时间：2023-05-29 18:24:39
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇知识产权实施条例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
内容提要: 我国现行立法对驰名商标在因特网上的法律规制还是一个法律上的空白。新兴技术给相对稳定的传统法律制度提出了极大的挑战。因特网的迅猛发展影响着驰名商标在因特网上的地位及其保护；我国驰名商标在因特网上与网络域名发生冲突时驰名商标胜诉一案启示颇多，有利于对立法的完善；我国驰名商标保护的现状、国际趋势，都要求对因特网上驰名商标进行特殊保护。
我国在2001年修改《商标法》时新增加的第13条、第14条规定了对驰名商标给予特殊的保护，目的是为了满足入世的需要，使我国驰名商标保护制度与世贸规则和《巴黎公约》的保护形式和原则相一致[1]。虽然我国法律对驰名商标的保护作出了明确的规定，但《商标法》并没有对驰名商标在因特网上的保护作出明确的规制，可以说我国现行立法对驰名商标在因特网上的法律规制还是一个法律上的空白；而我国学术界对驰名商标在因特网上特殊法律保护的理论研究也没有明显的突破，而且现有的研究成果之间还存在着许多观念上的冲突，不尽人意之处还很多。一方面是法律的相对滞后和不完善，另一方面网络现今确已成为影响人类社会最快、最大的新兴技术。而任何技术都是一把双刃剑，在各种网站的大量涌现、电子商务的蓬勃发展，网络人口的迅猛扩张的同时，网络技术亦给相对稳定的传统法律制度提出了极大的挑战[2]。本文笔者就自己长期从事的知识产权法教学以及司法实践，针对因特网的迅猛发展，从驰名商标的基本涵义入手，阐述了驰名商标在因特网上的法律地位，并从我国驰名商标在因特网上与网络域名发生冲突时驰名商标胜诉一案分析了我国的状况，展望了国际趋势，对因特网上驰名商标特殊保护的问题进行了研究，希望与从事知识产权工作的同仁们一起商榷，以期对我国的知识产权工作有所裨益。
一、驰名商标，不应遗忘的认定和保护
1925年，《巴黎公约》第6条后增补专门保护“well-knownmark”的第6条之2，这是世界上首次规定保护“well-knownmark”[3]。在第二次修正我国《商标法》之前，我国法律是没有关于驰名商标的明确规定的，修改《商标法》时新增加了对驰名商标给予特殊的保护的规定。为了切实保护驰名商标注册人的合法权益，根据《商标法》及其《实施条例》的有关规定，2003年4月17日国家工商行政管理总局公布了《驰名商标认定和保护规定》，本规定自2003年6月1日起施行。此规定是继《商标法》、《商标法实施条例》修改完善之后，对驰名商标加强保护的又一举措。
1989年我国开始在全国范围内展开驰名商标的认定和管理工作，这一年商标局首次认定“同仁堂”为驰名商标。1990年，由新闻媒介评选出的“中国十大驰名的商标”得到商标局的认可，同年，美国兰德公司在世界范围内进行抽样调查，首次排出了当今世界最有影响的三十大驰名商标，它的根据是产品的销售量和跨国规模等指标，其中包括美国的可口可乐、万宝路、通用汽车、日本的松下、索尼等，中国商标榜上无名[4]。为了商标成为“驰名”的，商标所有人付出艰苦的努力和巨大的经济代价，努力使其商品或服务成为公众喜欢的品牌，经过多年的探讨摸索，至今为止，我国已有诸多的驰名商标，诸如北京“同仁堂”药品，贵州“茅台”酒、四川“五粮液”白酒、上海“中华”卷烟、上海“永久”自行车、“长虹”“康佳”tv、“森达”皮鞋、“雅戈尔”服装、“红塔山”卷烟等等。2009年年底，中国驰名商标的数量已经超过1500件。
对驰名商标的含义，《驰名商标认定和保护规定》第2条明确规定，“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”；“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”；“享有较高声誉”主要是指该商品具有良好的品质，并具有稳定性，该商品销售量和覆盖面大，在较大的地域范围内有影响，达到知名的程度。驰名商标一旦形成，即转化为巨大价值的资产，不仅给商标所有人带来巨大的经济利益，而且会给国家和地区带来源源不断的财富，正是由于驰名商标具有普通商标所不可比拟的信誉、经济价值，许多国家对此都加以特别保护[4]。
