时间：2023-05-29 18:21:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇股份公司章程，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
在6月28日举行的大商股份临时股东大会上，被认为是大商股份管理层曲线MBO的重组方案最终被否决，由深圳茂业提出的修改公司章程的提案也同时被否。
由大商股份管理层控制的大商国际目前持有大商股份8.8%的股权，是大商股份的第一大股东，由大连市国资委控制的大连国商持有大商股份8.53%的股权，是大商股份第二大股东，深圳茂业于2013年2月举牌大商股份、持有大商股份5%的股权，为其第三大股东。
从股权结构来看，目前大商股份没有控股股东。大商股份的管理层虽然只拥有该公司8.8%的股权，但是其管理层目前控制着该公司董事会，拥有该公司实际控制权，即所谓的内部人控制。
另一方面，大商股份的公司章程第八十二条规定：“董事、非职工监事候选人名单由董事会（董事局）、监事会以提案的方式提请股东大会表决。”第九十六条规定：“每届董事候选人名单由上届董事会（董事局）以提案方式提交股东大会决议。”这意味着，大商股份本届董事会拥有下届董事候选人提名权，外部股东无权提名董事、进入董事会。因此，只要大商管理层确保公司章程中相关条款不被修改，那么，其就可以拥有董事提名权而长期掌控大商股份董事会，成为大商股份的实际控制人。
在6月底的股东大会上，虽然大商股份管理层曲线MBO方案遭到否决，但同时也成功阻止了深圳茂业的相关提案。围绕大商股份控制权之争的两大提案在大商股份股东大会上同时遭到否决，这是否意味着大商股份控制权争夺战的终结呢？
笔者认为，这次股东大会仅仅是大商股份控制权之争的序幕，真正的争夺战或许才刚刚开始。
茂业未来仍可重提修改议案
公告显示，深圳茂业提议修改公司章程的提案获得了60.12%的支持率，离2/3多数支持率仅有一步之遥。
进一步分析显示，对该提案的投票表决中，前两大股东显然投了反对票；深圳茂业投了同意票。除前三大股东之外，社会公众股东投票合计数为12000.98万股，同意票为9694.11万股，社会公众对该提案的支持率高达80.72%。
社会公众股东对这一提案的高支持率表明，社会公众股东对大商股份管理层通过公司章程有关条款的设置而掌控公司董事候选人，长期控制公司董事会的不满。未来其外部股东仍可能重新提交议案，修改章程相关条款。
大商股份公司章程有关条款存瑕疵
个人认为，大商股份通过公司章程有关条款限制外部股东提名董事候选人的规定本身存在瑕疵。
公司的股东有没有权提名公司董事候选人呢？按照大商股份公司章程有关条款规定：“每届董事候选人名单由上届董事会（董事局）以提案方式提交股东大会决议。”显然，该公司董事候选人名单只能由董事会以提案方式提交，公司股东没有权提名董事。
如果一家公司全体股东都没有权提名公司的董事，这还是一家正常的公众上市公司吗？
中国现行的《公司法》第一百零三条规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。”根据这一规定，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东可以向股东大会提交任何合法的提案，当然也包括向股东大会提名董事候选人的提案。
大商股份公司章程有关条款将公司董事候选人的提名权排他性地指定给公司董事会，实际上排除了公司股东向股东大会提交董事候选人提案的权利，使《公司法》赋予公司股东的合法权利受到了限制。因此其公司章程有关条款与现行《公司法》的有关规定存在冲突。
由证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》则明确规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”
根据这一规定，单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人；而根据大商股份公司章程有关条款，董事候选人只能由公司董事会提名，这实际上剥夺了股东提名独立董事的权利，显然与证监会的规定相背离。
综上所述，大商股份公司章程有关规定与现行法律、法规相冲突，存在明显的瑕疵。如果大商股份外部股东与其管理层之间展开控制权争夺战，其公司章程有关条款的限制性规定有可能被认定为无效条款，因此，这些条款并不能保证其管理层通过掌控董事候选人提名权而坐拥公司控制权。
治理结构亟待改善
大商股份原为国有控股的上市公司，于2009年10月实施民营化改制。改制的目的在于改变国有股一股独大的局面，消除其与母公司大商集团之间的同业竞争和关联交易。然而，改制三年多来，大商股份管理层成为大商集团的实际控制人，大商集团与大商股份之间的同业竞争、关联交易并没有消除；而当年作为公司管理层参与大商股份民营化改制而设立的项目公司大商管理，自2009年10月设立以来，即开始与上市公司大商股份展开同业竞争，并与大商股份持续发生巨额关联交易。
当年大商股份与母公司大商集团之间同业竞争、关联交易如今演变成为大商股份与大商集团、大商管理之间的“三国”演义，同业竞争与关联交易非但没有消除，反而愈演愈烈。最近一段时间以来，围绕大商股份重大资产重组方案，财经媒体频频曝出大商管理层损害上市公司大商股份利益的行为。
由改制之前的国有股一股独大，到如今实际控制权掌握在公司高管之手的内部人控制，并通过公司章程有关条款的设置阻止外部股东的进入，大商股份公司治理结构不仅没有得到改善，反而因此变得更加糟糕。这显然不是市场投资者所期待的，也不是监管当局所愿意看到的。正因为如此，深圳茂业的提案获得了社会公众股东80.7%的支持率。
个人认为，大商股份重组方案与深圳茂业提案在本次股东大会上的双否，并不意味着其控制权之争的终结。就大商股份现状而言，其高管通过持有该公司8.8%的股权以及通过在公司章程中设置限制性条款而保持其对大商股份的实际控制权，只能是暂时的。
【关键词】公司 股东 账簿 查阅权
一、公司股东账簿查阅权的价值
设计股东账簿查阅权的立法目的，与股东（大）会会议记录和财务会计报告等文件查阅权的立法目的相同么？账簿查阅权也是对股东行使参与公司重大事项决策权的保障措施么？
账簿查阅权的立法目的与财务会计报告查阅权虽然都是针对公司的财务会计信息及其相关的载体，但是二者的立法目的存在显著区别。股东账簿查阅权是对大股东、实际控制人、董事会、管理层控制公司的限制，即股东账簿查阅权行使的前提条件是：股东有理由确信公司大股东、实际控制人、董事会、管理层的某些行为已经损害了公司的利益、或者使公司利益处于潜在受损害的状态、或者损害了中小股东的利益。从国内外的立法规定就不难看出二者的区别：第一，查阅权的主体范围不同。财务会计报告查阅权的主体适用于各种公司形式，并且适用公司全体股东。而账簿查阅权仅适用部分种类公司和持有一定比例股份以上的股东。例如：我国台湾地区公司法第二四五条第一、二项规定：“继续一年以上持有已发行股份总数百分之三以上之股东，得声请法院选派检查人，检查公司业务账目及财产情形。法院对于检查人之报告，认为必要时，得命监察人召集股东会。”第二，查阅权行使的条件不同。账簿查阅权的行使需要具有合理目的，而财务会计报告查阅权的行使则不需要任何目的。例如：《美国标准公司法（2002年修订）》第16.02节“股东对记录的检查”规定：公司股东有权于通常的营业时间在公司的主要办公地检查和复制公司的最新年度报告，不需要任何理由；而检查和复制公司财务记录，则应当是善意的、处于正当目的，并且做了合理的具体陈述。我国新公司法第34条第2款规定：有限责任公司股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。
根据上述分析，股东账簿查阅权是对公司大股东、实际控制人、董事会、管理层的忠实和勤勉义务的保障手段，是为了防范公司大股东、实际控制人、董事会、管理层损害公司利益、中小股东利益，而赋予部分股东的一项特殊的股东权利。这项特殊的股东权利的终极行使目的既不是知情，也不是为了股东决策权利的行使，而是为了监督公司大股东、实际控制人、董事会、管理层的违法行为或者不当行为。
二、我国公司股东账簿查阅权存在的问题及其完善
1、行使账簿查阅权的理由
新公司法第34条第2款规定：“（有限责任公司）股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”但是，哪些查阅目的为正当目的，新公司法并没有予以明确。《美国标准公司法（2002年修订）》第16.02节股东对记录的检查规定，股东在满足下列情况可以检查、复制相关公司财务记录：该要求的做出是善意的、处于正当目的；就其目的和要求检查的记录做了合理的具体陈述；该记录与其目的有直接联系。美国标准公司法对查阅目的的善意和正当标准也没有具体的规定。《日本公司法典》第430条规定，享有全体股东表决权的百分之三以上表决权的股东，或持有已发行股份（自己股份除外）百分之三（公司章程的规定低于此比例时，为其比例）以上数额的股份的股东，在股份公司的营业时间内，随时可以提出下列请求。本场合，须先表明该请求的理由后提出。……存在前款请求时，股份公司除认为属于下列之一的场合外，不得拒绝该请求：提出该请求的股东（以下本款称“请求人”），以有关为确保或行使其权利的调查之外的目的提出请求时；请求人以妨碍该股份公司业务的完成，损害股东的共同利益为目的提出请求时；请求人经营实质上与股份公司业务处于竞争关系的事业，或为该事业从事者时；请求人为向第三人通报通过阅览或誊写会计账簿或与此相关的资料得知的事实而从中获利，提出请求时；请求人为，曾在过去两年之内，向第三人通报通过阅览或誊写会计账簿或与此相关的资料得知的事实而从中获利者时。日本公司法只规定了股份公司可以拒绝股东查阅会计账簿的五种情况。
根据我国新公司法关于账簿查阅权的立法目的，我国应当明确以下理由为股东账簿查阅权行使的合理理由，公司不得无故拒绝：第一，了解其他股东出资是否到位。第二，了解公司控股股东、实际控制人是否滥用关联关系损害公司利益。第三，了解公司董事、管理层是否存在新公司法第149条的情形，即违反忠实义务损害公司利益，公司依法可以行使归入权的情形。第四，了解公司董事、监事、管理层执行职务是否违反法律、法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，或者使公司处于利益可能受损的状态。董事、监事、管理层执行职务时违反法律、法规或者公司章程，给公司造成损失，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权要求监事会或者董事会向法院提讼，或者提起派生诉讼。而为了掌握董事、监事、管理层在执行职务时是否违反法律、法规或者公司章程的规定，并且是否给公司造成了损失，必须查阅相关账簿。另外，公司董事、监事、管理层执行职务虽然违反了法律、法规或者公司章程的规定，但未必给公司造成现实的损害，只是使公司处于利益可能受损的状态。
2、适用主体范围
新公司法仅规定有限责任公司股东享有账簿查阅权。那么，股份公司股东是否应当享有这一权利，股份公司股东在何种情况下应当享有这一权利？基于人合性质的考虑，新公司法规定有限责任公司的所有股东均享有查阅账簿的权利，不论该股东持股比例的多少。而股份公司由于其股份的自由流动性，因此新公司法没有授予股东查阅账簿权利。股份公司股东所持有股份的流动性虽然较有限公司股东所持有股权的流动性强，但是股东权利的基本属性并没有本质上的差异，查阅账簿权作为股东维护公司及自身利益的一种手段，应同样赋予股份公司的股东。考虑到股份公司股份的流动性强于有限公司股权的流动性，可以设置股东所持股份的流动性、持股的期限性以及账簿针对的交易或者事项是否给该股东造成实际损害等限制性条件。第一，股份公司的股份虽然可以自由流动，但是仍然存在禁止或者限制转让某些股份的情形。例如：股份公司设立后一年内股东不能转让股份；股份公司上市后一年内公开发行前的股份不能转让；对于境内上市公司，上海证券交易所或者深圳证券交易所均有关于上市后某些股份锁定的要求。持有这些被禁止或者限制转让股份的股东不论持股比例大小，应当被赋予账簿查阅权。第二，对于可以自由转让以及上市交易的股份，应当设置一定的持股期限和持股比例作为查阅权的主体条件。比照日本公司法的规定，以连续持有6个月且持股比例在5%以上的股东作为条件是较为合理的。第三，查阅的账簿针对的交易或者事项必须给公司及股东造成实际的损害为查阅的前提，如果该交易或者事项虽然给公司造成形式上的暂时损害，但相关主体已经采取了必要的措施承担了相应的损害赔偿责任，则公司以及提出查阅请求权的股东并未遭受实际损害，因此无赋予股东账簿查阅权的必要。
3、关于账簿查阅权的诉讼时效
从权利属性上看，账簿查阅权是请求权。作为请求权，账簿查阅权应当适用诉讼时效的规定。问题是，针对账簿查阅权的时效的起算时点从哪里开始。第一，从要查阅的账簿所针对的公司交易或者行为的时点开始，或者查阅人知道或者应当知道这一交易或者事项开始；第二，从股东提出查阅请求被公司明确拒绝开始。
根据对账簿查阅权立法价值的分析，账簿查阅权是股东维护公司及自身利益的手段，因此，如果股东知道或者应当知道某一特定交易或者事项损害公司利益，而不提出损害赔偿的请求，那么为了查证是否存在导致公司利益受损的交易或者事项的账簿请求权理应从属于损害赔偿请求权，因而同样适用该损害赔偿请求权的诉讼时效。另一方面，股东在已经提出查阅的请求被公司拒绝的情况下，法律也应该设定特别诉讼时效。
根据上述分析，笔者建议：第一，从股东知道或者应当知道侵害公司或者股东利益的事项发生之日起一年以内，有权提出查阅请求。第二，股东提出查阅账簿的请求被拒绝后，股东请求人民法院要求公司提供查阅的诉讼时效为两个月。
4、关于公司股东查阅的范围
根据我国新公司法的规定，公司股东对于不同的公司信息，在获取手段上存在差别：对于公司章程、股东（大）会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，股东不仅有权查阅，而且有权复制；而对于会计账簿，股东只是有权查阅，而没有权利复制；对于其他文件，因新公司法没有规定，股东似乎没有查阅的权利。
根据《会计法》的规定以及会计实务，与会计有关的文件包括会计凭证、会计账簿、财务会计报告。公司股东有权查阅的与会计有关的文件范围包括哪些？对于财务会计报告，新公司法规定有限公司和股份公司股东均有权查阅；对于会计账簿，新公司法规定有限公司股东有权查阅，而对股份公司股东的查阅权则没有规定；对于会计凭证，新公司法没有规定公司股东的查阅权。根据《会计法》第十五条的规定，会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅账簿。根据《会计法》的规定以及会计操作实务，如果股东查阅账簿的范围限于财务会计报告和会计账簿，而不包括填制会计账簿的依据和基础性文件即会计凭证，特别是有关协议、合同、发票、单据等原始会计凭证，则股东可能无从发现公司和股东利益受有损害的确切依据，股东查阅权的最终目的将难以实现。新公司法关于查阅范围的规定存在漏洞。有鉴于此，笔者建议：将股东查阅的范围从原规定的会计账簿扩大至会计凭证，新公司法可以将查阅范围统称为“会计记录”或者“商业账簿”，并对该概念做出解释。
5、账簿查阅权的救济措施
第一，需要明确公司股东所享有的账簿查阅权是公司法法定的股东权利，股东协议、公司章程以及其他公司内部规范性文件、股东（大）会决议及其他公司内部决策性文件，均不能对股东的查阅权进行剥夺或者限制。例如：《美国标准公司法（2002年修订）》第16.02节（c）（4）就规定：公司章程或者内部细则不得取消或者限制本节授予的检查权。
第二，公司无正当理由拒绝股东行使账簿查阅权时，新公司法只是规定股东可以请求人民法院要求公司提供查阅，但没有详细的救济操作程序的规定。笔者认为：首先，应当允许股东提出合理的理由时，对公司可能毁损、灭失相关会计凭证和会计账簿的情况下，基于股东的申请对相关的会计凭证和会计账簿采取查封等保全措施；其次，股东向法院提起查阅请求之诉后，法院在审理案件后，只要公司没有提出查阅会损害公司合法利益的情况下，应当裁定公司为股东提供查阅相关公司会计凭证和会计账簿的便利，如果公司拒不提供相关会计凭证和会计账簿，则法院可以查封有关会计凭证和会计账簿，并指令股东在规定的时间进行查阅。
【参考文献】
[1] 赵旭东：公司法学[M].高等教育出版社，2003.
