时间：2023-05-29 18:21:38
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇违法发放贷款罪，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、问题的引入
97刑法规定了多个主观罪过并不明确的犯罪，立法上的模糊性必然导致刑法理论界在这些个罪罪过形式上的见解纷呈，对这些个罪罪过判断标准也各执己见，对其罪过的判断标准主要有三种学说，理论界认识上的不统一必然导致司法实务界在实际操作中的混乱，故有必要深入探讨该类罪的罪过判断标准，厘清相关模糊认识。
二、对三种学说的评析
我国刑法学界对罪过的判断标准不尽一致，主要存在三种学说：结果标准说、行为标准说和行为结果二元标准说。我国刑事立法确定了以“结果”作为罪过判断标准的原则。
1、结果标准说
结果标准说指故意是以对结果的心理态度为判断标准，无论是认识因素还是意志因素的内容，都是危害社会的结果。
其在我国刑法理论中处于通说的地位。刑法总则第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”15条规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”根据14条的规定，行为人的认识因素是认识到自己的行为会发生危害社会的结果，其核心词是“结果”，而“行为”仅仅是其表象，在句子中是“结果”的表象。意志因素是希望或者放任，但希望或者放任的对象仍然是危害结果。由此可见，在故意犯罪中，无论其认识因素还是意志因素，其指向的都是“结果”即“危害社会的结果”。根据15条的规定，在疏忽大意的过失中，其并未有认识因素，即并没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果但其应当预见到。法律之所以要对其进行惩罚，从客观方面看，是因为行为给社会造成了实际危害后果，从主观方面看，就是要惩罚和警戒这种对社会利益严重不负责任的疏忽大意的心理态度，以促使行为人和其他人戒除疏忽大意的心理，防止疏忽大意犯罪的发生。对于疏忽大意的过失就其法条规定来看，其应该预见到其行为会发生“危害社会的结果”，由于疏忽大意而没有预见导致了“危害结果”的发生，部分的核心词仍然是“结果”。就对此行为进行惩罚的原因来看，在客观方面，也是因为其行为给社会造成了危害社会的结果，行为仅仅是始发力，而对其进行惩罚就是因为这种过失造成了危害社会的结果；在过于自信的过失中，其认识因素是预见到自己的行为会发生危害社会的结果，其核心词仍然是“危害社会的结果”，其行为只是外在表象。其意志因素是排斥反对危害结果的发生。
根据刑法解释学的理论，通过对刑法14、15条的分析，可以得出，我国刑法内含着以结果做为判断罪过标准的意思。
2、行为标准说
行为标准说即以危害行为本身作为故意的内容，而不管其对危害结果认识与否，也无论其对危害结果的意志如何。①
根据行为标准说，对186条违法发放贷款罪的分析可以得出，只要行为人违反国家规定发放贷款，只对其违法发放贷款的行为有故意即构成本罪，而不管行为人对“重大损失”的心理态度如何。这样可能包含两种情形：一种是行为人对其违法发放贷款的行为有故意而对可能造成的损害结果没有希望或者放任，甚至持否定态度；一种是行为人对其行为与“严重结果”均持故意的心理态度。显而易见，上述两种情形所体现的行为人的主观恶性有很大差别，其可能造成的社会危害也因此不同，但这一观点却将二者等而视之，实质是将对行为的故意与对行为、结果二者的故意混为一谈，无法也不可能清晰地界定行为人的刑事责任。在将罪过划分为故意与过失两大类时，以行为还是以结果为标准。真正能够体现行为人内心的“恶”、能够体现行为性质的是行为人对危害结果所持的主观态度，而不是行为。相比较而言，结果标准说不仅表明了行为人对自身行为的心理态度，还表明了行为人对自身行为可能造成的结果的心理态度，比行为标准说仅反映行为人对自身行为的心理态度更加客观、全面，充分地反映了行为人的主观恶性与行为的社会危害性。因为正如有论者所言，行为人对行为所持的心理态度与对结果所持的心理态度并不是完全一致的。行为人虽然积极地追求某种行为，但对这种行为所造成的结果却并不追求，甚至极力避免。
3、行为结果二元标准说
二元标准说指既以危害行为作为故意的内容，又以对结果的心理态度为判断标准。犯罪人之所以要实施犯罪的行为而不实施其他行为，之所以要实施这样的犯罪行为而不实施那样的犯罪行为，在心理层次中最直接的制约因素在于其所选择的结果不同。因此，真正能够体现行为人内心的“恶”、能够体现行为性质的是行为人对危害结果所持的主观态度，而不是行为。也可以说，对行为的评价仅仅是对其表象的一种评价，而其行为的背后一定暗含着对行为引发的结果的罪过，所以，对罪过的判断的标准应该坚持结果标准说，对于行为的罪过无需再评价。
三、总结
综上可得，罪过判断标准以结果标准说更为合理。理由是：第一，这是坚持罪刑法定原则的要求，我国刑法总则14条和15条对犯罪故意和过失下了定义，立法已明确规定以行为人对其行为导致的“危害社会的结果”所持的主观心态作为罪过判断依据。第二，我国刑事立法在罪过判断标准上持“结果标准说”具有科学性。“犯罪人之所以要实施犯罪的行为而不实施其他行为，之所以要实施这样的犯罪行为而不实施那样的犯罪行为，在心理层次中最直接的制约因素在于其所选择的结果不同……有什么样的主观结果，就会有什么样的动作形式――主观结果一旦形成，便决定了将要实施的犯罪行为的形式和性质（性质形式的集中概括）；客观上行为人生理动作的进行，只不过是将这种内在意志的内容、将已经确定了的行为的形式和性质加以外化和表现罢了。” ②因此，真正能够体现行为人内心的“恶”、能够体现行为性质的是行为人对危害结果所持的主观态度，而不是行为。
参考文献：
一、基于规范刑法学的分析
按照规范刑法学的理论和分析方法，笔者通过比较的研究范式，去伪存真，判断隙某的行为性质。
（一）罪与非罪之间：隙某的行为构成犯罪
首先，隙某行为具有刑事违法性。隙某为谋取个人利益，利用自己在甲银行主管对公司信贷业务的便利条件，将银行资金借贷给高某，从而使高某得以进行高利转贷活动，违反了我国刑法的规定，具有刑事违法性。当然，在成文法系国家，刑事违法性奉行严格的罪刑法定主义，应有相应的条文与之相对应，如果隙某的行为不符合我国分则有关罪名，即使有其它违法行为，也不应认定为犯罪行为。
其次，隙某行为具有严重社会危害性。隙某以合法的形式掩盖非法目的，将2000万元银行信贷资金借贷给他人进行高利放贷，违法所得数额较大，严重破坏了社会秩序，具有严重的社会危害性。
最后，隙某行为具有刑事可罚性。本案中，如果仅仅按照无效民事合同或者侵权行为来承担民事责任，不足评价隙某行为严重的社会危害性。虽然刑法作为一种“恶”，不应当过多地界入民法或者经济法调整的范围，但是，当民事不法行为或侵权行为达到一定程度，民事责任的承担表现出无能为力或者不足惩戒和恢复社会关系时，刑法的适时出现并进行相应的刑罚责难才是正义的体现。
（二）挪用资金罪与挪用公款罪之比较：隙某的行为构成挪用公款罪
我国《刑法》第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的”构成挪用资金罪。《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的”构成挪用公款罪。区别二者的关键，在于如何对“归个人使用”、犯罪主体、挪用的对象以及侵犯的客体进行认定。
隙某利用职务上的便利，挪用本单位信贷资金“归个人使用”。隙某作为甲银行T市分行行长，利用“自己在甲银行主管对公司信贷业务的便利”条件，将本单位信贷资金2000万元借贷给周某公司使用，是一种利用职务便利的行为。隙某先是将银行资金借贷给周某公司使用，然后周某再将企业自有资金高利发放给高某丙公司经营使用，从表面上看，这是两个独立的民事行为，即隙某发放贷款的行为以及周某放高利贷的行为，似乎都不构成犯罪，但这样一来就割裂了案件的完整过程。隙某、周某、高某等人通过事前预谋，并以表面合法的形式掩盖真实非法目的的行为，是变相利用银行贷款进行非法经营的行为。隙某因此获得50余万元个人利益，因而，隙某的行为本质上是挪用本单位资金“归个人使用并进行非法经营活动的行为”。
隙某系国家工作人员，符合挪用公款罪的主体要件。本案中，隙某系国家工作人员，即国有资本控股甲银行T市分行行长。虽然从隙某所任职的T市分行来看，由于该企业系国有资本控股单位，因而并不属于国有公司（一般将国有独资公司界定为国有公司），但是从隙某系国家工作人员这一身份来看，隙某是控股甲银行T市分行的国有公司、企业委派到甲银行T市分行从事公务的人员，根据《刑法》第185条第2款“国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚”的规定，隙某符合挪用公款罪的主体要件。
隙某所挪用的本单位信贷资金，应当被认定为“公款”。挪用公款罪与挪用资金罪的另一个重要区别在于挪用的对象是否为“公款”。本案中，隙某所挪用的是甲银行T市分行的2000万元信贷资金，从表面上看，该2000万元信贷资金并不属于“公款”，似乎隙某的行为不应构成挪用公款罪。但是从《刑法》第185条第2款及第272条第2款[1]规定来看，隙某作为国家工作人员，系委派到非国有公司、企业从事公务的人员，挪用本单位资金的行为构成挪用公款罪，因而，隙某所挪用的单位资金被视作“公款”。笔者认为，以上条款的规定属于法律“拟制”，而不是注意性规定，即刑法通过具体条文规定的方式，将一般不认作“公款”的非国有公司、企业以及其他单位资金拟制为“公款”。[2]之所以如此规定，按照主观目的解释的主张，在于严格控制委派到非国有公司、企业中的从事公务人员的职务廉洁行为，并保障国家参股、控股公司、企业中国有财产的安全，促进国有财产的收益。[3]
（三）高利转贷罪与挪用公款罪之间成立牵连犯，以挪用公款罪论处
《刑法》第175条规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大”的行为构成高利转贷罪。那么隙某操纵信贷资金的行为是否构成高利转贷罪，其与挪用公款罪之间究竟是什么关系呢？
隙某的行为符合高利转贷罪的构成要件。本案中，隙某经与周某预谋后，利用其主管对公信贷业务的职务之便，顺利使周某从隙某所在银行假借公司经营名义申请至2000万元贷款，之后，周某如约从自己公司帐上以每日3‰的高息借贷给高某供其公司经营使用。从以上行为可以看出，隙某和周某事前有高利转贷的共谋，并就利息分红比例，套取银行信贷资金方式方法等达成共识；事中有共同套取银行信贷资金 （属于变相套取），并将2000万元信贷资金高利转贷给高某的行为；事后有根据约定获取1/10利息约人民币50余万元的行为。综上，隙某的行为构成高利转贷罪，周某系其共犯。
挪用公款罪与高利转贷罪不构成吸收犯。吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收。要件有二：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性。[5]本案中，隙某挪用公款的行为和高利转贷的行为具有相对独立性和完整性，虽然两者之间在时间上有先后（阶段性），但难以判断两者的主从关系（从属性），不存在一者吸收另一者的关系，因而，二者之间不成立吸收犯。
挪用公款罪与高利转贷罪构成牵连犯。牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。隙某挪用本单位资金归个人使用，进行非法经营活动，构成挪用公款罪。可见，隙某挪用本单位资金是行为手段，通过非法经营活动获得高额利息是目的，由于手段行为触犯挪用公款罪，目的行为触犯高利转贷罪而成立牵连犯。按照牵连犯“从一重罪”处罚的原则，高利转贷罪起刑点为3年以下有期徒刑或拘役，最高刑为7年有期徒刑；挪用公款罪起刑点为5年以下有期徒刑或拘役，最高刑为15年有期徒刑或者无期徒刑，挪用公款罪的处罚明显重于高利转贷罪，隙某的行为应当按照挪用公款罪定罪处罚。
（四）违法发放贷款罪与挪用公款罪之间成立想象竞合犯，以挪用公款罪论处
《刑法》第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失”的行为构成违法发放贷款罪。本案中，由于隙某特殊的身份及其特定的行为，其构成违法发放贷款罪还是挪用公款罪难以界定。
身份上的部分重叠，造成理解上的模糊。违法发放贷款罪的主体是特殊主体，即银行或者非银行金融机构工作人员；挪用公款罪的主体也是特殊主体，即国家工作人员，包括国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。隙某是具有国家工作人员身份的银行工作人员，身份上具有重叠性。隙某基于国家工作人员的身份而挪用信贷资金的行为，侵害的法益不仅包括信贷资金的占有权、使用权、收益权以及国家金融管理秩序，也包括职务行为的廉洁性。隙某基于银行工作人员的身份而违法发放贷款的行为，侵害的法益仅仅包括前两者。所以，从有利于法益保护，以及对违法犯罪行为进行全面评价的角度，应当认定隙某构成挪用公款罪。
行为上的相互包含，造成认定上的困难。挪用行为本身就是违反国家规定的行为，隙某挪用信贷资金的行为，同时也是违反国家规定发放贷款的行为。隙某的一个“挪用”行为，同时触犯了挪用公款罪和违法发放贷款罪两个罪名，属于想象竞合犯。对于想象竞合犯，应当按照“从一重罪”的原则论处。挪用公款罪和违法发放贷款罪的起刑点均为5年以下有期徒刑或者拘役，但挪用公款罪的最高刑为15年有期徒刑或无期徒刑，违法发放贷款的最高刑期为15年有期徒刑，一般来看，前者处罚明显重于后者，因而应适用挪用公款罪。
挪用公款罪的审慎运用。由于银行的主要业务是发放贷款，发放对象即包括个人也包括单位，用途既包括约定的合法经营活动也可能被从事非法活动及其它经营活动，既可能是按期归还也可能超过三个月未归还等，因而，除比较典型的银行工作人员挪用资金行为外，不应将一般违法发放贷款的行为认定为挪用型犯罪，以防止刑事法律对民事行为不当干预而影响正常的社会经济秩序。同时，由于对挪用型犯罪“归个人使用”主要是主观构成要件要素，而违法发放贷款罪“违反国家规定”主要是客观构成要件要素，所以，当对银行工作人员违法发放信贷资金行为难以认定为“归个人使用”而无法成立挪用公款罪时，应当判断其是否存在“违反国家规定”这一客观要素，并将违法发放贷款罪作为保底定罪处罚条款，这不仅是刑法谦抑性的重要体现，也是严密刑网的需要。
此外，隙某所收取的高某为表示酬谢而给付的数万元好处费，并不是隙某利用职务上便利而索取的财物，也不是为他人谋取利益而非法收受的财物，因而不构成或者非国家工作人员。对于周某根据事前约定而付给隙某的约50余万元人民币，是隙某通过挪用本单位信贷资金进行高利转贷的非法经营活动而获取的收益，是隙某“谋取的个人利益”，应当作为非法所得予以收缴。
二、完善挪用公款罪的几点思考
本案中由于犯罪主体的特殊性、犯罪对象的特殊性、客观行为的特殊性、侵害法益的特殊性及罪名区分和罪数认定的特殊性，对完善挪用公款罪具有较强的启示。
（一）犯罪主体除国家工作人员和受委派从事公务的人员外，受委托管理、经营国有资产的人员也应成为本罪主体
挪用公款罪是一种职务犯罪行为，犯罪主体被严格限制为国家工作人员，或者如本案中隙某一样，是受委派从事公务的人员。非国家工作人员不构成该罪，既使受委托管理经营国有财产的人员，也不能成为挪用公款罪的主体[4]。委托不同于委派，委托是依照委托人的授权进行相应的活动，委派则具有授予某种身份的意义。“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”[5]笔者认为，受委托管理经营国有资产的非国家工作人员也是“从事公务人员”，应当成为挪用公款罪的主体。首先，受委托即为授权，是代表国家从事经营、管理国有资产的从事公务的职务行为；其次，从挪用对象上看，挪用的是国有资产，损害了国有资产的占有权、使用权、收益权；最后，我国《刑法》第382条第2款规定，受委托管理、经营国有财产的人员，非法占有国有财物的以贪污罪论，同理，挪用国有财产的行为也应构成挪用公款罪，如此才能体现法的“同等情况同等对待”的公正价值。
（二）犯罪对象除典型公款外，还应当包括“拟制”公款
“拟制”公款是与“典型”公款相对而言的。国家机关、国有独资公司、企业中的资产是典型的公款，除以上情形外的其它资产虽不是公款，但刑法如果通过条文将之视为公款，则称之为“拟制公款”。我国《物权法》第67条规定，国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业，并由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。从本案来看，隙某是委派到国有控股银行的高管，有权代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。本案中，隙某所挪用的本单位资金虽在性质上为独立的公司、企业法人资产（不认定为国有资产），但按照刑法分则规定，隙某挪用本单位资金的行为构成挪用公款罪，表明刑法通过明文规定的方式，将该非国有公司、企业中的资产“拟制”为公款。可见，挪用公款罪的对象，不仅包括典型的公款，也包括法律拟制的公款。
（三）刑罚除自由刑处，还应当增加罚金刑
从侵害法益上来看，挪用公款罪侵害的法益包括国有资产的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，前者在本质上是一种财产性权益，并伴随有财产性损失。同时，挪用公款行为人则怀有“为个人利益”的动机。因而，按照处罚侵财性犯罪的一般原理，应当设立对挪用公款犯罪的罚金刑。
一方面，按照功利主义的刑罚观，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”[6]而“刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。”[7]本案中，隙某所触犯违法发放贷罪和高利转贷罪，都并处有罚金，而只有挪用公款罪没有并处罚金，其缺陷可见一斑。另一方面，挪用公款罪和违法发放贷款罪成立想象竞合犯，两者的最低刑相同，除“挪用公款数额巨大不退还的”情形外，两者的最高刑也相同（挪用公款“数额巨大不退还”是刑法对该种特别情节的特别规定，属于注意规定，不是普通量刑范围内的考量因素，本案中也不存在隙某挪用公款“数额巨大不退还”的情形）。不同在于，后者在判处自由刑的同时，并处罚金刑。因而，在犯罪情节大体相等，自由刑量刑幅度基本相同的情况下，由于并处罚金，违法发放贷款的处罚较重。这与挪用公款罪侵害复杂客体，社会危害性重于违法发放贷款罪的情况相悖离，造成刑事处罚的不平衡，有违“罪刑相适应”的基本原则。因而，增加挪用公款罪的财产刑是实现刑罚与社会危害性相平衡的需要。
注释：
[1]我国《刑法》第272条第2款：“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为（指挪用本单位资金，笔者注），依照本法第384条（挪用公款罪，笔者注）的规定定罪处罚。”
[2]法律拟制是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。参见吴江：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。
[3]主观目的解释主张应探寻立法者的意图，侧重对历史的考察，客观目的解释主张应以客观现实为出发点，强调文本读者的建构。参见陈兴良：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第127-128页。
[4]最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（法释〔2000〕5号）规定：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第272条第1款的规定定罪处罚。
[5]娄秋琴：《常见刑事案件辩护要点》，北京大学出版社2014年版，第5页。
关键词：客观超过要素；客观归属理论；明知
在大陆的犯罪构成体系中，在构成要件符合性、违法性、有责性，或者行为、不法、责任之外，还有犯罪的可罚性第四个要件。犯罪的可罚性条件包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由两类，其中客观的处罚条件是一般地发生作用，与故意或者过失无关。[1]对此，张明楷教授认为我国刑法没有客观处罚条件的规定，但根据构成要件规制故意的规律，要完全贯彻故意的认识内容包括所有的客观要件要素的观点，则会出现难以解决的问题，如解决丢失枪支不报罪的主观方面的问题。因此，其提出了“客观的超过要素”的概念，并认为当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见的可能性，否则不能令行为人对客观超过要素承担刑事责任。[2]但是，一方面，对于客观超过要素的提法并没有在学界得到广泛认可，相反，有的学者并不承认客观超过要素的存在；另一方面，有关客观超过要素的明知问题的研究并没有展开，客观处罚条件既然与故意或者过失无关，客观超过要素的预见可能性问题根据何在仍悬而未决。要贯彻主客观相统一原则，就必须对这两个问题的进行回答。
一、有关对客观超过要素应否承认的分析
（一）反对客观超过要素的观点