我国现实生活中有大量的驰名商标存在，第二次修改的《商标法》及其《实施条例》虽然对驰名商标在法律上作出了明确规定，国家工商行政管理总局也了《驰名商标认定和保护规定》，这些法律、法规的规定对加强驰名商标的保护力度等方面的确有着十分重要的意义，但就其与我国加入wto的实际来讲，有关我国驰名商标保护的法律制度还不是特别完善，特别是因特网上驰名商标的特殊保护几乎还是空白，这需要在今后的立法和司法中进一步加强。在国际上，《保护工业产权巴黎公约》最先提出对驰名商标的保护，如一项商标被缔约国中的某一商标注册国或使用国的主管机关确认为驰名商标而受到保护，则其他缔约国均应予以保护，这意味着对驰名商标应当予以较普通商标特殊的保护，即《公约》提供自动的、普遍的和强制的保护。以巴黎公约为基础，《与贸易有关的知识产权》(trips)协议第16条第2款进一步规定，在认定某一商标是否驰名时，应该考虑有公众对其知晓程度，包括在该世界贸易组织成员域内宣传该商标而使公众知晓的程度。我国于1985年加入巴黎公约后，实际早在《商标法》第二次修改之前，已经在实践中开始保护驰名商标，如我国政府早在80年代末对“万宝路”、“同仁堂”等公众熟知的商标给予的有效保护就是有力的证明（国家工商行政管理局商标局《关于保护万宝路驰名商标问题的批复》。）。
二、驰名商标在因特网上的地位：商标的生命力在于创新
在网络时代，对驰名商标的特殊保护能否当然地延伸到因特网上呢?笔者认为，商标的生命力在于创新，商标会随着科学技术的迅猛发展而不断地有新的创新，对驰名商标的特殊保护虽然不能当然地延伸到网络中，但驰名商标不同于普通商标，对其保护从创新的角度讲应该延伸到网络空间，因为网络已成为人们生活中不可缺少的部分，在因特网上给予驰名商标扩大的特殊保护亦是世界性的潮流。事实上，随着因特网的日益普及，盗用知名品牌或公司名称注册域名的现象也越来越普遍，注册者的目的大多是利用这些知名品牌的影响力获得非法赢利。由于驰名商标所具有的公众形象和其知名度以及卓越的商业经济价值，使域名抢注者为了达到对自己产品进行网络宣传，让消费者误认为其所宣传的产品与驰名商标所有者有某种关联，从而获得巨大的经济利润，不惜“恶意”注册驰名商标为自己的域名。针对此，亦有学者认为“对驰名商标的特殊保护不能仅限于这两个方面，即(1)禁止他人抢注巴黎公约其他成员国的商品或服务的驰名商标； (2)防止驰名商标的淡化，禁止在不类似的商品或服务上注册或使用他人(不论是否注册)的驰名商标[5]。对驰名商标的保护还应当包括在因特网上的保护，禁止使用他人驰名商标作为自己的域名在因特网上注册和使用”。
在因特网上保护驰名商标应以防止驰名商标的淡化为出发点，扩大驰名商标的保护范围。纵观《巴黎公约》与trips协议英文本中的“驰名商标”英语均为“well-knownmarks”，但是美国的《商标淡化法》却使用了“famousmarks”即“著名商标”。在我国法律用语中，“著名商标”低于“驰名商标”，尽管英文“well-known”与“famous”是同义词，但驰名商标无可非议的“famous”，而著名商标却不一定“well-known”。可以理解，在非常挑剔法律用词的美国，《商标淡化法》择用“famous”，不无扩大保护范围的立法意图，该法不仅是美国实施trips协议的具体步聚，而且很快被美国法院适用于与域名有关的防止著名商标被淡化的案件[6]。因特网上注册的域名是否与驰名商标的特殊保护相冲突，可以从以下两个条件上加以判断：第一，因特网上的域名使用了驰名商标作为其显著的识别部分；第二，域名中包含有驰名商标而有被淡化的危险，或者足以导致消费者误认，或使公众认为域名的使用与驰名商标的商标权人之间存在有某种特殊关系的。具备上述条件的，不管域名持有人是否“申请注册在先”亦或向公众提供商品或服务等，均应当按照保护驰名商标的精神原则处理域名与商标权之间的冲突，驰名商标的商标权人有权请求域名持有者停止使用其注册域名，并赔偿有关的经济损失。但当同一商标为两个以上的不同民事主体拥有， (商标法允许不同类别的商品上使用相同的商标)且商标均为驰名商标时，笔者认为，此时应保护域名注册使用在先的商标权人。
