序、法律地位和有关机构及利益相关者参与的机制.规定洪水资源利用规划的执行与监督等。
4.结合洪水资源利用方式设计不同的法律制度
洪水资源利用主要有四种方式:水库调度.区域内河系联网调度以及跨区域或跨流域水量调度,蓄滞洪区的优化运用,通过工程措施主动回灌地下水。不同的洪水资源利用方式,其法律制度建设重点存在很大区别:
①对于水库调度而言,法律制度建设的重点在于洪水资源调度及风险责任承担。为了充分发挥现有水库等工程的调蓄水功能,最大限度地利用洪水资源,需要改变传统的水库调度模式。建立动态的汛期概念,并在此基础上确定动态的汛限水位、调整具体的水库汛期调度方案。在此过程中,伴随着洪水风险的增加,需要确立相应的风险责任承担主体和承担方式。
②对于区域内河系联网调度、跨区域或跨流域水量调度而言,法律制度建设的重点在于洪水资源在不同区域、流域之间的配置、调度以及不同区域、流域之间在水资源、水环境方面的利益平衡。为了尽可能滞留洪水,可以利用联网的河系或跨流域调水工程等,将本流域、本区域的汛期“弃水”调度到其他流域或区域加以储存或利用,这就需要充分考虑不同区域、流域之间的水资源配置规划.并进行相关的水量调度制度建设。由于洪水往往夹杂着各种污染物.因此,在洪水资源调度过程中,需要有效控制与管理污染物。限制污染灾害在地区间转移,避免造成更为严重的环境污染事故。
(3)对于蓄滞洪区的优化运用而言,法律制度建设的重点在于蓄滞洪区的功能调整和受损者的利益补偿为了合理利用洪水资源.有必要将蓄滞洪区的运用从单一的被动防洪调度转变为主动的蓄洪兴利和错峰防洪等多种形式.为此需要建立有效的社会管理和经济调节机制.建立行之有效的管理法规.制定和实施适宜的人口政策、产业政策,搞好产业结构调整和经济发展布局,促进蓄滞洪区人与自然的和谐,实现区内经济社会的健康、有序发展。同时。应当根据各流域防洪规划、洪水资源利用规划的要求.结合蓄滞洪区的土地利用、产业结构及经济发展水平,以不同淹没水深及淹没时间为参数.划分蓄滞洪区的启用级别.确定相应级别的启用决策机构。实现蓄滞洪区分级运用管理。在此过程中,需要加强蓄滞洪区运用补偿立法.依法界定有关区域地方政府作为补偿主体,明确补偿资金的来源,规定补偿金的支付方式和用途。健全补偿基金的征收、分配和管理运作、资金管理机构的规章制度,规范补偿金的发放、使用和监督等。
(4)对于主动回灌地下水而言,法律制度建设的重点在于回灌设施建设与管理以及洪水水质的管理问题。有效回灌地下水往往需要修建地下截坝、拦水闸,开挖深井、渗沟等工程.为此需要对回灌设施建设与管理制定专门的法规标准。此外,洪水在较短的时间内汇集,水质难以控制,因此在回灌地下水的同时。必须采取必要的监督控制措施,保证水质不被污染,以免污染了地下水源,造成新的自然灾害。需要明确可回灌地下的洪水水体质量标准体系,建立洪水水质检测、报告制度及操作规程,加大利用决策的信息支持力度,完善利用洪水资源回灌地下的决策机制。对无视洪水水质,强行决策致使地下水体污染的,设定相应的法律责任。
5.建立健全应急管理机制
为控制或减轻洪水资源利用过程巾可能遇到的突发性水灾损失.必须建立健全应急管理制度,包括应急预案的编制、应急预案的启动程序、应急预案的演练、相关单位和个人在各级应急响应中的责任义务与协同机制、加强应急反应能力建设的措施、应急决策后的评估制度以及相关责任追究制度等。
6.其他制度
除了建立、完善或落实上述法律制度外,还需要建立洪水资源利用的生态补偿制度、跨区纠纷解决机制、水质监测与控制制度等各种制度措施。
三、政策建议
1构建由法律、法规、规章所构成的洪水资源利用法规保障体系