[2] 刘俊海：股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.
[3] 梁宇贤：公司法论（修订六版）[M].三民书局，2006.
关键词： 公司章程； 章程自由； 制度创新
中图分类号： F271 文献标识码： A 文章编号： 1009-055X(2012)04-0020-04
公司是市场体系中的重要组织形式， 而制定公司章程是公司设立的必要条件。公司章程是关于公司内外部活动的基本规则和依据， 公司章程的质量对公司的运作和发展具有十分重要的意义。但是在实践中绝大多数公司的章程像格式合同一样都是同一个范本， 对于公司而言章程充其量起到一个股东名册的作用。这种现象使得公司章程的效能得不到应有的发挥。现代企业之间的竞争不仅是产品的竞争和技术的竞争， 也是公司制度和治理结构的竞争。如果公司能够认识到章程对构建科学合理的企业制度和有效规范企业行为的巨大能量， 那么它将在商战中拥有绝对的优势。这种最佳公司治理结构的形成是要通过公司章程来完成的， 公司章程的功能和属性体现出它对公司形成优良的制度体系所能起到的决定性作用， 而公司章程自由又是实现公司章程功能的基本保障。公司章程自由是指公司可以依自身的规则和特点去创设自己的治理结构和权利义务内容， 公司章程自由是一个国家经济民主和经济自由的重要体现， 公司制度要想实现创新、具有自己的个性、适合自己的发展， 章程自由是前提和保障。本文将从三个方面阐述公司章程自由和公司制度创新之间的关系。
一、公司章程的功能与属性
公司章程所具有的特定功能， 决定了它在公司中的地位。公司章程对于公司的设立过程和成立结果都是不可或缺的要素， 公司发起人和股东法定权利的实现以及公司执行者的行动准则都有赖于公司章程来实现。公司章程的内容涵盖了公司运行的所有要素， 对其功能的分析和确定是认识章程的基础。
（一）公司章程的功能
1. 明确公司的基本事项和独立特性的功能
公司章程是一个公司最重要也是最根本的规范性文件， 它涉及公司设立、运行以及终止等很多方面的事务。《公司法》第二十五条和第八十二条分别对有限责任公司和股份有限公司的章程应当载明的事项作出了列举。通过公司章程所记载的事项， 可以使人对公司的基本特性有所了解， 相当于对公司法人的基本面貌进行了描绘。比如公司章程上记载的注册资本， 可以反映公司的规模、经济实力和承担债务的能力等； 公司的经营范围反映的是公司的服务方向和业务领域； 股东的出资情况可以反映公司的资本组成情况以及公司当下资本的到位情况等。
《公司法》第三条明确了公司是企业法人， 有独立的财产， 享有法人财产权， 公司以其全部财产对公司债务承担责任。这项规定肯定了公司是独立承担责任和享有独立财产权的法律主体。公司通过制定章程， 将公司设立所需的条件一一明确， 使公司成为具有独立人格的组织。这种公司人格的独立性， 是公司作为一种社团的独立性， 而社团的独立存在， 就要依赖于章程的具体存在和个别特性。
2. 构建公司自治体系和制度的功能
《公司法》第十一条规定公司章程对公司、股东、董事、监事和高级管理人员具有约束力， 第十三条规定了公司章程应对法定代表人的产生办法作出规定。这些规定说明公司章程具有确定公司内部各种主体的职责、主体的产生和任免有关事宜以及主体之间权利义务关系的功能。公司章程中的这类条款多属于债法性条款， 常见的有： 涉及股东股权优先购买权的实现方面的； 股权转让的条件和程序方面的； 对非货币出资的要求； 表决权的行使方式； 股权的继承和共有关系的调整， 股权回购的条件等。对于这类条款公司法没有形式上的限制， 这种平等债法性关系的内容在股东较少， 成员关系比较稳定的有限责任公司表现的比较突出， 公司内部的股东及其他高级管理人员之间存在一种特别的法律关系， 从这种关系中可以进而推导出股东相互之间必须承担特定的忠诚义务。
公司章程通过规定股东会、董事会、监事会的产生方式、权限内容、机构运行程序、机构的设置以及人员的任免和分工等问题实现构建公司的治理结构和组织框架。这些事项在公司成立之前由发起人统一商议制定， 在公司存续期间就成为引领组织运行的依据， 即便是需要修改也必须按章程所规定的条件和程序完成才是有效的。
公司章程可以明确股东资产权的内容， 实现股东参与利润分配权和财产分配权利等相关经济利益权利。股份公司中持有股份或对有限公司出资代表着股东的成员资格， 体现了股东与公司之间的财产关系。与股东的成员资格相联系的是股东基于此而享有的成员权。公司法规定有限责任公司的股东按实缴出资比例分配红利， 股份有限公司按照股东持有的股份数量分配， 但是同时又规定全体股东或公司章程另有规定的除外（见《公司法》第35条和第167条）。由此可见， 公司法律本身并没有规定分配股利或财产的具体细节， 而是通过赋权的方式由公司章程来实现自由分配的功能。涉及公司资产权的部分公司法律规范只是在股东意思表示之外的一种补充规定。股东是公司财产的最终享有者， 涉及实现股东资产权的规定由全体股东通过制定章程来具体化、明确化， 这是符合法理和公司自治的立法目的的。公司章程中的条款是公司合同的组成部分， 股东对其签字盖章之后就对公司及股东具有了法律约束力。
关键词：买壳上市 证券市场 股权收购 资产重组
一、买壳上市的定义及原因
买壳上市又称“后门上市”或“逆向收购”，是指非购买一家上市公司一定比例的股票来取得上市的地位，然后注入自己有关业务及资产。实现间接上市的目的。被收购的上市公司也称“壳公司”，是指在证券市场上拥有和保持上市资格，但相对其它上市公司而言。资产状况不佳，公司主营业务规模较小甚至停业，缺乏新的利润增长点，股价较低甚至已经停牌终止交易的上市公司。
买壳上市存在的原因：一是证券交易所对上市公司有比较严格的规定。要求公司遵守持续上市条件和披露政策，并通过相应的审查。二是由于拟上市的公司较多，而管理层考虑市场承受能力限制上市规模，造成上市资格成为稀缺资源。而买壳上市可以避开这些苛刻要求，不用考虑IPO上市对经营、资产负债结构、赢利能力、控股权和管理层的稳定性、公司治理结构等诸多方面的特殊要求。只要企业从事的是合法业务。有足够的经济实力。符合《公司法》关于对外投资的比例限制。就可以买别人的壳去上市。
二、买壳上市的方法步骤
(一)股权收购，即买壳
买壳是通过在股市中寻找那些经营发生困难的公司，购买其一部分股权，从而达到控制企业决策的目的。购买上市公司的股权，一般分为两种。一种方式是购买未上市流通的国有股或法人股，即场外收购或称非流通股协议转让。这种方式购买成本一般较低，但是存在许多障碍，一方面是原持有人是否同意，另一方面是这类转让要经过政府部门的批准，它是我国买壳上市行为的主要方式；另一种方式是在股票市场上直接购买上市公司的股票，这种方式在西方流行。但是由于中国的特殊国情。只适合于流通股占总股本比例较高的公司或者“三无公司”。这种方法一般成本较高，因为一旦开始在二级市场上收购上市公司的股票，必然引起公司股票价格的上涨。造成收购成本的上涨，除非有一套详细的炒作计划。能从二级市场上取得足够的投资收益，来抵消收购成本。
(二)资产置换，即换壳
换壳是指将壳公司原有的不良资产卖出，将优质资产注入到壳公司，使壳公司的业绩发生根本的转变，从而使壳公司达到配股资格，实现融资目的，它是取得协议转让股权后的主要重组行为。一般来说。根据资产置换或合并的处理方法不同，可以将上市公司资产重组区分为实质性重组和报表性重组两种类型。实质性重组一般要将被并购企业50％以上的资产与并购企业的资产进行置换，或将双方资产进行合并。并且要认真鉴别置换过来的资产是否确实属于优质资产。而报表性重组一般都不进行大规模的资产置换或合并，上市公司的资产、业务并没有发生实质性的变化。只是通过自我交易等手段来调节账面利润，粉饰财务报表。它往往是短期行为，如大股东控股后，常利用不公平的反向收购。大肆套取上市公司的现金。实质性重组，才是证券市场上需要提倡的。
(三)价款支付
目前有现金支付、资产置换、债权支付、混合支付、零成本收购、股权支付6种方式。其中前3种是主要的支付方式。但是现金支付对于买壳公司是一笔较大的负担，很难一下子拿出数千万元甚至数亿元现金，所以目前倾向于采用资产置换和债权支付方式或者加上少量现金的混合支付方式。股权支付由于换股比例不易确定，因此较少为企业所采用。
三、案例分析――大港油田控股爱使股份
(一)二级市场收购过程
爱使股份属沪市的“三无”概念公司之一，全部股本1.2亿股皆为流通股。该公司主营业务不突出，业绩主要靠投资收益支撑。但在1998年还保持着配股资格。1998年7月1日，大港油田集团有限公司及有关企业公告，称该集团下属天津炼达集团有限公司与天津大港油田重油公司两家子公司已合并持有上海爱使股份有限公司发行在外的普通股的5.0001％，成为爱使股份的第一大股东。此后。大港油田又在7月3日、7月16日两次增持爱使股份。总持股比例达到9.0001％。
对于大港油田能否入主爱使股份，双方就《爱使股份公司章程>的有关条款发生了所谓的“章程之争”。爱使股份方面认为根据公司章程第67条第二款规定，进入爱使股份董事会必须具备两个条件：第一，合并持股不低于10％；第二，持股时间不少于半年。又根据公司章程第93条规定。董事会由13人组成，目前已满额，且《公司法》规定董事在任期届满之前，股东大会不得无故解除其职务。大港油田方面则认为。根据《公司法》公司股东应该按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利，《爱使股份公司章程》把股东行使董事提名权的持股条件规定为10％缺乏根据，也与《上市公司章程指引>这一指导性文件中所规定的5％相差甚远。《公司法》及相关法律并未对股东行使董事提名权的期间要件加以授权性规定，《爱使股份公司章程》对持股半年的期限规定没有依据。
为了确保买壳成功，大港油田3家关联企业进一步增持爱使股份的股份。截至7月31日，总持股比例达10.0116％，达到了公司法所规定的提请召开临时股东大会的要求。
(二)问题解决和资产重组
经有关方面积极协调，爱使股份同意修改公司章程中有关阻碍大港油田进入爱使股份董事会的条款。而大港油田同意增补董事而不是重新选举董事会，说明双方都作出了让步。
11月30日，爱使股份公告将收购大港下属港润石油高科公司70％的股权，标志着业务重组工作开始。12月16日爱使股份公告，将持有的众多上市公司不能流通的法人股股权，转让给天津市科学器材集团公司，共获得2293万元。这给爱使股份带来一大笔现金，并有助于该公司1998年的业绩。
(三)成果分析
在买壳过程中爱使股份股票的交易量明显放大，1998年初股价从7.01元左右(已按6月8日10送2除权折算)开始启动，于首次举牌当天交易过程中创下17.39元的一年以来的最高价后逐步回落，上涨幅度为144.93％，而同期上证指数的上涨幅度仅为11.79％，可见，买壳题材对爱使股份的股价起到了明显的推动作用。
另外。通过一系列重组活动。爱使股份形成了以石油化工与高科技信息两大产业为主的产业结构。主业突出。
三、我国证券市场买壳上市存在的问题
内容提要: 公司章程之所以能够成为公司的“”，根本在于公司章程具有独特的功能。从公司内部构造的角度看，公司章程是公司成立及独立人格的基石，是股东自治的基础，是公司管理者的行动指南；从公司的外部关系看，公司章程能够保障公司内外部参与人的权益，促进公司内部人员以及国家与公司的衔接，保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司法律制度创新。随着公司法律的变革，公司章程的功能也随之变化，公司章程逐步演化成为公司治理的“”。
三、作为公司“”的章程——公司章程功能发展趋势之探讨
（一）公司章程功能发展趋势的微观解析——以若干关键条款为对象在公司章程的众多条款中，笔者选择公司目的条款和公司资本条款为研究对象，对公司章程的功能发展趋势进行微观扫描。[1]