三、国际趋势：将《巴黎公约》与trips协议建立起来的驰名商标保护体系延伸到网络空间
对驰名商标进行特殊保护，以防止他人在相同或类似商品上“搭便车”，维护驰名商标权人的合法权益是当前的国际潮流[7]。《保护工业产权巴黎公约》第6条第2款规定，在成员国被商标主管机关认定为驰名商标的，可以禁止在相同或近似商品上使用与之相同的商标。trips协议则对驰名商标的保护扩大到“不相类似”的商品或服务上使用与之相同或近似的商标或标识。1999年4月30日wi-po通过的报告中又推出“域名排他程序”。该程序是一套存在于网络空间的跨越国界和具体商品和服务界限的驰名商标保护体系，它通过wipo指定的专家组确定是否赋予驰名商标所有人顶级域名下的排他权，而排他权的效力则是禁止商标所有人以外的任何第三者将该商标注册为域名。“域名排他程序”实际上将《巴黎公约》与trips协议建立起来的驰名商标保护体系延伸到网络空间[8]。
域名排他程序被系统规定于wipo报告的附件6《关于域名排他的政策》和附件7《关于域名排他专家组程序的规则》主要包括以下内容： 1.两类申请程序即排他权申请和撤销申请； 2.由wipo直接指定组成专家组，专家组由wipo直接进行集中控制，且十分强调整套程序的透明和公开； 3.确立排他权的标准，在考察是否应当给予某一商标以排他权时应依据在确定某一商标是否为驰名商标的过程中，专家组应考虑一切可以推断该商标为著名商标的情况以及应考虑向其提交的有关商标著名或不著名的所有材料，诸如在相关领域中对该商标的认知及识别程度，商标使用的持续时间、范围及地域覆盖面、商标的注册特别是被某些法庭或其他有权机构确认为驰名商标的记录等等，以便从中得出该商标驰名与否的结论；4.执行与公开，专家组应在90日内作出是否应当给予排他权，或者全部或部分取消既存排他权的决定，此决定的法律性质是，相关决定只是满足域名系统的管理需要，这些决定对于任何国家或地区内的工业产权部门或法庭并不具备约束效力； 5.举证责任的转移，wipo报告赋予排他权利人在举证责任承担上的优势[8]。这样规定，既使驰名商标所有人获得了域名排他权，但专家组的决定只是满足域名的管理需要，对工业产权部门或法庭不具约束力，因此当域名与驰名商标权发生冲突时，商标权人仍不排除进行司法救济或其他途径的解决。不管怎样。“域名排他程序”使对驰名商标的保护延伸至internet中，无疑是对传统知识产权的一大发展。
四、我国现有的立法局限及立法建议
(一)我国现有的立法局限：“缺陷——空白——抵触”
驰名商标与我们息息相关，我国对驰名商标的特殊保护尽管第二次修改的《商标法》及其《实施条例》均在法律上作出了明确规定，国家工商行政管理总局也了《驰名商标认定和保护规定》，并且这些法律、法规的规定确实对我国驰名商标的保护起到非常重要的作用，但是，毋庸讳言我国有关驰名商标的特殊保护的法律、法规规定还不是很完善，存在着许多缺陷，网络上的驰名商标的特殊保护更是无从谈起，且现行的一些制度又与《巴黎公约》存在着一些抵触；另外，我国已是wto的成员国(就必须履行trips协议)，如果由于这种抵触引起了我国与其他巴黎公约成员国之间的争端，wto成员若指控我国，就得用该组织争端解决机制来处理，那将对我国非常不利。
(二)因特网上驰名商标的特殊保护的立法建议
笔者认为，我们必须尽快建立和完善我国驰名商标特别保护制度，这才有利于更好地解决因特网中域名与商标权的冲突，特别是与驰名商标的冲突。知识经济的飞速发展，使商标法的第三次修改势在必行。为此，笔者对因特网上驰名商标的特殊保护提出以下立法建议：
