时间：2023-05-29 18:23:13
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关键词：违约责任《合同法》
目录：
一、违约责任的内涵界定及其特点
二、违约责任的归责原则
三、违约责任的样态
四、免责事由
五、违约责任的承担方式
六、责任竞合和因第三人原因违约
七、结语
违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
一、违约责任的内涵界定及其特点
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救（remediesforbreachofcontract），而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]
二、违约责任的归责原则
综关各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。
三、违约责任的样态
对于违约责任的样态，又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践，笔者认为主要有以下几种：
第一，预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型：[5]其一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为，我国的立法分类不明确，实践中的适用有一定困难。
第二，不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。
第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。
第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。
第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。
四、免责事由
所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：
（一）不可抗力
根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。
不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。
此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
（二）债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。
（三）其他法定免责事由
主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。
（四）免责条款
免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。
我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。
五、违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：
第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任
第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。
第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。
因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。
六、责任竞合和因第三人原因违约
责任竞合，是指某种行为同时具备两种或两种以上的法律责任构成要件，从而使该行为人有可能承担两种以上的法律责任的现象。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见，我国《合同法》允许违约责任与侵权责任竞合。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异：第一，二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任；而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二，二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则；而侵权责任以过错责任原则为主，只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三，免责条件不同。在违约责任中，除了有法定的免责事由以外，还可以在合同中约定免责事由；而在侵权责任中，其免责事由只能是法定的。第四，责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任；而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五，赔偿范围不同。
至于当事人一方因第三人原因违约，从我国《合同法》第121条的规定可以看出，其坚持了合同的相当性。
七、结语
以上笔者结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，笔者对诸如违约责任与其他责任（如缔约过失责任）的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。
作者：郑坤山
[1]张莉，方传安：《浅析合同法违约责任制度若干问题》，载《泉州师范学院学报（社会科学）》2001年9月，第19卷第5期。
[2]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247页。
[3]赵明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。
[4]参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7页。
[5]参见彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》（第四辑），徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。
[6]对“特殊的严格责任原则”，可参见王泽鉴《侵权行为法（第一册）》（中国政法大学出版社，2001年7月版）中的相关内容。
[7]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。
[8]参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。
[9]关于合同义务与违约责任的关系，可参见王小能：《中华人民共和国合同法中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期，第10—11页。
[10]同[3]。
参考书目：
《合同法教程》徐杰、赵景文主编，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四辑）徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。
在当今的经济市场中，民事主体进行交往的最主要的形式就是合同。所谓合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事行为，其内容就是合同条款（意思表示的表现形式）；作为债的关系，其内容为合同权利义务，它是双方当事人各方在平等、自愿的基础上实施的民事行为。
笔者所服务的公司是总部设在英美法系国家的在华的全资商业子公司，在华开展业务已有三十余年的历史，在笔者从事合同条款审核、谈判的工作过程中，从实务的角度，对合同法中列举的合同条款，对比在实际商业环境中的执行，以及从一个典型的商业公司的角度，在商务合同条款别关注点及笔者的一些观点，在此做些阐述。
关键词：合同、合同法、合同主要条款、违约责任、争议解决
二、合同的订立内容
这里所讨论的合同的订立，相对于缔约各方接触、洽商等动态行为而言的一种静态协议，指当事人各方达成合意，合同条款已经确定。其中，合同的主要条款，有时是由法律直接规定，如当事人的名称或者姓名和住所、标的物和数量为法律规定的合同的必备条款，缺少了合同将不成立。
当然，在日常的商业实践中，合同的主要条款也是由合同的类型和性质决定，或由当事人根据所从事行业的习惯的约定产生。
（一）《合同法》 中列举的合同条款
为了示范较完备的合同条款，《合同法》第12条规定了如下条款，由当事人约定：
1. 当事人的名称或者姓名和住所
2. 标的
3. 数量
4. 质量
5. 价款或者报酬
6. 履行期限、地点和方式