1.公司目的条款。自公司章程诞生之日，章程中就有公司目的条款的记载。例如，在船舶共有及康枚达组织的契约中，订约的目的必须明确记载；在公司特许设立时期，国王或国家颁布的特许状中也必然包含目的条款，只是这种目的条款是以特权的方式——公司对外贸易中的专营权——表现出来；而在公司准则设立阶段，从保护投资者的利益出发，目的条款成为公司章程的必备条款之一。[2]传统的公司目的条款之所以受到各国公司法律的重视，一是公司章程中的目的条款明确了公司所享有的权力以及该种权力所受到的限制与约束。正如Cairn L.C.指出的：“在此种目的性条款中，既有肯定的一面，也有否定的一面，它肯定性地规定了由法律规定的公司所享有的权力的范围和程度，并且也否定性地规定，公司不得从事任何超出其权力范围的活动，不得企图以公司这种方式享有任何比其目的性条款所规定的权力更多的权力。”[3]二是目的条款为公司债权人的利益提供保护。交易者在选择合作或交易伙伴时必须首先考虑公司的目的，尤其是对专营、专卖产品的交易，这样可以有效地预防交易风险；禁止公司从事目的外行为就是防止公司能力的滥用，从而保护公司债权人的利益。[4]三是公司目的条款为公司股东提供保护。公司章程中的目的条款可以使股东把握公司的资本投向，同时制约董事等高级管理人员滥用职权的行为。
现代社会，随着公司目的条款的发展与演变，章程中记载的目的条款的功能也发生了重大变化。首先，随着章程记载的目的条款中公司目的多样化，尤其是“从事任何合法的事业”等抽象目的条款的出现，公司的权力范围日渐扩大。20世纪50年代开始各国（地区）公司法律中逐步废除了公司“越权行为无效”原则，使公司权力同公司目的进一步分离，公司可以享有任何权力，除非该种权力受到公司章程的禁止。[5]而英国《1989年公司法》第108条更是明确规定“公司能力不受章程限制”、“公司所实施行为的有效性不因据其章程缺乏此项权力而被怀疑”。所以，传统公司章程中的目的条款对公司权力约束的设计失去了现实的基础。其次，除非公司在章程中采用明确的目的条款，否则在公司采取抽象性目的条款的情况下，债权人是无法从章程记载中获知公司的具体经营内容的，而公司资本是否用于实现公司目的，债权人没有有效手段予以监督。所以，公司目的条款对公司债权人的保护作用已经十分微弱。最后，公司章程中目的条款对股东提供保护的功能逐步增强。虽然各国（地区）公司立法对公司“越权行为无效”原则作了修正，但董事依然负有遵守公司章程和在公司目的条款规定的范围内活动的义务。董事违反公司章程从事目的条款以外的活动如果对公司和股东造成损害，除非有免责事由，董事必须就其越权行为对公司和股东承担法律责任。[6]如此才能使公司不脱离股东的控制，公司章程依然是董事等高级管理者的行动指南。
2.公司资本条款。在公司章程中记载资本条款的功能在于：第一，公司章程中注册资本的记载是揭示公司信用大小的公告牌，有利于交易人了解公司的资本规模，具有风险提示的作用。第二，章程中资本条款还记载股东的出资形式、出资额等内容，实质上构成股东之间组建公司的出资协议，保障股东出资的真实有效。在没有特别约定的情况下，这些记载还构成股东行使表决权、获取股息红利和承担责任的基本依据。第三，对公开发行的股份公司，法律还要求在公司章程中写入关于公司被授权发行的证券种类或类别的信息，这种披露或作为税务申报表的一部分，或作为向社会公众的一般信息，不仅是国家对公司调节的依据，也是公众投资者了解公司的一个必要内容。
但在通常情况下，公司经营的时间越长，就越难以从公司资本判断公司的资产。公司赖以对外承担财产责任的是公司的资产，而不是资本。“由资本所昭示的公司能力或信用多少带有虚拟的成分。”[7]而且随着现代社会的发展，授权资本制和折中资本制被世界上大多数国家（地区）所采用。
在公司资本制度变革中，很多国家（地区）甚至在公司法律中取消了强制性的资本条款。[8]在上述变革的基础上，公司章程中资本条款的功能同样发生了变化。一方面，在公司章程中记载的公司资本总额与在经营过程中公司的资产的差距不断发生变化，通常所说的“注册资本是公司承担民事责任的最后一道防线”变成了一个美丽的神话。[9]资本条款的虚化使得公司章程对外的信用与公示作用大打折扣。另一方面，由于公司资本制度的变革和股东出资方式灵活，在章程中明确各个投资者，尤其是现物出资者的姓名、出资的财产、价格及给予的相应股份的种类和数额，则成为股东明确相互之间权利义务关系、公众投资者了解公司出资状况的基本途径。
通过对公司章程中公司目的和资本记载的分析，虽然以点带面，但也折射出公司章程功能，尤其是公司章程中强制记载事项功能的变迁。首先，一个不争的事实是，公司章程中的强制性条款的外部效力处于不断弱化的过程中。这表现在：一是章程中目的条款已经不再具有明确公司所享有的权力、该种权力所受到的限制以及对债权人提供保障的作用；而资本条款的虚化也使得章程对外的信用和公示作用大打折扣，这都反映出公司章程具有的对外安全保障功能的弱化。二是国家通过法律规定要求将公司目的和资本条款定入章程，如果缺乏上述条款的记载将导致公司章程的无效。这表明国家希望通过公司章程中强制记载事项的记载实现对公司的监控与调节。但在章程中公司目的条款泛化和资本条款虚化的条件下，国家通过章程中的强制性记载事项实现对公司的监控与调节的功能也显然趋于弱化。其次，在公司章程中强制性记载事项对内的效力却处于逐步强化的过程。章程中的目的条款的主要作用为对股东提供保护，而资本条款则为明确股东之间的投资份额与责任提供直接依据。所以，强制性记载事项正在逐步成为“公司内部治理规则”，发挥着公司章程作为公司成立的基石和公司独立人格的基础、股东自治的基础和公司管理者行动指南的功能。
（二）公司章程功能发展趋势的宏观解析——以章程记载事项变化为对象
现代公司法对公司章程的强制性要求已经呈现出一种简化的倾向，任意性记载事项在公司章程中的应用范围不断扩大。1950年公布的美国《示范商事公司法》第54条规定，向州务卿提交的文件必须包含某些强制性内容，即（a）公司名称；（b）公司的存续期限，它可以是永久性的公司目的，可以概括地描述为“为了任何合法的商业目的”；（d）公司被授权发行的股份数额，包括这些股份和优先权方面的信息；（e）公司注册地的地址和公司注册地注册人的姓名；（f）董事的姓名及初始董事会成员的姓名、地址；（g）每位公司创办人的姓名、住址。[10]20世纪80年代美国《示范商事公司法》修改后，其明确规定除非在公司章程中规定了“更为有限之目的”和较短的存续期间，否则每个公司都具有“永久存续”和“从事任何合法商业经营之目的”的属性，公司组织章程无须重复规定。[11]假如一个公司只有一种单一种类的股票，并且不是由初始董事会而是选择由单个创办人进行创设和筹组工作，那么（f）条款“董事的姓名及初始董事会成员的姓名、地址”就可以删除，而（d）条款“公司被授权发行的股份数额，包括这些股份和优先权方面的信息”也可以用一句话表述。[12]此外，美国《示范商事公司法》还明确规定公司组织章程中无须记载公司法中列举的公司权力，从而也大大减少了组织章程所要记载的事项内容。[13]大陆法系国家（地区）也不例外，原日本《商法》第166条规定的股份有限公司“章程的绝对记载事项”为10项，而年日本《公司法》中“章程的绝对记载事项”仅剩下5项；韩国《商法》以及我国台湾地区“公司法”也同样删减了公司章程中的强制记载事项。[14]因此，两大法系国家（地区）法律强制规定的公司章程绝对记载事项趋于减少，尤其是英美法系国家（地区）公司组织章程的记载内容十分简单如英国和我国香港地区的公司组织章程仅仅5条，[15]而美国的公司组织章程也少的可以方便地印在一张明信片上了。[16]
在公司章程强制性条款日趋减少的同时，现代公司法呈现出扩大章程任意记载事项的倾向。在美国，各州公司法允许公司章程记载广泛的任意性制度安排，可以包括如公司的目的、公司治理、授权股份的票面价值以及种类股份、股东对公司的责任范围和条件、公司董事会中各专业委员会的构成、董事经理的补偿和责任限制、免责和保险等任何与法律不相冲突的条款。除此之外，美国有些州的法律规定，公司可以对于某些法律规定的有关公司治理的条款进行选择适用，但这种选择适用必须在公司章程中用适当的条款反映出来。[17]正是由于大量任意性条款在公司组织章程中的引入使在确定美国某一特定州对这些权利采用何种规则模式时，必须仔细了解该州的法律；而公司外部人员要了解公司组织及运营状况时，则必须仔细查看公司章程。因此，为了使这些不同于法律规定的条款对那些不知道它们的人也具有约束力和使有关公司内部治理的条款更具效力、不易修改，实践中公司往往将这些条款置于公司组织章程之中，并同时在公司细则中加以重复。这种趋势在大陆法系国家（地区）有限责任公司章程规则中表现得也十分明显。例如，德国《有限责任公司法》中大部分有关公司章程的规定都是任意性条款；有限责任公司章程中包含有公司治理的规则，如有关公司经理任命的规定、公司经理与股东会的职责分工、股东会的召开程序等。[18]从公司内部视角看，公司法规定的公司章程中强制行性记载事项的减少与任意记载事项的增加主要涉及公司内部治理的诸多方面。股东在章程中不仅可在法律规定的范围内自由约定有关事项甚至可以排除法律的预设而自主设计安排。公司章程不拘一格的设计为公司的多样化创造了条件公司章程成为股东自治的一个舞台，并通过章程的事前安排为股东自治提供依据和保障。与此同时，公司章程关系到公司运营的最基本规则和公司内部权力配置，被法律赋予公司内部规则的最高地位。公司章程中的各种制度安排成为制约公司管理者权力的主要依据，股东甚至可以依据章程起诉公司；在公司法律中强制条款萎缩的情况下，管理者将更多地依据公司章程获得行动的指南。所以，公司章程中记载事项的变化反映出公司内部章程在公司治理中的价值功效日益强化。
从公司外部角度看，大陆法系公司法律规定的公司章程绝对必要记载事项，以及英美法系公司法律规定的公司组织章程记载事项的产生，多是根源于公司特许设立阶段的特许状中的记载，代表着国家公权力对社会私主体——公司组织——的渗透，也代表着国家企图通过立法规定严格的准入条件和明确的公司目的从而降低交易风险的意图。然而，随着社会的发展，如同章程记载的公司目的条款和资本条款的功能变革，人们越来越认识到强制干预方法的局限性。国家干预影响了公司的经营效率和对市场的灵活应对，公司为了摆脱国家强制性规则的束缚采取规避法律的措施，导致越权行为、虚假出资、抽逃资金等违法行为的发生，不仅破坏社会信用，还会增加国家的司法成本。
转贴于
从广义上讲，国家与股东对于公司自治目标具有某种程度的一致性，他们都希望公司富有效率、公平竞争、不滥用权力并保持商业机制的灵活性。[19]当公司力图通过各种手段摆脱国家规定的强制性章程条款的束缚，并且公司章程的强制性记载事项作用虚化已成为不争事实的条件下，国家理应以务实的态度减少或简化公司立法中有关公司章程的强制记载事项。简化章程中的强制记载事项，最受影响的当然是公司章程的外部效力，尤其是章程对外公示作用的弱化，降低了公司章程的安全保障暨“安全阀”功能。[20]实际上，当国家采用直接管控的方式介入公司治理时，这虽与公司作为自治组织的本质发生冲突，但在经济市场化水平较低的情况下这种冲突并不明显。随着市场化程度的提高以及企业对经营效率和灵活性需求的增强，公司法律中大量的强制性规则限制了股东自治，阻碍了公司在制度安排等方面自主创新的能力。在“竞争与发展”成为公司法律改革主题的前提下，[21]国家更多地转向间接的方法——被称之为组织型、反应型或灵活型的间接管理方法——试图为公司创造一个基本的框架，由股东在自治的基础上在国家法律架构内自主行事，达到一种自我平衡和自主发展，从而实现国家管控的目标。显然，减少法定的章程强制性记载事项并增加任意性记载事项的做法，正是国家转变管控方式的一种体现。所以，公司章程依然发挥着连接国家与公司的纽带暨“连通器”的功能。此外，国家管理方式的转变与章程中任意记载事项的增加，公司在法律框架中通过章程的规则安排设计出自身需要的多种特殊制度，章程的“剂”功能得以发挥，不仅使公司获得更大的自主发展与创新的空间，也显然会促进公司的多样化发展与制度创新。
因此，无论从公司内部视角还是从公司外部角度看，公司章程的功能变化的轨迹是明显的，其涉及公司外部人员的功能——如“安全阀”功能——趋于弱化；而对公司内部作为公司独立人格基石、股东自治基础、公司管理者行为指南与“连通器”、“剂”的功能则趋于强化。公司章程对于公司而言，进一步内化为公司治理的规则集合。将公司章程称之为“公司的”可能有托大之嫌，但将其称之为“公司治理的”，则无疑是恰当的。