1.增加“国家对驰名商标实施特别保护”。在第三次修订商标法时，应在“总则”中增加“国家对驰名商标实施特别保护”的具体规定(应具有一定的可操作性)，这样，既保持现行法律对注册商标专用权的保护制度，又符合巴黎公约关于在商标范畴内对驰名商标予以特别保护的规定；同时对驰名商标的保护应当然延伸至网络空间。
2.颁布《驰名商标保护条例》。国务院应根据新修订的商标法颁布《驰名商标保护条例》，改变有关行政规章效力较低的不利状况；以条例作为具体对驰名商标实施特别保护的又一准则。对驰名商标在因特网上的特殊保护作出明确规定。
3.明确赋予人民法院认定驰名商标的职权。对驰名商标的认定机构，除商标局、商标评审委员会负责认定与管理外，还应当赋予人民法院认定驰名商标这一职权。这样不仅有利于法院受理涉及驰名商标的案件时(包括域名纠纷)，可根据某商标在争议发生时的实际状况以及市场变化，个案认定驰名与否，以便有效、及时地处理民商事纠纷，维护正常的市场秩序，而且，在我国成为wto成员之后，这也是我们应尽的trips协议规定的司法审查义务之一。
4.明确规定司法权高于行政权。对行政认定与今后司法认定之间的关系，应当明确规定司法权高于行政权。我国在处理因特网上域名与驰名商标的商标权发生冲突这一问题时，不论是域名争议解决机构亦或受理此类纠纷案件的人民法院，均应按一定程序先认定是否是驰名商标，如果系驰名商标，域名争议解决机构就应裁定撤销该域名或将该域名转移给驰名商标的商标权人，人民法院在裁判撤销与驰名商标相冲突的注册域名时还可在必要时追究域名注册和使用人的民事赔偿责任。
五、因特网上驰名商标胜诉案给我们的启示：我国驰名商标保护的立法完善
原告：宝洁公司
被告：北京市天地电子集团
宝洁公司始建于1905年，是“tide”注册商标的所有人。1976年“tide”文字商标在我国注册，1992年8月宝洁公司受让获得该商标，1995年7月30日宝洁公司在国际互联网上注册了tide. com域名，1997年宝洁公司又注册了“tide和汰渍”文字和图形的组合商标，原告对此商标享有专用权，受法律保护。1998年4月9日，被告天地集团在中国互联网络信息中心注册了tide. com. cn域名。在互联网上，通过网址http： ///english/">英文名并广泛使用。此外，“天地”产品已有很高的市场占有率，没必要抢注原告的商标为域名，注册域名与宝洁公司的商标相同纯系巧合，且系因互联网域名只能用英文注册造成的结果，故原告诉被告侵犯商标权，属不正当竞争的起诉不能成立。法院审理后认为，宝洁公司为宣传tide/汰渍商标及使用该商标生产的洗衣粉产品，自1994年至2000年投入了巨额广告费用。1998年的认知度已达到97%，同时，宝洁公司将“tide”商标在160余个国家和地区进行了注册。通过宝洁公司及其子公司多年以来对该商标的广告宣传，以及使用该商标的商品良好的质量，使得“tide”商标在被告将其注册为域名之前就已经在我国得到了较高的认知度，占有了较大的市场份额。鉴于tide/汰渍商标已为我国相关公众所熟知的事实，法院认定“tide”为驰名商标。未经商标专用权人许可，将他人的驰名商标注册为域名并使用该域名的行为，即构成对驰名商标专用权的侵犯，此外，被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，其行为亦构成了不正当竞争。因此，法院判决被告于判决生效之日起立即停止使用“tide.com. cn”域名，并于判决生效之日起10日内撤销该域名（北京市第一中级人民法院(1999)一中知初字第48号民事判决书。）。
此案是继“ikea”(宜家)、“whisper”(护舒宝)、“safeguard”(舒肤佳)、“dupont”(杜帮)等驰名商标与域名使用发生纠纷案之后的又一实际判例。此案给了我们许多启示，对我国驰名商标保护的立法完善也有很大的裨益。
(一)关于适用国际条约的问题