7. 违约责任
8. 解决争议的方法
当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量
作为一个商业公司的商务合同来说，无论是产品买卖合同，建设工程合同或技术合同等，当事人的名称和住所一般为双方企业的名称及对应注册地址。合同的标的、数量及质量，如果是对应一个产品买卖合同，其标的内容较多的话，往往会有一个产品清单作为合同附件，约定出卖人将按照合同附件X的产品清单向买受人提品。如果是对应一个建设工程合同或是技术合同来说，其合同标的、数量和履行期限、地点和方式则需一个特别的附件《工作说明书》来详细约定，在这个《工作说明书》里，会约定在这个项目中，各自双方的责任会是什么，项目的完工标准及验收标准会是什么，项目的预估时间安排又会是什么…..以明确各方对这个项目实施各个方面在合同订立时取得一致的认识及接受，避免以后在合同履行过程中对约定不明的条款产生争议。
违约责任
违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照规定或者合同的约定所应承担的法律责任。根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，承担违约责任的具体方式应该包括：
1． 实际履行 2. 采取补救措施 3. 损害赔偿金 4. 违约金 5. 定金
其中，损害赔偿金，又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。
违约金，也分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称为违约罚。此种违约金于违约是，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响，债权人除的请求违约金外，还可以请求债务履行或者不履行所生之损害赔偿。赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定，此种违约金，如相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。
在一个商务合同中，违约责任也是合同各方在订立合同时要商定的核心内容。通常来说，采取损害赔偿金和惩罚性违约金并用的方式。比如说，作为一个商业公司的出卖方或服务的提供方来说，就损害赔偿金会约定一个限额(这个限额基本上是与合同金额挂钩)。同时，又会就合同履行过程中的债务人的具体违约设置 惩罚性违约金，比较常见的是对履行期限的违约约定惩罚性违约金。例如，债务人延迟履行一天，承担合同金额的X%的违约金，上限不超过合同金额的X%.。
从违约责任条款的实务订立中，我们可以看到相关损害赔偿金和惩罚性违约金内容的约定与《合同法》第113条和第114条是有一定的不同的，《合同法》第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在《合同法》第114条所规定的违约金高低的比较标准是因违约“造成的损失”。这些不同主要来源于两方面的考虑：1）从一个商业公司商业运作风险控制的角度来说，在签订每一个业务合同前，他需要充分的预估因自身违约而对非违约方承担的赔偿责任是多少，把违约的损害赔偿金限定在一个和合同金额挂钩的范围内。这样，在公司内部对自身违约责任的判定上，包括从财务的角度对最大违约责任所需承担赔偿金额上有了具体风险金额的预估，为公司整体业务风险把握上提供了数据的支持。2）为合同双方避免因债权人对对方于对方违约而请求损害赔偿过程中产生的举证困难及纠纷产生，预先约定损害赔偿额或者其计算方法，对违约方来说，其责任承担简单明了，对债权人来说，也避免了花费大量的精力去举证自己的损失。
解决争议的方法
解决争议的方法，是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律等内容。他相当于合同条款订立中对双方权利义务不能穷尽的最后一道防线。从合同本身订立的目的来说，应该是越详尽越完善，但是再详尽也不能避免争议出现的可能。通过对争议出现解决的约定，尽可能的展现民事法律行为的平等、公平原则。
从商务合同订立的实践来说，适用何种法律基本上不是双方争论的焦点，除非合同签署双方注册于不同的国家。但对于解决争议运用什么程序，往往体现了合同当事人各自的利益驱动。
通常来说，当事人双方会约定仲裁条款或者诉讼法院的条款。对于仲裁条款，仲裁机构的选择上是其关键。我们经常会看到一些地方仲裁机构的约定。但对于合同当事人双方都有外资背景的公司来说，中国国际经济贸易仲裁委员会以其专业及公正成了不二的选择。对于诉讼法院的条款中法院的选择上，提交被告方所在地具有管辖权的法院越来越多的被双方当事人所采用。
（二）商务合同订立中的其他条款
《合同法》第12条所列举的上述条款只是示范一个合同条款应有的条款，以提示缔约人，
从笔者的体会来说，一个成熟商业项目合同的主要必备条款根据项目不同的类型和性质除于上述内容，还有着自己的不同侧重点：
合同主体与其附件之间的不同的优先次序约定。有时候，根据需要可以约定附件内容优先于合同主体条款，尤其是对一个框架性的合同而言。
债务人付款义务的时间限制。债务人通常被要求在多少天内履行他的付款义务，有时候，延迟支付还需就逾期未缴的部分支付滞纳金。
合同的终止安排。根据合同不同的终止情形，如违约终止、任意终止、双方同意终止等，就终止时的当事人的权利义务做安排、
违约方违约责任的免责声明，比如说是不可抗力的因素，其他非违约方的因素。
买卖合同中的标的物的所有权在支付全部价金后转移，标的物的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担
技术服务合同中的对交付作品的所有权的约定
三、总结
综上所述，合同是当事人各方在平等、自愿的基础上实施的民事行为。在民法上，当事人各方在订立合同时的法律地位是平等的，所作的意思表示是自主自愿的。在日常商务行为的商务合同条款的制定中，尽管经常会充斥着双方利益的一个博弈过程，不同的条款代表了当事人双方的不同的利益主张，商务合同的最终签订却无一不体现了平等主体之间的意思自治的原则。
参考资料：
【关键词】：归责原则
严格责任
免责事由
违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则这一，在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，学术界还在进行上的探讨。笔者在此对我国合同法上的归责原则作简要。
民事责任的认定必须依循一定的归责原则。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。 而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。
我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。
一、我国合同法中的归责原则
严格责任原则在我国《合同法》的具体适用，在总则的107条予以明确规定，因此，严格责任原则应当是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，在法律无例外规定的情况下，普遍适用于合同领域。但是《合同法》分则中有不可抗力等免责事由及所规定的其他以过错为承担违约责任条件的条款等例外规定，这容易引起一部法律存在两种归责原则的模糊认识。
1．我国合同法上严格责任的内涵
在我国的合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国学者虽大都认为《合同法》107条采用的是严格责任原则，但是对合同法整体上采用的是什么归责原则及对归责原则的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清严格责任与其他相似概念的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式。其一，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过错责任是存在一定区别的。其二，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在19世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。
2、我国合同法上以过错作为归责事由的情况
在我国的民法界，现在仍有一部分学者主张合同法的归责原则应当采用过错责任原则，其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。综观《合同法》分则，涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同，如《合同法》第189条、第191条、第374条，第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的，应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定，债务人有过错才承担责任，没有过错不承担责任，而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害，且在合同法的条文中未出现过错字样，但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中，保管人保管不善即相当于保管人有过错，故应承担违约责任。 对上述几类情况，我们可以解释为以过错作为归责事由。