【主要参考文献】
1.Robert W.Hamilton，The Law ofCorporations，（4th edition），Los Angeles：West Group Publishing，1996.
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3.Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel，The Economic Structure ofCorporate Law，Harvard University Press，1991.
4.史际春：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2008年版。
5.[日]大久雄：《股份公司发展史论》，胡企林等译，中国人民大学出版社2002年版。
6.温世扬、廖焕国：《公司章程与意思自治》，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版。
7.邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。
【注释】
[1]之所以选择这两个条款作为研究对象，一方面，公司目的条款与资本条款在大陆法系国家（地区）为章程的绝对必要记载事项，在英美法系国家（地区）属于公司组织章程的范畴。而且这两个记载事项的功能覆盖比较全面，既具有对外的效力，也具有着对于公司内部相关关系调整的作用。另一方面，这两个条款随着公司制度与公司法律的发展，在公司章程记载事项中无论是地位还是记载的内容均发生了显著的变化。因此，选择这两个条款进行研究不仅具有普遍性，可以兼顾两大法系主要国家（地区）的法律规定；还具有显著性，可以更清楚地勾勒出章程功能演进的轨迹。
[2] 温世扬、廖焕国：《公司章程与意思自治》，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版，第13页。
[3]Ashbury Railway Carriage Co，v.Riche （1875） L.R.7H.L.653.转引自张民安：《公司的目的性条款研究》，载《中山大学学报》1998年第3期。
[4]参见注[3]
[5] Robert W.Hamilton，The Law of Corporations，（4th edition），Los Angeles：West Group Publishing，1996，pp.68-69.
[6]例如，美国《示范商事公司法》规定，股东在如下程序中可以提出越权的问题：（1）在由公司（或一名代表公司的股东对公司的现任或离任的职员或董事以其越权为由提起的诉讼中；（2）……；（3）在股东对公司提起的禁止其实施越权行为或动产、不动产的越权转让的诉讼中…6。See note[5]，pp.68-69.[5]，pp.68-69.
[7]赵旭东：《从资本信用到资产信用》，载《法学研究》2003年第5期。
[8]美国几乎所有的州都取消了公司最低资本额的要求，因为“任何关于最低资本额的规定都是武断的，不能对债权人提供有意义的保护”。See note[5]，p.57.
[9]参见注[2]，第17页。
[10]See note[5]，pp.47-48.
[11]参见美国《示范商事公司法》第3.01条、第3.02条。
[12]See note[5]，p.48.
[13]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2005年版，第151页。
[14]参见韩国《商法》第289条、台湾地区“公司法”第129条。
[15]参见[英] R.G.佩林斯、R.杰弗里斯：《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司1984年版，第页；张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第355-362页。
[16]See note[5]，p.48.
[17]例如，美国有些州的法律，包括《示范商事公司法》第6.30条、第7.28条规定，公司股东不享有优先购买权或累积投票权，除非公司组织章程对此有明确规定。See note[5]，pp.48-49.[5]，p.48.
[18]参见[德]托马斯.莱塞尔、吕迪格.法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第408-409页。
[19]参见注[2]，第20页。
[20]参见王保树：《竞争与发展:公司法改革面临的主题》，载《现代法学》2003年第3期。
【关键词】有限责任公司；制度变革；自由；自治
一、各国、地区的有限责任公司制度的变革
1.德国之变革。有限责任公司制度首先是在1892年就被德国所确立，德国立法者在没有先例的情况下，通过制定《有限责任公司法》而创设的一种公司形式，它是德国立法者在法律上的“发明”。当时德国的股份有限公司不论在公司设立上，还是在公司运行中都变成了一个复杂而昂贵的法律形式――过大且成员具有的变化性，同时国家在股份发中规定了诸多限制和强制性规范，导致了股份有限公司产生了一定的僵化。由于股份有限公司的缺陷以及股东不愿意承担无限责任，于是定位在中小型企业公司位置的有限责任公司应运而生，而将股份公司则作为大型企业的组织形式。随后的发展过程中，德国的有限责任公司一直有较强的发展趋势，虽然有限责任公司制度经过一些修改，但都只是一些较小幅度的修改。为了进行一次全面的有限责任公司法律改革，联邦政府曾与1971年提交了一个草案，草案的内容表现出要将有限责任公司制度向股份法紧密靠拢的趋势，但并为成功。2007年5月24日通过了《对〈有限责任公司〉进行现代化改革和反对滥用的法律》，此次修改的一个重要目的就是扩大公司自治权，适应企业灵活性的需求。通过的《对〈有限责任公司〉进行现代化改革和反对滥用的法律》具体而言：（1）在机构设置方面和职权配置方面德国公司法在有限责任公司组织机构和职权配置方面的规定比较灵活，除了极少数的基本职权外，绝大多数职权都可以通过公司章程或公司合同来进行安排，具有较强的自治性。通过章程的规定，股东们可以确定内部职权的分配，可将所有决策权收归己有，并有权对业务执行人指示；也可以将股东的大部分权利授权给业务执行人或监事会或管理委员会。“在有限责任公司情况下，根据其法律上的基本模式，无须组建监事会，除非它处于员工共同参与决定的框架下或者例外地根据特别法律规定必须设立监事会”。（2）在股东关系的安排和处理方面。德国公司法为保护小股东利益，规定了保护少数股东或小股东的股东会召集权，知情权、退出权和公司解散请求权等，且这些权利不得通过公司章程加以排除适用。如德国公司法规定，公司合同不能有偏离公司法关于股东的受告知权和查阅权的规定。另外，德国通过判例法确定了股东的除名权和退出权，以解决股东之间的纠纷和公司僵局。
2.美国的规定。美国最早的有限责任公司法是1977年有怀俄明州颁布，随后各州都纷纷立法确定，1994年，美国“统一州法全国委员会”制定了《统一有限责任公司法》（ULLCA）示范法，1996年又对该示范法进行了重要的修改。公司的治理模式主要有公司经营管理方式来体现，有限责任公司的经营规定了两种模式，即成员模式和经理模式。就公司治理模式而言，ULLCA（1996）将治理模式的择交予了公司出资人，充分尊重了有限责任公司的“人合性”以及由此而产生的公司治理的“个性”。其使得有限责任公司的出资人拥有了较为充分的，根据公司实际情况“设计”公司治理和经营模式的权利。同时结合英美法系的判例制度，其有限责任公司治理会随着判例的发展更加具有多样性。美国在沿袭英国公司立法的基础上加以改进，创设了公众公司(Public Corporation)和封闭公司(Close Corporation)。与大陆法系不同，美国最初无论是典型公司法，还是各州公司法，均未将开放公司和封闭公司区分立法，公司法原则上为所有大小注册公司所共同制定的法律。
3.日本之变革。日本的公司法最初是借鉴德国的立法模式的，为了使立法规定更适应现实的需要，日本于2005年完成了公司法改革，颁布了新的《公司法典》。日本公司法制度修改之后有两个令人瞩目的方面：一方面是取消了有限责任公司制度；另外一方面是对公司最低资本金的废除。近些年来，日本公司法修改频繁，这一些公司法制度的修改更为刺激日本低迷的经济注入了一剂强心剂。为了适应中小企业的发展需要，日本新公司法规定了将有限责任公司制度取消，限制股份转让制度代替有限责任公司制度，限制股份转让制度着重强调股份的非公开性，主要是为了调节公司的股东之间的利益关系而设定的，其具体内容同有限责任公司的制度基本相同。从限制股份转让制度和有限责任公司制度的近似性着手，日本的新公司法取消了有限责任公司的形态，把有限责任公司融入股份有限公司制度当中。另一方面日本取消了最低资本金限制，降低了公司设立的资本门槛，推动了日本公司的发展。1990年，日本修改商法，引入最低资本金制度。而在2005年为了适应公司法现代化的需要，又完全废除了最低资本金制度。设立最低资本金制度的初衷是为了保护债权人利益，但是对于债权人而言，更重要的并非是不变的资本金，而是公司资产的实际增值。因此最低资本金的设置既对保护债权人的意义不大，又阻碍了创业。2005年新公司法法典规定，成立公司的最低资本金为1日元，一人也可以成立公司。而此前日本成立有限公司的最低资本金为300万日元，成立株式会社的最低资本金则为1000万日元。这意味着今后成立新公司时，不需要再准备高额的资本金。可见，取消最低资本金制度的规定，降低了成立公司的门槛，有利于鼓励个人创业，刺激经济发展。
二、变革之共性
（1）公司治理上强调自治性。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，都在公司制度上做了修改，都相继放宽了公司准入的门槛。在有限责任公司的职权配置上，各国基本上赋予了股东较大的自治权，公司法很少做出强制性规定。这体现了公司法对有限责任公司人身信用性的充分考量和关注；在股东的议事方式、程序和规则方面，除了在最基本方面安排了强制性规范外，也允许股东们通过公司章程对其它事项自行做出安排和规定；而关于董事会和监事会的议事程序和规则方面的几乎无强制性规定，即使有这些规定也往往由于公司不设立董事会或监事会而得以排除适用；在股东关系的安排和处理上，各国公司法均把有限责任公司内部治理的重点放在这一领域的法律规范基本上为强制性规范，且主要为保护小股东或少数股东，以及公司僵局的处理而制定。（2）公司设立简便化。在有限责任公司的治理结构方面的规定充分尊重有限责任公司自身的特殊性，并兼顾到降低运营成本与提高运营效率的要求，具体而言，在机关设置上采用普遍较股份公司简化的措施，均不要求公司设置董事会，只要求设置董事。并且，将监事会或监事不作为法定必设机关，各国在有限责任公司治理方面的立法改革将更多地体现宽松性和便捷性的特点，更加注重投资者需求的满足和对中小企业的适应性和协调性。
三、借鉴：对中国有限责任公司制度之建言
1.关于有限责任公司制度。纵观我国的公司法，有限责任制度贯穿于我国公司法的全部，包括了有限责任公司和股份有限公司；而在日本，这一制度存在于吸收了有限公司的股份有限公司以及新设立的合同公司之中。首先来分析有限责任制度在我国有限公司、股份有限公司与日本股份有限公司中的区别。日本修改后的股份有限公司，其主要借鉴美国公司法分为开放式、封闭式及根据规模大小分为四个类型。股份有限公司的制度基础仍是有限责任制，其吸收了原本有限责任公司的规范。封闭式股份公司与原来的有限公司没有本质的差别，在实际操作中，其允许依据旧法设立的公司保留原来的名称，作为特例股份公司继续存在，使用封闭式股份公司的规定。实际上，适用于小型企业或者家庭企业的有限责任公司的“基因”为调整股份有限公司的法律所继承了。其次来看日本公司法中具有创新意义的合同公司。这是一种专门针对中小型公司设计的新型公司形式，在肯定出资人的有限责任的基础上强调几乎完全的章程自治，是集资合公司与人合公司特点于一身的中间公司形式。该形态的公司的基本特征是出资人以其出资额对公司债权人承担有限责任；对公司重要事项除非章程有特别规定，须全体出资人一致决定。这意味着对公司的内部关系包括机关设置、业务执行、收益分配、亏损承担、公司吸收新的出资人、退出公司、同业竞争禁止的承认、转让股份、修改章程等等完全可以由章程决定。合同公司的上述特征，与我国的有限责任公司相比，它更重视公司出资人的个性，更强调人合性；与无限责任公司、两合公司以及合伙企业相比，它又有出资人只承担有限责任的优势。因此，可以说合同公司既吸收了有限责任公司的优点，又包含了合伙企业的特长。这一新型的公司形式也许可为我国有限责任公司制度僵化的缺陷所借鉴，甚至可为我国合伙企业制度的完善与发展提供有用的参考。