该案不仅适用了国内法即《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，同时也适用国际条约即《保护工业产权的巴黎公约》中的有关规定，此案例将国内法与国际条约有机地结合起来，而不是局限于国内法；因此，当我们遇到国内法没有具体明确规定的时候要学会运用国际条约或者国际公约的规定，维护自己的权益。
(二)关于人民法院认定驰名商标的问题
本案是一起由人民法院在具体案件审判中作出驰名商标认定，并依法对驰名商标权人的权益给予保护的案件。此案认定商标权属于民事财产权的范畴，驰名商标的认定及保护属于该范畴的一部分，而对于因民事财产权产生的争议，人民法院均有司法管辖权。从理论上讲，司法权高于行政权，只要法律没有明确的禁止性规定，人民法院就有权作出驰名商标的认定，这在一定意义上，是对我国商标法的一个补充和完善。所以，法院通过司法审判来认定驰名商标是2001年12月1日以后的事情。2002年10月12日生效的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对人民法院认定驰名商标的问题作出了明确规定[9]。
(三)关于驰名商标特殊保护或扩大保护问题
在因特网上用驰名商标作为域名，可以利用驰名商标的知名度和信誉进行商业宣传，以吸引客户，获得较高的访问率，具有很高的商业价值。本案例对此作了较为详细的描述，驰名商标特殊保护或扩大保护应理解为“可以将保护的客体扩大到与驰名商标所指定的商品或服务不相类似的商品或服务上”（北京市第一中级人民法院(1999)一中知初字第48号民事判决书。），这样就将驰名商标的保护范围扩大到与驰名商标所指定的商品或服务“不相类似”的商品或服务上。在互联网上给予驰名商标特殊保护，使驰名商标及其商誉价值不受损害已是国际社会通行的作法。这样，未经商标专用权人的许可，将他人的驰名商标注册为域名并使用该域名的行为，就构成商标侵权。
(四)域名功能性质问题
域名具有识别性，有显著的区别功能，网络中的访问者可以凭借域名的识别性来区分信息服务的提供者，且日益成为企业在internet上的重要标志这一功能特征，认定“域名的这一特性使其在商业领域具有重要的知识产权意义”。目前在世界各国的知识产权及相关立法中，包括美国的《反域名抢注消费者保护法》都还没有创设“域名权”或“商业域名权”[10]。此案认定域名在商业领域具有重要的知识产权意义，这一认定有其超过自身价值的深远意义。
(五)关于商标淡化原则
对于驰名商标的特殊保护，还适用“反淡化原则”，我国未有“反淡化”的相应规定，但此案根据《巴黎公约》的有关精神和域名所具有的识别功能，认为被告将“tide”作为域名使用的行为，使“tide”的显著性降低，必然导致该商标的淡化，且妨碍了原告在中国互联网上使用自己的商标进行“商业活动”，本案明确提出了该域名使用构成对驰名商标的淡化。“反淡化”这一原则认定无疑使我国对驰名商标的保护又上了一个新台阶。
注释:
[1]邓宏光.商标法的理论基础[m].北京：法律出版社， 2008. 289.
[2]郑成思.知识产权论[m].北京：法律出版社， 1999. 176.
[3]安青虎.驰名商标和中国的驰名商标保护制度[m].北京：商务印书馆， 2008. 485.
[4]屠天峰，等.知识产权实例说[m].长沙：湖南人民出版社， 1999. 127， 128.
[5]常敏，邹海林.关于域名和商标冲突的若干问题[a].陶鑫良，等.域名与知识产权保护[c].北京：知识产权出版社，2001. 251.
[6]张乃根.论与电子商务中域名有关的知识产权[a].陶鑫良，等.域名与知识产权保护[c].北京：知识产权出版社，2001. 101.
[7]李瑞.“ikea”域名抢注案的法律思考[a].陶鑫良，等.域名与知识产权保护[c].北京：知识产权出版社，2001.309-310.
[8]朱榄叶，邓炯.世界知识产权组织推出域名管理新规则[a].陶鑫良，等.域名与知识产权保护[c].北京：知识产权出版社， 2001. 318-319.