在今后开展洪水资源利用法律制度建设过程中,需要构建由法律、法规、规章所构成的洪水资源利用法规保障体系。在法律层面.可通过修订防洪法,增加有关洪水资源利用的条款。如将防洪规划扩展为洪水管理规划,确立洪水资源利用规划的地位;明确洪水资源利用的协调机制.加强中央、地方和各行政管理部门之间在洪水资源利用行动中的沟通与协调,扩展国家防汛抗旱总指挥部的职能;将洪水影响评价制度由洪泛区、蓄滞洪区向整个防洪区推广.由建设项目向与土地利用有关的规划推广;在保障措施中,明确洪水资源利用资金的来源,明确中央与地方的洪水资源利用投人原则,明确洪水资源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法规层面,需要及时出台“蓄滞洪区管理条例”,合理确定蓄滞洪区的规划管理制度、科学利用制度和损害补偿制度,以促进蓄滞洪区的优化运用:需要在将来出台的“地下水资源管理条例”中建立地下水回灌制度,保障地下水的有效供给,从根本上缓解地下水环境恶化趋势。在部门规章层面,为了具体指导我国洪水资源利用实践,可以在有关水部门规章的制定、修改时加入洪水资源利用的相关制度。比如,在已纳入水利部立法工作安排的“雨洪影响评价分级管理规定”“雨洪影响评价资质管理办法”“丹江口水库管理办法”“尼尔基水利枢纽库区管理办法”“东平湖管理办法”等部门规章中规定与洪水资源利用相关的制度。此外,省、自治区、直辖市人大、政府及相关地方立法机构可以通过制定地方性法规或地方政府规章,结合本地区洪水资源利用的实际需要,将国家确定的洪水资源利用制度予以具体化。
2.采取“自下而上”和“自上而下”相结合的上下联动路径进行推进
在洪水资源利用法律制度建设过程中.可以采取“自下而上”和“自上而下”相结合的上下联动路径进行推进。一方面,洪水资源利用在我国尚处于起步阶段.在这种情况下,开展洪水资源利用法律制度建设适宜“自下而上”,由各地方根据情况先行开展相关法规建设,包括制汀适用于本行政区域的地方性法规或者地方政府规章等。通过地方性立法先行.不仅可以满足缺水地区科学合理利用洪水资源的立法需求,而且可以因地制宜,积累经验。另一方面,伴随着洪水资源利用的实践推进和各种制度建设的探索,适时“自上而下”,由国家推出相关法律法规,引导全国范围内洪水资源利用的开展。从洪水资源利用法律制度建设上看.也只有在法律法规层面引进洪水管理理念并对防洪法进行修改,并出台蓄滞洪区管理条例、地下水资源管理条例等法规之后.才能表明洪水资源利用法规保障体系真正建立。
3.分阶段、分步骤、有计划地推进洪水资源利用法规保障体系建设
在洪水资源利用法规保障体系建没过程中.可以考虑分为三个阶段:2015年前为政策先导与框架确定阶段,重点是由地方出台相关的政策法规.同时尽快推进已经列人水法规体系总体规划的蓄滞洪区管理条例、洪水影响评价管理条例、地下水资源管理条例等水法、防洪法的配套法规:2015-2020年为主要法律制度完善阶段.重点是将防洪法修改完善为洪水管理法:2020年之后为制度进一步健全阶段.重点是进一一步修改完善各项政策法规,从而逐步建立起长期、有效的洪水资源利用法规保障体系。
《中华人民共和国合同法》实施以来,广大人民群众合同意识普遍增强,合同在社会生活中的地位越来越重要。我们在司法实践中,首先要搞清楚有效合同、未生效合同、违法合同及无效合同的划分区别,才能保证正确认定合同效力,并根据其法律特征合理归责,使当事人对民事权力有合理预期,从而提高交易速度,维护市场交易安全。
有效合同是指依法成立的,对双方当事人具有法律约束力的合同;未生效合同是指合同成立后,按照法律规定合同不生效,须等到法律规定的条件成熟后才生效的合同,或者当事人在合同约定的生效条件未成立。这就是说合同未发生法律效力,事后当事人补办批准登记手续的或当事人约定的条件成立的,合同是很可能有效的。合同法增加未生效合同,填补了以前三部合同法在这方面的空白。因此,未生效合同绝不等于无效合同。违法合同是指从合同的构成条件看虽然构成一个合同,但是合同目的、内容、标的或形成违反法律、法规的合同。无效合同是指双方当事人虽然就合同的条款达成协议并签订了合同,但由于该合同违反法律禁止性或限制性规定,不具有任何法律效力的合同。