2.关于中国最低资本金。日本新公司法彻底废除了最低资本金制度，并且在1日元公司破例立法的实践中得到了验证。因此日本的这一重大变革对中国公司法的最低资本金有所影响。在此之外，很多国家和地区都业已废除最低资本金制度，例如法国、英国、台湾地区，而美国就没有最低资本金的规定。根据我们国家的发展，2005年公司法修改，我国将有限责任公司的注册资本最低限额一律降至人民币3万元之外，新设一人有限责任公司特别规定，并且规定一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。这对广泛吸收社会游资，促进经济发展和扩大就业确有裨益。而股份有限公司的注册资本最低限额为500万。尽管没有取消最低资本金制度，我们亦可看出最低资本金下降的趋势。本文认为既然把有限责任公司的注册资本最低限额降至3万，何不一鼓作气地将之废除。因为，有限责任公司主要是面向中小企业，这样做会更加促使中小企业的创业。当然这样做决不意味着可以不顾公司债权人的权益。在这种情形下，如何保护公司债权人，日本新公司法的做法值得借鉴。例如规定公司资产达到一定金额以后方可进行分配，公司年终股东会结束以后应当把资产负债表等财务会计报表交给其进行公司登记的工商行政管理部门备案，以便公司债权人查阅等等措施。还有公司法草案中规定的法人格否定的法理也会起到保护公司债权人的作用。而股份有限公司的注册资本最低限额仍应保留，因为股份有限公司这种公司形式主要是面对规模大的公司，所以说对其资本金额的规模做一定的要求还是必要的。
3.关于公司自治。在公司自治上，对有限责任公司来说，应该考虑到“人合性”与“资合性”两方面的考量，在我们国家的立法上，应该注意思考一下几个方面的问题：第一我们国家应当增加任意性规范，减少强行性规范；第二充分肯定公司章程的地位，发挥公司章程在调整有限责任公司关系中的作用；第三缓和对有限责任公司机关的规制，即公司机关设置上，不应当采取过多的干预。
参考文献
[1]施天涛著.《公司法论》.法律出版社，2005
[2]游劝荣.《公司法比较研究》.人民法院出版社，2005
[3]王保树.《最新日本公司法》.于敏，杨东译.法律出版社，2006
[4]宋永新著.《新型的美国有限责任公司法评述》.外国法译评.1999（4）
关键词：章程；股权转让；限制；效力
中图分类号： D922 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2017）06-11-3
引言
我国《公司法》关于有限责任公司股权转让的规定中基于有限责任公司人合兼资合的特性，对有限责任公司股东的股权转让给股东意思自治预留了空间。71条第4款 “公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”实践中章程制定方因不同商业利益需求对于股权转让往往在公司章程中做了限制性规定。
笔者在工作中就曾遇到有限责任公司股东基于公司利益、股东方诉求、职工持股等在公司章程中对于股权转让及退出做了特殊规定。
如：一方股东向关联方转让股权其他股东应同意并放弃优先购买权；一方股东转让股权时应取得某一方股|（一般是控股股东）的同意，否则不得转让股权；对于员工股权的转让明确规定了受让方（必须是某一方股东或者股东会、董事会指定的受让方）、转让价格，对于员工退休、离职、违反公司规章制度被解除劳动合同、身份不适格（失踪、死亡、丧失民事行为能力等）；违反敬业禁止业务、违法犯罪等各类情形发生时必须转让股权在章程条款中进行了明确；一些国有出资的股东在章程中会直接明确股权的转让需取得国资管理部门的许可和履行国资转让程序。
经济业务的多样性带来了司法实践中各式各样涉及章程限制条款案件的不断涌现，理论界和实务界对经济生活中涌现的疑难问题一直在进行探索、研究，以期让当事人在章程中进行股权转让限制条款的约束时可以明确知悉自己的行为产生的后果。
1 法律法规关于章程限制股权转让的规定
1.1 我国法律法规
1.1.1 法律规定
《公司法》71条将有限责任公司股权转让分为4个条款：
一是股东之间可以相互转让股权；
二是股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，且规定了三十日未答复视为同意转让和不同意的应当购买，不购买的视为同意；
三是规定了同等条件下其他股东的优先购买权；
四是公司章程中对股权转让另有规定的从其规定。实务中存在的疑难问题即是第四款从其规定的效力认定问题。
1.1.2 司法解释、审判观点
因章程限制股权转让条款的出现，司法审判中最高人民法院和各地法院在司法解释或审判时提出了观点。
《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第18-29条；最高人民法院《民事案件案由规定》中的“公司章程或章程条款撤销纠纷”案由等，均可以作为章程限制股权转让案件中审判实务的依据。
江苏省高级人民法院民二庭认为“与其他国家立法相比，我国《公司法》对有限责任公司股东向第三人转让股权所做的限制已失之过宽，若再允许章程作过宽的规定，不符合保持公司的人合性的客观需要。[1]
浙江省高级人民法院民事审判庭第二庭认为“股权转让以自由为原则，以禁止或限制转让为例外。公司章程是股东根据《公司法》的规定制定，并以法定形式予以公示的，不仅对制定章程的当事人有拘束力，对于以后参加公司的人也有拘束力。股权转让自由作为一项原则，是各国公司法的通行做法，但公司章程作为股东意念的体现，并不妨碍其对股权转让所做的限制。因此，公司章程在不与《公司法》抵触的情况下，若其限制或禁止股权转让，应视为股东对股权转让生效要件作了特别约定，股权转让合同应遵循章程的规定，否则其效力不应被确认。” [2]
广东省高级人民法院认为章程中约定的除名情形发生时“实体处理原则尊重当事人意思自治，审查约定事由的适法性，不宜轻易认定违反公司法强制性规定。”同时对于有限责任公司股东身份是否可以继承取得也明确了“公司章程规定另有规定外，继承人有权当然继承股东资格。” [3]
山东省高级人民法院认为“公司章程规定股东因退休、解聘、调动等原因离开公司时应将股权转让给其他股东，但未规定具体受让人，且当事人无法协商一致的，股东会确定的股东有权受让该股权。公司章程对股权转让价格未作规定，且当事人不能协商一致时，一方请求以评估方式确定股权转让价格的，人民法院应予支持。” [4]
通过以上列举可以看出除江苏省高院民二庭对于有限责任公司章程中股权转让效力持否定态度外，其余对股东基于意思自治制定的章程中关于股权转让限制的效力并未给予全盘否定。
1.1.3 我国一些特殊规定
在我国对于中外合资企业、国有企业的股权转让有一些立足于国内实际的规定，如国有企业的股权转让属于资产处置行为，需按照处置资产标的大小取得上级主管机关的批准。
1.2 国外法律规定
1.2.1 日本、韩国
韩国与日本关于章程中限制股权转让的规定基本一致，限制转让的公司不能是上市公司。[5] 日本2005年《公司法典》第107条规定：“二、……股份公司对全部股份规定以下各项所列事项时，需在公司章程中规定该各项规定的事项：①对于转让取得该股份需要该股份公司承认的规定……。” [6]
1.2.2 德国、英国、美国、法国
《德国有限责任公司法》规定，如公司章程中规定了股份转让需公司同意，公司则有权对股份转让进行监督。且公司在作决定时首要考虑的应是公司利益。
英国私人公司中对股权转让进行限制是普遍的，现有股东对公司控制权的需要很强烈，不符合章程要求的股权转让公司有权拒绝登记。
美国公司股权转让是自由的，除非有特别协议，而非公众公司主要的特征之一即为股东对其他股东选择进行合理的控制。在美国如果公司章程限制了股份转让，则转让行为需取得董事会批准或其他股东同意。[7]
法国对于股权转让内外有别，内部转让是自由与授权的结合，继承方式取得的股权必须满足章程规定的条件才可成为股东，章程中有限制条款的可参照外部转让适当降低多数标准或缩短期限。[8]
2 我国有限责任公司章程中关于股权转让限制效力简析
2.1 不一概而论章程中对于股权转让限制条款的效力
我国《公司法》第71条第4款的任意性规定，是《公司法》根据经济社会的进步、商事交易需求所作出的，符合经济最优原则，也充分尊重了当事人的意思自治。但笔者认为任意性条款不等同于随意性，不能跨越法律强制性规定的边界。笔者通过阅读相关文献梳理后发现关于有限责任公司章程中规定股权转让的效力，归纳后主要有三种观点：
一是与江苏省高级人民法院民二庭的意见一致即公司章程对于股权转让的禁止性规定或限制性条件无效；
二是公司章程对于股权转让的规定是私法范畴的自由约定条款，符合自由原则，未按公司章程规定进行的股权转让无效；
三是应适具体情况分析，不能一概而公司章程对于股权限制转让的有效性。
笔者赞同和支持第三种具体问题具体分析的观点。
市场经济中作为民事主体的公司，内部关系靠意思自治或决议来维持。股东在投资过程中通过章程体现个人意志，在不违背法律强制性规定的前提下，股东通过意思自治实现各方利益诉求的均衡，从而最终达成设立和运营有限责任公司的共同目的。
随着经济交易的繁荣，实践中的股东成员组成、利益诉求、公司规模大小、股东个人情况等问题复杂而多样，法律不可能提前满足各种特殊需求或穷尽各类解决方法，因而充分发挥法律的指引作用，充分给予股东自治权，股东根据自身需求、利益共同点、协商确定股权转让的程序和实体条件，并将其在公司章程中体现，作为对于股东共同约束的公司治理规范。因而应秉持公平、正义、私法自治的理念看待有限责任公司章程中关于股权转让限制条款的效力，充分尊重股东各方不损害其他方利益、不违反法律强制性规定制定的公司行为准则。
2.2 不同情形下章程中关于股权转让条款的效力
2.2.1 初始章程关于股权转让限制的效力
有限责任公司是人合之上资合的法律体，成立之初的股东基于了解、信任、利益趋同的理念共同出资设立有限责任公司。为了维持长久合作，确保最初的合作机制、合作原则、合作理念以及各自的权利义务关系。经各方股东协商一致会在章程中对股权转让作出限制。而公司在工商管理部门注册登记时也必须提交经由全体股东签字（盖章）以及法定代表人签字的章程，此章程一经登记对外公示具有效力。
笔者认为关于股权转让的限制条款是各方股东协商共同拟定的，即便并非共同拟定，但因在登记时进行了签字或盖章则视同认可。股东在公司设立时进退自由，设立时章程应最能充分表达和体现股东的意思自治。此章程中关于股权转让的限制性规定如不违反法律、法规强制性规定，且是通过合理限制转让达到维护公司整体利益，有利于公司的发展和运营即具有效力。
2.2.2 修订章程对于股权转让限制的效力
《公司法》规定修改公司章程须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。资本多数决原则体现的是有限责任公司的资合特征。
实践中往往会被绝对控股股东借用从而达到满足自身利益的需要。小股东的意思无法有效、充分地得到表达，即便在股东会上投了反对或弃权票仍改变不了决议被股东会通过的结果。
因此有学者提出此种情形下公司章程中增加或修改（一般指更加严格或不利于小股东）股权转让的限制条款应对那些投反对或弃权的小股东不具有约束力。