【关键词】建筑作品 著作权 对策
一、建筑作品著作权保护的立法现状
目前，从我国立法来看建筑作品仅指具有审美意义的表现形式为建筑物或构筑物的作品，与建筑设计图和建筑模型分属不同的客体。近十几年来我国建筑业经历了突飞猛进的发展，相关的立法已明显滞后于社会实际情况。另外，我国作为《伯尔尼公约》的缔约国，现行立法中对建筑作品的定义及范畴规定并不一致，实际上并未满足履行签约国义务的要求。
笔者认为，我国在建筑作品著作权立法上的不足主要体现为以下几点：第一，建筑作品与美术作品仍有混淆。《著作权法实施条例》中的美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型艺术作品，建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。根据上述定义，人们完全可以将建筑作品认定为美术作品。虽然现在二者被作为两类不同客体进行保护且分别定义，但只是形式上对其作出区分，并不能摆脱人们长久以来将建筑作品归类于美术作品的习惯性认识。这同时暴露出立法对建筑作品定义过于简单的缺点。随着建筑业的发展和各式各样建筑设计作品的出现，建筑作品彻底从美术作品中分离出来是立法必然要求。第二，建筑作品范畴规定不科学。我国对建筑作品采取狭义的定义，即建筑作品仅包括建筑物或构筑物等三维立体作品。因此，如果建筑物本身受著作权法保护，它的设计图无疑也应受著作权法保护。第三，缺少可操作条款。目前仅《著作权法》和《著作权实施条例》对建筑作品有规定，这几个条文仅仅规定了建筑作品的定义和范畴，这造成了理论界的争论和实务界的难题。对建筑作品的认定标准、侵权行为的认定及对权利人的救济方式等重要的问题都没有立法依据或在实践中缺乏指导性和可操作性。
二、建筑作品著作权保护的司法现状与不足
建筑作品的设计及建造是一项专业性很强的创造性活动，法官由于对建筑知识缺乏了解很难从专业的角度作出判断。因此在实践审判中出现以下问题：第一，缺乏对独创性与艺术性的判断标准。独创性和艺术性是建筑作品必须具备的两个特征。首先艺术性是一个很主观的概念，同样的一幢建筑物，有人认为具有审美意义而有人认为不具有审美意义，在实践中根本不可能设置一个衡量的标准。独立创作相对容易判断，而对于如何认定“创”的部分，我国立法上没有规定，司法上也没有可以借鉴的标准。第二，缺乏实质性相似的判断标准。任何建筑作品都有借鉴前人优秀设计的部分，或者将别人的设计作品加入自己的美学构思创作出具有个人特色的作品，这是文化的传承，我们不能将之称之为抄袭，否则就违背了著作权法鼓励创新的立法宗旨。可实践中的难题是建筑作品侵权总介于借鉴创新和完全抄袭之间，判断是否构成侵权关键在于如何判定两个作品是否构成实质性相似。我国是个成文法国家，在法律规定不明确的情况下进行案件审理，无论得出什么样的结果都很难避免争论和质疑。如奥运体育场“鸟巢”侵权案，虽然结果早已尘埃落定，但理论界仍在争论该案中被告的行为到底是侵权还是合理使用。
三、完善我国建筑作品著作权保护的建议
（一）重新定义建筑作品，扩大建筑作品的范畴
很多学者认同美国著作权法对建筑作品的定义，但各国立法都有其独特的背景。笔者建议应将建筑作品定义为以建筑物或构筑物表现出来的具有艺术特征且独立于实用功能的作品及与之相关的设计图和模型。需要说明的是如果建筑设计图实施的结果不是建筑作品而只是一般的建筑物，那么该设计图只能作为一般的图形作品进行保护。对建筑作品的范围，笔者认为应当采取广义的界定：包括建筑物及构筑物、建筑设计图（施工图）及建筑模型。其中建筑设计图包括设计草图、建筑施工图及效果图。同时将三者划为同一类客体进行保护。
（二）引入专家鉴定机制解决建筑作品认定问题
我国在判断建筑作品独创性的问题上，应当引入专家鉴定机制。专家应当在鉴定意见中详细写明涉案建筑的哪些部分具有独创性并对创作的程度进行分级说明，同时指出该独创性的部分是否独立于实用功能。专家的鉴定意见作为法官判断的重要参考，在没有足够理由支撑的情况不得专家的鉴定意见。至于涉案建筑是否属于法律意义上的建筑作品，由法官依据独立完成加适量创作的标准原则、专家意见及其他证据综合考虑判断。