根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益的情形。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。
一、根本违约的界定
（一）根本违约的相关规定之分析
在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。
1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。[1]
中国1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。“履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，自然也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。
（二）根本违约的主观过错之分析
大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人
不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。
综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。[2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。
（三）根本违约的界定
归纳上述分析，同时借鉴《公约》的有关规定，我们不妨可以给根本违约作如下界定：当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益，即构成根本违约，而不问其主观过错与否。
-试论根本违约制度
二、根本违约的责任与补救
任何违约都会引起一定的法律责任，或者可以采取相应的补救措施。在这里，违约责任和违约补救的实质含义是相同的，只是角度不同。根本违约责任与补救是指合同当事人根本违约行为引起的法律后果和补救方法。
根据《公约》的规定，是否构成根本违反合同，对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系。如果某种违约行为已经构成根本违反合同，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法；如果不构成根本违反合同，则受损害的一方不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法。[3]英国《货物买卖法》规定，“违反要件方可给予对方解除契约的权利，违反保证则对方只能要求损害赔偿。”《商法》一书指出，“条件是合同的致命条款，为合同的根基，违反它，受害方如果愿意的话，即有权撤销合同并主张违约损害。”“担保并非合同的致命条款，而仅具附属性，违反它，不产生撤销权，而只能主张所受损失的损害赔偿。”[4]在美国判例法所形成的原则是，只有当一方的违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同，否则，只能要求损害赔偿。根据中国《合同法》的规定，合同一方违约时，另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的补救措施。在履行义务或采取其他合理的补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
综上规定，笔者认为根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。
三、根本违约的主要例外
在发生根本违约时，原则上不允许免除根本违约责任，因为根本违约破坏了合同的根基，使非违约方的整个合同目的落空。因此，对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策已为多数国家所奉行，在我国也应如此。[5]笔者认为根本违约的免责理由主要为不可抗力。
不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因此，合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时，可根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除责任。
那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除赔偿责任。即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿损失责任。同时我们认为，为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件，要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿。因为根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多，这对受害方来说，其风险是很大的。2、解除合同。发生不可抗力致使根本违约，另一方有权撤销合同，消灭合同权利义务关系。值得注意的是，这里的“解除合同”与前文所述的根本违约责任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本违约引起的解除合同，并不影响受害方要求赔偿损失的权利，但由于不可抗力引起的根本违约，则属于免责情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求赔偿损失，最多只能要求适当补偿损失。3、免除不等于不负任何责任。一般而言，因不可抗力而根本违约的一方当事人，无论属于上述何种法律后果，都应承担如下义务：第一，通知义务，即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方，以减轻可能给对方造成的损失。如果未及时通知，致使加重对方损失的，应对加重损失部分承担赔偿责任；第二，采取适当措施的义务，即采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求负责；第三，提供证明的义务，即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。如果提供不出证明的，仍应承担根本违约责任。
四、一点立法建议
可见，根本违约不同于一般违约，它的构成要件十分严格，它的法律后果也是违约责任中最重的一种，所以我们要谨慎对待，从严把握根本违约的构成要件。一方面要防止根本违约的滥用，另一方面要对违约情况调查清楚，要区分根本违约与非根本违约，一般根本违约与不可抗力的根本违约。同时我们要区别规定，在立法上相应完善根本违约制度，便于合同当事人交易时认识把握，便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因此，笔者不妨建议在《合同法》第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下：“当事人一方有第107条和第108条违约情形之一，其结果严重影响到对方根据合同有权期待的经济利益，则构成根本违约，对方可以解除合同或宣告合同无效并要求赔偿损失。”
（本文与江西财经大学法学院王吉文合作）
【注释】
[1]．国际经济法[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．53．
[2]王利明、崔建远．合同法新论•总则[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．680．
[3]沈达明、冯大同．国际贸易法新论[M]．北京：法律出版社，1989．94．
定作方：_______________（简称甲方）
营业执照号码：_____________________
承揽方：_______________（简称乙方）
营业执照号码：_____________________
根据《加工承揽合同条例》有关规定，经双方协商一致，订立下列条款，共同信守：
品名或项目
规格、型号
单位
数量
单价
价款或酬金元
金额：仟 佰 拾 万 仟 佰 拾 元 角 分
一、产品的质量、包装、加工方法：________________________
二、原材料的提供以及规格、数量、质量：________________________