笔者认为公司章程修订三分之二以上表决通过条款属于强制性法律规定，立法者对于该条款的强制性属性是在吸收和借鉴了相关立法经验和结合实际案例提出的，有其合理性和必要性，也是充分尊重有限责任公司的资合特性，应当遵守和执行此项规定。
公司章程作为约束规范股东、董事、监事、高管的公司治理准则，不能有特例不遵守的情形存在。有限责任公司作为经济法律体，有运作的规范、要求。正所谓“没有规矩不成方圆”。既然作为有限责任公司的参与方，就必须按照规则行事，不能破坏“游戏规则”。这也是平等原则的体现，扩宽一些理解，如果对于投了反对票和弃权票的股东设置了例外规则，那也会有其他股东主张自己在表决时并非真实意思的表达，那在司法实践中将给法官审理案件时带来甄别的难度，也会出现“同案但判决不同，判决相同但原理不同”的审判结果，进一步会将司法审判陷入两难的境地，法律的权威性也将受到挑战。
当然也并不当然完全承认修订章程中对于股权转让限制条款的效力，也应当以修订是否有利于公司的发展、是否有利于公司的利益为核心，不能让那些利用和钻法律漏洞的人享有利益，应在公平的原则下，合理保障各方当事人的权益，不能因为章程的修订完全限制了股东的股权转让权。
罗培新博士在专著《公司法的合同解释》中阐述公司参与方（笔者在此将其理解为股东、公司（含董事、监事、高管））创设的公司治理规则，合法性基本上在于其合理性。不能让不合理的限制走向极端，股东投资是自由行为，当期不能或不愿意再进行投资时应给予退出的通道，当内外部转让均被限制使其转让不能或者条件过于严苛的情形下法院应当发挥自由裁量权。
2.2.3 违反法律法规的效力
公司章程是参与各方意思自治的表现形式，但必须受到强行法律规范的限制。章程中关于股权转让限制的规定违反了任何法律法规的强制性规定，损害了国家或社会公众利益、违背公序良俗则当然无效。章程中的限制规定不能违反立法目的和法律强制性规定。通过章程限制股权转让条款的设立掩盖了非法目的，抑或在制定或修改履行程序时有股东因重大误解或因被欺诈、胁迫而违背真实意思的表决造成了公司章程通过的结果。
此时笔者赞同一些学者的观点可以请求法院或仲裁机构予以变更或撤销。
2.2.4 章程限制转让效力确定后对于隐名、代持、受让方的效力
以上探讨的形式中对于隐名股东，股权代持的情形下并未全然应对，经济活动的多样性很难一一穷尽，因此关于章程中股权转让限制条款对于隐名股东、股权被代持的股东笔者认为原则上应具有同等效力，但也并不排除例外情况。
在司法实践中需要审理案件的法官根据案情、案由、当事人的实际情况具体分析。但笔者认为无论何种情形都不能违背有中国特色的社会主义法律的公平、正义，法律面前人人平等的理念。
同样即便章程中关于股权转让限制的条款效力被认可，但是也不能当然损害第三人的利益，章程中设置的股权转让条款是对股东的股权转让进行约束，对新股东的加入给予限制，对股东与第三人签订的股权转让合同无权进行限定，当股东违反具有效力的章程规定的转让条款与他人签订了“股权转让合同”，公司、其他股东可以违反章程规定为由抗辩，但却不能当然的因其违反章程规定而主张转让协议无效，转让协议的效力应按照《合同法》的规定裁断，受让方在无过错的情况下可以提起违约之诉，追究违约赔偿责任。当然如果股东转让股权虽违背了章程的限制规定，但公司或其他股东并未提出异议或拒绝笔者认为应认定股权转让生效。
2.2.5 股权转让条件的效力
结合以上分析和在实践中遇到的问题，笔者认为公司章程中关于股权转让条件的规定中股东放弃优先购买权是其他股东对于自身权利的放弃应当认定为有效；按照规定的价格转让，需转让给董事会、股东指定的人员、需取得某一股东的同意，股东间转让时其他股东需按持股比例购买、不能或不愿购买时重新按比例分配，以及国有股东关于需取得上级主管机关批准的规定如在实际操作中可以无障碍地实施则应当认定其效力。
职工股限制转让的条件实践中主要表现为不能随意退股，离开公司（具w规定离职、退休、辞退等情形）时需进行内部转让（或指定方转让）、转让的价格一般是初始投资值或账面值。
职工股是有限责任公司为调动职工的积极性、激发创造性所采用的一种方式，也是公司吸引和留住人才的一种策略。职工股相较于一般的股东持股带着特殊的标签（如有些投资协议中约定职工股委托给工会统一管理，只参与分红等并不实际参与表决），职工股顾名思义应为公司的员工持有的股份，如果身份都不是公司的员工了，那从合理性的角度分析理应退出股权，至于按照统一规则制定的退出价格在员工同意参与职工股计划时就已知悉了此项约定，但仍然愿意参与，则表明其对退出时转让价格的接受和同意。
从公平性角度论述的话，章程中关于职工股转让条件的限制是对公司内所有参与职工持股的每一名员工的统一规定，并不存在偏私或特例的情形，是一种规则的统一约束，因此对于每一名参与的职工都是平等的也是公平的。
笔者认为有限责任公司章程中关于职工股的以上几方面的约束应当具有效力，这也正是《公司法》71条第4款任意性规定的初衷。公司章程是股东意思自治的法律文件，发挥着对《公司法》中的任意性条款给予补充的作用，《公司法》通过这些授权可以最大限度调动参与者的积极性，激发经济活力。
3 结语
在章程中允许股东设置不违背法律法规、不损害他方利益、不违背公序良俗的股权转让条款是经济生活所必需的，也有利于维护和保障有限责任公司健康、持续发展。但因笔者个人的实践经历、理论能力本篇的阐述会有不充分、片面的情形，对于国外法律的相关规定笔者通过阅读和参考相关文献进行了梳理，由于译著或文献引用的原因也可能会有差异。
参 考 文 献
[1] 江苏省高级人民法院民事审判第二庭.股权转让合同效力的认定[A].民商审判指导与参考，2002（2）[M]，人民法院出版社，2003年.
[2] 浙江省高级人民法院民事审判第二庭.关于公司法适用若干疑难问题的理解[A].中国民商审判，2004（3）.
[3] 广东省高院民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见（广东省高级人民法院民二庭2012年3月7日网站公布）[Z].
[4] 山东省高级人民法院《关于印发审理公司纠纷案件若干问题意见（试行）的通知》鲁高法发[2007]3号[Z].
[5] 蒋学跃.股份有限公司章程限制股权转让的合理性分析[J].证券市场导报，2011（4）：51-52.
[6] 吴建斌，等.日本公司法典[M].中国法制出版社，2006.
墨西哥公司的治理架构
墨西哥有限责任公司的股东要求2-50人。早期的墨西哥《一般商业公司法》中，对有限责任公司设立时的注册资本要求较高，后期修订为较低的标准（3000比索以上）。公司成立时实收资本是注册资本的50%以上，以现金、资产等出资。股东按出资额承担责任，按原始出资比例补充出资，并有新股的优先认购权。股东会是公司最高的权力机构，必设。董事会、监事会均不是必设机构，是否设置由公司章程规定。股东会可以任命一名或多名经理，公司由经理（层）管理。除另有约定，公司有权随时解聘经理。若股东会未任命经理，则公司由所有股东共同管理。因此，“股东会”构成了最简单的治理架构类型。
墨西哥的股份有限公司可以公证设立或公开募集设立。股东要求两人以上，至少持有1股。法规中的注册资本也进行过调整，目前要求不低于50000比索。股东以现金、资产等作为出资方式，其中现金出资不低于注册资本的20%。股东大会是公司最高权力机构，是必设机构。股东大会可决定公司任何事项。股东大会选任董事（会）和监事（会），股东大会、董事（会）可以任命总经理或特别经理。公司章程或股东大会可以规定董事和经理的职责。当董事会在3人以上时，拥有25%以上股份的股东有权任命一个董事；公开上市公司该持股比例为10%以上。董事会/董事对公司实行统一的领导，是必设机关。董事会被委托执行股东大会决议和指导公司活动。董事会被赋予履行公司企业宗旨的必要权力，因此代表公司。股份公司应有一名或多名董事，是不是公司股东均可；两个以上董事构成董事会。每年财政期间结束后的4个月内，董事会必须提交年度报告，并由股东会批准。
墨西哥上市公司又是如何治理的？在董事会构成方面，应由5-15个董事组成，包括股东董事；外部董事（即中国的独立董事）应占董事会20%以上，外部董事和股东董事合计应占董事会的40%以上。外部董事根据专业声望、经验和能力选择，公司内部人员、控股方或关联方人员不能担任外部董事。
上市公司董事会应设置一个或几个专门委员会，非上市公司可自行决定是否设置。专门委应由3-7个董事会成员组成，定期向董事会报告。各专门委应邀请公司高管参会。每个外部董事至少参与一个专门委。审计委主席应由外部董事担任。监事（会）监督公司运作和董事会、经理层的履职情况，是必设机关。监事通常是外部审计师事务所人员，两个以上监事构成监事会。公司员工、公司主要股东，或董事的直系亲属和特定旁系亲属，不能担任监事。监事应列席董事会和股东大会。若最后一名监事离任，董事会需在3天内召集股东大会任命新的监事。经理层可以由股东大会或董事会任命，处理日常事务，是必设机关。股东大会、董事（会）可以任命一名或多名经理，包括总经理和特别经理，任命可以是临时性、可撤销的。经理是不是股东均可以担任。
各治理机关的职能职责
与中国明确规定各治理机关的职责权力不同，墨西哥立法是“法定+意定”相结合。墨西哥法规中仅对股东（大）会的职权有明确规定，股份公司的董事会、监事会的职权也有所表述，而股份公司经理层，有限公司监事会和经理层的权力分配、职责划分，很大程度上由公司自行配置。
有限责任公司各治理机关的职能职责，包括三个方面。
股东会职权：“概括+列举”的方式。股东会职权包括利润分配、任免经理层、任命监事会（如适用）、确定新增股权的分配和摊销、要求补充出资和章程附件的规定（如适用）、对公司机构和股东（相应的股权）提讼，要求损害赔偿；修改章程；同意转让股权；对公司增加或减少注册资本作出决议；对公司解散作出决议。此外，如公司无经理层和监事会，或经理层和监事会不履职时，持有三分之一以上股权的股东可召集股东会。除上述内容，股东会可以决策法律或章程授予的任何其他事项。
监事会职权：公司意定。墨西哥立法对股东会以外的各治理机关的强制性规定不多，公司享有较大的自我选择权。《一般商业公司法》有限公司部分未提及董事会，只写到“如章程规定，应建立由股东或非股东组成的监事会”。且只规定，在经理层不履行召集股东会的职务时，监事会召集股东会。监事会的其他职权由章程规定。
经理层职权：公司意定。墨西哥《一般商业公司法》仅笼统规定，“公司应由一个或多个经理管理。如未任命经理，公司由所有股东共同管理”。经理层不具备议案相关知识或投反对票，不承担任何责任。
股份有限公司各治理机关的职能职责涵盖四个方面。
股东大会职权：概括+列举。股东大会权力极大，墨西哥《一般商业公司法》规定“股东大会可以决定公司的任何事项”，因此绝大部分职权专属于股东大会（该法列举了14项）。由股东大会决定或公司章程规定的选择性职权有两项：决定董事会和经理的担保权限，决定董事和监事的报酬（如章程未规定具体薪酬）。股东大会和董事（会）共有职权一项：任命总经理或特别经理。
董事会职权：概括+列举。墨西哥《一般商业公司法》中规定，“董事应该承担法律和章程规定的责任”，并列明了董事的几点责任：确认股东出资、利润分配、执行股东大会的决议等。在《墨西哥公司治理准则》中，对董事会及其辅助机构的职能有更为具体的补充规定。其中，董事会的主要权限包括：薪酬考核、审计、规划和投融资，可设置相应的专门委等辅助机构开展工作，并对各专门委的职能进行了列举。此外，董事会的其他权限还有：会计政策的制定和变更、制定内部控制制度、投资者关系管理等。
监事（会）职权：概括+列举。《一般商业公司法》规定，监事（会）“在任何时间，对公司业务行使无限制的监督权力”。同时，列举了监事（会）的职权，除可要求董事会月度提交报告外，其他职权与中国的监事会基本一致。此外，监事在发现前任监事的任何违法行为并且未报告时，承担连带责任。
经理层职权：公司意定。墨西哥《一般商业公司法》规定，“经理应有明确的归属其的权力”，但是除股东大会或章程可以授予经理担保的权利外，其余职能未列举。《墨西哥公司治理准则》中，也只是笼统地说“公司的日常运作是经理层的职责”。
赴墨设立公司需灵活治理
近年来，中国企业在墨西哥设立公司的情形有所增长，但由于制度环境、法律规定与中国有较大差异，因此，有必要对相关事项进行分析，以提高决策的科学性、合理性，进而最大程度地降低法律风险。