从笔者收集的反对客观超过要素的观点看，理由主要集中在以下几个方面：1.认为客观超过要素的提法有的牵强。对所列举的含有客观超过要素的个罪，将其中并不重要的危害结果作为故意的内容，而将刑法分则规定的危害结果不作为罪过的内容，不能提出令人信服的理由。如果只是纯粹地为解决问题，不如将并不重要的危害结果当做客观的处罚条件，并且认为其属于犯罪构成的要件更为方便。另外，像违法发放贷款罪，将客观的超过要素限定于结果犯的“基本罪状”中，而“加重罪状”中的危害结果则不是的说法也是值得怀疑的。如果将“较大损失”作为“客观的超过要素”，就必须同时将“重大损失”亦当做“客观的超过要素”，并不能因为法定刑的高低影响其性质，运用结果加重犯的理论无法解决加重罪状的问题。[3]2.认为犯罪客观要件中，有些因素不要求行为人对之具有认识与希望或者放任的态度的观点有违我国刑法理论中关于“犯罪客观要件”与“故意”等概念的基本内涵。我国刑法理论中，无论是“故意”还是“过失”都是以“行为导致的危害结果”作为评价基点的；所谓的“双重危害结果”概念有混淆我国刑法中犯罪客体与犯罪结果的界限、使罪过形式区分陷入混乱之嫌。另外“客观的超过要素”概念的提出违背了主客观相统一原则，有客观归罪之嫌。而且从客观处罚条件和“主观的超过要素”就推导出“客观的超过要素”的推理方法不妥当，也不能进行反推得出“客观的超过要素”存在的结论。[4]
（二）对客观超过要素承认的必要
有关承认客观超过要素的证明，只需要证明刑法规定存在着的结果超出了行为人主观方面的个罪规定即可。在讨论“客观的超过要素”中，学者们最多举到的例子就是《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪。该条规定“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该罪的最大讨论热点在于令行为人对严重后果承担刑事责任的理由何在。对此，可以从两方面分析：1.从刑法因果关系角度分析。丢失枪支的行为与发生严重后果之间只存在着条件关系，没有丢失枪支就不会被他人接触到，他人没有接触到就不会发生严重后果①。而以刑法规定字面含义理解，本罪的刑法因果关系被规定为不及时报告与严重后果之间的引起与被引起关系。但是这种刑法因果关系是难以成立的：根据客观归属论，行为人丢失枪支后形成了发生严重后果的危险，其不及时报告并没有给严重后果的发生增加新的风险。有观点认为如果丢枪人全面正确地履行了及时报告义务，那么有关部门则会采取迅速有效措施追究枪支的下落，或者查获拾枪者取回枪支，或者将犯罪分子抓获归案重新取得枪支的控制权，以避免严重后果的发生，所以丢失枪支不报罪的行为人丢失枪支后根本不履行报告义务或不及时履行报告义务，其不作为增高了这种风险。[5]但对于这种分析，笔者以为这只是一厢情愿的观点。“归责于客观行为构成的条件是，在结果中正好实现了行为人创设的不允许性风险。因此，当行为人虽然为受保护的法益创设了一种危险，但是，这个结果不是作为这种危险所发生的影响，而是仅仅在偶然的关系中与其一起出现的时候，归责就被首先排除了。”[6]丢枪后发生的严重后果，显然具有偶然性，即使及时报告能否制止严重后果的发生也是不确定的事情，认为不及时报告增加了严重后果发生的风险的观点，是以偶然性为基础的，并不合理。2.从危害结果角度分析。对严重后果的范围界定有一定的困惑。丢失枪支不报罪所发生的严重后果，我国有学者认为应当包括直接危害结果与间接危害结果，但一般表现为枪支落入不法分子之手后，不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果，丢失枪支本身不是本罪所说的“严重后果”。[7]但是将不法分子造成的严重后果也算作严重后果会产生一个问题，即行为人的刑事责任轻重是否受到不法分子造成的严重后果的影响，这个问题的解决从间接意义上也影响了客观的超过要素的承认与否，因为取得丢枪的不法分子造成的严重后果也属于结果犯的构成性结果，那么根据危害结果与刑事责任程度的关系，不法分子造成的严重后果的大小势必会影响到行为人刑事责任的轻重（这显然有连带责任的嫌疑）；而如果认为严重后果属于客观的超过要素或者客观的处罚条件，那么即使严重后果包括不法分子造成的严重后果等间接严重后果，由于客观超过要素与故意过失都没有关系，似乎在理论上可以成立。但是，让行为人对与自己的危害行为（不及时报告）没有刑法因果关系的结果承担刑事责任的理由何在，而且行为人对客观上不存在刑法因果关系的结果所抱有的态度是否还能称作是罪过，都是存在问题的。笔者以为，在客观上无法确立刑法因果关系的结果，即使行为人对其有认识，甚至抱有希望或者放任的态度，也不能将行为人对这种结果的心理态度归为刑法的罪过的范畴，因为刑法因果关系相当性的秉性，决定了行为人意识意志可能达到的范围，对超出常理的结果的态度，没有讨论主观罪过的价值。正是在这个基础上就有了承认客观的超过要素的需要：一方面，行为人对严重后果的态度不构成刑法意义的罪过；另一方面，严重后果发生与否切实地决定了行为人是否要对不及时报告的行为承担刑事责任。从这个意义上讲，笔者认同承认客观的超过要素存在的提法。不过前提是不改变目前刑法的规定。就在刑法中规定客观的超过要素或者客观的处罚条件，也存在着一定的问题。首先必须解决的就是作出这样的规定与主客观相统一原则的衔接协调问题针对这个问题，张明楷教授的回答是“承认客观的超过要素，并不等于主张结果责任。……行为人主观上都认识到了行为的危害性质……主观上对客观的超过要素以外的某种危害结果显然具有希望或者放任发生的态度……对作为客观的超过要素的危害结果具有预见可能性。”[2]但是要求行为人对主观上没有罪过的结果承担刑事责任，却是有悖主观责任原则，而且即使是在德日刑法理论上也普遍认为客观的处罚条件的设立，是出于刑法之外的目的，罗克辛教授在其著作中就提到“在第四个犯罪范畴（指刑事可罚性的客观条件，笔者注）的所有案例中，都与实现刑法之外的利益有关。”而且罗克辛教授更倾向于将刑事可罚性的客观条件这种刑法之外目的所指向的东西纳入到程序法而非实体法的范畴中“刑罚目的、刑法之外的目标设定和罪责的观点也能够赢得程序法上的意义……根据这一切可以得出这个结论：超越于责任之外、作为责任和刑事可罚性条件的实体法范畴的基础而存在的这些内容上的标准，又重新出现在程序法之中了。……那些由于缺乏构成行为的整体的约束而不会违反禁止溯及既往的免除刑罚的情节，或者那些在没有法律明确性的约束时，应当交由刑事追诉机关进行裁量来加以考虑的免除刑罚的情节，就都属于程序法了。”[6]笔者以为对这样问题的讨论如果上升到犯罪化与非犯罪化的问题上来讲，更为合适。之所以要求规定在出现客观的处罚条件时，才可以对行为人追究刑事责任，但同时又不要求行为人对客观的处罚条件有罪过，大陆的理论认为是出于限制刑罚的发动的刑事政策的考虑，但从犯罪化角度考虑，是否真的有必要将相应的行为犯罪化，这本身就是值得探讨的问题。例如，德国主流观点认为是客观出发条件刑法规定依据的323a“醉酒”的规定，其规定“故意或过失饮酒或使用其他麻醉品，是自己处于无责任能力或者不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的，处五年以下自由刑或罚金”,[8]而我国刑法规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”理论上对醉酒人的刑事责任区分为病理性醉酒与非病理性醉酒不同对待，对丧失责任能力的醉酒犯罪，从主客观相统一原则上，是不认为成立犯罪的。对丢失枪支没有及时报告的人是否一定有必要采用刑罚处罚的方式来解决社会矛盾，笔者持保留的态度，即使是以严重结果发生作为限制刑罚发生的条件。通过行政处罚的方式应该已经可以很好地解决行为人的责任，没有必要以与行为人不及时报告没有刑法因果关系的严重后果为条件，将行为人的责任上升到刑事责任的程度。
（三）对反对客观超过要素的一些分析
对反对客观超过要素的观点，可以提出如下一些解释：1.将对丢失枪支不报罪的严重后果的态度，不作为罪过的内容，是根据该罪刑法因果关系的相当性（或者说常理性）分析出的结论，并不存在牵强之处。同时，笔者以为将违法发放贷款罪，违法向关系人发放贷款罪作为客观超过要素的例子，并不合适。与丢失枪支不报罪不能确定不及时报告和严重后果之间的刑法因果关系不同，这两个罪的刑法因果关系是可以确定的，从而两罪的危害结果（包括加重结果）没有超出主观方面：以违法发放贷款罪为例，其因果关系可以表述为行为人违法发放贷款———不能收回或全部收回贷款的危害后果发生。由于贷款发放条件，就是对发放贷款风险的规避，行为人违法发放贷款行为已经增加了贷款收回不能的风险，尽管贷款收回不能的直接原因是借款人造成的，但风险的形成却是行为人违法发放行为引起，可以判断违法发放贷款时，行为人对风险的产生是有所认识的，其刑法因果关系又能以常理说明，所以违法发放贷款罪的危害结果没有超出该罪的主观方面。同理，违法向关系人发放贷款罪也可做类似解释。所以，以此二罪反驳客观超过要素的存在，有所不妥。2.客观超过要素有客观归罪之嫌的提法，笔者也表示赞同。因为丢失枪支不报罪的刑法因果关系表明，行为人不及时报告与严重后果发生之间不存在因果关系，让行为人对不具有因果关系的后果承担刑事责任，是不符合刑法基本原则的。而且，在我国刑法中，客观超过要素也不可能作为与其他犯罪构成要件并列的要件看待，其只能作为特例用以说明个别个罪：在笔者看来，只限于丢失枪支不报罪和教育设施重大安全事故罪的不及时报告的情形。
二、有关客观超过要素明知可能性的分析
行为人是否要具备对客观超过要素的明知可能性，对此，张明楷教授认为需要，但在根据上并没有具体说明。[2]冯军教授在介绍德日刑法可罚性理论时指出这些要素与故意或者过失无关，重要的只是其客观存在。[1]既然客观处罚条件与故意或者过失既然无关，那么，客观的处罚条件是否被行为人认识到，行为人对客观的处罚条件抱有什么样的态度，就不会影响到行为的定性，即不能得出行为人对客观的处罚条件需要明知的可能性的结论。
（一）关于结果加重犯加重结果与客观超过要素的讨论
为了说明应对客观的超过要素具有明知的可能性，张明楷教授认为“虽然客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见的可能性。如同结果加重犯一样，行为人对基本犯罪具有故意而造成了加重结果时，不要求行为人对加重结果具有故意，但必须对之具有预见可能性，否则也不能令行为人对加重结果承担刑事责任。”然而，以客观的超过要素与结果加重犯的加重结果相比，并不具有合理性。因为，客观超过要素超出了刑法所设定的因果关系范畴，行为人对其意识意志不构成罪过，所以才被称为客观超过要素。而结果加重犯的加重结果系行为人基本行为合乎常理引起的重结果，行为人对其认识仍然构成罪过（过失形式）。二者有本质的区别，并不能用来类比说明对超过要素也需具有明知可能性。关于结果加重犯的加重结果与客观处罚条件的区别，德国学界有观点认为“a）真正的处罚条件是纯粹的刑罚限制事由，因此，责任原则对它们也无可挑剔。结果加重犯通过下列方式来与应受处罚性的客观条件相区分，即前者是至少必须由过失引起，或者由以轻率为前提条件的不法构成要件的刑罚加重要素引起，后者则存在于不法和责任之外。不纯正的应受处罚条件，在实践中发挥着比前者更加重要的作用。这里所涉及的，一方面是伪装的刑罚加重事由（verkappteStrafschaerfungsgruende）,就其本质而言应属于不法构成要件，但形式上被规定为应受处罚的条件，因为立法者想将其与故意或过失联系的要求相分离。从实质上看，是基于刑事政策的理由对责任原则作出限制。”[9]即真正的处罚条件与不法和责任没有关系，因此，行为人是否认识到以及对其抱有何种心理态度并不具有规范的重要意义，而不纯正的处罚条件实际上属于不法，但是由于立法者想将其与故意或者过失相分离，所以在实际操作中也不要求行为人对其有故意或者过失的罪过，虽然在本来意义上应该有故意或者过失的态度。笔者以为，由于学者所界定的客观的超过要素就是要超出主观范畴，而达到这个目的，需要客观超过要素与危害行为之间不能确立刑法因果关系。因为如果客观超过要素与构成行为间的刑法因果关系可以确立的话，一般行为人在实施构成要件行为时，总能被评价为是有可能认识到该结果会发生，这种类型的客观超过要素在坚持主客观相统一的我国刑法体系中是很难找到的。按照不能确定刑法因果关系的标准，在我国刑法规范中，规定有客观的超过要素条文是罕见的。笔者以为，刑法典分则诸多规定中，可能只有丢失枪支不报罪和教育设施重大事故罪的不及时报告的情形，属于该类客观的超过要素，即作为客观的超过要素的结果与构成要件的行为之间没有刑法的因果关系。故而，在规范学意义上，即使行为人对严重后果有认识或者对其抱有希望发生或者放任发生的心理态度，也不能归为刑法上的罪过，基于这些理由，讨论是否对这类客观的超过要素具有刑法的明知是没有意义的，因此，也就不需要行为人对这类客观的超过要素具有刑法的明知。那么除了笔者所认为的标准，刑法中是否存在着与构成要件行为有刑法因果关系的且超过主观方面的要素呢？有观点认为数额犯中就是。其认为：数额要件在数额犯主观罪过界定中具有“截断”功能，“作为犯罪构成要件的‘数额’既然不是犯罪主观罪过所应当认识的内容，那么它就超出了行为人主观罪过的范围，从而也就‘截断’了犯罪主观罪过界定中所设定的区域，使主观罪过的认识与意志只限于行为本身‘质’的规定性，而不涉及‘量’的领域。”[10]但是在以数额为构成要件的犯罪，例如生产销售伪劣产品罪，行为人实施行为的时候应该会认识到自己的行为会有销售金额，至于销售金额多少显然行为人持有的是概括故意的心理态度，并不能认为销售金额5万元以上的构成要素是超出了行为人主观范围的，所以将数额犯的数额认定为客观的超过要素也是有失偏颇的。关于这个问题的讨论，实质上可以回归为对社会危害性与刑事违法性的认识的讨论。笔者以为，对刑事违法性的认识，只能看作是故意的消极构成要素，作为排除犯罪成立的条件存在，对社会危害性的认识是故意的积极构成要素，对数额的认识不需要明确，并没有截断罪过，也没有超出行为人主观罪过的范围。综合这些分析，笔者以为，客观超过要素并不需要行为人对其有明知的可能性。行为人即使没有明知可能性，客观超过要素满足时，也要承担刑事责任。
三、结语
本来，客观超过要素的提出，就是以刑法规定的个罪构成分析得出的。一方面，刑法理论上要贯彻主客观相统一的原则，构成要件要具备规制罪过的机能，另一方面，刑法的立法技术等原因，造成了个别刑法规定结果不能为主观方面所包括。尽管学者想从客观超过要素的角度来解释行为人对不构成罪过的结果承担刑事责任的依据，但在罪责原则的框架内，这样的讨论始终难以自圆其说。就丢失枪支不报罪和教育设施重大安全事故罪的不及时报告情形而言，立法的目的是通过设定刑事责任督促当事人及时履行报告义务，但单纯处罚不及时报告行为会使刑法显得过于严峻，因此增加了发生严重后果作为限制刑罚权发动的条件。可惜的是，立法者却没有看到及时报告与严重后果发生之间没有必然的引起与被引起的关系，因此给主客观原则的贯彻带来了解释上的困难。笔者以为，由于客观超过要素的针对范围过于狭隘，而且客观超过要素理论仍然难以摆脱客观归罪的问题。对于立法造成的困境，已经陷入了解释上的不能，所以解决该问题的根本途径，是从立法上对刑法条文进行修订，对丢失枪支不报罪和教育设施重大安全事故罪的不及时报告规定，或者做非犯罪化处理，或者做行为犯立法模式+轻刑规定处理。至于客观超过要素理论提出的启发点客观处罚条件理论，即使在大陆刑法理论中，也是备受争论的观念，不少观点认为客观处罚条件应当纳入犯罪构成其他要件中，或者作为程序法上的条件存在。[9]因此，客观超过要素的概念最终还是应当摈弃的。
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【关键词】非法吸收公众存款罪；民间借贷；特定目的；扰乱金融秩序
一、民间借贷的概念及其在经济发展中的必要性
民间借贷是指，公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。在这种行为中，出借人将自己所有的货币借给借款人，借款人在约定期限届满时返还本金并支付相应的利息。而在经济活动中，企业要发展则资金的融通是必须解决的问题，按照资金的来源和资金的运作方向，通常将融资分为正规金融和非正规金融，正规金融主要是指法定的金融机构，它主要包括政策性金融、商业性金融和合作性金融；非正规金融则是指尚未被法律法规认可的个人、金融组织及其资金融通行为。而民间借贷行为就是非正规金融中的合法融资行为。
在生产经营中，中小企业的资金流转本身就是很快的，没有类似大型企业的财力支持，要维持企业的发展突破瓶颈，减少风险的影响，使利润最大化只能选择进行向银行贷款，或者进行私下的资金吸收。然而由于我国政府长期以来一直奉行国有大中型企业优先发展的金融政策，使得民间资金的融通基本上为国有银行所垄断，中小型民营企业有效而合法获得正规金融支持的可能性较低，大多数中小型民营企业只能依靠内部资金积累与外部的非规范融资，从而为民间资金的自由流动提供了广阔的市场。
从公民的投资手段来看，中国社会进入新世纪以后，经济的持续高增长带来了社会财富的大规模积累、社会成员的货币贮备有了大规模的提高。笔者认为首先，近年来的通货膨胀不断增强，物价不断上涨，但是人民的工资报酬水品增幅不大，人民希望能快速实现货币增值以满足生活需要适应物价上涨。其次，银行利率低回报效益低，股市疲软，房产投资限制严重且投资大收益现阶段不明确，一线城市泡沫严重，二三线城市投资回报又不快。人民投资增值愿望强烈但手段不多。最后，民间借贷一般都是在亲友，熟人之间进行资金借贷，对于人民来说虽说没有银行等国家金融机构安全系数高，但是也比投资股票等形式风险要小，而且收益快，利率高。
当然民间借贷也有其消极不利的一面，民间融资活动对国家金融政策会带来极大的冲击。国家对民间借贷行为并没有进行专门的监管，大量资金在国家金融政策能够控制的范围之外进行循环运行，势必对金融业的发展带来损害。民间融资活动由于利率偏高，必然会吸引大批的市场参与者，资金数量日益增多，融资活动日益频繁，资金链条日益增长，一旦出现问题，受此影响的人群必定具有广泛性。个别中小型企业金融风险意识单薄，过分追逐暴利的经济目的容易产生过度的投资冲动，投资规模往往会超越自身的承受能力，以高利率吸收资金维持经营。一旦资金链断裂，必将引发严重后果，甚至影响到社会稳定。
二、非法吸收公众存款罪的概念
《刑法》176条规定非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其客观的表现可分为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经主机关批准面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定的对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，及都是还本付息的活动。
对于该罪的主体既可以是自然人也可以是单位，是不具有吸收存款资格的主体。可以看出，其并未将银行、信用社等有资格吸收公众存款的金融机构涵盖在本罪的主体范围之内。本罪主观方面要求不以非法占有为目的，责任形式为故意。
本罪所侵犯的法益是国家金融秩序或金融管理制度。“金融”是指货币的发行、流通和回笼，贷款的发放和收回，存款的存入和提取，汇兑的往来等经济活动。“金融秩序”则是指在按照相关法律法规的要求下的，特定的金融机构按照既定的规则从事金融活动。从本罪的犯罪对象为公民的存款可以看出，本罪强调的是非法分子的目的，手段将会对正常的金融秩序产生影响。因为存款作为一种金融业务，是有特定经济含义的，它是指存款人在其金融机构账户上存入的货币资金。因此，在本质上说，为客户开立存款账户，收受客户存款的，或者说有资格经营存款业务的，只能是金融机构。金融机构吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营。然而资本和货币经营具有其特殊性，对资本和货币的经营对国家的经济整体发展有着重要的影响作用。之所以说非法吸收公众存款的行为会对金融秩序造成严重影响也是因为其一般的手段是通过抬高利率，承诺高息的方式吸引公众存款。这种不良的利率竞争将有可能影响合法金融机构的正常资金回笼，造成社会闲散资金流动的失控，不利于国家集中资金进行建设。而且这种行为一般不具有银行那样的经济实力，在工作上缺乏完善有效的管理、监督机制，抗风险的能力较差，很难保证存款资金的安全和利益，一旦资金出现问题，经营不善，或者捐款潜逃等交会对区域经济秩序带来重大影响，会产生群体效应。最后，非法吸收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象。应认为，出资者是与吸收者之间没有联系的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收的不成立此罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的并不影响本罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。而且本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为要件，只要行为人主观上有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也能成立本罪的既遂。
三、民间借贷行为与非法吸收公众存款罪的界限
1、从主观方面来看非法吸收公众存款罪要求不以非法占有为目的，这是本罪与集资诈骗等其他犯罪的重要区别。参考最高法的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，可以明确认定不具有非法占有目的具体情形：1.明知没有归还能力后而停止吸收存款、骗取资金的；2.非法获取资金后积极经营具有归还能力的；3.没有肆意挥霍骗取资金、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的、抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的、其他非法占有资金，拒不返还等情形的。而对于是否需要特定的目的，则有肯定说和否定说。否定说认为，本罪不应有特定目的，将吸收的存款用于发放贷款，用于资本经营还是用于购买设备进行生产建设，并不影响本罪的认定。只要实施了非法吸收公众存款的行为，扰乱了金融秩序，就应当以此罪定之。肯定说则认为，认定本罪除了满足主客观方面的构成要件，造成危害金融秩序的后果，而且其吸收公众存款的目的是为了贷款，用于货币旳资本经营。《非法集资解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”笔者同意肯定说，因为非法吸收公众存款罪，侵犯的法益如前所说是金融秩序和金融管理制度，可以从吸收对象是“存款”看，而存款是一个特殊的金融概念，商业银行的业务之一就是吸收公众存款进行资本经营，发放贷款以达到盈利效果。因此，法律禁止非法吸收公众存款的实质是禁止未经相关的批准，擅自向社会公众吸收资金来从事银行业务。如果企业虽吸收了资金，但既不是为了发放贷款，也不是为了特定的运作资金，而是为了解决生产经营中的资金问题，就不能成立本罪。