三、履行的期限、地点和方式：_________________________
四、验收标准和方法：_________________________
五、结算方式：_________________________
六、违约责任：除不可抗力的原因外，任何一方不履行合同，都要承担违约责任。
1．承揽方的违约责任：不能交付定作物或完不成工作，偿付不能交付定作物或不能完成工作部分价款总值___％或酬金总额____ ％的违约金。
其余违约行为按《加工承揽合同条例》第二十一条的有关规定执行。
2．定作方的违约责任：中途变更定作物的数量、规格、质量和设计等，赔偿承揽方因此造成的损失，中途废止合同，属承揽方提供原材料的，偿付未履行部份价款总值_____％的违约金；不属承揽方提供原材料的，偿付承揽方以未履行部分酬金_____％的违约金。
其余违约行为按《加工承揽合同条例》第二十二条的有关规定执行。
七、双方约定的其它条款：________________
八、以上条款如有未尽事宜，应以书面协议，作为附件。
九、本合同执行中发生纠纷，双方应及时协商解决，协商不成时，任何一方都可以向合同管理机关申请调解、仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
十、本合同一式________份，正本双方各执___________份，副本送工商行政管理局所存查。
十一、本合同有效期限：从双方签章之日起到________年________月________日止。
十二、本合同签订日期：________年________月________日
定作方：________________
代表：__________________
开户银行：______________
帐号：__________________
承揽方：________________
代表：__________________
开户银行：______________
二、通用合同审核要点
（一）合同主体审核要点
1.合同主体资格资质
审核合同对方是否具有营业执照，营业执照上载明的名称是否与合同对方名称完全一致，审核合同对方提供资料的真实性和合法性，核查拟签订的合同标的或行为是否属于合同对方的经营范围。审核合同对方资质，具体包括审核合同对方主体是否取得法律法规和采购文件规定的相关资质，资质等级是否符合要求，是否存在借用他人资质的情形。
2.合同主体履约能力
审核合同对方的资信情况、商业信誉、历史履约情况，明确合同对方是否处于正常经营状态等，避免给合同履行造成风险。
3.分支机构签订合同
如拟签订合同的分支机构由法人依法设立并已领取营业执照，即属于《合同法》中的“其他组织”，具备合同主体的资格，可以签订合同。反之，如拟签订合同的分支机构不是法人依法设立或未领取营业执照，则不具备合同主体资格，不能签订合同。
4.职能部门签订合同
职能部门是企业的内设机构不具有法人资格，也没有营业执照，因此不具备合同主体资格。
5.签约人
审核合同对方法定代表人身份证明及身份证。如果不是法定代表人签约，应审核人的授权委托书、授权权限及身份证等资料。
（二）支付条款审核要点
合同支付方式分为一次性付款和分期付款两种形式。一次性付款一般适用于合同期限较短且合同对方没有后续维护服务、质量保证等义务的合同。分期付款一般适用于合同期限较长或合同对方具有后续维护服务、质量保证等义务的合同。分期付款的各个时间节点必须精确，应避免设置存在歧义或无法精确的时间节点作为付款时间点。
审核合同价款是否明确为含税价或不含税价，如合同价款是含税价，是否约定了明确的税率。
（三）违约责任条款审核要点
1.违约责任的完整性、明确性
审核是否对所有合同对方的义务均约定了相应的违约责任，尤其是涉及到合同对方关键义务的违约责任是否约定。审核违约责任的内容（违约责任承担方式、责任数额等）是否约定明确、具体，相关条款表述是否存在歧义或表述模糊不清的问题。
2.违约责任承担方式的合法性、合理性、可行性
审核违约责任的承担方式（继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金责任、定金责任）是否符合法律规定、是否合理、可行，是否足以挽回我方经济损失，是否能够有效保障我方合同权益。
3.审核违约金金额是否过高或过低
《合同法》第114条第2款规定，当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
根据上述规定和实际情况，审核合同约定的违约金是否符合法律法规的规定，违约金金额是否合理，是否符合违约可能造成的损失情况。
三、知识产权条款审核要点
审核合同是否设置了知识产权条款。在咨询类、委托类、设计类、技术类、宣传类等合同中应设置知识产权条款。审核知识产权、技术成果归属和分享约定是否清楚、明确。审核利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属是否进行了明确约定。审核相关约定是否符合法律法规的规定。
四、争议解决条款审核要点
审核合同是否约定了解决合同争议的方式，约定的争议解决方式是否唯一。如选择诉讼作为争议解决方式，应审核诉讼机构是否约定明确、清楚，是否存在歧义或约定不明的情形，是否属于《民事诉讼法》第34条规定的可供给当事人书面协议选择管辖的人民法院范围。审核约定的诉讼机构是否符合法律对级别管辖和专属管辖的规定。
如选择仲裁作为争议解决方式，应审核是否明确了仲裁机构和仲裁规则，仲裁机构名称是否准确。
五、合同有效期审核要点
1.合同各方签订日期是否填写
由于大多数合同约定 “合同经双方法定代表人（负责人）或其授权代表签署并加盖双方公章或合同专用章之日起生效。合同签订日期以最后一方签署并加盖公章或合同专用章的日期为准”，故合同各方正确、完整填写签订日期对明确合同生效时间十分重要。
2.合同有效期自动顺延约定
在大多数情况下，合同有效期自动顺延不利于合同的动态跟踪管理，容易造成合同管理风险，一旦顺延，如想终止合同，必须满足相关条件，否则将会引起合同争议或纠纷。尤其是在合同有效期较长的情况下，自动顺延风险也更大。
参考文献
[1] 陈丽洁:《合同审查的结构与方法—企业合同审查指引》，法律出版社，2010 年
委托方（甲方）：________________________
服务方（乙方）：________________________
填写说明
一、“协议登记编号”的填写方式：
协议登记编号为十四位，左起第一、二位为公历年代号，第三、四位为省、自治区、直辖市编码，第五、六位为地、市编码，第七、八位为协议登记点编号，第九至十四位为协议登记序号，以上编号不足位的补零。各地区编码按gb22604规定填写。
二、技术服务协议是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的协议。技术服务协议中包括技术培训协议和技术中介协议。
技术培训协议是指当事人一方委托另一方对指定的专业技术人员进行特定项目的技术指导和专业训练所订立的协议。
技术中介协议是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三方订立技术协议进行联系、介绍、组织工业化开发并对履行协议提供服务所订立的协议。
三、计划内项目应填写国务院部委、省、自治区、直辖市、计划单列市、地、市（县）级计划。不属于上述计划的项目此栏划（/）表示。
四、服务内容、方式和要求：
包括技术服务的特征、标的范围及效益情况；特定技术问题的难度、主要技术经济指标；具体的做法、手段、程序以及交付成果的形式。
属技术培训协议的此条款填写培训内容和要求，以及培训计划、进度。
属技术中介协议此条款填写中介内容和要求。
五、工作条件和协作事项：
包括甲方为乙方提供的资料、文件及其他条件，双方协作的具体事项。
属技术培训协议此条款填写培训所需必要场地、设施和试验条件，以及当事人各方应当约定的提供和管理有关场地、设施和试验条件的责任。
六、其他：
协议如果是通过中介机构介绍签订的，应将中介协议作为本协议的附件。如果双方当事人约定定金、财产抵押担保的，应将给付定金、财产抵押及担保手续的复印件作为本协议的附件。
七、委托人签订协议时，应出具委托证书。
八、本协议书中，凡是当事人约定认为无需填写的条款，在该条款填写的空白处划（/）表示。
依据《中华人民共和国合同法》的规定，协议双方就__________项目的技术服务（该项目属___________计划），经协商一致，签订本协议。
一、服务内容、方式和要求：__________________________________
应当填写培训内容和要求、培训计划、进度；属技术中介协议当应填写中介内容和要求。
二、工作条件和协作事项：_______________________________________
三、履行期限、地点和方式：____________________________________________
四、验收标准和方式
技术服务或者技术培训按____标准，采用____ 方式验收，由____方出具服务或者培训项目验收证明。
本协议服务项目的保证期为____ 。在保证期内发现服务质量缺陷的，服务方应当负责返工或者采取补救措施。但因委托方使用、保管不当引起的问题除外。