中国企业在墨西哥设立有限公司或股份公司都可以，这两种均是外国投资者使用频率较高、较为普遍的公司形式，且均要求有两名以上股东。但是从设置程序、治理架构简单，易于管理和控制风险角度讲，建议设立有限责任公司。需要指出的是，墨西哥的公司注册不需要验资，因为出资时纳税较高，一般的公司首次注资金额不会很高，后期根据实际需要再补充出资。
公司治理架构方面，根据公司运营阶段的不同，可以采取不同的治理架构。
成立运营初期，建议采取“股东会—总经理（兼执行董事）”的模式。在墨西哥设立子公司初期，由于业务量较小，可采取较为简单的“股东会-总经理”的治理架构，并由总经理兼任执行董事，全权代表公司，处理日常运营，遇到须股东会决策的事项时，再召开股东会。该模式层次简单，人员设置较少，便于管理。此外，由股东会统一决策重大事项并直接对总经理进行监督，能较好地降低运营风险。此阶段总经理权限通常较大，为防止滥权以及由此引发的经营风险，可通过章程、公司内部文件或公司与其签订合同的方式对总经理权利进行限制。
关键词：公司法；股东知情权；完善
中图分类号：D922.291.91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）23-0287-02
一、概论
（一）股东知情权的概念
股东知情权，是指公司的股东或投资人，对关系其自身重大利益之事项而要求公司通知和公开的权利。股东知情权是股东所享有的影响极其重要的权利，股东知情权的行使，不仅直接关系到股东自身权益的事先，而且与公司管理能否规范化的问题紧密相连。
“知情权”作为股东知情权概念的基础，其基本含义是权利主体有权知道其应该知道的事情，而国家应当最大限度地确认和保障公民获取、知悉信息的权利[1]。在国外，类似的权利成为“咨询权”，虽然国内外学界对于这一权利的名称有所差异，但其权利内涵和其内在的价值目标是一致的。
（二）股东知情权的内容
股东知情权不是一个抽象的权利，而是由一系列的具体权利构成，一般来说包含查阅权、质询权、选任请求权，其中查阅权是股东知情权的核心。
1.股东查阅权
当公司股权分散时，就会产生公司所有者与公司经营者之间的问题[2]。而公司股东作为公司的所有者，只有对公司的情况有所了解，才能在公司的重大经营决策上做出符合自己真实意思的决定，并直接关系到股东与公司经营者的信赖程度。而查阅权就是公司股东获取公司信息的最佳方式，因此股东查阅权是股东知情权制度的核心。世界各国也普遍赋予公司股东查阅公司相关文件资料的权利，同时也规定股东查阅权不能被公司章程所限制或剥夺，股东查阅权作为股东的一项基本权利，主要包括财务报告查阅权、账簿查阅权和公司决议查阅权。
现代公司由于股东人数众多，绝大多数的股东并不直接管理公司，而通过财务报告查阅权，股东可以很便捷地了解公司的营运状况，从而实现对公司的间接控制，我国《公司法》34条赋予了我国公司股东查阅财务会计报告的权利。
公司进行决策、管理执行等事务，都是直接通过股东会和董事会来进行的，股东会和董事会决议的会议记录，直接体现了公司日常的运营状况，公司股东可以通过查阅公司记录对公司的经营管理进行一个直观的了解，并对公司高管进行监督，我国公司法也是赋予了股东的这项权利。
2.询问权
当股东出于正当目的想了解上述文件中没有说明的问题时，股东应当有权就相关的问题向董事及相关经营人员进行询问。我国公司法第98条规定，股东有权对公司的经营提出建议或者质询。第151条第1款规定：股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。而旧公司法没有相关的规定。需要指出的是第98条是针对股份公司做出的，第151条是针对所有公司股东做出的规定。
3.股东检查人选任请求权
股东的检查人选任请求权，公司在经营管理过程中，有存在违反法律法规或公司章程的现象，股东根据正当理由提出质疑，并申请法院选任检查人调查公司的业务和财产状况的制度[3]。这一制度可以通过由法院选任专业人士调查的方式弥补法院对公司业务不精通的缺陷，有助于法院在做出裁判之前，全面客观地了解公司经营运作状况，从而有效地保护股东的利益。
关于这项权利，英国1985年《公司法》441条有相关规定——“在公司拥有股份资本的场合，国务秘书应200名以上股东或持有股份达到1/10以上的股东请求，可以指定一名或多名检查人对公司的事务进行调查，并安其指定的方式将调查内容向其汇报……”在德国的《股份法》、韩国的《韩国商法典》都有类似规定。而在我国，目前还没有相关法律规定这种非诉讼的救济方式。
（三）我国股东知情权的保护现状
1.有限责任公司的股东知情权保护
我国《公司法》34条赋予了股东查阅权和复制权。明确了股东查阅、复制文档的范围包括公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。在股东查阅会计账簿上也做了程序性的规定：首先，股东要求查阅公司会计账簿的，应当提出书面请求，并说明目的；其次，公司如果拒绝股东查阅，应该说明理由；第三，公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
2.股份有限公司的股东知情权保护
我国《公司法》第98条规定股份有限公司的股东知情权，该规定包含了两方面的内容，一是股东享有查阅权，其查阅的范围包括股东名册、公司章程、股东大会会议记录、董事会会议决议等，并且股东有权对公司的经营提出建议或质询。
3.有限责任公司和股份有限公司共同的股东知情权保护
我国《公司法》151条规定：股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席会议并接受股东的质询。《公司法》第166条规定，有限责任公司应当依据公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日内前置备于公司，供股东查询，公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
二、我国公司法对股东知情权的规定存在的不足
首先我们应当承认我国2005年新修订的《公司法》与之前1999年的《公司法》相比，在股东知情权方面，规定的知情权范围有着明显的扩大，这无疑是一大突破和进步。但现行《公司法》对于股东知情权方面的规定还称不上完善，仍然存在着一定的缺陷啊，如对知情权的规定不明确、没有明确股东行使公司知情权的条件等，综合而言，存在着以下不足。
（一）股份有限公司知情权问题
通过《公司法》34条和98条的规定，我们不难看出，有限责任公司和股份有限公司在股东知情权方面的规定是不同的。在有限责任公司中，当股东向公司要求查阅遭拒时，可以向法院要求公司提供查阅。而对于股份有限公司则没有类似规定，当股份有限公司的股东行使知情权的过程中，遭拒时并无相应的法律救济措施。立法者这样做的目的可能是考虑到股份有限公司股东人数众多，出于股份公司效率的考虑或预防个别股东的恶意，而没有赋予股份有限公司股东同有限责任公司同等的知情权，但应对股份有限公司股东知情权的法律救济有一个较为基本的保障，可以在其股东主张权利之前设立一些先决条件，这样既达到了立法者的初衷，又保障了股份有限公司股东知情权的行使。
（二）无限制的股东查阅权
《公司法》虽然规定了股东的查阅权，但并没有规定股东查阅所需具备的条件以及查阅次数的限制，对会计账簿以外的文档，似乎任何股东都可以无限制地查阅。权利是一把双刃剑，法律赋予权利主体行使其权利的自由，同时也需要求权利人不得滥用权利。而且，我国《公司法》对查阅权行使的正当目的的标准也没有界定，这也影响了法律适用的统一性和稳定性[4]。
1.查阅权的行使方式问题
股东在行使查阅权时，应当遵循何种方式？是否允许复制？我国《公司法》在此问题上并没有明确的规定。这不仅关系到股东权利的正确行使，也涉及到了公司利益问题。公司法一个档次对股东查阅权的行使方式有一个统一的规定。
2.质询权的内容范围
我国《公司法》对于质询权的内容范围并没有相关规定。参考各国立法，一般都以概括的方式规定股东行使质询权的特定事项，并局限于股东大会议题的有关事项。对此问题，学界有很多学者都曾提出过相关建议，如刘俊海曾在其著作中指出：质询权的内容应与股东大会议题和议案直接相关，并且为充分理解议案的内容，正确形成自己应有的赞成与否决意见所必须，至于其他内容的质询则不在质询之列[5]。
笔者认为，如同前文提到的查阅权的行使应进行适当限制的理由一样，对于股东的质询权的行使也应当予以适当限制，对质询权的范围应该有一个规范。公司事务范围极其广泛，如果允许股东对公司所为的任何事项都提起质询，则极容易造成股东权利的滥用。
三、股东知情权的完善
（一）细化股东知情权
股东知情权的行使主要是通过查阅公司章程、股东会会议记录、财务会计报告等会计文件或董事会会议记录、制作财务会计报告的原始资料及其它重要信息等账簿文件来实现的。在查阅权的自由度方面来看，有限责任公司股东与股份有限公司的股东应当区别对待。由于有限责任公司具有人数少的特点，其查阅权可相应扩大；而股份公司股东人数较多，且有相对的不特定性，可对其查阅权作相应的限制。如规定只有当持有公司股份达到一定比例的股东才能享有相应资料的查阅权，或是当有确凿的证据能证明公司控制人有非法行为时可以不受上述条件的限制等。
（二）对股东查阅权进行适当限制
对于查阅的文档，亦应当根据查阅文档的不同类型进行区别对待，一些类型的文档，股东可以随意的查阅，无须证明其正当目的，如会议记录、公司章程、股东名册等。而对于有些文档，如涉及商业秘密的文档等，股东查阅时应当说明目的。
在账簿查阅权的行使方式方面，笔者认为也应当区别对待。业务较为简单的公司，简单的抄写或浏览就可以达到查阅权的充分行使，如无特别原因并无复制的必要。但对于规模较大，业务繁多的公司，如果不允许股东进行复制，股东的查阅权就很难实现。因此，应尊重股东的意愿，让其自主选择，但在保护股东权利的同时，也应当兼顾公司利益的维护，公司应当结合股东行使查阅权的目的来决定是否允许股东通过复制的方式行使查阅权，对于不涉及商业秘密的文件，公司应当允许股东进行复制。
对于股东查阅方式的规定，不妨借鉴一下模式：首先，由股东决定采取何种方式行使查阅权；其次，公司根据文件的性质判断股东的查阅形式是否合理；最后，为股东设定司法救济途径。通过这样的方式，达到股东和公司利益的均衡。
（三）检查人选任制度的引入
对于检查人选任制度，在文章的第一部分已经有所介绍，我国目前尚没有引入这一制度。检查人选任制度主要针对股份有限公司的股东，这种制度在实际意义上属于将股东知情权转让他人代为行使，这种代为行使只要符合正当要求，是可以充分保护股东权益的。毕竟有更为专业的检查人为股东查阅相关资料，会使股东有效地了解到公司的运营状况。而且，如果多个股东选任一个检查人行使知情权，更有利于效率，因此，笔者认为这种制度是十分可取的。
纵观世界各国，检查人制度主要有三种类型：一是以法国为代表的审计员年制度；二是以英国为代表的代表人制度；第三种是以德国为代表的特别调查员制度[6]，综合这三种制度，现提出以下检查人选任模式，可做参考：
第一，当一定持股比例或一定数量的股东有正当理由认为公司的经营管理重大违法或违法章程或公司的决议严重违法，可以将这一理由和请求提交股东大会，若持股比例和人数达不到要求，则应当提供担保。第二，股东大会经半数股东同意，可以聘请律师、会计师或审计师担任检查人。第三，检查人依法拥有调查权，在股东大会所赋予的权限范围内独立履行调查职责，并将最终结果向股东大会报告，因检查人过错而损害公司或董事利益的，则有检查人个人承担责任[7]。
四、结论
对于股东知情权的保护，在世界各国公司法都是一个较为重要的问题。我国《公司法》对于股东的知情权已经有了相关的规定，但同国外的现今立法相比，仍存在着一定的距离，还存在着进一步完善的空间，目前的相关法律规定仍然较为粗犷，不够细致，希望在日后的《公司法》修正案中能够完善股东知情权方面的规定，若本文能够为股东知情权的保护尽一份微薄之力，乃本人莫大荣幸。
参考文献：
[1] 谢鹏程.公民的基本权利[M].北京：中国社会科学出版社，1999.