而民间借贷产生的原因就是为了解决发展中的资金问题，并不是为了发放贷款，也不具有构成本罪所必须的运用资金进行资本货币经营的特定目的。经济的发展，中小企业融资单靠贷款等方式显然是不够的，急需用钱的情况下利用小范围的民间借贷的方式进行融资就是其最好的选择。虽然由于民间借贷缺乏相应的规范监管，也存在着部分投机商人利用民间借贷的方式卷财潜逃，进行地下钱庄发放贷款等危害金融秩序的违法犯罪行为。法律对这些行为应该发挥积极的作用，绝不姑息。但是对于小范围，平等主体之间自愿达成协议，在合法利率的前提下，进行的借贷行为，不具有社会危害性，不会对金融管理秩序造成重大破坏，应当认定为一种合法的民间借贷行为。
2、从危害结果来看，最高人民法院于2010年制定的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，做出了明确的规定，具有下列情况之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150人以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的。（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。其中第1条第二款中对公众范围还作出了一定的限制。“未向社会公开宣传，亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。通过上述规定将亲友以及单位内部人员排除于公众范围之外，缩小了“公众”的范围。此规定也在一定程度上压缩了本罪的范围。而民间借贷行为往往只是在特定的亲友，内部人员中进行的小范围的资金借贷行为它不具有广泛性，不确定性，不具有“公众”的特点，因此民间借贷的行为必然只能够在小的有限的范围内产生，不会导致非法吸收公众存款罪那样的无法控制的后果。
另一方面，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷的限制有两方面：一是禁止吸收他人资金转手放贷；二是民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍。可以从以上规定看出，民间借贷只要是双方自愿，意思表达真实，没有违反有关利率的规定，没有放贷等资本经营行为，就应当认为是合法的。因此，构成非法吸收公众存款罪的行为是危害金融秩序的行为，同时满足以上规定对犯罪数额的规定。从本质上说，非法吸收公众存款行为不仅对有合法吸收公众存款职能的银行等金融机构的业务造成了影响，而且破坏了正常的金融秩序和货币市场稳定，风险也较银行等合法金融机构更大，极易造成借款人的经济损失，影响范围广也有可能给社会造成不稳定因素。民间借贷的范围较为特定，双方对于风险都由认识，处于一种平等自愿订立合同地位。吸收者吸收存款后用于企业的生产建设，并不是用于放贷，资金经营活动，具有一定的还款能力。不会造成很大的社会危害性，更加不会破坏国家的金融秩序。
综上所述，非法吸收公众存款罪是一种严重破坏国家正常金融秩序，扰乱货币市场的行为。会产生严重的后果，威胁社会稳定，不利于和谐的经济社会发展。而民间借贷行为只是一种融资的行为，在合法的使用目的下，规范的利率范围内，对企业的发展壮大，提高市场竞争力是有绝对帮助的，应该得到法律的保护。
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第一条为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。
第二条本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。
第三条商业银行可以经营下列部分或者全部业务：
（一）吸收公众存款；
（二）发放短期、中期和长期贷款；
（三）办理国内外结算；
（四）办理票据承兑与贴现；
（五）发行金融债券；
（六）发行、兑付、承销政府债券；
（七）买卖政府债券、金融债券；
（八）从事同业拆借；
（九）买卖、买卖外汇；
（十）从事银行卡业务；
（十一）提供信用证服务及担保；
（十二）收付款项及保险业务；
（十三）提供保管箱服务；
（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。
经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。
商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。
第四条商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。
商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。
商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。
第五条商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。
第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。
第七条商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。
商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。
第八条商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益。
第九条商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。
第十条商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。
第二章商业银行的设立和组织机构
第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。
未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。
第十二条设立商业银行，应当具备下列条件：
（一）有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；
（二）有符合本法规定的注册资本最低限额；
（三）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；
（四）有健全的组织机构和管理制度；
（五）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。
设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件。
第十三条设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。
国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。
第十四条设立商业银行，申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料：
（一）申请书，申请书应当载明拟设立的商业银行的名称、所在地、注册资本、业务范围等；
（二）可行性研究报告；
（三）国务院银行业监督管理机构规定提交的其他文件、资料。
第十五条设立商业银行的申请经审查符合本法第十四条规定的，申请人应当填写正式申请表，并提交下列文件、资料：
（一）章程草案；
（二）拟任职的董事、高级管理人员的资格证明；
（三）法定验资机构出具的验资证明；
（四）股东名册及其出资额、股份；
（五）持有注册资本百分之五以上的股东的资信证明和有关资料；
（六）经营方针和计划；
（七）营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；
（八）国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。
第十六条经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。
第十七条商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。
本法施行前设立的商业银行，其组织形式、组织机构不完全符合《中华人民共和国公司法》规定的，可以继续沿用原有的规定，适用前款规定的日期由国务院规定。
第十八条国有独资商业银行设立监事会。监事会的产生办法由国务院规定。
监事会对国有独资商业银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。
第十九条商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。在中华人民共和国境内的分支机构，不按行政区划设立。
商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的百分之六十。
第二十条设立商业银行分支机构，申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料：
（一）申请书，申请书应当载明拟设立的分支机构的名称、营运资金额、业务范围、总行及分支机构所在地等；
（二）申请人最近二年的财务会计报告；
（三）拟任职的高级管理人员的资格证明；
（四）经营方针和计划；
（五）营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；
（六）国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。
第二十一条经批准设立的商业银行分支机构，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。
第二十二条商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。
商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。
第二十三条经批准设立的商业银行及其分支机构，由国务院银行业监督管理机构予以公告。
商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证，并予以公告。
第二十四条商业银行有下列变更事项之一的，应当经国务院银行业监督管理机构批准：
（一）变更名称；
（二）变更注册资本；
（三）变更总行或者分支行所在地；
（四）调整业务范围；
（五）变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东；
（六）修改章程；
（七）国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。
更换董事、高级管理人员时，应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格。
第二十五条商业银行的分立、合并，适用《中华人民共和国公司法》的规定。
商业银行的分立、合并，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。
第二十六条商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。
第二十七条有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：
（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；
（二）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；
（三）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；
（四）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。
第二十八条任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。
第三章对存款人的保护
第二十九条商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。
对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。
第三十条对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。
第三十一条商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。
第三十二条商业银行应当按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付金。
第三十三条商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。
第四章贷款和其他业务的基本规则
第三十四条商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。
第三十五条商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。
商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。
第三十六条商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。
第三十七条商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。
第三十八条商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。
第三十九条商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：
（一）资本充足率不得低于百分之八；
（二）贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五；
（三）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五；
（四）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；
（五）国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。
本法施行前设立的商业银行，在本法施行后，其资产负债比例不符合前款规定的，应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。
第四十条商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。
前款所称关系人是指：
（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；
（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
第四十一条任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。
第四十二条借款人应当按期归还贷款的本金和利息。
借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。
借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任。
第四十三条商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。
第四十四条商业银行办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务，应当按照规定的期限兑现，收付入账，不得压单、压票或者违反规定退票。有关兑现、收付入账期限的规定应当公布。
第四十五条商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准。
第四十六条同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。
拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。
第四十七条商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。
第四十八条企业事业单位可以自主选择一家商业银行的营业场所开立一个办理日常转账结算和现金收付的基本账户，不得开立两个以上基本账户。
任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立账户存储。
第四十九条商业银行的营业时间应当方便客户，并予以公告。商业银行应当在公告的营业时间内营业，不得擅自停止营业或者缩短营业时间。
第五十条商业银行办理业务，提供服务，按照规定收取手续费。收费项目和标准由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工，分别会同国务院价格主管部门制定。
第五十一条商业银行应当按照国家有关规定保存财务会计报表、业务合同以及其他资料。
第五十二条商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：
（一）利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费；
（二）利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金；
（三）违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保；
（四）在其他经济组织兼职；
（五）违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。
第五十三条商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。
第五章财务会计
第五十四条商业银行应当依照法律和国家统一的会计制度以及国务院银行业监督管理机构的有关规定，建立、健全本行的财务、会计制度。
第五十五条商业银行应当按照国家有关规定，真实记录并全面反映其业务活动和财务状况，编制年度财务会计报告，及时向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行和国务院财政部门报送。商业银行不得在法定的会计账册外另立会计账册。
第五十六条商业银行应当于每一会计年度终了三个月内，按照国务院银行业监督管理机构的规定，公布其上一年度的经营业绩和审计报告。
第五十七条商业银行应当按照国家有关规定，提取呆账准备金，冲销呆账。
第五十八条商业银行的会计年度自公历l月1日起至12月31日止。
第六章监督管理
第五十九条商业银行应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。
第六十条商业银行应当建立、健全本行对存款、贷款、结算、呆账等各项情况的稽核、检查制度。
商业银行对分支机构应当进行经常性的稽核和检查监督。
第六十一条商业银行应当按照规定向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行报送资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。
第六十二条国务院银行业监督管理机构有权依照本法第三章、第四章、第五章的规定，随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆账等情况进行检查监督。检查监督时，检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按照国务院银行业监督管理机构的要求，提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。
中国人民银行有权依照《中华人民共和国中国人民银行法》第三十二条、第三十四条的规定对商业银行进行检查监督。
第六十三条商业银行应当依法接受审计机关的审计监督。
第七章接管和终止
第六十四条商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。
接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。