事实上,由于合同违法的严重程度不同,有的是违反法律、法规强制性规定,有的是违反法律、法规倡导性规定,有的是违反部门规章、地方性法规,这样就出现违法合同不一定是无效合同。当合同违法涉及法律、行政法规的强制性规定时就没有法律效力,即成为无效合同;而当合同违法只涉及法律、行政法规的非强制性规定,即违反倡导性规定或违反部门规章、地方性法规时,合同仍然是有效的。这时合同叫“瑕疵”合同。所以,违法合同不一定是无效合同,而无效合同必定是违法合同。
当然,违反行政法规的任意性规定、倡导性规定、部门规章、地方性法规虽然对合同效力没有影响,但并不表明违规方当事人可不承担相应责任。这就要求我们分清当事人应承担的违法责任与合同效力之间的关系。
二、合同成立与合同生效的关系
根据合同法第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效,法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的,依照其规定”。批准登记等手续不是合同成立的要件,也不是合同的有效要件,仅仅是合同的生效要件,“生效”是与“不生效”相对应的概念,而不是与“无效”相对应的。因此,“不生效”不等于“无效”。笔者认为,合同的生效与不生效,都是以合同成立作为前提的,如果合同根本不成立,则根本谈不上生效的问题,更谈不上有效或无效的问题。
一些法律、行政法规之所以规定有些合同应当办理批准手续或登记手续才生效,主要是为了维护社会公共利益,保护交易安全,所以按照特别法优于一般法的原则,未经批准登记就不能生效。
合同成立是指双方当事人意思表示一致,合同生效是指已依法成立的合同在当事人之间产生法律的约束力。合同成立不等于合同生效。二者区别于:构成的要件不同;形成的法律关系不同;产生的法律后果不同。
由此可见,合同成立与合同生效是两个完全不同的概念。合同成立主要体现当事人的意志,是属于事实判断问题,合同生效则体现国家法律的价值判断,反映了国家对合同关系的干预,属于法律问题。事实问题通过审判活动和民事证据规划来查明,而法律问题则应当通过适用法律来判断,只有在查明合同成立的基础上才谈得上确认合同效力的问题。
三、缔约过失责任导致合同不成立或无效的法律适用问题
缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中,因有过错违反诚实信用原则负有先合同义务,导致合同不成立,或者合同虽然成立,但不符合法定的生效条件而被确认无效,给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务,系缔约过程中的附随义务,是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前,双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、保护、保密、忠实等义务。
缔约过失责任是一种独立的违反先合同义务的民事责任,又是介于“违约责任”与“侵权责任”之间的一种特殊民事责任,其导致合同无效赔偿范围为信赖利益的损失。该损失包括直接损失和间接损失,但最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的利润。
尤其应注意的是,因一方缔约过失给对方造成的损失时,受损失的一方有及时采取措施防止损失扩大的义务,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。