五、报酬及其支付方式
（一）本项目报酬（服务费或培训费）：____________元。
服务方完成专业技术工作，解决技术问题需要的经费，由________方负担。
（二）本项目中介方活动经费为：________元，由____________方负担。
中介方的报酬为：____________元，由____ 方支付。
（三）支付方式（按以下第 种方式）：
①一次总付：________元，时间：____________
②分期支付：________元，时间：____________
________元，时间：____________
③其他方式：______________________________
六、违约金或者损失赔偿额的计算方法
技术服务违反本协议约定，违约方应当按________________________规定，承担违约责任。
技术培训违反本协议约定，违约方应当按________________________规定，承担违约责任。
技术中介违反本协议约定，违约方应当按________________________规定，承担违约责任。
（一）违反本协议第______条约定，____方应承担违约责任，承担方式和违约金额如下：
（二）违反本协议第______条约定，____方应承担违约责任，承担方式和违约金额如下：
（三）__________________________________________________
七、争议的解决方法
在协议履行过程中发生争议，双方应当协商解决，也可以请求________进行调解。
当事人不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的，双方商定，采用以下第____种方式解决。
（一）因本协议所发生任何争议，申请________ 仲裁委员会仲裁；
（二）向________人民法院起诉。
八、其他
_______________________________________________________
（含中介方的权利、义务、服务费及其支付方式，定金、财产抵押担保等上述条款未尽事宜）
九、本协议有效期限：________年_____月_____日至________年_____月_____日。
甲方：_________________
代表人：_______________
________年_____月____日
乙方：_________________
关键词：提前收回贷款；利益平衡；金融秩序稳定
中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428（2007）08-0072-03
一、各国关于银行提前收回贷款的法律规定和法院实践
在国际商业贷款业务中，借款合同中预设的银行提前收回贷款条款通常被称为贷款“加速到期条款”(Accelerat ion clause)。对于银行来说，之所以设立提前收回贷款条款，主要出于对履约风险控制的考虑。在银行贷款业务中，银行发放贷款后即履行了主要义务，如果借款合同仅明确借款人需承担到期还款付息义务且贷款人在到期前只能消极等待的话，则显然不足以防范银行在整个借款合同履行期间的风险。由此，提前收回贷款条款成为银行广泛用于控制风险的一种基本方法。在国际商业贷款的相应实践中，除了前文我们法院司法实践中已经存在的情形之外，提前收回贷款条款被与更多的违约事件相联系，有些约定乍一看甚至会让我们产生不公平的感觉。但在一般情况下，合同约定的这些提前收回贷款条款作为商业惯例均被法院所认可。
值得注意的是，尽管银行提前收回贷款权利在各国的商业实践及司法裁决中被广泛承认，但从各国立法来看，却少有对此直接加以明确的法律规定。在大陆法系的德、法、意、日各国，尽管民法典对借款合同均有专章规定，但对于银行提前收回贷款问题，相应章节的规定却鲜有提及。唯一存在类推适用可能的是意大利民法典中第1186条“期间的终止”的规定。该条明确，因债务人的原因(不履约、担保贬值等)造成债权人合同权利受不利影响时，债权人有权要求债务人在合同约定期限到来之前“立即给付”，即债权人有权要求债务人提前履行义务。在英国，银行贷款业务一般是由合同法规则来调整的，而借款合同中约定符合特定情形时贷款提前到期则是一种普遍原则。对此，英国的法院判例一贯予以支持。根据美国统一商法典对提前履行一般规则的规定，在合同存在约定的情况下，当事人一方可要求对方提前履行义务，但必须是行使方善意地认为清偿或者履行的前景堪忧时才能提出。
在我国，中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》中涉及银行提前收回贷款的条款共有四个。其中，第22条第2款原则性地规定了借款人在违反合同约定义务时贷款人可以行使提前收回贷款的权利；第70条第2款、第71条、第72条则罗列了贷款人有权提前收回贷款的具体情形，其中包括：违反合同约定变更用途、违规违法使用借款(股本性投资，证券、期货投资，房地产投资、套取贷款牟取非法利益)、不实陈述、保证及提供虚假材料、逃避监管等诸多方面。上述条文在比较广泛的范围内确立了银行享有的提前收回贷款权利。但在1999年10月1日生效实施的统一合同法中，借款合同章节中仅对在借款人变更借款用途时规定了贷款人的提前收回贷款权利。
由于《贷款通则》在法律效力层次上属于部委规章，且其出台时的银行运营环境与当前金融体制市场化的趋势显著不同。因此在实践中，对于借款合同没有约定具体提前收回贷款的情形，借款人往往会以上述理由提出不适用《贷款通则》的抗辩。同时，由于《贷款通则》对提前收回贷款条款如何与其他违约事件条款相呼应、与贷款人可以行使的其他违约救济权利相协调，以及提前收回贷款权利如何行使、法律后果如何等问题均没有细致的安排，因此该条款在实际运用方面也存在着诸多问题，有待于理论上的疏理和机制上的完善。
二、银行提前收回贷款的权利性质
在我国的司法实践中，对于要求提前收回贷款是否可以归入合同法现有的违约责任承担方式存在争议。一种观点认为，提前收回贷款是因借款人发生预期违约行为时银行行使合同解除权后的效果之一，而非独立的违约责任方式。该观点认为，借款人发生特定违约事由后，银行行使法定解除权或约定解除权时，未到期贷款的提前归还属于合同解除权行使的效力体现，合同解除后当事人对已履行部分恢复原状；也就是说，这种情况下借款人归还未到期借款仅是其承担合同解除责任的后续义务。另一观点认为，提前收回贷款是借款合同“独有的一种违约责任形式”。这种观点认为，在履行标的物是金钱的借款合同中，提前收回贷款意味着借款人期限利益的丧失，而期限利益的丧失对于违约的借款人来说属于一种独立性质的惩罚；在这种情况下，银行无需通过解除合同即可保障其在借款合同下的利益。
正如前文提到的，大陆法国家民法典中少有对银行提前收回贷款问题的直接规定(商法典中同样如此)，其存在的合同根本违约制度并不能将银行提前收回贷款所对应的违约事由全部涵括在内，而意大利民法典1186条的规定也因其与第1845条(主题为契约的解除)的纠缠不清，使得这一规定中包含的提前履行规则是否属于独立的违约责任承担方式含混不明。但在英国法律中，提前收回贷款和合同解除则泾渭分明。英国法律实践明确，合同解除是普通合同下的权利救济方式，而贷款提前到期则是作为银行在合同法下享有的所有救济(合同解除、特定履行、强制禁止令等)之外的附加形式，是一种带有惩罚性的制度。
我们认为，从借款人清偿未到期贷款的效果来看，合同解除与银行提前收回贷款是相同的。因此，只要合同存在约定的情况下，银行行使解除合同和要求提前收回贷款都能够满足银行的利益。但就作为违约责任方式的内容来看，提前收回贷款是一种以丧失期限利益为代价的责任，它无需解除合同即可行使。从实践中的情况来看，借款合同约定的银行可以提前收回贷款违约事件的发生，如未按时提供财务报表、借款人股东发生变动、发生诉讼未通知等，并不一定达到合同法所规定的预期违约程度，特别是借款人正常还款付息的情况下则更是如此。这进一步说明了提前收回贷款并非发源于预期违约规则。从上述角度来讲，银行提前收回贷款并不同于合同解除。而我国合同法第203条将解除合同和提前收回贷款并列规定的立法，则是我国法律认为两者存在区别的一个确证。因此，我们倾向于提前收回贷款属于一种独立的违约责任承担方式，银行在仅要求提前收回贷款时不必同时要求解除合同。需要指出的是，在银行借款合同中，金钱债务的提前履行符合银行借款合同以金钱给付为对应权利义务的特性，在性质上不同于其他因合同不履行而产生的金钱赔偿责任。因此，提前收回贷款相对于其他合同的违约责任承担方式，有其独特性。
三、银行行使提前收回贷款权利应注意的问题及机制完善
如前所述，银行提前收回贷款不仅对银行有巨大影响，对于借款人来说同样如此。特别是，实践中银行将借款人的违约事由扩展到款项流转之外的其他诸多事实，势必影响借款人的实际经营活动。由于目前银行借款合同普遍引进的“交叉违约条款(cross-default clause)”，则可能进一步引发借款人同时承担多项违约责任的多米诺骨牌效应，这对只是偶然陷入困境但通过正常经营可以恢复偿付能力的借款人来说，将是致命的打击，同样也会对稳定的社会经济秩序产生破坏作用。因此，作为可以提前收回贷款所相对应的违约事件及合同条款，确有进行研究之必要。