第六十五条接管由国务院银行业监督管理机构决定，并组织实施。国务院银行业监督管理机构的接管决定应当载明下列内容：
（一）被接管的商业银行名称；
（二）接管理由；
（三）接管组织；
（四）接管期限。
接管决定由国务院银行业监督管理机构予以公告。
第六十六条接管自接管决定实施之日起开始。
自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权力。
第六十七条接管期限届满，国务院银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年。
第六十八条有下列情形之一的，接管终止：
（一）接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满；
（二）接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力；
（三）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。
第六十九条商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划。经国务院银行业监督管理机构批准后解散。
商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。国务院银行业监督管理机构监督清算过程。
第七十条商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。
第七十一条商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。
商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
第七十二条商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。
第八章法律责任
第七十三条商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：
（一）无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的；
（二）违反票据承兑等结算业务规定，不予兑现，不予收付入账，压单、压票或者违反规定退票的；
（三）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的；
（四）违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。
有前款规定情形的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款。
第七十四条商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经批准设立分支机构的；
（二）未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的；
（三）违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的；
（四）出租、出借经营许可证的；
（五）未经批准买卖、买卖外汇的；
（六）未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的；
（七）违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的；
（八）向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的。
第七十五条商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的；
（二）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；
（三）未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定的。
第七十六条商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经批准办理结汇、售汇的；
（二）未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的；
（三）违反规定同业拆借的。
第七十七条商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的；
（二）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；
（三）未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。
第七十八条商业银行有本法第七十三条至第七十七条规定情形的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十九条有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款：
（一）未经批准在名称中使用“银行”字样的；
（二）未经批准购买商业银行股份总额百分之五以上的；
（三）将单位的资金以个人名义开立账户存储的。
第八十条商业银行不按照规定向国务院银行业监督管理机构报送有关文件、资料的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款。
商业银行不按照规定向中国人民银行报送有关文件、资料的，由中国人民银行责令改正，逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款。
第八十一条未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。
伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八十二条借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八十三条有本法第八十一条、第八十二条规定的行为，尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。
第八十四条商业银行工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。
有前款行为，发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。
第八十五条商业银行工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户资金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。
第八十六条商业银行工作人员违反本法规定造成损失的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。
第八十七条商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八十八条单位或者个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。
商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的，应当给予纪律处分；造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
第八十九条商业银行违反本法规定的，国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形，取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
商业银行的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款。
第九十条商业银行及其工作人员对国务院银行业监督管理机构、中国人民银行的处罚决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提讼。
第九章附则
第九十一条本法施行前，按照国务院的规定经批准设立的商业银行不再办理审批手续。
第九十二条外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
第九十三条城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务，适用本法有关规定。
论文关键词：贷款呆滞坏账特点成因对策
论文摘要：百年不遇的国际金融危机迎面袭来，冲击中国经济的各个领域，尤以金融机构的信贷部门影响更甚，放贷借贷出现一些新动向、新情况。资金回笼缓慢，不良贷款率大幅上升。本文集中对8笔贷款呆滞坏账进行归纳分析，得出坏账的产生，有客观、主观多方面因素，但最重要的是借款人的还贷意识薄弱，主观因素酿成。文章针对借款人欠贷存在的“拖、赖、逃、抗”不良现象，提出对策：必须实行综合治理，多管齐下，确保国家贷款发放好，使用好，回笼好。充分发挥货币对经济的拉动作用。
由美国的次贷危机引起，突如其来的金融危机袭击全球，中国也未能幸免，波及经济领域的方方面面，各类银行的信贷机构受到的冲击更甚，发出的贷款难以收回，不良贷款率大幅上升。本人去年暑假期间，在某县级市的工商银行实习锻炼了一个半月，从该行信贷部主任处了解到，截止2008年底，该行贷款呆滞坏账较往年急剧增加，成为亟待解决的问题。国家为了闯过当前金融危机的难关，保持经济平稳较快发展，采取了适度宽松的货币政策，公民、法人申请借贷用款的热情空前高涨。金融机构的工作人员积极行动，挖潜力，加大了投放贷款的力度。货币、资金起着火车头的作用，资金雄厚，贷款准时回归，良性循环，盈利水平高，就会拉动经济，实现保增长、保平稳、保赢利的目标。可是多笔、巨额贷款到期不能回笼，资金周转不开，无法持续、有序发放贷款，势必对经济形成瓶颈制约，人为地给经济快车道设下障碍！这确实是一个不可忽视、值得关注的新动向、新情况。为此，本人特在那位信贷部主任介绍的贷款呆滞坏账中，选出8件，详细询问了解，仔细做了记录，进行综合分类分析，从中看出一些带规律性的问题。本文着重从特点、成因和对策几个层次，对银行呆滞坏账进行初步的论述，并提出粗浅建议，以供政府相关部门及金融机构参考。
一、特点
这8笔呆滞坏账本金和利息累计933万余元（注：未算上余额，下同）；4年期1笔，3年期4笔，2年期3笔；有4位借款人交付了8个年度的利息，计34万余元。本金、利息加上违约金，损失的金额大致要达千万元。在一个经济欠发达的县级市，这显然是一个很惊人的款项。
从8位借款人所办的公司属性、贷款的使用过程、贷款方催收还贷的艰辛和放贷还贷后面的隐情，由此及彼，由表及里分析，具有以下特点：
1、8位借款人全系民营个体老板。
这8位借款人都具有合法的法人资格，具有独立的民事行为能力。但在市场经济大潮中，他们对市场行情的洞察力及前景的预见性，有一定的局限。赚钱心切，急于上项目，大量投入，对于如何科学合理使用贷款，考虑得少，谋划较差。片面追求投产速度，忽视产品质量，缺乏特色品牌，市场竞争力很低。因而他们抵御市场风险能力较弱，一般社会信誉不高，导致钱不生钱，贷来的巨额款项，发挥的作用不显著，恶性循环，无法偿还。
如丁某（注：以甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛代表借款人的姓，下同）开办的药业销售有限公司，原有并排两个铺面，主营中药材和中成药。前些年，城乡医疗保险不大普及，国家相关政策尚未出台，制度不够完善，投入资金不足，出现了百姓乐于求中医、吃中药的风潮。丁某的生意非常红火，上门买药的人络绎不绝。他敏锐地察觉到发财的时机到了，对邻近三个区县进行了调查，摸行情，看见各处的中药铺都挤满求医买药的人，惊呼“中医中药的前景无限光明”。这期间，恰逢中央和地方都齐心着手解决老百姓看病难、看病贵的问题，“鼓励和推动中医中药大发展”。他当机立断，申报注册了药业销售有限公司，主营中药材和中成药，迅速在临近的三个区县设立了12家中药材、中成药分店。在此基础上，他以总店两个铺面和住房产权加上12家分店货物做抵押，并由其做汽车零配件生意的妻弟担保，一次性向银行借贷150万元。大量采购中药材，扩大总店和12家分店的销售业务。营业人员由原来的5人增加为50人，还添置了大货车，运货送货。开初的两年，经营顺利，收入颇丰。丁某按照约定，准时交付了两年的贷款利息计6万余元。随着城乡医保的普遍推开，很多老百姓自然地倾向于看病找西医、吃西药，也有底气住大医院了。丁某的生意日益冷清，销量大减，货物积压，盈利甚少，加上营业人员工资及店面日常开销，不堪重负。丁某渐渐债务缠身，12家分店倒闭，巨额贷款限期到时，根本无法筹集资金归还。他用作抵押的铺面连着住房，涉及他家人的正常生活，根据有关法律规定，在这种情况下，贷款方不可申请法院查封或拍卖。丁某囤积的大批中药材价值甚少，而给他担保的妻弟也因生意难做，早已人去楼空。这就是丁某盲目上项目，不善谋略，使150万贷款及利息成为呆滞坏账的恶果。
2、借款人擅自改变贷款用途。
贷款合同中的条文中明确规定，贷款要专款专用，必须投入到发贷方确认的生产、经营或建设项目上，不得改变用途，另作他用。而一些借款人却有一种误识，以为借贷得来的款项掌握在自己手中，想怎么用就怎么用，谁也管不着，不愿意接受发贷方的监督。8位借款人都或轻或重存在乱用贷款的不良行为。
如戊某开办的旧物回收再生有限公司，是一个带有超前性的环保新兴产业，很时尚，符合振兴地方经济的大潮流。得到了当地政府的资金扶持。戊某持政府出资扶持的文件作证明，在银行获得100万元的贷款，期限3年。他立即把一部分贷款投入新产品的开发试制，历时数月，第一批产品生产出来投入市场后，却因质量不达标，难以打开市场销路。几经反复，仍未有新的突破。钱投进去了，却赚不回来，眼看还贷期限过半，他心中十分焦急。在未告知发贷方征得同意的情况下，戊某就擅自转项目，与一家生产水泥的公司签订购销1000顿高标号水泥的合同，预付部分货款，余下售后再付，做起了水泥生意。他没有深入了解同类标号水泥的市场批发价格，自行确定的较高的吨位售价，搞批发，有少部分建筑商购买了几吨。因这种标号高、价格贵的水泥，一般民用建筑用了不划算，大批量购买的商人逐渐减少。戊某随即变换销售策略，单包出售，结果还是购买的人甚少，造成大批水泥压仓。恰值酷夏，水泥久置发酵结砣变质成废品。他一面欠着贷款，又一面差着货款，两头作难。卖方多次催要货款未果，便以合同诈骗向政府部门举报。公安机关依法对其逮捕，人民法院查明属实，以诈骗罪对其判刑，投入监狱服刑。他生产的厂房是租的，里面的机器由于无人管理，闲置未用，锈迹斑斑；库存的大批废旧物资，贷款方无力组织再生产。单独变卖机器和储物根本得不到多少钱。由此，戊某借的这笔本金加利息计106万元贷款，分文未还。
3、催贷收款受到政府官员干预。
一些从事公务的官员与借款的个体老板，有着千丝万缕的联系。他们在民营企业里面谋求利益，投资入股，明里暗里关照借款人。贷款方在放贷收款业务活动中，常常遇到一些官员不是“过问”就是“打招呼”，干扰频繁，这从一个侧面增加了催收还贷的难度。
如乙某注册登记的建筑有限公司，由他开办汽车零配件的兄弟担保，贷款150万元，期限3年。乙某用这笔贷款投资，承建了一座当地城郊镇政府征用农民集体土地补偿安置房，高8层，砖混结构。双方约定，房屋竣工后，政府将工程款连同工人工资一起支付。施工期间，乙某按期向贷款方支付了两个年度的利息9万元。房屋竣工后，经建筑质监专家评估，符合质量要求，政府方面接收了房屋。此后，政府却未能按约定支付房款，一拖二推，历时两年。贷款期限已到，发贷方出了书面通知催要。乙某尚欠民工工资，身后整天跟着要钱的人，弄得他焦头烂额，无计可施。他不得不到政府相关负责官员办公室讨要，不给钱就不走，于是政府官员出面给发贷方“打招呼”，希望能暂缓乙某归还贷款的期限。碍于情面，贷款方两次同意缓期。尽管如此，乙某与政府和贷款方之间形成的三角债，至今仍未得到妥善解决。
4、贷款方收款催贷耗去大量人力、物力和财力。
文中提到的那位信贷部主任，曾很形象很生动地讲：“催贷向借款人说的话，可谓千言万语，付出的劳动，更是千辛万苦。”据该信贷部粗略估算，从2005年到2008年底，收款催贷，打座机、手机用掉的电话费，出车花去的汽油费，人员公差开支的差旅费等，达百万元之巨。特别是那几个赖账、躲债的借款人，藏到南方城市，无法联系，贷款方派人多方打听寻找，一去就是十天半月，还常常落空，无果而归。这些都严重影响了银行信贷业务的开展。
二、成因
产生8笔贷款呆滞坏账，有诸多客观方面的原因，但最重要的是借贷人贪图一己之利，还贷意识淡薄，主观方面的因素酿成。他们不能清楚认识到，金融机构的贷款属于国家资产，即使拿到他们手里，也只有使用权，不能侵占，在未完成还贷任务之前，始终是公家的。由于他们在认识上的含混，行动中就出现偏颇。他们欠贷的招数，概括起来就是4个字，即“拖、赖、逃、抗。”
1、拖
借款人惯用的手法，是常在贷款人面前唠叨“经营困难”、“市场疲软”、“赚不到钱”.以表面的“诉苦”掩盖暗地里拼命赢利。不说真话，不讲实情，为拖欠贷款留下“伏笔”。有时候信贷部门暂时资金吃紧，与一些生意顺畅的借贷人商议，要他们提前归还部分贷款，他们态度冷漠，不屑一顾。有的即使有能力支付年度贷款利息，也叫苦连天，一拖再拖。8位借款人中，有4人连一个年度的贷款利息也未交付。临到交付年度贷款利息的日子，他们便编造种种理由推脱。发贷方上门催贷时，他们往往承诺，来年一定将所欠的年度贷款利息和违约金一起交齐。到头来，说话不算数，丝毫不兑现，一直拖欠。
如庚某办的化肥生产销售有限公司，在外地从事生产经营业务，由同行业一家化工企业老板担保，贷款100万元，期限2年。该公司生产的化肥，在当地农村很畅销。贷方得知庚某得利丰厚，派专人与他协商，希望他能提前归还部分贷款，以缓解信贷部门流动资金短缺的矛盾。而庚某一再抱怨生意难做，没能赚到钱，无能为力。事后，贷款方才了解到，庚某却把钱投去建立销售网点。当年的贷款利息，他本来有能力交付，也未能履约。他的好景不长，生产的化肥质次，销售困难，不久后公司倒闭，给他担保的企业也面临破产。庚某所欠的贷款本息和计104万元，根本归还不上。
2、赖
有的借款人总是讲客观原因，把自己无力还贷的责任推给第三人，埋怨是第三人使其公司面临倒闭，甚至蛮横地要求贷款方直接向第三人收款，很不讲道理。
如甲某开办的页岩砖制造销售有限公司，以3层400余平方米的房屋作抵押，贷款150万元，期限4年。该厂生产全机械化，规模较大，产出的页岩砖质量好，价格合理，城乡都愿意购买，连续两年赢利。甲某如期交付了两年的年度贷款利息计12万元。生产进入第三个年头，当地政府环保部门检验该公司附近空气和水的质量后认为，制砖产生的污染超标，报经上级人民政府核准，责令其限期将公司及厂房迁入他处。甲某不服，与当地政府机关发生诉争，久拖不息，生产停滞，投入的资金收不回来，处于困境。于是他向贷款方提出申诉，认为当地政府违法行政，致使其公司陷入逆境，所借150万元贷款及利息应由当地政府赔付。贷款方严肃指出：贷款方与借贷人形成的是合同关系，权利义务明确，而甲某与当地政府之间的纷争，系官与民之间的利益冲突，两种法律关系的性质不同，不能混淆。贷款方与他们的纷争毫无关系，由第三人来替他归还贷款，于法无据。甲某赖账的企图未能如愿。贷款方本想向人民法院申请对其房产予以查封，但到实地查看时发现，3层楼房共用一条通道，无论查封哪一层，都会影响他家人的日常生活，只好暂时作罢。
3、逃
为逃债，有的借款人东躲，居无定所；有的竟然跑到沿海城市隐匿，音讯全无；与贷款人玩起了“躲猫猫”的游戏。
如丙某开办酒业销售有限公司，以两辆汽车和铺面作抵押，由当地政府相关部门打招呼，贷款100万元，期限3年。专门推销本地出产的一种新品啤酒。他在3个县的城乡设立15个销售点，派其亲友驻点收钱管物，生意兴隆。他按期交付了两个年度的贷款利息计6万余元。到第三个年度，因啤酒质量下降，消费者普遍反映口感不如从前，且价格较高，不再买来饮用，大量买主还上门退货。这种情况下，丙某不是积极向生产方提建议，采取措施加以改进，提高啤酒质量，摆脱被动局面，而是找到贷款方要求重新计算贷款的年利率。贷款方应其要求，当着他的面，按国家规定的贷款利率两次核算，均准确无误。丙某并未提出异议。过后他却散布不满言论，拒不交付第3个年度的贷款利息。贷款方向他追要，他不给，开着小车在公司下设的15个销售点转游，一天住一个地方。他还让销售点的亲友给他通风报信，一听说贷款方来人了，立马就离开住所。
4、抗
蔑视法律，不把法律当一回事，是表现在8位借款人身上的通病。他们不按合同行事，违背承诺，甚至连人民法院的生效判决也不执行。
如己某开办的建筑材料销售有限公司，以生产预制件厂房作抵押，贷款100万元，期限2年。由于管理不善，制度不严，生产的预制板质量差，无销路，造成亏损，负债累累，公司倒闭。两年的年度贷款利息，他未交付。还贷期限临近时，他提前隐匿不见踪影。贷款方多方寻找，才从他的老乡处得到确切信息:他在南方某城市与人合伙做服装生意，有一定还贷能力。于是，贷款方向人民法院提起民事诉讼，案经审理查明，己某已暗自离婚，将抵押的厂房，转至其妻名下。遂作出民事判决，责令其限期如数归还贷款本金和利息，并支付违约金。判决发生法律效力后，己某拒不执行。人民法院耐心对其教育，动员他定出还款计划，积极筹款，分期归还，他仍拒不执行。于是，人民法院依法对其逮捕，以拒不执行判决罪，判处其有期徒刑2年，投监劳改。三、对策
透过上述分析，可以看出，产生8笔贷款呆滞坏账有客观、主观的复杂原因，必须实行综合治理，才能凑效。因此，银行等金融机构应当和政府、政法、社会团体、公司和企业等通力合作，各方努力，多管齐下，确保国家贷款安全，提高贷款优良率。