缔约过失责任与侵权责任及其请求权在一定条件下可发生竞合,对此问题合同法未作出明确规定,在这种情况下,应允许受损害人适用对其更有利的请求权提讼,以利其及时获得充分赔偿和更有效地维护自己的合法权益。当事人向人民法院后,如果在一审开庭前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许,不得加以限制。
四、不同效力合同的法律后果
1月19日,唐宪强代表到通化市代表团,参加分组审议。
唐宪强代表完全赞同代省长王儒林同志代表政府所作的工作报告。他指出,政府工作报告对2009年工作总结实事求是,充分体现了中央经济工作会议和全省经济工作会议的部署。政府工作报告有新意、有亮点、有突破,机遇意识和进取意识强,体现民意,集中民智,是一个非常好的报告。提几点建议:一是抢抓机遇,增强发展信心。省九次党代会确定到2011年全省GDP达到1万亿元,实现这一目标,就意味着今明两年平均增速要超过15%,可以说任务重、压力大,用孙政才书记的话说,正处在一道坎上,只要我们苦干几年,跨过这道坎,经济社会就会走上良性发展的轨道。我们要抓住国家批准建设长吉图开发开放先导区这个历史机遇,奋发有为,大有作为。二是坚定不移地实施投资拉动、项目带动。这几年,我省经济进入快速增长期,关键是加大了固定资产投入,不断扩大经济总量。今年,不仅要完成9500亿元的投资计划目标,还要在优化投资结构、注重质量效益上下功夫,积极推进经济结构调整与产业优化升级。要重点抓好项目的开工建设,达产达效。三是要加快培育新的经济增长点。吉林作为后发省份,要实现跨越发展,必须注重推进改革开放和自主创新,积聚能量,加快培育新的经济增长点。培育战略性新兴产业,重点发展新能源、新材料、生物技术、电子信息等产业,要进一步强化金融服务业对经济发展的支持作用。同时,还要依据自身优势,在发展文化产业、旅游业、中医药产业等方面下功夫。四是要着力解决民生问题。要加快解决涉及人民群众切身利益的问题,特别是就业、住房、社会保障、医疗和增加困难群体的收入问题。要在提高住房的公共服务水平上有所作为。政府要有应对各种困难的准备,特别是提高应对突发事件的能力。
2009年,省人大常委会共审议地方性法规草案8件,通过7件,批准地方性法规、自治条例和单行条例13件,对3个重大事项作出决议决定,听取审议“一府两院”15个专项工作报告,开展12次视察和调研活动,对7部法律法规的实施情况进行了执法检查,任免地方国家机关工作人员76人次。
唐宪强说,为有效应对国际金融危机,实现保增长目标,省人大常委会加强对经济运行情况的监督,及时召开经济形势分析会,听取省政府有关部门上半年经济运行情况汇报,认真分析经济运行态势,建议省政府用活用足国家宏观经济政策,加大投资拉动、项目建设力度,培育新的增长点,加快结构调整升级,抓好企业技术改造。引起省政府的高度重视,并作为加强宏观经济调整的重要参考。
长吉图开发开放先导区建设上升为国家战略后,根据省政府提请,省人大常委会及时作出了关于加快推进长吉图开发开放先导区建设的决定。
去年省人大常委会还首次召开立法听证会,听取来自各阶层公民意见和要求,保障公民有序参与地方立法。逐件清理我省现行有效法规,共提出1100多条清理意见和建议。目前,已废止14件,其他有关法规的修改、修订工作正按计划稳步实施。
唐宪强指出,今年,结合我省改革发展的实际需要,省人大常委会将在突出经济立法的同时,加强民生和社会领域的立法。按照立法计划安排,做好建筑节能、节约用水、湿地保护、企事业单位民主管理、全民健身、、旅游、信息化促进、食品生产安全方面法规草案的起草、审议工作,继续做好法规清理和地方性法规批准工作。同时,围绕推动改革开放、突出投资拉动、推进结构优化调整、夯实“三农”发展基础、加快城镇化进程、保障和改善民生、促进社会公平正义和谐稳定等方面的难点和热点问题,扎实开展好监督工作。