[2] 王文宇.公司法论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[3] 王志会.论股东知情权[M].北京：中国政法大学，2007.
[4] 刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社，2004.
[5] 王志会.论股东知情权[M].北京：中国政法大学，2007.
乙方：xx 身份证号：
丙方：xx 身份证号：
丁方：xx 身份证号：
戊方：xx 身份证号：
现有甲乙丙丁戊合股（合伙）开办一家调味品厂，全面实施三方共同投资、共同合作经营的决策，成立股份制公司。经5方合伙人平等协商，本着互利合作的原则，签订本协议，以供信守。
一、 出资的数额（5人的出资比例）、出资的形式（出资的是现金还是场地、设备等）、出资的时间（年月日）
二、股权份额及股利分配(如：5方约定甲方占有股份公司的多少股权； 乙方占有股份公司的多少股权；丙方占有股份公司的多少股权；丁和戊……同上)甲乙丙丁戊方以上述占有股份公司的股权份额比例享有分配公司股利，5方实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据。股份公司若产生利润后，甲乙丙丁戊可以提取可分得的利润，其余部分留公司作为资本填充。5方任何一方都可以在提取股利后再将其投入公司作为运作资金，以加大资金来源，扩充市场份额。
三、在合作期内的事项约定
四、在调味厂成立股东后，全权委托（谁）作为公司运作的总负责人，全权处理公司的所有事务，必须实现公司一元化领导，独立处理公司事务，如有以下重大难题和关系公司各股东利益的重大事项，由5个股东研究同意后方可执行：
1、单项费用支付超过 元；
2、新产品的引进；
3、重大的促销活动；
4、公司章程约定的其他重大事项。
五、股份合作公司成立后（如生意做大开分厂），调味厂的资金独立调控运作处理，不得与总厂或其他分厂或经济实体混合使用，完全独立核算，每月召开一次股东会议，审核厂的每月财务报表，评议厂的运作状况。调味厂所有的一切经销的产品的权为5个股东共同享有，厂方的一切业务往来由总厂认可，操作合谈。凡是厂方所有的返利扣率和奖金、奖品或者其他方面的优惠和待遇，归各股东共同享有。
六、公司今后如需增资，则乙方、丙方、丁方、戊方享有优先的权利。为了消除各股东的后顾之忧，甲方同意在乙方、丙方、丁方、戊方加入股份后xx月内，如乙方、丙方、丁方、戊方任何乙方要求退股，甲方完全同意，并在xx天之内退还股本金，并且按照银行同期贷款利息结算给退股方。股份合作公司成立后，在xx至xx时间内xxx方不允许退出股份。在xx时间后，如有哪方股东退股，其所持股权由其他股东认购，如其他股东不认购，退股方方可把股份转让给第三方。
七、作为调味厂股东，同时作为经营运作人，作为调味厂的返聘人员，厂里每月应付工资为 元，并享受聘用合同约定的其他权利。
为了更好的进行资金调控运作，灵活使用，成立后的股份公司的所有现金和其他资产以及财会资料都由甲乙丙丁戊方同时保管和支配使用。
八、股份合作公司成立后，如公司性质变更为独立公司，为了更好的进行分配管理、市场运作，内部协调等，营业执照法人代表或负责人变更为 。
九、本协议未尽事宜由甲乙丙丁戊方共同协商，本协议一式6份，5方各执一份，见证方留存1份备案，自5方签字并经公司盖章确认后生效。
甲方（签名）： 年 月 日
乙方（签名）： 年 月 日
丙方（签名）： 年 月 日
丁方（签名）： 年 月 日
戊方（签名）： 年 月 日
见证方：（签名和盖章）：
公司盖章确认：
【关键词】实质要件说 隐名出资人 股东资格
一、股东资格确定的实质要件说
股东资格确定的实质要件说是各国公司法及其相关的理论研究关于公司股东资格的确定有两种标准之一，另外一种是形式要件说。
股东资格确定的实质要件说是指是否履行出资义务作为确定股东资格的标准。对于缴纳出资与公司股东资格取得之间的关系，各国立法大多未作明确规定。一般而言，采法定资本制的国家对此有较为严格的规定，而采授权资本制的国家对此要求较为宽松。不在股东出资和股东资格之间建立一一对应的关系，是多数国家的立法通例。这是因为，投资者尽管有出资的事实，但可能因公司未能成立而不能获得股东资格，也可能因其转让股份而丧失股东资格。对于出资与股东资格之间的关系，韩国学者李哲松教授认为，股份公司的股东“与其说是因为出资而成为社员（股东），还不如说是因取得资本构成单位的股份而成为社员。股份的取得是成为股东资格的前提。对此不得有例外，于此不同的其他约定都是无效的”。很明显“因取得股份而成为股东”与“出资而成为股东”具有极大的区别。出资可能取得股份，但出资只是取得股份的一种形式，如果存在赠与等其他法律事实，当事人也可以不出资而取得股份。
二、隐名股东的地位
隐名股东的地位问题，也是以出资作为标准来确定股东资格的问题。所谓隐名股东是指虽然未被公司章程等文件记载为公司股东，但为实际出资人的人。因为实际出资人不显现在股东名册、公司章程以及工商登记簿等文件中，当隐名出资人、名义股东、公司及相关第三人之间发生纠纷时，究竟是名义股东还是隐名股东具有股东资格？负有出资义务并承担责任？应适用什么标准或证据来确认股东资格？尤其在隐名股东在进行股权转让时，若存在出资瑕疵，名义股东和隐名股东如何承担相应的法律责任？这些问题均涉及诸多利害关系人的利益，亟待从立法上进行规范和解决。大陆法系国家普遍缺乏对隐名出资人的股东资格的相关制度。
关于这一问题，法理上存在两种不同的学说：
实质说。实质说认为无论出资行为的名义人是谁，事实上做出出资行为者应成为权力、义务主体，即将实际出资人视为公司股东。实质说主张股东向公司出资行的行为是以表意为特征的民事行为，在认定股东资格时，只要双方意思表示达成一致，就不应当否定其法律约束力。其理论依据是，在显明股东与隐名股东之间存在一个契约，这个契约就是隐名股东“借用”显明股东的名义。法律应当尊重这种协议，因为他是当事人意思自治的体现。同时，确认隐名股东为真正的股东有利于做到名实相符。
形式说。形式说认为，法律上应当将名义上的股东视为股东。其理论依据是：其一，公司行为是团体行为，如果否认名义股东的股东身份，则很可能导致公司的行为（如股东会议决议）无效，从而影响交易安全。其二，如果确认实际出资人或者股份认购人为股东，将会极大地增加公司的负担，使公司卷入这种烦人的纠纷之中。
施天涛认为，形式说更为可取，这不仅是为了提高商事交易的效率，更为了保护交易的安全。但是有一例外，如果公司明知实际出资人或者认购股份人的身份，并且已经认可其以股东身份行使股东权利的，如果不存在违法强行法规定的情形，则可以认定实际出资人或者股份认购人为股东。
赵旭东认为，实际出资人似乎因“向公司出资”而应当成为公司的股东，但实质上，该“出资人”并不能被认定为公司股东，因为他并没有在章程上记载而没有向公司出资的资格。因此，因隐名出资造成的名义出资与实际出资人不一致，一般应当认定名义出资人具有股东资格。但是，名义出资人应当履行其与实际出资人订立的有关出资协议约定的义务。应当指出，并非在所有隐名出资的情况下，只有名义出资人才能被认定为股东。当隐名股东要求公司承认其实际股东地位时，公司章程有特别规定或者其他大部分股东认可实际出资人为股东的，应当认定实际出资人具有股东资格。当隐名股东与显明股东就股东资格发生争议时，司法机关应当综合考虑公司名册、公司章程或工商登记的记载、隐名股东与显明股东的代持股协议、隐名股东的实际出资证明等事实，对隐名股东的实际股东地位加以确认。
三、结论
综上所述，以上观点关于隐名出资人的股东资格认定均存在缺陷。但相比较而言笔者更赞同形式说，认为不论实际出资人是谁，取得股东资格的关键在于是否具备公司股东的形式要件，在股东资格认定上应坚持重形式的立法原则和司法政策。这样做的好处，强调股东的公示、公信等形式要件，在公司内部可更加稳定地维护股东之间和股东与公司之间的权利义务关系，保护善意股东的利益。在公司外部，可保护交易安全和善意第三人的利益。形式说不要求公司探求显名出资人背后的真实情况，隐名出资人与显名出资人的协议，只在相对人之间产生法律约束力，其有效与否不影响团体法上的股东资格。
参考文献：
[1]李哲松.韩国公司法[M].中国政法大学出版社，2000.
乙方：身份证号：
丙方：身份证号：
丁方：身份证号：
现有甲、乙、丙、丁四方合股（合伙）开办一家__________________，全面实施四方共同投资、共同合作经营的决策，成立股份制公司。经四方合伙人平等协商，本着互利合作的原则，签订本协议，以供信守。
一、出资的数额：
甲方出资________出资的形式________出资的时间__________
乙方出资________出资的形式________出资的时间__________
丙方出资________出资的形式________出资的时间__________
丁方出资________出资的形式________出资的时间__________
二、股权份额及股利分配：
四方约定甲方占有股份公司股份____%；乙方占有股份股份____%；丙方占有股份公司股份____%；丁方占有股份公司股份____%（注：丁方实际出资为万元）；四方以上述占有股份公司的股权份额比例享有分配公司股利，四方实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据。股份公司若产生利润后，甲乙丙丁可以提取可分得的利润，甲方可分得利润的____%，乙方可分得利润的____%，丙方可分得利润的____%，丁方可分得利润的____%（按公司的利润20%分红），其余部分留公司作为资本填充。如将股利投入公司作为运作资金，以加大资金来源，扩充市场份额，必须经四方方同意，并由甲乙丙丁四方同时进行。
三、在合作期内的事项约定
1、合伙期限：
合伙期限为____年，自_______年____月____日起，至______年____月___日止。如公司正常经营，四方无意退了，则合同期限自动延续。
2、入伙、退伙，出资的转让
A入伙：①需承认本合同；②需经四方同意；③执行合同规定的权利义务。
B退伙：①公司正常经营不允许退伙；如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算；按退伙人的投资股分60%退出。非经四方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方，被迫退出时，则按公司当时财产状况进行结算的60%进行赔偿。⑤未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。
3、出资的转让：允许合伙人转让自己的出资。转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人
4、的终止及终止后的事项
合伙因以下事由之一得终止：①合伙期届满；②全体合伙人同意终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散。
合伙终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请____________中间人（或公证员）参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。纠纷的解决
5、人之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决。如协商不成，可以诉诸法院。
四、在成立股东后，全权委托________作为公司运作的总负责人（法人），全权处理公司的所有事务，必须实现公司一元化领导，独立处理公司事务，如有以下重大难题和关系公司各股东利益的重大事项，由股东研究同意后方可执行：
1、单项费用支付超过________元；
2、新产品的引进；
3、重大的促销活动；
4、公司章程约定的其他重大事项。
五、公司今后如需增资，则甲乙丙丁四方共同出资，各占总投资额的25%.六、公司正常运营后，生产所需原材料必须由____方单独供应。
九、本协议未尽事宜由四方共同协商，本协议一式5份，四方各执一份，见证方留存1份备案，自四方签字并经公司盖章确认后生效。
甲方（签名） 乙方（签名） 丙方（签名）丁方（签名）
年月日 年月日
公司盖章确认：