1、广泛宣传法律
涉及贷款与借款、债权与债务，双方的权利与义务，法律规定得很明确，8位个体老板，似乎一无所知，有的甚至是法盲。应当把相关法律条文深入宣传，让公民与法人学习、熟知、践行。在此，重温下有关法律条文，有很强的现实意义，也更有说服力。现列举如下：
《民法通则》：第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”
第九十条“合法的借贷关系受法律保护。”
第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”
第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制执行。”
《合同法》：第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
第二百零一条“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。”“借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。”
第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。”
第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”
第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。”
《刑法》：第一百一十三条“对人民法院判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”
上述条文是指导借贷活动，处理经济纠纷的强大武器，金融机构应当把这些相关的法律条文汇集成册，或者印制成广告式的传单，发放贷款前给借款人人手一份（册），逐条讲解，耐心宣传，切实运用。借款方有什么弄不清的问题，还可当场提出，开展讨论，把疑点解决在发放贷款前。通过学习法律，统一认识，借贷双方互相多一些理解合作，少一些误会分歧。这样，借贷活动就会在法律轨道上有序进行。
2、讲求诚实守信
诚信不仅是做人的准则，也是公司和企业的基石；诚实守信不仅是社会声誉，更是无形的资源。讲诚信，生意才会兴隆，不守信用，出尔反尔，言行不一，就会被孤立，自断财路。本文中那8位借贷不还的人，社会信誉缺失，有的再难从金融信贷部门贷到款项，缺乏资金，上不了项目，只能游离于经济大潮之外，观望叹息；有的从昔日的大腕老板，沦为狱中囚徒。他们的衰落就在于背信弃义。有些金融机构通过电视、报纸媒体发出公告，把诚信还贷的公民、法人挂牌，大张旗鼓宣扬，把欠贷逃债者曝光，给予诫勉，可以说是一个好形式，值得推广。
3、完善法律
经济生活中，对于借贷不还，造成损失巨大的人，缺乏强制手段，法律条文中存在空档。上述提到的借款人戊某，拖欠了厂方的水泥款，偿还不上，厂方便以合同诈骗罪举报，最终戊某被判刑入狱；而他欠下的巨额贷款，逾期未归还，贷款方却不能从刑事诉讼的角度举报，对他束手无策。形成鲜明对比，体现了现行法律还不够完善。
《刑法》第一百七十条，确立了骗取贷款罪，规定“以期骗手段取得银行或是其他金融机构贷款．．．．．．，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第一百九十条还规定了贷款诈骗罪处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的五项分款。可见对骗取或诈骗贷款罪的处罚非常严厉，打击强硬，国家保护贷款安全的决心十分坚决。但是对于干扰妨害贷款秩序的行为，刑法却出现空档，给不法分子以可乘之机。因此建议国家立法机关在刑法中增设一条“干扰妨害贷款秩序”的罪名，用刑罚手段予以惩处。还建议《治安管理处罚法》也增加相同内容的条文，由公安人员介入，视情节后果，对欠贷逃债者给予治安拘留、训诫等治安处罚，这会起到很好的威慑作用。
4、健全金融机构的放贷制度。
8笔贷款呆滞坏账，也暴露出信贷机构的一些漏洞和不足。两位借款人的抵押房屋、铺面与住房同用一条过道，家人吃住的正常生活搅在一起，不符合查封、拍卖的法定要件，处于被动。对于如戊某擅自改变贷款用途这种事情，如果贷款方能及时跟踪督查，及时纠正，也会减少一些贷款的损失。为此，金融机构要强化信贷队伍，增强责任心，提高业务能力，严格放贷收款的制度和纪律，堵塞漏洞，改进不足。
⑴在放贷前，要认真审查核实借款人提供抵押房屋的质量、面积，作出评估，看其价值是否与借款数额相当；要进行实地考察，仔细研究抵押物的实际情况，不能仅凭借款人交来的房产证就轻易下结论，拍板发贷。
关键词：民间借贷 资金 利率 法律
一、民间借贷的概念和形式
民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷，只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。
当前民间借贷的形式大体可以归结为两类，一类是一些持有闲散资金的人通过“中间人”牵线搭桥，暗地把自有资金借中小企业，房地产开发商、物流行业者等人使用，以此赚取可观的利润。第二类是以寄卖行、典当行、担保公司等类似形式进行。即到当地工商部门批办一个经营寄卖、典当或开办担保公司的工商营业执照，多数大张旗鼓的设立了门市，并悬挂明显的宣传经营借贷业务的牌子，借贷者以一些财产作为抵押物，进行短期贷款。少数者，不开门市，不挂经营借贷业务的牌子，却实际明晃晃的经营着贷款业务。
二、当前民间借贷的现状及动向
近年来，国家宏观金融政策表现为银根紧缩，股市经历了“大跳楼”，楼市也遇到了“路障”，以高利贷为代名词的民间借贷便成了当前最赚钱的行业之一，民间借贷已表现的极其活跃。总结来，民间借贷呈现出以下新动向：一是规模大。仅河南一省，自2008年金融危机后的两年间，担保公司就由一两百家猛增至500多家。2007年10月份之前，该省不少担保公司仅有几百万的担保额度，仅两年的时间就增长了10倍以上，有的企业为中小企业的融资担保额度已经超过了20亿。二是利率高。2011年武汉健民对外委托贷款1.5亿，年利率为20%，每年利息收入高达3000万元，其上半年的净利润才只有3620万元。把高利贷发放方式比作金字塔的话，位于塔底层的老百姓以月息3%-5%放给上层的“中间人”，“中间人”再以1毛左右的利息放给更上一层的“中间人”，经过层层累积，到塔顶端的“爪王”手里利息已高达5毛，甚至更高。三是范围大。地域上，民间借贷已从两年前的江浙沿海扩展到陕西、内蒙等内陆地区，产业上，从制造领域扩展到商贸领域甚至普通家庭。四是手续“简”，方式“活”。一般借款人和出借人经协商，填写借据，标明借款数额、期限、利率等事项。大多数的民间借贷还以投资、房屋买卖等形式为掩护，方式灵活多样。五是不公开或半公开。高利贷一直被政府政策打压，因此只能以公开或半公开的方式存在，且交易地点不固定。六是人数众多，日益“基层化”。参与者众多，从公务员到普通老百姓，在高息和资金需求饥渴等作用下，银行资金也充当了民间借贷的“二传手”。七是民间借贷经纪机构应运而生。拌随着民间借贷的狂热，一批民间借贷经纪人应运而生，他们熟悉相关的金融法律法规以及调查评估等业务，他们为借贷双方牵线搭桥，办理相关的借贷法律手续、诉讼等。甚至一些经纪人成立了专门的讨债公司，负责追回到期难以收回的借款。八是民间借贷向“银行”类型发展。举债者“坐地收银”，企业不是向民间借，而是持有闲散资金的出借人主动去“存”。九是纠纷频发，部分地区已成重灾区，引发犯罪。据了解，因民间借贷引起的纠纷事件呈上升趋势，个别地方还有黑社会势力的介入，坑蒙拐骗现象成为常态，刑事犯罪高发。十是司法裁判标准模糊，尺度不统一。立法总是滞后于现实，当前，因民间借款引发的纠纷案件在短期内急剧增加，而对于案件受理、贷款利息、司法措施等却没有统一的规定，造成各地同案不同判的结果。
民间借贷在我国的存在由来已久，到今天活跃、狂热已不足以形容其发展的程度，其对社会和经济带来的危害已超过了其起到的积极作用的一面，民间借贷的发展已经畸形化。
三、民间借贷畸形发展的原因分析
1.城市基础设施建设投入的加大以及经济发展对资金的大量需求。随着居民生活水平的提高，幸福指数的提升，人们对生存环境的要求近一步提高，各地为了加快城市建设，促进经济发展，加大了对城市基础设施建设的投入力度。以徐州市为例，近年来，市政府致力于建立设施现代化、经营市场化、管理信息化，公共设施适度超前化，发展良性循环化，运行从容化的具有全国先进水平的城市保障体系。据统计，仅徐州市城市建设“十一五”计划期间，先后兴建了涉及道路交通、环境绿化风景区、新城区建设等多个重点项目工程。这些项目工程投资除了部分由国家拔款和地方自筹外，相当部分需靠银行贷款和民间投资。市政府通过大量的BT、BOT、BOOT、BOO项目鼓励个体私营经济、民营资本的介入。固定资产投资投入的增加，个体私营经济、民间资本的迅猛发展，在拉动内需，启动市场，促进经济发展的同时，也带来了资金的极度紧缺。
大量的中小企业，特别是江浙沿海一带，在2008年的金融危机中经历了“寒冬一叶，瑟瑟发抖”的惨淡历程，伴随着经济的回暖，急需大量资金恢复经营、扩大规模。据调查，在温州今年一些小企业的订单比较充裕，但是紧缩的信贷规模和高额的融资资本使得很多中小企业不得不放弃了大量的订单。“钱荒”、“等贷”已成为中小企业的常态。相关数据显示，今年上半年，温州有20%的中小企业处于歇产或半歇产状态，浙江省新增的5万多家中小企业中，关闭的已有1万多家。广东中小企业中50%处于亏损或利润率在2%以内，利润率在5%以上的仅有22.2%的企业。总之，社会经济环境的整体改善，经济发展的速度加快，对资金的需求量迅速增加，这是民间融资日趋活跃的根本原因。
2.银行的“高门槛”信贷政策，中小型企业向银行贷款融资遇阻。近年来，国有商业银行经营重心向大城市、大企业集中，造成县域金融体系缺位。“贷款难”问题问题已十分突出。原因主要如下：（1）国有银行的管理模式削弱了支行的贷款经营自。近年来各国有商业银行加强一级法人管理，使贷款审批权主要集中在省级分行甚至总行，从而大大削弱了二级分行及县（市）支行贷款经营自。（2）.一些商业银行省级分行提高上存资金利率，使其接近于贷款利率，鼓励基层行上存资金。（3）银行的内控机制阻碍了信贷工作人员的工作积极性。一些商业银行为了防范信贷风险，内部实行“贷款终身责任制”，过分客观强调贷款责任，挫伤了信贷工作人员发放贷款的积极性。（4）贷款手续繁锁，费用负担重。银行每办理一批贷款一般要经过信贷员调查、甚至行社集体讨论、报上级行社主管部门审批、经土地管理或房产管理等部门对抵押物调查评估、办理抵押物登记手续、办理抵押物保险等环节，这些程序走下来快则一个月，慢则长达半年。同时，土地管理、房产管理等有关部门要按抵押物评估金额的扣4-6‰收取评估费，要按贷款金额的6―8‰收取抵押登记费，保险公司要按抵押物投保金额的2-3%收取保险费，县办理抵押物登记部门及保险部门均设置有效期限，到期续贷又需重新办理。（5）中小企业向银行融资成本高。中小企业面临生存压力，与2010年同期相比，除基准利率提高1个百分点外，利率普遍提高10%-20%，对中小企业上浮幅度达到40%-50%，使得中小企业的融资成本骤增。贷款手续的繁琐，成本的剧增，使得大批中小企业转而向民间借贷。
3.融资渠道狭窄、不顺畅。金融市场特别是证券市场发展的滞后，企业债券市场的严格管制，使得只有极少数企业可以通过发行债券实行融资。一批九十年代兴起的农村合作基金会、乡镇企业发展基金会以及供销社股金服务部等金融机构的相继撤并，再加上一些国有银行信贷资金继续向大城市、大企业、大行业的集中使得中小企业狭窄融资的渠道雪上加霜。在收紧流动性的货币政策的大背景下，银行信贷规模被限制，IPO、发债等其他融资渠道又不通畅，中小企业被逼向民间融资。
4.借贷者利益的驱动。温州的民间借贷极其活跃，用“疯狂”来形容已不为过，不少温州人称：以前炒房，后来炒矿、炒煤，现在炒钱最合算。于是，持有闲散资金的人们纷纷加入了放贷的大军中，有的甚至采取抵押房产--贷款--放贷--赚取利差等方式把钱从银行“搬”到各种民间高息借贷机构。江苏省的泗洪县，是一个贫困县，这里的民间高利贷愈演愈烈，十多“爪王”掌控几十亿资金，“中间人”坐享其成月收入百万，一时间几十万、上百万的世界豪车宝马、奔驰、保时捷等比比皆是，还造就了“宝马乡”。
5.银行行为为民间市场的推波助澜。一些银行为获得高额收益，也采取各种方法，使银行资金或多或少的流入了民间市场。大多数担保公司的资金来自于银行授信，通过在民间收购银行承兑汇票融资，从银行贴现等方式后，资金流入担保公司放贷。有些银行为实现“存贷比”指标，其内部员工会采取以高息向企业或担保公司吸储冲量，作为交换条件，银行内部人员则向对方提供低息贷款。有的银行员工则与民间借贷机构相勾结，把贷款放给这些民间借款机构，更尤甚的是有的银行员工则充当了放贷的“主角”。还有的以各种名义从银行申请办理大理的信用卡，然后采取刷卡变现的形式放贷。在绍兴还出现了“转贷”业务，当地的资金中介会雇佣人员走街串巷以2%的额外收益揽储，再经过2.5%--4%的价格层层转卖到最上层，汇总存放到温州、台州等指定的银行。贷款人只需额外支付这部分资金的利息4%左右，即可获得授信套出资金再放贷，同时资金中介也可获得大致1%的收益。在利益的驱动下，有的企业还会拿出一部分资金以高利放给那些得不到银行资金的中小企业。高利贷金字塔顶端参杂着违规银行资金，银行的高息“揽储”行为纵容了民间借贷的猖獗。
四、民间借贷畸形发展对经济与社会的危害
民间借贷在一定程度上融通了社会闲散资金，缓解了资金供求之间的矛盾，活跃了城乡经济。但当今呈现畸形发展趋势的民间借贷对经济与社会的发展产生了较大的负面效应，具体表现在：
1.不利于经济结构的调整和产业结构的升级。由于历史原因，我国工业的发展相对于西方国家起步晚，结构不合理，特别是中西部落后地区的一些中小企业，其科技含量低，经济效益差，资源消耗多，环境污染大，产品结构单一，已明显不符合市场的需求，不符合当今的产业政策，从而陷入停产、半停产状态。民间借贷的存在和发展，为他们继续提供了资金，使得这些本应该退出市场的中小企业回光返照，再度繁荣。例如徐州市下属的县镇中大量的从事水泥袋制品的私营企业，按照国家相关政策规定，已责令其关闭停产，其在民间市场以各种方式吸收大量资金，继续投入生产。这种与新型工业化道路发展相违背的借助于民间资本维持生计的中小型企业的存在和发展，显然不利于当前经济结构的调整和产业结构的优化和升级。
2.削弱了国家的金融宏观调控能力，对国家金融制度和秩序产生巨大冲击和破坏。（1）民间借贷的活跃，分流了银行存款资金，使银行筹集资金难度加大，降低了支持国家重点项目工程的能力。（2）流通中的现金流量的准确控制，是调节货币供应的前提，由于民间借贷需求大、利润高、手续简便且形式多样，使得大量资金长期游离于金融机构之外，中央银行难以掌握其数量、投向、分布和运行情况，不利于市场现金流量的控制。从而不利于市场现金流的控制和货币政策的制定。（3）民间借贷形成的难以预测和控制的货币流量，产生了国家控制银行信贷与民间分流资金的矛盾。民间金融机构脱离了中央银行的监管，业务经营不规范。从而极大地削弱了国家宏观调控的效果。（4）民间金融机构会以高于银行储蓄利率水平的方式吸收民间资金进行放贷，基于这种利润的存在极大地降低社会公众对利率政策的信赖度，不利于中央银行对市场资金利率的统一管理，弱化了国家运用利率杠杆调控资金供求关系的能力。（5）民间借贷的介入，一些民间放贷者会在企业无法归还借贷的情况下，取得了借款企业部分资产经营使用权。这样就加重了企业负担，增加了银行贷款收回的难度。加大了银行信贷风险。
3.增加了社会不稳定因素。（1）风险较大，易发生恶性案件。收益越大，风险越大，当放贷者坐等高利收益时，伴随他们的也许是天大的陷阱。海林市福禄珠宝饰品有限公司以月息7%的高息为诱饵，先后吸引徐州市4400余名投资者签订借款协议，累计非法集资6.5亿。四川广元警方仅在整治“高利贷”风暴中，就打掉10个犯罪团伙，刑拘125人。受害人数众多，影响极大。（2）利率偏高，借款人不堪重负而跑路，底层集资者流离失所。民间高利贷有行规：在借款上，实借8万元，但借据要打10万元，扣掉利息2万元，利息实行驴打滚，每天为300元，每5天结算一次，到期未还追加本金，每1万元另还3000元利息。有地方的利息更高，在温州还有年息为100%的。因此，不少中小企业老板因还不起高利贷而跑路，浙江仅9个月内就有228名老板逃逸，据统计，这些企业共拖欠14644名员工7593万元薪酬，欠薪人数和欠薪数额均为历史之最。于是就有群体性讨薪事件，暴力讨债等行为出现。同时，因为在民间融资活动中受害严重、基本生活受到影响的特殊家庭便有了生存的困难，流离失所。（3）“官银”的渗入，纵容了腐败。“官银”是官员资金在长三角一带流行的俗称，实际上，不仅在温州，“官银”参与高利贷现象已十分普遍。这种现象的存在扭曲了公务员在群众中的形象，纵容了官员队伍的腐败，不利于国家的政治建设。（4）手续不规范，底层借贷者难以依法维权。高利贷手续简单，多数仅是双方合意，签订借款合同，有的甚至是口头协议，大多数的底层借贷者都被高利贷主高利的假象所蒙骗，东窗事发时才大呼上当，由于借款手续不规范导致无法维权的比比皆是，当无法通过法律途径维护合法权益时，其他的违法甚至犯罪的方式便产生了，这也增加了社会不稳定因素。
五、对民间借贷的规制建议
民间借贷在我国存在有着深刻的社会基础和历史意义，作为一种游离于国家金融之外非正规金融活动，多年以来受经济基础、金融体制和法律法规的制约，一直在“夹缝”中求生存。它的存在有其积极意义，是正规金融的有益和必要的补充，客观上，民间借贷实现了资源在小范围内的优化配置，拓宽了中小企业的融资渠道，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展。虽然当今的民间借贷已呈畸形发展，但堵不如疏，对民间借贷应积极规范引导。
1.国民间借贷的法律规制建议
（1）当前我过民间借贷的立法现状及评析
从我国现行立法看，目前调整民间的法条散见于《民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等法律文件中。在适用时，因《合同法》是调整合同关系的专门法，所以其中有关民间借贷的规定成为民间借贷合同主要和直接的法律依据。在案件中涉及当事人权利能力与行为能力、委托、借款诉讼时效等问题时，则适用《民法通则》的相关规定。当《合同法》和最高人民法院的司法解释都有规定时，因《合同法》的效力高于司法解释，则优先适用《合同法》的相关规定。
尽管上述零散的法律条文对民间借贷有所规定，因民间借贷的自发、过于分散、不易控制性，及在现实中相关的案件的急剧增加等特点，在适用法律时会凸显各法律文件的冲突与矛盾。如，就关于民间借款利息的规定方面就有了不一致性：《合同法》规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的视为不支付利息。”但是，按《关于贯彻执行
（2）对民间借贷立法规制的思考
面对当前已畸形发展的民间借贷，规制和防范已变的势在必行。《民间借贷行为管理条例》亟待建立。笔者认为应从以下方面进行立法规制：
①强调借款的书面形式。针对民间借款的随意，形式不规范性，为了避免纠纷的出现，确保双方当事人的合法权益，参考《中华人民共和国劳动合同法》对劳动合同的形式要求，民间借贷合同应规范其形式：即借贷双方须签订书面协议，协议内容应包括出借人和借款人的姓名、住址、借款数额、出借和还款时间、是否支付利息等其他合法内容，并妥善保存好证据，以便纠纷发生时有据可查。
②规范民间借贷的用途。2011年12月6日最高人民法院向各级法院发出《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定，因赌博吸毒借贷不予保护，即出借人明知借款人为赌博、走私、贩毒、诈骗等非法活动而借款的为非法借贷，此时出借人的合法权益无法保护。因此，民间借贷应明确借贷的用途，不仅可以维护出借人的合法权益，还可以减少因民间借贷助涨的犯罪行为。
③规正高利贷的利率。许多民间借贷纠纷都与利息有关，《合同法》“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的视为不支付利息。”的规定不利于发挥民间借贷的积极作用，应摒弃。对于合法的借贷利息应予以保护，但还要坚决遏制高利贷化的倾向。根据部分地区实践上的做法，民间借款的最高限不应超过同期银行利率的四倍，超过此限度的，超过部分的利息不予保护。对于复利问题，应禁止出借人将利息计入本金谋取高利。出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人可以以借期内的利率主张逾期还款利息。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人可以参照中国人民银行同期同类贷款基准利率来主张自逾期还款之日起的利息损失。
④适时进行合理有效的行政干预。《民间借贷管理条例》中应明确规定政府部门对“高利贷村”的必要的行政干预权，如政府有对“爪王”进行解扣，将其交司法部门强制执行，对一些严重欺诈、违法者有对其进行行政的、刑事的司法制裁的权利。这样就可以控制类似“宝马乡”“高利贷村”的出现。
⑤明确规定民间借贷的诉讼时效。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期为2年，法律另有规定的除外。”因此，债权人怠于行使债权，超过诉讼时效时，便很难再实现自己的债权。在民间借款的实践中，出借人可以在时效届满以前采取让借款人写出还款计划或者催讨证明等措施来引讼时效的中断从而对诉讼时效的期间进行重新计算。