（三）立法上增加可操作性条款，实践中指导案例
有学者建议我国应当学习其他国家制定建筑作品著作权保护单行法，这样可以加大对建筑作品的保护力度。笔者认为目前最好的办法是参考外国立法，根据我国实际情况，通过司法解释来弥补立法不足。从国外经验及我国审判实际来看，建筑作品侵权案件中许多价值判断问题都不可避免的涉及法官的自由裁量权。最高人民法院有针对性的相关案例，首先给法官审判提供了借鉴，同时也减少了法官自由裁量全对案件结果的影响。
（四）完善著作权登记制度
对建筑作品来说，一旦发生侵权案件，建筑作品权利证书起到的作用微乎其微。某些国家规定，建筑作品必须到相关部分登记，否则不受著作权法保护。美国曾专门过建筑作品著作权登记规则。笔者认为，对建筑作品侵权仍适用自愿登记制度，但须完善审查流程，提高获取著作权权利证书的门槛。这一点可以参考专利相关法规中对外观设计专利申请的审查流程，权利人在登记时需要提供建筑作品或模型作品的照片或视频资料，并明确说明就作品哪些部分进行登记。审查人员根据整体观感法判断独创性及审美意义，并决定是否授予权利证书。
参考文献：
[1]康佑发.建筑作品版权保护法律适用探究[J].科技管理研究，2010，（12）.
[2]卢海君.美国的建筑作品版权制度及对我国的启示[J].北方法学，2010，（2）.
论文摘要:创意产业作为一种新兴的产业，其在国民经济中的地位日益重要，发展速度也越来越快。而知识产权的管理和保护，已经成为创意产业健康持续发展的重要内容。文章从分析创意产业与知识产权保护的关系入手，介绍我国创意产业的发展现状及存在的问题，以强调知识产权保护是创意产业生存和发展的关键，并就如何加强知识产权保护提出了一些建议。
“资本的时代已经过去，创意的时代已经来临”，当今世界已步入知识经济时代，知识的生产和创新已成为经济社会发展的强大动力，创意产业与经济社会各项事业的关系日益密切，作用日益凸显。从世界范围来看，创意产业每天创造220亿美元产值，并以5%左右的速度递增，在创意产业发达的国家，其增长速度更快，美国的达到14%，英国的达到12%。早在2000年，创意产业就成为英国的第二大产业，约占英国国民生产总值的8%，仅次于金融服务业。美国是全球创意经济最发达的国家，创意产业超过航空、重化工及汽车等传统产业领域，成为最大的出口产业，2007年，美国核心版权产业的增加值达8891亿美元，约占GDP的6.44%
相对于欧美国家来说，中国创意产业的发展才刚刚起步，如何推动传统产业的改造升级、促进自主创新，推动中国创意产业健康持续的良性发展，已成为知识产权保护领域的重大课题。
本文从分析创意产业与知识产权保护的关系入手，介绍我国创意产业的发展现状及存在的问题，以强调知识产权保护是创意产业生存和发展的关键，并就如何加强知识产权保护提出了一些建议。
一、创意产业与知识产权保护
“创意产业”一词最早出现在英国，是在世界经济进入知识经济时代的背景下发展起来的一种推崇创新、推崇个人创造力、强调文化对经济的支持与推动，是围绕知识产权的开发和保护组织起来的新型生产关系，主要涵盖了广告、建筑、艺术和文物交易、工艺品、设计、时装设计、电影、互动休闲软件、音乐、表演艺术、出版、软件、电视广播等I3个行业。
作为以知识要素为基础的新经济模式，创意产业蕴涵的巨大潜力与社会财富，使之在转型城市功能、优化产业结构、提升城市形象、增强文化软实力的过程中成为被关注的焦点。然而，面对着因特网等数字化新传播方式的产生和发展，创意产业在迎来新机遇的同时，也受到了更多新的挑战。
就创意产业而言，从事创意工作的人员投入的是一种精力，很难准确的对其投入值做出估量，再加上创意产品通常比科技新产品具有更强的外在表现形式，更容易被模仿抄袭。一旦发生侵权，就会面临维权难、成本高的问题。加之其配置的资源—“创意和智力成果”具有无形性、地域性、时间性、易复制性、难保护性等特点，其产生的问题就必然应由知识产权及知识产权制度来予以规范，权利人的合法权益也必须通过知识产权法律法规来进行保护。