对于实践中借款人经常会提出的提前收回贷款条款属于加重借款人责任的无效格式条款问题，我们认为，只要是现有合同法律以及金融规章规定的可以提前收回贷款的情形，借款合同可以直接作出安排。对于现有法律规定之外的情形，我们认为，在考量违约事件和提前收回贷款条款是否构成无效格式条款时，不能简单地将银行借款合同与普通商业合同等量齐观，特别在格式条款是否加重对方责任、排除对方主要权利的问题上，应当考虑借款人在银行借款合同下负有的义务与维护金融债权安全、保证社会经济秩序稳定之间存在的密切关系，合理确定违约事件条款是否确实加重借款人责任或被排除了主要权利。在这里，评价的主要标准应着眼于借款人的违约行为是否实质地影响了银行贷款债权的安全或可能发生实质影响，考虑的重点是保障金融秩序的稳定。而关于是否构成实质影响的问题，在尊重双方合同约定的前提下，则应综合个案的具体事实进行判断。
在审判实践中，对于银行提出提前收回贷款主张后借款人除应归还全部借款本息外是否还应承担其他违约责任，存在一定的争议。笔者认为，在提前收回贷款和其他违约责任并存的情况下，如果其他违约责任的承担与合同提前到期需承担的责任没有冲突或与强制性法律规定不相抵触的，则银行可同时追究借款人的其他违约责任。同时，基于法律对银行业务特许经营的特点及银行在借款合同中根本利益在于收回贷款并取得利息，因此，违约责任的追究原则上仍应以法律、法规或金融规章确认的范围为准。
对于银行主张提前收回贷款日后按照何种利率计收利息的问题，笔者认为，合同约定的贷款到期日与银行行使提前收回贷款权利形成的到期日在确定借款人债务履行期限的效果上是一致的。在银行提前收回贷款主张成立的情况下，借款人未在银行确定的提前收回贷款日履行义务的法律后果，与合同到期后借款人未履行还款义务的后果也应是一致的。因此，借款人未在银行确定的提前收回贷款日履行义务的，全部未还贷款即转化成逾期贷款，之后即按逾期罚息利率计收利息。如果仍按合同约定的期内利率收取提前到期日至合同到期日之间的利息，则无法体现对借款人违约行为的惩罚性，不能妥善保护银行的合法利益。
需要指出的是，银行提前收回贷款还会引发银行与借款担保人之间权利义务的变化。为了避免出现银行提前收回贷款时担保人是否应当提前承担担保责任的争议，担保合同中应明确规定，在借款人未按银行提前收回贷款要求归还借款时担保人是否保有担保合同规定的期限利益。
此外，在缓解银行提前收回贷款对于借款人利益或整个合同稳定性的影响方面，各国银行商业实践普遍实施的宽限期(grace periods)机制值得我们借鉴。即，在借款人系因金融业务特有的技术性疏忽或者错误导致贷款违约的情况下，银行给予借款人一定的期间，以使借款人及时弥补其履行合同中的疏忽或错误，继续维持双方的合同关系。我们认为，在确保债权安全的情况下，宽限期机制或可进一步扩张适用，即当贷款业务出现符合银行提前收回贷款的情形时，银行以要求履约的通知方式给予一定宽限期，让借款人能够及时周转资金，来偿还银行贷款，避免引发不必要的诉讼。
因此，笔者认为，在出现银行可以提前收回贷款事由后，银行应在合理期限内向借款人提出提前收回贷款的主张。如果银行在合理期限后未采取任何行动(如通知)，而只是处于观望之中，甚或接受了借款人的补正行为(如接受借款人事后支付的已逾期分期款项或利息等)，则从维护合同稳定为计，银行因之前违约事由要求提前收回未到期贷款的权利就应受到限制。这里的理由可以理解为对银行不作为行为的制裁，在英美法的角度则是“禁止反言”规则的应用。而合理期限的限定则亦应根据个案情况考量。
参考文献：
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[6]美国法学会,美国统一州法委员会著,孙新强译.美国《统一商法典》及其正式评述(第一卷)[M].中国人民大学出版社,2004
法律效应还是有的，如果双方都没有履行好自己相应的责任，双方可以协商来废除这个合同。要看具体合同条款判断，如果合同中未约定生效时间，一般签订之日起生效。如果合同中一方有先履行的义务，后履行的一方有先履行抗辩权，先履行的一方若无法证明其不履行有免责事由，会构成违约。如果合同中有约定合同的终止时间，一旦合同到达终止时间，可以自然终止，但一般不影响违约责任的追究。如果是同时履行，双方都没有履行，可能导致双方违约，按照违约条款确认各自的违约责任。
【法律依据】
《合同法》第一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
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【关键词】劳动合同；违约责任
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-147-01
一、劳动合同违约责任的概念和特点
1.劳动合同违约责任的概念：根据我国现在实行的劳动合同法的规定以及法学界各学者对违约责任的解说，劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任，就被称为劳动合同的违约责任。
2.劳动合同违约责任的特点：（1）当事人主观上有错误。用人单位或劳动者在主观上有过错，包括故意与过失两种心理状态。无论当事人出于故意不履行或不适当履行劳动合同条款，还是出于过失的心理状态不履行或不适当履行劳动合同条款，都应当承担违约责任。（2）当事人实施了不履行劳动合同或不适当履行劳动合同的行为。例如，用人单位未提供法定或合同约定的劳动条件；未按时支付劳动报酬；或劳动者未按时完成工作任务、严重违反用人单位内部规章制度和劳动纪律等行为，都会直接影响劳动合同的履行。（3）责任承担的倾斜性。综观各国的劳动立法，出于对弱势方劳动者的保护，一般对用人单位承担违约责任规定了较多的条款和较重的违约责任，而对劳动者一方承担的违约责任规定较轻较少。（4）违约责任承担形式的多样性和综合性。从我国现行劳动立法看，当事人违反劳动合同的约定，实施了不履行和不完全履行劳动合同的行为，必须承担的违约责任，包括行政责任、经济责任和刑事责任三种。
二、劳动合同违约的原因
从目前合同履行和实际情况来看，造成当事人违约的原因多种多样，归纳起来，主要有以下几个方面：1.由于合同主体方面的原因而造成违约。2.由于合同的标的不明确、不具体而造成的违约。这方面的情况比较复杂，这主要是法律上的问题，例如，我国劳动法有关薪酬的规定比较宽泛，在用人单位和劳动者之间产生薪酬争议时法律往往不能提供更好的参考作用。这样也会导致违约行为的产生。3.由于合同规定的履行期限不明确、不完备而造成的违约。合同规定的履行期限不明，容易使当事人误解或者曲解，致使当事人违约。4.因发生自然灾害等不可抗力的事件而导致合同不能履行。
三、劳动合同违约责任的归责原则
劳动合同违约责任的归责原则是指劳动合同的当事人不履行劳动合同债务行为发生以后，应依据何种根据使其负责。归责原则体现了对劳动合同当事人的主观心理状态和是否尽到注意义务的行为的法律上的价值判断，体现了对劳动合同当事人违约结果承担责任的不同态度。劳动合同违约责任归责原则主要有两种：过错责任和无过错责任。前者是指对当事人违约责任的追究不仅要有违约行为，还要有当事人的过错，即当事人在主观上有故意或过失，在客观上有没有尽到必要的注意义务的行为。后者是指只要当事人有违约行为，就要承担违约责任，对该违约当事人的主观上有无过失及是否尽到注意义务不予考虑，即使该当事人无任何过错，也要承担违约责任。在大量的劳动法的著作中，对劳动合同违约责任的归责原则的阐述大多数都沿用了原合同法的违约责任的归责原则，即过错原则，即无论用人单位或者劳动者，其承担劳动合同违约责任的构成要件是违约行为和过错。而基于这种归责原则我们就得考虑违约方的过错程度。因为违约方的过错程度在处理劳动合同纠纷、确定违约方承担的责任大小时，往往具有十分重要的作用。一般主要体现在以下几个方面：1.如果合同的履行仅对债权人有利益而对债务人无利益，债务人不履行合同时仅就故意和重大过失负责，对于轻过失不承担责任。2.如果合同履行不仅对债权人有利，而且对债务人也有利，或者仅对债务人一方有利，债务人应就其故意和一切过失造成的合同不履行的后果承担责任。3.损害赔偿时是否减轻责任。4.对违约金的调整。实践中，处理合同纠纷时，轻过失违约的，可以相应减少违约者承担的违约金数额。
四、结论
从上述分析中我们可以得出以下结论：第一、我国现行劳动法律制度在社会经济日益发展的情势下显得有点些滞后，在很多具体的法律条款内容方面还需要进一步改善。第二、过错归责原则作为劳动法一项重要的原则，在实际的操作过程中，往往不能够体现我国劳动立法保护劳动者的宗旨，且可操作性也不是很强，这都有待进一步去完善。第三、劳动法有关体制还没有得到很好的完善，使得劳动争议发生时，由于体制方面的缺陷，导致解决劳动争议出现了困难，这当然是由我国不完善的法律环境造成的，这不仅体现在在劳动法方面也体现在其他法律方面。这就要求我们进一步完善现有的体制，以便能为劳动力市场创造更加良好的法律环境。我国现行的劳动法制度确实存在很多不足之处，还需要进一步的研究和完善。
参考文献：
[1]关怀.劳动法[M].中国人民大学出版社，2001.
[2]曾咏梅.劳动法[M].武汉大学出版社，2005.