⑥规范民间借款合同中担保的相关问题。民间借款合同涉及到担保的，《民间借贷管理条例》应规范担保合同的内容，包括：明确担保的种类、担保人须具备的主体资格、担保的财产的合法性、当事人之间真实的意思表示等内容。相关内容可比照《中华人民共和国担保法》及司法解释来制定。关于民间借贷的保证期间，《民间借贷管理条例》中应明确规定，债权人如果没约定保证期间的，一定要在主债务履行期届满之日起6个月内主张权利，否则保证人就免去保证责任，此时保证担保便失去了设立的意义。
⑦“高利贷”严重者入刑。现在民间的“高利贷”已经成了一个毒瘤，有地方惊现的100%的年息，其带来的利润已经超过了贩卖的收益，一面是“爪王”的肆意挥霍与“宝马乡”香车名苑的享受，一面是企业主“跑路”和一些优质企业被“高利贷”“蚕食”的悲凉，大批出借“高利贷”的家庭财富瞬间蒸发，“高利贷”已经引发了一系列的经济与社会问题。不入刑已不足以威慑这种疯狂的行为，因此对于放贷严重者应入刑，实践中有的地方以非法经营罪判处“高利贷”严重者，根据这个罪名的定义，只要违反国家规定，严重扰乱市场秩序的行为都可以被认定为非法经营罪，这个罪设立的目的是用来防止立法之初所没有预见的，将来发生严重扰乱市场秩序的行为，有专家学者反对其为“口袋罪”，在此，笔者认为应专门针对“高利贷”定罪，设立专门的罪名和构成要件。
（3）探索解决民间借贷纠纷的司法途径
当前民间借贷所引发的中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响，使得人民法院解决民间借贷纠纷案件的难度增加。诉讼是当事人维护合法权益的最后一条途径，人民法院应高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作，通过依法妥善审理民间借款纠纷，规范和引导民间借贷健康有序发展，切实维护社会和谐稳定。
①加大审查力度，严格甄别、坚决打击“问题借贷”。法官应加大对借贷关系的审查力度，加强对借贷关系合法性、真实性审查，以避免造成错判或纵容违法犯罪行为的后果。一是严格审查出借人的目的、借款人的目的及借款用途；二是查明双方借贷关系的真实性，以排除以合法形式掩盖非法目的的情况；三是注意审查借款人的相应借款能力、资金往来情况以确定判决的可执行性；四是审查借贷中是否存在非法集资、聚众赌博、诈骗等犯罪行为。尽量发现、严厉打击“问题借贷”和虚假诉讼。
②加大对案件的调解力度。对于涉及出借人和借款人人数众多的案件、可能引发工人讨薪等的案件、出借人与借款人情绪对立严重的案件以及判决后难以执行的等案件，要先调解，重调解，努力促成当事人之间的和解。
③及时审理非法集资等违法犯罪类的案件，加大对此类案件的打击力度。民间借贷已涉及非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、违法发放贷款等经济犯罪行为，甚至引发黑社会性质的组织犯罪及暴力催收导致人身伤害等其他暴力性犯罪，不仅破坏了正常的市场秩序，还给人民群众的生命财产安全造成了极大的危害。人民法院对此类的案件应及时作出处理，依法从严惩处，严格贯彻宽严相济的刑事政策，严格区分犯罪的性质，真正做到罚当其罪。
④做好沟通协调，发挥各职能部门的联动效应。法院在审理此类案件过程中，要注意加强与相关职能机构的沟通协调，对涉及高利贷、赌债、非法集资、经济诈骗等违法犯罪行为的，应及时向公安、工商等部门通报移送；对于可能引发社会稳定的群体性借贷纠纷，应及时向政府通报案情，共同做好调解工作；对可能引发大规模金融风险的，应及时与金融监管部门沟通，及时作出应对，引导民间借贷向着健康发展。
2.建立民间借贷的金融机制，创造有利于金融良性发展的体制和环境
（1）央行制定相关法规引导和规范民间借贷。中国人民银行应制定“民间借贷法规”和“管理办法”来规范其民间借贷行为。一是对借贷的限额和利率水平进行规定，并在相关的管理机构登记，由专门的机构对其进行管理、监督；二是坚决打击牟取暴利的放高利贷行为；三是赋予民间金融一定的法律地位，加强对自发形成的金融活动的监管力度。
（2）建立民间借贷监测机制，加强对民间借贷行为的监测和分析。定期采集民间借贷的相关数据，对民间借贷资金流向和利率变化趋势进行及时、全面的分析，掌握民间借贷市场的变动情况。调节信贷资金供求，防范金融风险。
（3）建立民间借贷的保险机制。将民间存贷款纳入国家担保风险的范围，可以保障储户和贷款人的权益，可以保护小储户的资金安全，防止挤兑现象，还可以为严重现金流短缺、破产的民间金融机构提供资金支持。这有利于加强中国金融管理部门的监管和对濒临破产的民间金融机构的处置能力，从而降低民间金融机构的脆弱性，以保护公众信心。①
3.设立区域性的民间借贷体系，形成有利于民间借贷规范化管理的氛围
（1）政府应设立区域性的民间借贷机构，将分散的民间借贷机构统一起来。通过正规的借贷方式归集社会闲散资金，再投向需要鼓励发展的产业和项目。如组建民间借贷社区银行。通过给予其相应的存贷款利率浮动政策。使之兼具民间资本的比较优势和正规金融的专业化特点。从体制上引导非正规金融的正规发展。
（2）成立地方金融监管中心。主要监管对象为寄售行、担保公司、典当行等，引导民间资本进入正轨金融领域和实体经济，使之不能过多的停留在民间借贷市场。
4.对民间贷款机构进行规制，实现“地下钱庄”的阳光化
实践中，担保公司、典当行、寄售行等民间借贷机构充当着“高利贷”的角色。实现对这些民间借款机构的统一、有效监管，严格贷款手续和制度，使之杜绝从事吸收存款、发放贷款、非法集资等违法违规活动。建立信息报送平台，及时、真实、完整地披露相关担保的信息。加强对上述民间借贷机构的规范管理，整治非法借贷机构，扶持正规的融资性民间借贷机构，使之成为企业和银行之间的缓冲带和纽带。使“地下钱庄”迎来阳光下的一片蓝天。
5.破解中小企业的融资难，遏制民间贷款的“高利贷”化倾向
（1）银行等金融机构加大对中小企业的信贷支持力度，确保中小企业正常的生产经营。（2）清理纠正金融机构的各种不合理收费，简化贷款手续降低中小企业的融资成本。（3）拓宽中小企业的融资渠道。扩大投资途径，丰富投资产品，逐步扩大中小型企业集合票据、集合债券、短期融资券发行规模，发展私募股权投资和创业投资等金融工具。推动交易所和场外市场建设，改善中小企业的股权质押融资环境。积极发展中小企业贷款保证保险和信用保险。（4）细化对中小企业金融服务的差异化监管政策，改善对企业的金融服务，适当提高对中小企业贷款不良率的容忍度。（5）大力发展融资担保市场，建立健全再担保机制，提高融资担保的杠杆系数。政府应建立再担保基金，帮助银行分担风险，承担这一义务，并允许其有一定的坏账。（6）积极推动金融租赁业，金融租赁市场目前在我国最大的瓶颈就是缺乏资本，而民间借款正是最合适的资金来源。
6.其他措施
（1）加强相关法律宣传力度，注意识别民间借款的各种陷阱。民间借款披着各种伪装招摇撞骗，应加强相关法律的宣传力度，提高公民的法律意识，警惕“高利贷”陷阱。例如仅非法集资犯罪形式就有以下几种：①以民间借款形式出现。多数是乡镇中小企业以经营、扩建、进行资金周转为名，向民间借款。②以投资理财公司等中介机构为掩护的形式非法向社会集资。③以投资股权、国债为诱饵的方式吸收资金。④设立虚拟公司以传销模式进行集资犯罪。因此，进行适时的宣传和教育在当前势在必行。
（2）工商部门加强对企业的监管，使“空壳”公司一目了然。工商部门应加强对注册企业的监管，及时向银行和社会披露、通报“空壳”公司名单，以便银行及时监控其非法交易活动。
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关键词：民间借贷 异化 法律标准 反思 重构
当前，我国民间金融市场的发展与经济社会发展的需求不相适应。从制度供给层面看，其中一个重要的原因是现行法律对民间借贷法律关系及其处置原则的规定存在明显不足，突出表现在界定民间借贷合法与非法、罪与非罪的法律评判标准存在含混不清、脱离实际、法理依据不足等问题。“随着影子银行、地方政府债务等问题的出现，对民间借贷的法律规制变得更加复杂”。所以，重新审视民间借贷异化的法律评判标准，进一步完善民间借贷法规，推动我国民间借贷的法治化、规范化进程，对于保障民间金融市场健康有序发展意义重大。
现行法律对民间借贷异化的界定
民间借贷异化是指民间借贷超越了法律的边界而演变成为一种非法行为乃至犯罪行为。民间借贷异化的法律评判标准是指判断民间借贷合法与非法、罪与非罪的标准。当前，在民间融资外部制度供给和现实法律支持很弱的背景下，由于合法民间融资与其他非法行为、犯罪行为界线不清，事实上导致民间借贷形成了交易隐蔽、风险较大的特点，使得正常的民间借贷和非法吸收公众存款罪等刑事犯罪活动不免互相交织。近年来，民间借贷在一定程度上解决部分社会融资需求的同时，也伴生了一些违法犯罪行为，如非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、洗钱等。当前，由于民间借贷异化现象的日趋增多，极有可能引发区域性金融风险，造成社会不稳定隐患的叠加爆发，所以，必须重新审视并进一步明晰民间借贷合法与非法、罪与非罪的法律评判标准。
首先，依照合法与非法的判断标准，民间借贷异化通常表现为不受法律保护的“高利贷”。所谓“高利贷”是指超过国家法律禁止性规定利率的民间借贷。虽然“高利贷”在我国属于不构成犯罪的违法行为，但也有不少国家和地区通过法律将达到特定禁止性标准的“高利贷”规定为犯罪行为。按照现行法律规定，我国对于超过银行同类贷款利率四倍部分的利息不予保护，其依据是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。2002 年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》也明确规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。所以，上述法规构成了我国民间借贷异化为“高利贷”的法律评判标准。
其次，依照合法与非法的判断标准，企业与企业之间的“非法拆借”也成为民间借贷异化的表现形式。依照常理，企业间的借贷应属于正常民间借贷的范畴，但是，我国现行法规对此持明确禁止的态度，导致我国企业间的借贷不具有合法性，这种“非法拆借”事实上构成了民间借贷异化的典型形式之一。从原因上看，企业间的借贷关系被认定为无效，主要理由在于企业间的借贷侵犯了国家金融活动的专营权。就企业之间资金“非法拆借”的法律评判标准而言，1984年中国工商银行制定的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》就确立了“不准企业之间相互借贷，收取利息”，1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、1996年《贷款通则》和1996年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》都明确规定，企业借贷合同因违反有关金融法规属于无效合同。
最后，依照罪与非罪的判断标准，民间借贷异化表现为名义上或形式上是民间借贷，但实质上已构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪。我国《刑法》有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等相关规定就成为以高利贷形式出现的民间借贷是否异化为犯罪的法律评判标准。这些法律规定分别见之于《刑法》第176条、《刑法》第192条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。从具体判断标准看，《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪虽然形式上属于“一人对多人”的民间借贷行为，但是，如果这里的“多人”属于不特定的社会公众（包括单位和个人），并且在通过公开宣传的方式吸收存款的情形下就构成非法吸收公众存款罪；如果未通过公开宣传，仅仅在单位内部或者亲友等特定对象之间进行借贷的，则不构成非法吸收公众存款犯罪。按照《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，构成犯罪的非法吸收公众存款行为必须同时具备四个条件：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。关于《刑法》第192条规定的集资诈骗罪虽然形式上也属于“一人对多人”的民间借贷行为，但如果集资人具有非法占有的目的，并且集资行为指向不特定的社会公众，适用诈骗行为实施《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所列行为之一则构成集资诈骗罪。
民间借贷异化现行法律评判标准的反思
首先，关于超过银行同类贷款利率四倍的民间借贷异化为不受法律保护的“高利贷”的法律标准，理论界和实务界不少人士都在质疑，为什么“银行同类贷款利率的4倍”成为法律认可的临界点，其理论依据和现实依据何在？有学者认为，“这里的4倍是参考了我国台湾地区‘民法’中20%的规定，而茅于轼先生认为，这里的4倍是毫无根据的，应该立刻废除。另外，4倍的规定距今已有20多年的时间，已不适应当前经济形势的要求”。事实上，我国浙江温州等地，有牌照的小额贷款公司借贷的利率约为35%，民间借贷的利率似应比小额贷款公司的利率还要更高，修改民间借贷利率4倍的上限规定已经成为社会现实的迫切要求。而且，随着官方利率市场化步伐的加快，民间借贷利率市场化也应当紧随其后，作为过渡手段，以市场利率为依据，从法律层面设定一个合理的民间借贷利率上限标准具有现实必要性。“就法律规制而言，应当针对借贷主体、利率，为正常的民间借贷构建一个合法的活动空间，同时明确行为规范和法律后果”。需要注意的是，在市场利率和上限标准之间给从事民间借贷当事方谈判利息留下应有空间的基本原则，应当定位于有利于民间借贷市场主体在实践中实际尊重这个标准。
其次，我国应当借鉴学习国外和港台地区的经验，对评判“高利贷”合法与非法、罪与非罪的法律标准作出具体、直接、明确的规定。从国外和我国港台地区立法例看：“（1）香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定：任何人（不论是否为放债人）以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定：关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。（2）我国台湾地区《民法典》第205条规定：约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。（3）美国对高利贷的规制主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素：贷款用途； 贷款的种类；放贷人的种类”。需要说明的是，美国通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。笔者认为，从美国和香港特别行政区的经验看，利用刑事手段作为打击高“利贷”的最后手段是其共同的立法选择，我国可以考虑借鉴上述相关经验，结合我国实际，建议分别将超过年息40%和60%作为我国“高利贷”合法与非法、罪与非罪的法律评判标准。
再次，必须放松对企业与企业之间民间借贷的管制，有条件地赋予企业与企业之间民间借贷的合法地位。虽然一般认为企业与企业间借贷属于“商事借贷”，但这里的“有条件”特指企业与企业之间民间借贷只能限定在“民事性”的范围内，且目的只能立足于放贷企业为满足借贷企业必要生产经营的融资需求，同时自身借此获得合理的资金利用回报。对于纯粹以放出资金获取高额利息的“商事性”企业与企业之间民间借贷仍应作出限制。因为，如果对此类“商事性”借贷也完全予以放开，则意味着等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，加之以相应的监管措施如果不能及时到位，势必导致金融市场秩序的破坏和金融系统风险的加大。当前，我国立法可以通过列举的方式放开企业与企业之间部分民间借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷、贷款利率与国家金融机构的利率基本接近的企业间的借贷等，可以规定为合法有效的民间借贷。
最后，从民间融资法和刑法两个纬度上细化明确民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪的界线。事实上，明确合法民间借贷与非法集资性质刑事犯罪的界线是刑法和民间融资法共同关注的核心内容。从刑法的角度看，有必要对非法吸收公众存款罪中的“非法”、“不特定对象”，以及集资诈骗罪中的“非法占有目的”等术语的含义进行进一步细化解释，以便于更为准确地判断民间借贷是否异化为犯罪。虽然2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定八种情形可以认定为“以非法占有为目的”，但实践中的认定仍然困难较大。笔者认为，实践中对于“根本不能归还”、“无经营意图或盈利能力不足以支撑利息”、“随意处置、滥用集资款”等情形也应当认定“以非法占有为目的”。
从民间融资立法完善的角度看，关键在于从法律层面对民间借贷进行严格规范，将民间借贷行为纳入国家金融监管的范围之内，真正建立起对民间借贷行为的有效监管体制，才能真正禁止那些公民和其他组织未经政府批准就像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款。要求任何公开募集资金的行为都必须经过政府的严格审查和处于政府的有效监管之下，对民间融资建立了相应的审批和登记制度后，审批机关也必须承担起实质意义上的审查责任，对于大量民间借贷的出借者而言，判断某一融资行为的合法与否最主要的标准就是参考审批机关的批准文件。所以，民间借贷登记制度应当成为防止民间借贷异化为犯罪行为最为有效的办法之一，民间融资立法和非法集资性质刑事犯罪司法解释应当对此予以明确。 参考文献：
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论文关键词 民间融资 合法化 平等竞争
一、我国现在民间融资的发展现状
（一）我国民间融资市场发展的现状
随着市场经济的发展、经济主体的多元化和社会资金规模的不断扩大，民间融资市场发展迅速，有力促进了中小企业的发展，改善了当地的就业状况。中小企业的发展对于繁荣城镇经济，有着不可忽视的贡献，但是中小企业也有一个长久以来一直困扰其发展的瓶颈，那就是融资难。由于在银行贷款遭拒后，部分中小企业将融资渠道转向了民间借贷，使得民间借贷市场异常火爆，利息也一路飙升。以我们的经融改革中心浙江温州的一项调查为例，有89%的家庭个人和59.67%的企业参与了民间借贷，其中中小企业有60%左右参与其中。2010年6月温州民间借贷规模为800亿元。温州中小企业促进会会长周德文说，“目前温州民间借贷的总量，估计在1000亿元左右。温州有约36万家中小民营企业，他们很难从银行渠道获得足够的贷款，只有通过民间借贷来融资。”从上面分析可以看出，对于推动民营经济发展，特别是缓解我国中小企业融资困境方面发挥了重要作用。然而，民间融资缺乏国家认可的监管机制和风险防控机制，存在着交易隐蔽、风险不易监控，容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。
（二）民间融资在我国现行法律制度的空白
我国目前还未正式制定和出台专门针对民间融资的法律法规。相关的法律规定，只在《宪法》和其他法律法规之中略见一二。民间融资单行法律缺失，我国缺少对民间融资的专门立法，因此并没有对民间融资的主体、方式、应承担的责任进行规制。我国又没有独立的金融法，没能对金融法作概括性的规定，使民间融资无章可循，容易引起混乱。而且民间融资游离于正规金融之外，并未正式纳入国家宏观调控及金融监管的范围，其监管主体不明确，融资活动管理不严格，从而引发较大风险隐患，而且没有专门法律规定规制民间融资风险防范，理论和制度设计缺失，风险防范的专门机构和人才的缺少，导致民间融资的风险防范意识极其淡薄，从而严重制约了其健康有序地发展。
二、民间融资的合法化分析
（一）民间融资合法化是解决我国中小企业融资难的良好途径
民间融资之所以能存在及快速的发展，是因为市场需求的存在。民间融资的需求主体主要分为两部分，一为小额的民间借贷，主要发生在农村，另一种主要指中小企业的融资，主要用于生产投资、经营性等商贸活动②。而近些年由于产业发展及经济波动的需求，大量的私营企业拓宽了产业规模与范围，在流动资金紧张的状况下，中小企业的融资很难。并且带有一定政策性支持的银行信贷的发放对象主要仍是一些达到一定资产规模并有较高信用等级的中小企业，无法真正覆盖整个中小企业群体。于是民间融资就开始大量的为中小企业所需。供求主体主要是城乡居民，手中有闲置资金，但受制于种种条件，投资的渠道少，这样就为民间融资提供了充足的资金来源。
（二）民间融资合法化是缓解金融结构与经济结构不匹配的矛盾的客观需要
商业银行为了防范金融风险，其融资面向的主要是大企业，从而在中小企业的信贷业务上收缩，大银行缺乏向中小企业发放贷款的动力。由于我国处于经济发展阶段，再加上市场机制的不健全，就会出现“金融压制”的现象。金融压抑政策造成了正规金融垄断和整体金融效率低下，这样就为民间金融的兴盛提供了条件。宏观调控缩小了中小企业的正规金融供给，客观上促进了民间融资的活跃，于是民间融资就成为了解决中小企业融资难的的出路。
（三）民间融资是国家金融体系的重要组成部分，具有不可替代性
民间融资固有的特点决定了其能满足民营企业对资金的需求，民营企业又由于其规模小、投资快，使其具有灵活性，资金的周转频率会更加频繁，相比较城市贷款机构，民间融资手续简便，信息来源快，协商性质居多，便于中小企业的资金周转。而且，利用民间借贷的双方往往通过信用度较高的社会关系作为媒介，并形成了信用保证替代正规金融风险评价体系的的现象，为民间融资的繁荣提供了其特有的载体。民间融资因其激励效率高，运作灵活，信息传递快，交易成本低以及所有制关系对称等而成为市场机制诱生的一种制度变迁。