合同登记编号:
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技 术 服 务 合 同 书
含技术培训、技术中介
项目名称:________
委托方:_________
(甲方)
服务方:________
(乙方)
签订地点: 省 市(县)
签订日期: 年 月 日
有效期限: 年 月 日至 年 月 日
依据《中华人民共和国技术合同法》的规定,合同双方就____________项目的技术服务(该项目属 计划),经协商一致,签订本合同。
一、服务内容,方式和要求:
(属技术培训合同应当填写培训内容和要求、培训计划、进度;属技术中介合同应当填写中介内容和要求)
二、工作条件和协作事项:
三、履行期限、地点和方式:
四、验收标准和方式:
技术服务或者技术培训按 标准,采用 方式验收,由 方出具服务或者培训项目验收证明。
本合同服务项目的保证期为 。在保证期内发现服务质量缺陷的,服务方应当负责返工或者采取补救措施。但因委托方使用,保管不当引起的问题除外。
五、报酬及其支付方式:
(一)本项目报酬为(服务费或培训费): 元。
服务方完成专业技术工作,解决技术问题需要的经费,由 方负担。
(二)本项目中介方活动费为: 元, 由 方负担。
中介方的报酬为: 元, 由 方支付。
(三)支付方式(按以下第 种方式):
① 一次总付: 元,时间:
② 分期支付: 元,时间:
元,时间:
③其它方式:
六、违约金或者损失赔偿额的计算方法:
技术服务违反本合同约定,违约方应当按技术合同法实施条例第九十八条、第九十九条规定,承担违约责任。
技术培训违反本合同约定,违约方应当按技术合同法实施条例第一百零五条、第一百零六条规定,承担违约责任。
技术中介违反本合同约定,违约方应当按技术合同法实施条例第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条规定,承担违约责任。
(一)违反本合同第 条约定, 方应承担违约责任,承担方式和违约金额如下:
(二)违反本合同第 条约定, 方应承担违约责任,承担方式和违
约金额如下:
(三)
七、争议的解决办法:
在合同履行过程中发生争议,双方应当协商解决,也可以请求 进行调解。
当事人不愿协商、调解解决或者协商、调解不成的,双方商定,采用以下第 种方式解决。
(一)因本合同所发生任何争议,申请 仲裁委员会仲裁;
(二)按司法程序解决。
八、其它(含中介方的权利、义务、服务费及其支付方式、定金财产抵押及担保等上述条款未尽事宜):①
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│ │名称(或姓名)│ (签章) │
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│ │法定代表人 │(签章) │ 委托人 │(签章) │
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│委│ 联系人 │ (签章) │
│托├──────┼─────────────────────────┤
│方│ 住所 │ │
│ │(通讯地址)│ │
│甲├──────┼─────────────┬────┬──────┤
│ │ 电话 │ │电挂 │ │
│方├──────┼─────────────┴────┴──────┤
│ │开户银行 │ │
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│ │ 帐号 │ │邮政编码│ │
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│ │名称(或姓名)│ (签章) │
│ ├──────┼─────┬─────────────┬─────┤
│ │法定代表人 │(签章) │ 委托人 │(签章) │
│服├──────┼─────┴─────────────┴─────┤
│务│联系人 │ (签章) │
│方├──────┼─────────────────────────┤
│ │ 住所 │ │
│ │(通讯地址) │ │
│乙├──────┼─────────────┬────┬──────┤
│方│ 电话 │ │电挂 │ │
│ ├──────┼─────────────┴────┴──────┤
│ │开户银行 │ │
│ ├──────┼─────────────┬────┬──────┤
│ │ 帐号 │ │邮政编码│ │
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│ │单位名称 │ (公章) 年 月 日 │
│中├──────┼────┬───────────────┬────┤
│ │法定人 │(签章)│ 委托人 │( 签章) │
│ ├──────┼────┴───────────────┴────┤
│ │联系人 │ (签章) │
│介├──────┼─────────────────────────┤
│ │住 所 │ │
│ │(通讯地址) │ │
│ ├──────┼──────────────┬────┬─────┤
│ │ 电话 │ │电话 │ │
│方├──────┼──────────────┴────┴─────┤
│ │开户银行 │ │
│ ├──────┼──────────────┬────┬─────┤
│ │ 帐号 │ │邮政编码│ │
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印花税票粘贴处
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│登记机关审查登记栏: │
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│ 技术合同登记机关(专用章) │
│ 经办人 (签章)19 年 月 日 │
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注:①本合同书标有号的合同条款按填写说明填写。
填 写 说 明
一、“合同登记编号”的填写方式:
合同登记编号为十四位,左起第一、二位为公历年代号,第三、四位为省、自治区、直辖市编码,第五、六位为地、市编码,第七、八位为合同登记点编号,第九至十四位为合同登记序号,以上编号不足位的补零。各地区编码按GB2260-84规定填写。(合同登记序号由各地区自行决定)
二、技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。技术服务合同中包括技术培训合同和技术中介合同。
技术培训合同是指当事人一方委托另一方对指定的专业技术人员进行特定项目的技术指导和专业训练所订立的合同。
技术中介合同是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三方订立技术合同进行联系,介绍、组织工业化开发并对履行合同提供服务所订立的合同。
三、计划内项目应填写国务院部委、省、自治区、直辖市、计划单列市、地、市(县)级计划,不属于上述计划的项目此栏划(/)表示。
四、服务内容、方式和要求:
包括技术服务的特征、标的范围及效益情况;特定技术问题的难度、主要技术经济指标;具体的做法、手段、程序以及交付成果的形式。
属技术培训合同的此条款填写培训内容和要求,以及培训计划、进度。
属技术中介合同此条款填写中介内容和要求。
五、工作条件和协作事项:
包括甲方为乙方提供的资料、文件及其它条件,双方协作的具体事项。
属技术培训合同此条款填写培训所需必要场地、设施和试验条件,以及当事人各方应当约定提供和管理有关场地、设施和试验条件的责任。
六、其它:
合同如果是通过中介机构介绍签订的,应将中介合同作为本合同的附件。如果双方当事人约定定金、财产抵押担保的,应将给付定金、财产抵押及担保手续的复印件作为本合同的附件。
关键词：不可抗力；合同解除；违约责任；施工索赔；索赔事件
1 建设施工项目合同的内容
建设工程施工合同是发包人（业主）与承包商（施工企业）以工程施工为目的，明确相互责权利关系的协议。工程建设的复杂性决定施工合同管理的艰巨性。当前我国建设市场发育尚不完普，交易行为还不规范，使得建设施工合同管理中存在诸多问题，本文就施工合同管理谈的要点和问题谈几点看法。
2 施工项目合同的签订及履行
2.1 施工项目合同的签订原则及程序
2.1.1 施工项目合同的签订原则
按照依法签订、平等互利协商一致、等价有偿、严密完备、履行法律程序的原则签订施工合同。
2.1.2 签订施工合同的程序
①市场调查建立联系；②表明合作意愿投标报价；③协商谈判；④签署书面合同；⑤鉴证与公证。
2.2 施工项目合同的履行
施工项目合同履行的主体是项目经理和项目经理部。项目经理部必须从施工项目的施工准备、施工、竣工至维修期结束的全过程中，认真履行施工合同，实行动态管理，跟踪收集、整理、分析合同履行中的信息，合理、及时地进行调整。还应对合同履行进行预测，及早提出和解决影响合同履行的问题，以避免或减少风险。
3 施工项目合同履行中的问题及处理
施工项目合同履行过程中经常遇到不可抗力问题、合同解除、违约、索赔、争议、终止与评价等问题。