三、对我国民间融资合法化的建议
（一）建立健全民间融资的法律体系，加强相关法律法规之间的协调性
针对当前我国民间融资市场的复杂情况，我们必须建立健全民间融资的法律体系，以更好的规范和引导民间融资的正向发展。
1.制定专门法律法规，明确法律地位和相关法律问题，为其正名。应制定民间融资机构的市场准入标准以及市场退出机制，加强监管。同时要加大对民间融资的扶持力度，营造一个适合其发展的制度环境，使民间融资的积极作用发挥到最大。
2.完善相关配套法律，逐步形成各种专项法规、规章为一体的法律法规制度体系。明确界定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为、非法集资行为的构成要件，取消对“非法发放贷款”的限制，明晰与合法民间融资行为的界限。
（二）完善民间融资的监管制度，规范民间融资业务拓展
1.建设民间融资的信用担保体系由于中小企业的规模相对较小与信息度披露程度差，再加上我国资信的评估体系不健全，中小企业在信贷市场就会遭遇融资难的尴尬境地。对此，可以借鉴日本和我国台湾地区的做法，建立以政府为后盾的风险补偿机制可大大解决这一问题。中小企业互助担保体系包括由政府出资发起，以中小企业自愿认购基金方式建立互助担保基金，也包括中小企业以会员身份共同出资实现自我服务、自担风险的互助组织，它不以赢利为目的。就目前的现状而言，如果融资主体的规模较小，信誉和实力会使得其被拒于银行门外，中小企业如若相联合，都出一部分资金建立共同的担保体制，无疑就建立了一个较强的信用。最后可以依据我国的地域特点，建立中央与地方分层的担保体系，担保可以以地市为基础，上升到省和中央。
2.要谨慎监管民间融资的融资活动，通过对其进行外部限制来确保民间融资金融体系的安全和稳定。在监管内容方面，要改变原先只重市场准入、业务范围、经营行为的合规性监管，突出民间金融风险监管，强化资本充足性、资产质量和流动性管理。
3.建立监测通报系统和多部门联合监管机制，由政府各部门分头及联动开展调查、统计，及时监测辖内民间融资的总量、利率水平、资金来源及运用情况，并适时进行信息披露和风险提示。形成各部门齐抓共管的民间融资监管体系，明确界定民间借贷与“高利贷”、“地下钱庄”，规范正常的民间借贷活动，坚决打击非法集资、高利贷等非法金融行为，取缔非法金融组织。
（三）建立融资主体的自律机制
为了降低风险，民间融资主体无论是在借贷还是投资的过程中应当尽到适当的审慎义务，应当考虑对方的信用度在决定是否贷款或投资。这一点非常主要。此外，我认为，民间融资机构应当成立自己的行业协会。主要原因如下：现在的民间融资机构如一盘散沙，没有组织，因此会出现种种不良现象，放高利贷而伤人，帮助黑社会洗钱，非法吸收公众存款，欺诈。这都是民间金融机构处于地下的产物。建立行业协会，首先可以有行业协会来制定大家共同遵守的规则，对于不合规或故意违法的金融机构，可以责令其退会，并通通过协会的力量要求其推出市场。此外，行业协会可以代表民间金融机构参与立法，以维护自身的权利，，促进民间融资市场的繁荣。民间金融机构可在行业协会内对遇到的问题，信息进行交流，有利于促进个体金融机构的成长与完善。
针对此一议题，刑法学界有肯定说和否定说两大截然相反的观点。肯定论者认为，金融犯罪的罪过形式既包括故意、又含过失。认为“金融犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害金融管理秩序的结果，因为疏忽大意而没有预见；或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度”。[1] 还有肯定论者认为，“金融犯罪作为间接犯罪的特殊组成部分，必须虑及金融犯罪本身的特殊性，应当把过失作为金融犯罪的一种罪过形式”。[2] 否定论者持论相反，认为金融犯罪只能由故意不能由过失构成。理由是：
其一、“从危害金融犯罪的行为人的意识因素看，行为人都”明知“自己的行为或发生危害金融秩序的后果”。而认定这种“明知”的根据在于，“行为人为了谋取不法利益，或者为了规避金融管理法规，或者利用便利条件，或者采取诈骗、伪造等非法手段，并且容忍这些非法手段对金融秩序所造成的侵害后果，这说明危害金融犯罪的行为人对自己的非法行为、危害后果是有认识的，也体现了行为人对金融秩序的蔑视和积极侵犯态度”。
其二、金融犯罪行为人对其“行为手段是否会造成金融秩序的混乱，能否侵害国家、单位或他人的合法利益，不会影响到他们谋取不法利润的心理。由此可见，危害金融犯罪的行为人主观上只有一个意志――追求不法利润，对危害结果的发生持积极和肯定的态度”。[3] 按照此类否定说观点，既然行为人在“意识”因素上对危害后果“有认识”；在“意志”因素上又对结果的发生持积极“追求”和“肯定”的心态，则行为理所当然地符合刑法第14条法定的故意罪过特征而非过失。
――对上述正、反两种意见，我们的回答是：赞同否定说的“结论”，但又认为其论证不充分；而对“肯定说”，我们的看法是，其“结论”及其用以佐论其观点的“论据”，均不令人信服与赞同。
肯定说论者肯定金融犯罪的罪过形式既包括故意又含过失，但未对其包括过失的法律依据和法理依据加以明确阐释和说明，而是采取直接套用现行刑法第15条关于过失犯罪规定的方法来定义并说明金融过失犯罪。当然，从形式逻辑角度看，这种“属＋种差”的定义法，确实符合形式逻辑的定义规则。然而，这一定义法忽略了有关法律逻辑原则。因为，从法律逻辑角度看，参与定义的“种概念”的真实性、合法性，是适用此类定义法的前提条件，就此意义看，此一定义法，实则是在假定金融犯罪中存在过失犯的前提下，对金融犯罪的学理定义。然而，自定义的金融过失犯罪定义本身，并不能证实金融过失犯存在的真实性、合法性。恰恰相反，事实上，采用此类本末倒置的假定定义法，人们实际上可以“论证”刑法中的任何“类犯罪”存在过失犯，无论是对税收犯罪、知识产权犯罪，还是诈骗类犯罪等，人都可忽略该“种概念”的真实性、径直套用刑法第15条“定义”该类犯罪，进而得出该类犯罪存在过失犯的“结论”来。由此可见，此种定义及论证法，欠缺法律或法理依据。
另一方面，否定金融犯罪存在过失罪过形式的论者，在论证方法上，采取了直接断定金融犯罪的行为人在“意识”因素上无一例外地都对危害后果“有认识”；在“意志”因素上也无一例外地对危害结果的发生持积极“追求”和“首肯”的心态，这一推断，依然欠缺法律或法理依据。
那末，法律和法理依据何在呢？显然，法律依据是指刑事法律的相关规定；法理依据是指根据刑事立法的原义及其立法意蕴，在深刻把握金融刑法规范与国家、社会及其他金融、经济行为规范的联系及相互间的正负作用力的基础上，衡定金融刑法天平的秤星所向，从而论证金融刑法有无过失犯罪设定问题。为此，有必要先行探微刑法典中的过失规范。
《中华人民共和国刑法》第15条，首先对何谓过失犯罪下了定义；该条第二款同时规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。问题的症结正在于：怎样解读“法律有规定的才负刑事责任”？我们认为，这一规定，实为对过失犯的设置和处罚原则规定，它至少涵括下述几方面的内容：
首先，“法律有规定的才负刑事责任”，是相对于“法律无规定”的过失行为而言，意即法律无规定的过失行为，即便在客观上肇致了危害社会的后果，也无刑事责任可言。
其次，“法律有规定”，还是相对于“刑事法律规范”而言。这里，相对于“刑事法律规范”，并非等同于针对“刑事法律”。这是因为，非刑事法律中也可能含有刑事法律规范。而无论行为被规制于刑事法律还是非刑事法律之中，都必须具有刑事法律规范的性质，行为才有刑事责任可言。
再次，一般而言，“法律有规定”还是相对于刑法分则或分则性条款而言。质言之，“法律有规定的才负刑事责任”，是指“行为”必须已经由刑法分则或分则性条款设定成――“过失”也成立犯罪者，行为人才负刑事责任。
具体看来，在我国刑法分则或分则性条款中，此类规定的规范模式包括：
（一）独立的过失犯罪模式。指刑法分则或分则性条款将某类或某一特定行为设定成只能由过失、不能由故意心理构成的犯罪。例如现行刑法第133条所规定的交通肇事罪，即属典型的只能由过失、不能由故意构成的犯罪。奇怪的是，在独立的过失犯罪模式场合，“过失”字样倒并不明确地出现于刑法分则相关的、独立的过失犯罪罪状之中。就此角度看，分则对此类独立性的过失犯罪，所采取的可谓非显性的罪状描述模式。
然而，从立法角度看，虽然独立性的过失犯罪罪状中没有明文规定“过失”字样，不等于分则相应条款完全缺失致令司法上将其罪行认定为过失犯罪的特定用语或特征描述。事实是，分则对此类过失罪状采用了较为隐性的、理当诠释为“过失”代称字眼的特定用语。例如“失职”、“不负责任”、“玩忽职守”、“责任事故”、“安全事故”、“重大事故”、“重大失实”等语例。如现行刑法第131～139条规定了九例“事故” 型过失犯罪，包括重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪等均属之；又如现行刑法第229条第3款所规定的“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”也如此。
（二）非独立的过失犯罪模式。又称选择性的过失犯罪模式，指刑法分则或分则性条款将某类或某一特定行为设定成既可以由过失、也可以由故意构成的选择性过失犯罪。所谓“选择”，是相对于同一行为的主观罪过而言。例如，同样是破坏交通设施的行为，出于故意而破坏交通设施者，构成故意破坏交通设施罪；过失破坏者构成过失破坏交通设施罪。基于此，司法上遇此情况，须根据行为人的主观罪过，有所选择地确定其或故意或过失的罪名。
在此种兼含故意与过失的非独立性的过失犯罪立法模式中，刑法分则或分则性条款采取了下述三种立法模式：（1）通过同一法条的同一款分别规定同种行为下的故意罪与过失罪；（2）通过不同法条将同种犯罪行为设定成故意与过失罪态；（3）通过同一法条的不同款项将此同种犯罪行为设定成故意与过失。
这当中，首先，通过同一法条同一款分别规定同种犯罪行为下的故意罪与过失罪的情况，在我国现行刑法分则中极为少见。仅包括：（1）现行刑法典第398条。根据该条规定，“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的”。分别构成故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。可见，过失罪在其中只是选择性罪名。（2）现行刑法第432条。根据该条规定，“违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的”分别构成故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪。
其次，现行刑法分则通过“不同”法条设定的选择性过失犯罪相对较少。主要有：刑法第232条属故意杀人罪规定、刑法第233条则为过失致人死亡罪规定；刑法第234条为故意伤害罪规定；刑法第235条为过失致人重伤罪规定。
通过同一法条的不同款项设定的选择性过失犯罪，在刑法分则中较为多见。例如现行刑法第115条第一款规定了放火罪、故意决水罪、故意爆炸罪、故意投放危险物质罪等；该条第二款又规定“过失犯前款罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。可见，该条第二款是刑法上对过失放火（失火）罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪等过失犯罪的明确规定。而决水、爆炸、投放危险物质等罪行，既不是独立的过失罪、也非独立的故意罪，而是既可以由故意、也可以由过失构成的犯罪。此类以同条不同款的立法模式规制的、非独立性的、选择性的过失犯罪，在刑法分则中还有：刑法第119条第1、2款分别规定的故意破坏交通工具、交通设施、电力设备罪和过失破坏交通工具、交通设施罪、电力设备罪；刑法分则第124条第1、2款分别规定的故意破坏广播电视设施、公用电信设施罪和过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪；刑法第324条第1、3款分别规定的故意损毁文物罪和过失损毁文物罪；刑法第370条第1、2款分别规定的故意提供不合格武器装备、军事设施罪和过失提供不合格武器装备、军事设施罪。
以上所述，均系刑法分则对“同一种”行为的选择性过失犯罪规定。值得注意的是，在我国刑法分则中，还有以同一法条、对“不同种”的犯罪行为分别设定为故意与过失的犯罪规定，例如刑法第397条的规定即是。该条以一个法条、因行为的不同设置了两种不同罪名：滥用职权罪和玩忽职守罪。在此两种罪名中，通说观点认为，前罪为故意罪；后罪为过失罪。认为后罪是过失罪的理由是，传统上认为“玩忽职守”实为对结果“过失”的代称，即其行为人在“玩忽职守”问题上，固然是故意的，但对其所导致的“重大损失”后果是过失的、始料不及的。
当然，在论及刑法第397条的罪过形式时，我们注意到，刑法学界有学者认为，刑法第397条含有的两个罪应当解读为复合罪过：即该两罪的行为人既可能出于纯粹的过失、也可能出于纯粹的间接故意――放任危害后果的发生、也可能出于介乎于间接故意与过失之间的“二合一”的复合心理行事。[4] 我们注意到，持此论者的有关“复合罪过”，虽然也论及其罪过表现为介于间接故意与过失之间的“中间区域”，但此类“复合罪过”看来并不类同于国外的“超故意”。意大利刑法典第43条第2款即有此类“超故意”规定，即“当产生于作为或不作为的损害结果或者危险结果比行为人所希望的更为严重时，重罪是超意图的或者超出意愿范围的”。分析本条可见，本条既提及“希望”、又提及“超意图的或者超出意愿范围的”，可见从学理上讲，这里的超故意，有点类似于国内的“结果加重犯”理论。即行为人对其行为所产生的基本结果是故意的、但对其导致的加重结果是过失的、始料不及的。“超故意”与结果加重犯的不同点仅仅在于：意大利刑法典及其刑法学家对其超出希望部分的结果，没有以“过失”概定之，而使用了“超故意”术语。因而意大利有刑法学者在论及其刑法典上的“超故意”时，也称其为“是一种介于故意与过失之间的罪过的‘中间形态’”，[5] 但我们并不认为此类“超故意”与上文学者的“复合罪过”之间具有本质上的类似点。这是因为，“复合罪过”论者特别论及，“复合罪过是间接故意与过失的复合”；复合的理由是间接故意与过失有时难以辨析。特别是，有的犯罪本身就介于间接故意与过失之间的“中间区域”，其主观恶性也仅仅是“五十步与百步”之差，在危害结果与主观恶性均差别不大的情况下，可以根据同一法条适用同一刑罚，因而宜于在罪过形式的分类中，除传统的故意与过失两大类型外，增加介乎于故意与过失之间的“二合一”的复合罪过。由此可见，“复合罪过”与“超故意”的最大区别在于：“复合罪过”是介乎于间接故意与过失之间的“中间区域”；而“超故意”是超出了行为人“希望”达到的危害结果，因而行为人对其基本危害结果不是间接故意而是直接故意，这是二者的本质区别点。然而毋庸讳言，二者也有形式上的类同点，这就是：从罪过形式上看，二者均可谓独立于传统的故意与过失罪过形式之外的第三种罪过形式。
综上分析可见，关于“复合罪过”的观点，确属新型罪过形式研讨。对此，确有在刑事法理上继续且深入研讨它的必要，以最终促成现行刑法总则对罪过原则及其法定类型的修改。然而在现阶段，相对于刑事法律而言，此一新型罪过形式尚属刑法上的应然性研讨。这是因为，现行刑法总则第14、15条已经对犯罪的罪过形式作出了明文而又明确的规定――故意与过失。质言之，现行刑法总则尚无介乎于二者之间的“二合一”的罪过形式的“实然性”规定。有鉴于此，从现行刑法的实然规定看，将分则某一具体犯罪的罪过形式理解为属于总则规范之外的第三种罪过形式的解读法，尚无法律依据。
根据以上分析，综观整个刑法分则，这里应当再次强调的是：在我国刑法分则中，凡是独立性的过失犯罪，分则采用的均属非显性的罪状描述，即其罪状中没有明确述明“过失”字样。与此相反，凡是非独立性的过失犯罪，即但凡一行为既可由故意、也可由过失构成犯罪者，刑法分则都采取了显性罪状描述方式。即相关分则罪状对此类非独立性的过失犯罪，都实实在在地采取了在其条文中明确规制“过失”字样的立法模式。例如上文例举的同条规定故意与过失两种罪态的犯罪，相关条文就在罪状中明文规定了“故意或者过失”实施×××行为者；不同条规定故意与过失犯罪的过失杀人罪与过失重伤害罪也在其罪状中分别明文规定了“过失致人死亡的”、“过失伤害他人致人重伤的”。而在同条不同款中分别规定故意与过失者，刑法也都采取了在故意罪后的次一款项中明确规定“过失犯前款罪的”立法法。此一显性立法模式，充分反映了我国立法机关对过失犯罪规制的明确性、严肃性；进而体现了我国刑法总则第15条所规定的“过失犯罪，法律有规定的，才负刑事责任”的过失罪责原则。
根据上述我国刑法分则关于独立性与非独立性的过失犯罪的立法模式，来对比分析我国金融刑法的罪状规定，我们可得出如下推断性结论：
其一，我国金融刑法中没有独立性的过失金融犯罪规定，即我国金融刑法中，没有任一金融犯罪属于只能由过失、不能由故意构成的金融犯罪。对此，可从以下两方面分析说明：
首先，如前所述，独立性的过失犯罪，在我国刑法中虽然采用非显性的立法模式，却非可以任意推断其主观罪过的罪状规定，而是有其道明其过失责任的代用语例的。如上文提及的“重大事故”、“失职”、“安全责任”、“玩忽职守”、“重大失实”等法律术语。综观我国金融刑法中的所有罪状描述，无一条文存在此类明白表明行为人有此特定过失责任的特定法律用语。
其次，就连对金融犯罪包括过失罪观点持肯定论者，也否认我国金融刑法中存在独立的金融过失罪。如有学者在其著述中论及金融犯罪存在过失罪过时，称其过失罪包括：（1）违法向关系人发放贷款罪；（2）违法发放贷款罪；（3）用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪；（4）非法出具金融票证罪；（5）对违法票据承兑、付款、保证罪。然而，按照该学者的观点，该 5种犯罪属于“也可以由过失构成”的金融犯罪。即其主张此类金融犯罪属于本文所指的非独立型的过失金融犯罪。[6]
其二，我国金融刑法中也没有非独立性的过失金融犯罪规定，即我国金融刑法中，也不存在既可由过失、也可由故意心理构成的金融犯罪。这里，在阐释其理由时，我们不妨联系上述学者指陈的所谓5种非独立性的过失金融犯罪来进一步说明。
在我国金融刑法中，上述5种犯罪分别被规制于中国现行刑法典第186条第1、2款、第187条、第188条、第189条之中。显然，既然此5种犯罪被“肯定说”论者视作非独立性的金融犯罪，亦即其既然认为此类金融犯罪属既可由故意、也可由过失心理构成，则，按照我国刑法总则第15条第2款的规定，刑法倘若要在惩罚某类故意行为时，同时惩罚该类过失行为，须得“法律有规定”。即是说，刑法分则罪状需就此“过失”行为构成犯罪作出“明示性”规制来。这一点，不仅为刑法总则第15条所规定；如上所述，它还在事实上已经通行并见诸于现行刑法分则对所有非独立性过失犯罪的显性设置。据此，通观上述刑法第186～189条的所有条、款、项，我们不难发现，上述法条涵括的所有罪状之中，从头至尾不见一个“过失”字眼出现，直言之，上述分则条文中，没有任何一条一款带有“过失犯前款罪的，处××刑”的字样规定。有鉴于此，硬要将该几种金融犯罪解读为还包括过失金融罪的释读法，未免释之无法无据。严格说，此种解读法，不是一个扩大解释的问题，而是一个有违刑法第15条第2款的过失犯罪的惩处原则问题；进而它同时属于有悖金融刑法的立法原义的、失诸法外解读金融刑法的问题。
另一方面，从立法意蕴角度看，我们知道，就立法精神层面看，金融刑法欲图惩处者，乃违反金融行政法、金融商事法的、情节极为严重者。而“情节严重”与否，不仅仅与行为的客观危害后果有关；也与行为人的主观恶习有关联。在过失肇致特定金融危害后果的场合，行为人并无严重的主观恶性，据此，难以判定其情节是否极为严重。加之，除诈骗型金融犯罪（诈骗型金融犯罪本身就不可能是过失罪）外，其他金融犯罪多属行政犯、法定犯。此种场合，从立法精神上看，严格把握刑法的谦抑性原则――“刑法无效果或与金融行政法、金融商事法等效的情况下，均不宜将其设定或释定为金融犯罪”的刑法谦抑观念，宜当渗融于整个金融刑事法治的立法与司法理念之中。实际上，就是现行金融刑法所设置的诸多故意型金融犯罪，也已在民商法、经济法界引起一些不同意见。有学者指陈我国现行金融刑法中的不少金融犯罪设置完全没有必要。因为许多行为只要适用、用够现行一般金融法制，就足以绳禁与惩处其中某些已为我国现行金融刑法规制为“金融犯罪”的“违法”行径了……。可见，现行金融刑法存有“过失金融犯罪”设置的刑法解读法，不仅不符合我国有关金融刑法的立法原义；也不符合现阶段我国有关金融刑事法治的立法意蕴。而这当中，无论是对立法原义还是立法意蕴的把握不当，都可能牵曳司法适用上的不当；[7] 继而可能引发对我国金融经济、市场经济改革不利的“后效应”。故而，在解读金融刑法的主观罪过形式时，宜当在认真诠释刑法第15条第2款及分则相关罪状规定的前提下，准确释定和把握其性质。
最后，在对选择性过失金融犯罪存在与否作出上述否定性评价之后，我们还不得不在此遗憾地指出：现行刑法第15条第2款关于“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”这一提法，在立法技术上确有缺憾：既然刑法典称其为过失“犯罪”，又如何要待到“法律有规定的才负刑事责任”？这岂不等于是说――有些“犯罪”还可以不负刑事责任？因而，准确地说，刑法总则的这一规定宜于表达为：“过失危害行为，法律规定为犯罪的才负刑事责任”。
需要强调的是，从刑法解释论的角度看，这里无论是对刑法第15条第2款之原文，还是对我们上述建议性表达，都宜采取以“主观说为主的折衷”解释论。即惟有采取“以主观立法意图为主、兼而考虑文字含义”的刑法解释说，才不至于曲解本条本款的立法原意。据此人们也才不可能由此反向推导出“故意犯罪，也要法律有规定才负刑事责任”的荒谬结论来――因为这显然不符合立法意图，也非立法原意。