3.1 不可抗力
不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包方责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款中约定程度的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。
在订立合同时，应明确不可抗力的范围以及因不可抗力事件导致的费用及延误工期由合同双方应承担的责任。在合同履行中加强管理和防范措施，当事人一方因不可抗力不能履行合同时，有义务及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
不可抗力发生后，承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，并在不可抗力事件发生过程中，每隔7天向工程师报告一次受害情况；不可抗力事件结束后48小时内向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用；14天内向工程师提交清理和修复费用的正式报告。
因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。
3.2 合同解除的理由及善后处理
合同解除是在合同依法成立之后的合同规定的有效期内，合同当事人的一方有充足的理由，提出终止合同的要求，并同时出具包括终止合同理由和具体内容的申请，合同双方经过协商，就提前终止合同达成书面协议，宣布解除双方由合同确定的经济承包关系。
3.2.1 合同解除的理由
（1）施工合同当事双方协商，一致同意解除合同关系。
（2）因为不可抗力或者是非合同当事人的原因，造成工程停建或缓建，致使合同无法履行。
（3）由于当事人一方违约致使合同无法履行。违约的主要表现有：
①发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人停止施工超过56d，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。
②承包人发生将其承包的全部过程、或将其肢解以后以分包的名义分别转包给他人；或将工程的主要部分、或群体工程的半数以上的单位工程倒手转包给其他施工单位等转包行为时，发包人有权解除合同。
③合同当事人一方的其他违约行为致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。
当合同当事一方主张解除合同时，应向对方发出解除合同的书面通知，并在发出通知前7天告知对方。通知到达对方时合同解除。对解除合同有异议时，按照解决合同争议程序处理。
3.2.2 合同解除后的善后处理
（1）合同解除后，当事人双方约定的结算和清理条款仍然有效。
（2）承包人应当按照发包人要求妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按照发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程款。
（3）已订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担。
3.3 违约的责任及处理原则
违背合同又称违约，是指当事人在执行合同的过程中，没有履行合同所规定的义务的行为。项目经理在违约责任的管理方面，首先要管好己方的履约行为，避免承担违约责任。如果发包人违约，应当督促发包人按照约定履行合同，并与之协商违约责任的承担。特别应当注意收集和整理对方违约的证据，以在必要时以此作为依据、证据来维护自己的合法权益。
3.3.1 违约行为和责任
在履行施工合同过程中，主要的违约行为和责任是：
（1）发包人违约：
①发包人不按合同约定支付各项价款，或工程师不能及时给出必要的指令、确认，致使合同无法履行，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的直接损失，延误的工期相应顺延。
②未按合同规定的时间和要求提供材料、场地、设备、资金、技术资料等，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方因此而发生的实际损失。
③工程中途停建、缓建或由于设计变更或设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。同时应赔偿承包方因停工、窝工、返工和倒运、人员、机械设备调迁、材料和构件积压等实际损失。
④工程未经竣工验收，发包单位提前使用或擅自动用，由此发生的质量问题或其他问题，由发包方自己负责。
⑤超过承包合同规定的日期验收，按合同的违约责任条款的规定，应偿付逾期违约金。
（2）承包人违约：
①承包工程质量不符合合同规定，负责无偿修理和返工。由于修理和返工造成逾期交付的，应偿付逾期违约金。
②承包工程的交工时间不符合合同规定的期限，应按合同中违约责任条款，偿付逾期违约金。
③由于承包方的责任，造成发包方提供的材料、设备等丢失或损坏，应承担赔偿责任。
3.3.2 违约责任处理原则
（1）承担违约责任应按“严格责任原则”处理，无论合同当事人主观上是否有过错，只要合同当事人有违约事实，特别是有违约行为并造成损失的，就要承担违约责任。
（2）在订立合同时，双方应当在专用条款内约定发（承）包人赔偿承（发）包人损失的计算方法或者发（承）包人应当支付违约金的数额和计算方法。
（3）当事人一方违约后，另一方可按双方约定的担保条款，要求提供担保的第三方承担相应责任。
（4）当事人一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等责任。
（5）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。
（6）当事人一方因不可抗力不能履行合同时，应对不可抗力的影响部分（或者全部）免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
3.4 合同争议的解决方式
合同争议，是指当事人双方对合同订立和履行情况以及不履行合同的后果所产生的纠纷，施工合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁和诉讼等。
4 施工索赔
索赔是在经济活动中，合同当事人一方因对方违约，或其他过错，或无法防止的外因而受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的活动。
在施工项目合同管理中的施工索赔，一般是指承包商（或分包商）向业主（或总承包商）提出的索赔，而把业主（或总承包商）向承包商（或分包商）提出的索赔称为反索赔，广义上统称索赔。
施工索赔是承包商由于非自身原因，发生合同规定之外的额外工作或损失时，向业主提出费用或时间补偿要求的活动。
4.1 通常可能发生的索赔事件
在施工过程中，通常可能发生的索赔事件主要有：
（1）业主没有按合同规定的时间交付设计图纸数量和资料，未按时交付合格的施工现场等，造成工程拖延和损失。
（2）工程地质条件与合同规定、设计文件不一致。
（3）业主或监理工程师变更原合同规定的施工顺序，扰乱了施工计划及施工方案，使工程数量有较大增加。
（4）业主指令提高设计、施工、材料的质量标准。
（5）由于设计错误或业主、工程师错误指令，造成工程修改、返工、窝工等损失。
（6）业主和监理工程师指令增加额外工程，或指令工程加速。
（7）业主未能及时支付工程款。
（8）物价上涨，汇率浮动，造成材料价格、工人工资上涨，承包商蒙受较大损失。
（9）国家政策、法令修改。
（10）不可抗力因素等。
4.2 施工索赔的分类
（1）按索赔的目的分：工期延长索赔、费用损失索赔。
（2）按索赔的原因分：业主原因延期索赔、工程变更索赔、施工加速索赔（又称赶工索赔劳动生产率损失索赔）、不利现场条件索赔。
（3）按索赔的合同依据分：合同内索赔、合同外索赔、道义索赔（又称额外支付）。
（4）按索赔处理方式分：单项索赔、总索赔（又称一揽子索赔）。
4.3 施工索赔的程序
4.3.1 意向通知
索赔事件发生时或发生后，承包商应立即通知监理工程师，表明索赔意向，争取支持。
4.3.2 提出索赔申请
索赔事件发生后的有效期内，承包商要向监理工程师提出正式书面索赔申请，并抄送业主。其内容主要是索赔事件发生的时间、实际情况及事件影响程度，同时提出索赔依据的合同条款等。
4.3.3 提交索赔报告
承包商在索赔事件发生后，要立即搜集证据，寻找合同依据，进行责任分析，计算索赔金额，最后形成索赔报告，在规定期限内报送监理工程师，抄送业主。
4.3.4 索赔处理
承包商在索赔报告提交之后，还应每隔一段时间主动向对方了解情况并督促其快速处理，并根据所提出意见随时提供补充资料，为监理工程师处理索赔提供帮助、支持与合作。
监理工程师（业主）接到索赔报告后，应认真阅读和评审，对不合理、证据不足之处提出反驳和质疑，与承包商经常沟通、协商。最后由监理工程师起草索赔处理意见，双方就有关问题协商、谈判，合同内单一索赔，一般协商就可以解决。对于双方争议较大的索赔问题，可由中间人调解解决，或进而由仲裁诉讼解决。
5 案例分析