采用上述“主观说为主的折衷”解释论，就立法意图和文字含义相结合的视角看，我们认为，刑法第15条第2款规定的主旨在于：强调分则中的罪状规范，在未作专门规定或明文规定情况下，都是故意罪。意即：除非分则就某一“个罪”作出了专门的过失犯罪规定；或者当其同时可表现为故意罪过时，分则对其兼含“过失”形态作了“明文”规定。否则，当其某种过失行为导致与某种故意罪相类似的危害后果时，由于分则没有明确法定其行为构成犯罪，不负刑事责任。
尾注：
[1] 胡启忠等著：《金融犯罪论》，M，成都：西南财经大学出版社2001年5月版，第48页。
[2] 舒慧明主编：《中国金融刑法学》，M，北京：中国人民公安大学出版社1997年版，第60页。
[3] 王新著：《金融刑法导论》，M，北京：北京大学出版社1998年版，第66 ～ 67页。
[4] 参见储槐植 杨书文：“复合罪过形式探析”，J，北京：《法学研究》1999年第1期。
[5] 参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，M，林译，北京：法律出版社1998年版，第227页。
【关键词】校园贷 合同效力 金融消费者保护
【中图分类号】D922.28 【文献标识码】A
目前，活跃在校园之间的网络贷款平台较为复杂，主要包括P2P平台、小额贷款平台和民间借贷平台等；由于不同类型的平台在准入门槛、风险控制和行为治理上的能力存在较大差异。因此，校园内的网络贷款平台也呈“良莠不齐”的态势。笔者认为，确有必要对不同的校园网络贷款平台的法律属性进行分析，进行分类分级监管，在整顿“校园贷”过程中做到有的放矢。既不能对“校园贷”平台一棒打死，也不能任由违反违规平台侵害学生权益，扰乱校园秩序。
P2P网络贷款平台的法律风险
P2P平台依照《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条的规定，是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷的网络借贷平台。依照这一规定，网贷平台应为纯粹的信息中介，也就是说，P2P平台定位为纯粹的互联网信息中介平台，只能从事交易信息匹配和交易撮合的功能。然而，国内已经建立的 P2P 借贷平台，相当一部分登记为投资咨询公司和网络电商，并不能准确说明这一类平台的性质。
P2P网络借贷平台，作为一种中介的存在，旨在纯信息纯线上的对借贷双方进行撮合，是正规金融体系的补充，体现着普惠金融的特质，其本质上是一家信息服务公司而非信用公司。也就是说，P2P平台只能通过匹配借款方和贷款方的信息，由双方自行实施借贷合同，P2P平台不得介入到具体的借贷业务之中，不承担贷款追缴的义务，不得承诺收益利息等；P2P平台仅仅承担一定的信息审核义务。然而，在实践中，由于发展历史和我国金融生态的原因，这一定义屡屡遭到违反。2007年，中国第一家纯线上网贷平台拍拍贷正式成立，平台只做线上的交易撮合，承袭了国外的纯信用无担保的\营模式。但由于我国信用体系不健全、刚性兑付和担保普遍存在，这样一种纯信用的模式在推广中受到了重重阻碍。因此，部分国内的P2P平台为了确保投资者资金安全，纷纷开辟了线上线下并行运营的O2O方式、切割传统纯信用平台的业务，将风险剥离到第三方担保公司等专业机构。P2P 网络借贷模式在国内的民间融资生态圈里异化，出现了偏离于普惠金融和正规金融体系的补充这一P2P本质，逐步脱离了P2P作为纯信用平台的定位。因而，我国P2P网贷平台的风险及其规制问题也就随之而来。
P2P平台经历了2013年的“野蛮生长”后，高风险的恶果也逐步显现，特别是2015年发生的“E租宝”和“中晋系”P2P平台“跑路事件”，严重打击了投资者对行业的信心。目前，P2P平台存在泛理财化趋势，以理财产品形式出现的P2P融资金额占P2P融资总金额的比例超过30%，这些都违背了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的相关规定。活跃在校园间的P2P平台，有相当一部分平台实质上地介入了借贷活动本身，成为事实上的“影子银行”，多存在“直接或间接接受、归集出借人的资金”、“开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为”等违法违规行为。因此，针对P2P平台此类违规活动，在互联网金融专项整顿中应予以及时纠正和规范。特别需要提示的是，根据目前《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的规定，P2P平台的设立采取注册制，无需经过审批，各类P2P平台“鱼龙混杂”，在校生在选择P2P平台时一定要注意识别风险。
小额贷款公司运行相对规范，民间借贷平台存在较大法律风险
小额贷款平台，其中最为著名的属阿里巴巴旗下的小额贷款平台“芝麻信用”和京东旗下的小额贷款平台“京东白条”。依据中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称“指导意见”）第一条的规定，小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。
通俗地讲，小额贷款公司是“只具有小额贷款功能而不具有存款功能”的“准银行”。相较于P2P平台，小额贷款公司的准入门槛较高。依据指导意见的规定，小额贷款公司应为股份有限公司或有限责任公司，其中有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元，且注册资本全部为实收货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳；同时，单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。此外，申请设立小额贷款公司，需经过省级政府主管部门的审批。此外，小额贷款公司受到的监管较为严格，指导意见和相关法律规定小额贷款公司的章程、管理制度、营业场所、组织机构、资金来源、从业人员和高级管理人员的任职条件等均有限制。在贷款利率方面，小额贷款公司贷款利率上限不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍。
由上述规定可以看出，小额贷款公司受到的监管较为严格，其运行也相对规范。然而，需要注意的是，目前在校园贷款中，有许多不具备小额贷款资质的公司打着“小额贷款”的旗号进行放贷。对此，在校大学生应注意识别。中国小额贷款公司协会是经民政部批准设立的中国小额贷款行业协会，在校生在网贷前可在该协会的网站上查询放贷公司是否具备相应资质。
民间借贷是一个具有“中国特色”的金融词汇，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，不包括经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款的行为。笔者对“民间借贷”采取狭义概念，不包括P2P平台的借贷。由于事实上我国的民间借贷并未被纳入到传统金融监管秩序中，现有的对民间借贷的监管主要来自刑法、证券法和民法领域，其受到的监管力度较弱。事实上，引发恶性事件如“裸贷”、“高利贷”、“导致学生自杀”等的，多为披上“互联网外衣”的民间借贷。这一类型的借贷存在较大的法律风险，需要在校生特别注意。
校园网贷存在的主要风险和危害
虚假宣传，存在故意误导消费者、诱导过度消费的情形。部分网贷平台为了实现快速扩张的目的，雇佣校园在学生之间恶意传播，散布信息存在虚假、隐瞒收费的情况，损害消费者的知情权。由于在校生缺乏稳定的收入来源，校园网贷往往成为学生过度消费的资金来源。
校园网贷缺乏必要的风控措施，容易造成跑路。由于部分校园网贷平台实则是民间借贷的“校园化”，其平台本身并未被纳入既有的金融监管之中，平台缺乏必要的信用审查和风险控制措施。因此，一旦产生资金链断裂，极易诱发卷款跑路的情形。
容易诱发恶性事件，扰乱正常校园秩序。不同于其他贷款平台，校园网贷平台将借款方锁定为没有固定收入来源且社会经验缺乏的在校学生。一旦学生出现难以清偿的情况，贷款平台容易采取极端手段，如恐吓、公布个人信息等方式进行追偿，不仅扰乱了正常的校园秩序，而且严重侵犯了当事人的名誉权和隐私权，容易给当事学生造成极大的精神压力，诱发学生自杀等恶性事件，造成严重的不良影响。如在社会上引起广泛关注的大学生“裸贷”现象，极易造成当事学生巨大的精神压力，扰乱学生学业。
需要说明的是，“裸贷”条款严重侵犯当事学生的名誉权、隐私权，违背民法的公序良俗原则，应属于无效条款；如果贷款方将未清偿借款学生的“”等隐私信息公布于网上，则属于侵犯他人人格权的行为，需要承担相应的民事责任和行政责任；如果造成严重后果且构成犯罪，则会被依法追究刑事责任。
容易引发高利贷。由于在校学生缺乏固定收入来源和其他贷款方式。因此，校园网贷平台进行恶性高利贷具备了基础条件。据报道，高利贷情形在校园网贷中较为普遍，常常有“数月内本息翻番”的蟮馈6根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%即属于高利贷，超过部分的利息约定无效。上述报道的校园网贷明显属于高利贷的范围。由于在校生缺乏稳定的贷款渠道，加之校园网贷本身即存在较高的风险。因此，校园网贷异化成高利贷的可能性较大。需要澄清的是，虽然高利贷容易引发不良社会影响，但由于高利贷本质属于民事借贷行为，且我国法律已规定超出年利率36%的部分利息无效。因而，单纯发放高利贷的行为并不属于犯罪。如果构成高利转贷罪或因暴力收贷、追债而实施的抢劫、绑架、伤害、非法拘禁等犯罪行为的，则应被追究刑事责任。
整顿校园网贷的法治路径
整顿校园网贷是一个复杂且综合的工程，因涉及不同的行业和部门，需要金融监管部门、公安部门、工商部门、工信部门、教育部门和高校、行业协会等共同努力，方能实现校园网贷行业的“正本溯源”，还大学校园一片净土。笔者以为，整顿校园网贷，应从以下方面入手：
一是校园网贷平台应当时刻树立“社会责任”意识，保护消费者利益。保护消费者利益不仅是校园网贷平台社会责任的体现，更是平台赖以生存的基石。因此，校园网贷平台应当提升自身的“社会责任”意识，加强风险控制水平，坚持合规经营，时刻有“红线意识”，从而实现企业和行业的健康持续发展。
二是建立联动监管机制。校园借贷行业的整顿需要金融监管部门、工商部门、工信部门和教育部门的共同努力。笔者建议，建立以金融监管部门牵头的会同工商行政部门、工信部门、教育部门、行业协会的动态监管体系，展开联合治理和专项行为，针对校园网贷行业中不规范的平台，特别是存在“裸贷”、“高利贷”、“虚假宣传”等严重侵害学生利益、扰乱教学秩序行为的平台，展开专项整顿。涉及违反犯罪的，依法转交公安机关进行处理。行业协会和高校对存在严重违规行为的校园网贷平台采取“黑名单”制度，将违法违规平台驱逐出校园。
三是加强金融消费者教育，提高在校学生的自我保护意识。在校大学生缺乏固定的收入来源，涉世未深，缺乏识别和判断能力。监管机构、行业协会和教育机构应建立联合培训机制，开展理财讲座培训和专项培训，提升学生的理财意识和理财水平，引导学生建立正确的消费观念。广大学生应提高甄别借贷平台的能力，选择信誉度高、利率适当的借贷平台，避免跳入校园网贷的“那些坑”。
（作者为中国人民大学国家发展与战略研究院研究员、金融科技与互联网安全研究中心主任）
【注：本文系中国人民大学科学研究基金“中央高校基本科研业务费专项资金资助”（项目编号：16XNQ009）研究成果】
【参考文献】
①杨东：《P2P网络借贷平台的异化及其规制》，《社会科学》，2015第8期。
②杨东：《互联网金融风险规制路径》，《中国法学》，2015年第3期。
③杨东：《互联网金融的法律规制――基于信息工具的视角》，《中国社会科学》，2015年4期。
④岳彩申：《民间借贷的激励性法律规制》，《中国社会科学》，2013年第10期。
银行涉足P2P方兴未艾
2013年，我国银行开始涉足P2P借贷服务行业，然而这一过程却颇为曲折。2013年4月，招商银行正式推出了专门面向中小企业客户的互联网金融服务平台――“小企业E家”。这一服务一经推出，马上被外界解读为“银行P2P业务第一单”。“小企业E家”自2013年9月开始了为期一个月的投融资平台试运行，试运行期间平台共融资项目8期。截至当年10月中旬推出第七个项目时，这项业务交易量已达1.4391亿元。这相当于国内首家P2P平台――拍拍贷――五年总交易量的三分之一。
然而，接下来事态的发展却使得众多观察家与投资人大跌眼镜。2013年11月，招商银行“小企业E家”停止运营。据外界传闻，招商银行“小企业E家”被有关部门叫停。由于招行此前在推介该新项目时的信用认证均标注“本息安全”，通过“安全对接银行兑付凭证”保证投资人一定比例的资金兑付。因此，招行P2P网络借贷服务平台遭暂停的真正原因可能在于平台担保的问题。但招商银行对于平台被暂停所给出的说法则是“目前正在对投融资平台的技术架构、业务流程、用户体验等方面进行优化和升级”，至此，“小企业E家”停止运营一事愈发显得扑朔迷离。
不过，时至2014年，让“银行家”们兴奋的情况出现了――招商银行“小企业E家”金融服务平台在暂停3个月之后重启，其P2P项目收益率由6%提升至7%左右，同时伴随着投资门槛的大幅提高，原有的“本息安全”标识则不见踪影，而平台上的产品一经推出很快就被一抢而空。紧接着，P2P借贷服务行业内“银行系”异军突起，多家银行随即宣布进军P2P网络借贷服务行业，试图在此新兴市场中分得一杯美羹。
需要思考的是，招商银行“小企业E家”金融服务平台经历的“起落”过程反映出的“产业创新红线”究竟应当划落至何处？在笔者看来，由于目前有关部门尚未制定出可以依据的法律、法规，所以银行参与P2P网络借贷服务时，应务必做到如履薄冰，谨慎前行――至少要做到不能涉嫌刑事犯罪。
当然，这并不意味着“非银行主体”参与P2P网络借贷服务就可以触碰刑事法律红线，而是说银行应当做到极致的审慎义务来参与P2P网络借贷服务。因为银行在我国的特殊地位，使得其不仅仅处于公众储蓄守护者的地位，而且在某种程度上还代表着国家信用。一旦银行从事P2P网络借贷服务触碰刑法，公众存款势必受到威胁，而这会进一步导致国家信用受到质疑，如此一来，后果将不堪设想。
银行P2P模式及其法律风险
“P2P网络借贷服务”似乎颇具“天然的”行业风险，即P2P网络借贷服务平台的兴盛伴随着相对频繁的“挤兑”和“倒闭”事件。2012年之前，P2P借贷平台倒闭的总数量约为20家，而自2013年10月至2013年12月的短短的三个月内，P2P借贷服务平台就已经倒下了70多家，单月出现严重问题的平台则高达41家。人们不禁疑惑，银行究竟怎样参与“P2P网络借贷服务”才会避免步此后尘？在笔者看来，由于刑法在某种程度上可以被解读为各部门法的“保障法”，因此，分析银行参与P2P网络借贷服务的模式及其刑事法律风险对避免银行“误入歧途”具有重要意义。
银行P2P模式
一般认为，现有的“银行系”P2P平台分为三种模式：第一种是银行自建P2P平台，比如招商银行“小企业e家”、包商银行的“小马bank”;第二种是由子公司入股新建独立的P2P公司，例如国家开发银行子公司国开金融设立的“开鑫贷”;第三种就是银行所在集团设立的独立P2P公司，如平安集团的“陆金所”。此三种模式的共同点，系“银行直接参与P2P网络借贷服务平台建设”，因此，其所面临的刑事法律风险在本质上是一致的。笔者将此三类模式的刑事法律风险归结为“银行建立网络P2P借贷服务平台的刑事法律风险研究”。
基于“P2P网络借贷服务”的基本原理，银行建立网络P2P借贷服务平台应当明确平台的中介性质，其自身只能起到居间作用，为债权人及债务人提供达成借贷合同的机会，协助、撮合债权人、债务人达成债权债务协议，银行“本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。”因此，银行建立网络P2P借贷服务平台必须把握好自身在“P2P网络借贷服务”中的定位，否则可能涉及“非法吸收公众存款罪”的刑事法律风险。
银行P2P法律风险
银行虽然可以合法吸收公众存款，且是公众存款的管理单位，但是，其不当行为仍然可能构成非法吸收公众存款罪。所谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，且同时具备下列四个条件的行为：第一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;第二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;第三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
为了避免银行建立“网络P2P借贷服务平台”陷入非法吸收公众存款罪的刑事指控，有必要对以上“四个条件”进行具体分析。
首先，要把握银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“非法性”的特征。非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。银行在建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务时，必须取得相关资质，取得相关部门的批准，不能随意利用其在吸收公众存款方面具有的天然优势违法吸收公众存款、借用合法经营形式吸收公众资金。
其次，要把握银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“公开性”的特征。公开性特征是指通过足以使不特定的多数人知晓的方式向社会公开宣传。建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务势必进行网络营销，因此，银行在进行营销时，务必应当使自身作为“中介平台”，不能够直接以自己名义集资信息。
再次，要把握银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“利诱性”的特征。利诱性是指集资人向公众承诺其在一定期限内以货币等方式还本付息或者给付回报。银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行融资时，不得对债务人承诺保本付息，不得以利息诱使投资人进行投资。
最后，应把握银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“社会性”的特征。社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。银行在建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务时，应当对吸收资金对象进行一定限制，在起到银行自身作为中介平台的作用的前提下，应尽力限缩其集资行为的社会辐射能力，仅针对具备抗风险能力的公众提供服务。
可见，从本罪构成要件来看，银行建立网络P2P借贷服务平台一旦在客观上未经有关部门批准或者使用公众储蓄的形式吸收资金（如归集客户资金搞资金池），且公开向社会宣传，并承诺返本付息，主观上具有非法吸收公众存款的故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望并放任这种结果的发生，则该银行构成本罪，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
在笔者看来，上述风险的产生原因在于平台本身的定位错误，为追求利益最大化，将原有的“信息中介平台”演变为具有金融机构业务属性的借贷平台，这在现阶段必然会触碰国家相关政策和法律。因此，银行建立“网络P2P借贷服务平台”应当作为中介机构，不得演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至演变成非法集资。
银行P2P刑事责任预防
银行参与P2P网络借贷服务应当设立“反洗钱”机制。我国《刑法》规定了洗钱罪。因此，银行在参与P2P网络借贷服务时，应当依照《中华人民共和国反洗钱法》的规定，设立相应的反洗钱机制，审查借贷双方资金是否为犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，维护我国正常的金融秩序，避免银行受到“洗钱罪”的牵连。此外，我国刑法还规定了“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，银行在从事P2P网络借贷服务时，应当审查来源的合法性，防止P2P网络借贷服务成为犯罪分子销赃的渠道。
银行参与P2P网络借贷服务应当设立“反渎职”机制。我国《刑法》规定了“职务侵占罪”、“贪污罪”、“挪用资金罪”、“挪用公款罪”等罪名。究其共性，主要予以维护国家机关、企业、事业单位以及非国家机关、企业等单位工作人员的职务廉洁性。银行参与P2P网络借贷服务时，依照银行主体的不同，银行工作人员可能触及“职务侵占罪”、“贪污罪”、“挪用资金罪”和“挪用公款罪”等罪名，这就要求银行在参与P2P网络借贷服务时，建立相应的反渎职机制，确保相关工作人员职务行为廉洁性，在从事P2P网络借贷服务时应尽职、尽责，以规避“职务侵占罪”、“贪污罪”、“挪用资金罪”、“挪用公款罪”等罪名的指控。
银行参与P2P网络借贷服务应当设立“公民个人信息保护”机制。我国《刑法》规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”，其主要是为了保护防止公民个人信息被非法使用，保护公民的合法权益。银行参与P2P网络借贷服务时，应当设立相应的“公民个人信息保护”机制，不向合法居间、借贷关系外的第三方出售、非法提供公民个人信息，不得为了招揽客户非法获取公民个人信息，以避免“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”的指控。