所以，知识产权保护就是创意产业生存和发展的关键。正如“创意产业之父”约翰·霍金斯形象的将知识产权喻为创意经济的“货币”，将保护知识产权的相关制度喻为“银行”。一个创意从产生到形成样品，需要知识产权制度予以确权，而对产品原创性的承认和保护，其实就是尊重和承认个人创造力的价值;再从样品变成商品到交易，同样离不开知识产权制度的保护，因为创意产品的价值主要体现在创意和创新环节的收益上，如果相关的权利主体没有从其创意产品中获取收益，那必然会失去创新的动力。
知识产权保护对创意产业发展的重要性和必要性，同样还体现在当前很多国家、地区及一些国际组织对创意产业的定义中。如最早提出创意产业概念的英国，在其创意产业的定义中就明确指出“个人创意、技巧及才华”需要“通过知识产权的开发和运用”，而联合国对创意产业的定义也同样强调了知识产权的巨大保障作用。
可见，知识产权是创意产业发展的制度支撑，同时也是世界市场经济体制的基本规则。随着创意产业逐渐进入全球经济的中心舞台，知识产权保护必将成为创意经济活动中的重要因素。知识产权保护不仅使创作者、权利人的合法权益得到保障，更是创意灵感产生，创意生产力转换，创意经济价值和社会价值保护得以实现的基础。
二、我国创意产业的发展现状及知识产权问题
(一)我国创意产业的发展现状
近年来，创意产业在促进文学、艺术、文化与教育事业发展方面的作用逐渐为国人认识，中国创意产业有很大发展，尤其是香港、台湾地区，创意文化产业正在以前所未有的速度迅速崛起。上海、深圳、成都、北京等城市积极推动创意型行业的发展，正在建立一批具有开创意义的创意产业基地。我国创意产业的理论研究已有一定基础，创意产业发展势头良好。就文化创意产业而言，2007年，北京市、上海市文化创意产业分别实现增加值992.6亿元和857.81亿元，分别占GDP的10.6%和7%;2008年，深圳市、杭州市文化创意产业分别实现增加值550亿元和576.86亿元，分别占GDP的7%和12%02004年到2008年，成都市文化创意产业营业收入从232.54亿元提高到595.62亿元，增加值从65.81亿元提高到133.7亿元，增加值占GDP的比重从3.2%上升到3.4%。但与先进国家比较，中国的创意产业还比较落后，需要努力。2004年，中国的专利使用费和特许费收入为2.36亿美元，占世界市场份额不到2%，其中大部分是跨国公司在华研发机构向其母公司出售的知识产权。中国专利使用和特许经营费一项的贸易逆差为42.6亿美元，占中国服务贸易逆差的44%，同期美国的年专利使用费和特许费收入超过400亿美元。
目前，我国创意产业还是市场不成熟、需求不稳定、产业链尚不完整的风险产业，又是有效需求高速增长、市场前景十分广阔、经济效益非常诱人的朝阳产业。正是具有如上的这种相辅相成的特点，使我国的创意产业面临着经济结构限制、整体职业结构缺陷、城市发展规划思维定势等问题，但最根本的问题是知识产权缺乏有效保护。
(二)我国创意产业中的知识产权问题
我国创意产业在发展中面临着较多的知识产权问题，其根源就在于知识产权意识的薄弱。主要表现在以下三个方面:第一，大量民族品牌被国外抢注。商标权是创意产业经营领域中很重要的知识产权，通过对商标特别是驰名商标的使用和推介，能够给所有者带来持续的收益。但由于我国企业的商标意识淡薄，在商标策略上通常采取的是“产品跟进策略”，即产品和市场开拓到哪里，商标才开始在哪个国家或者地区注册。甚至有的企业因为办理商标国际注册费用高而不愿在国外注册，这就给人以可乘之机，往往导致自己的商标被他人抢注而陷入被动。“王致和”商标在德国被抢注，“同仁堂”商标在日本被抢注，“五粮液”商标在韩国被抢注。为了商标的回归，这些企业付出了惨痛的代价。第二，自主版权文化精品太少，对衍生的知识产权开发不够。目前，我国是文化产品进口国，本土文化精品严重不足，电影票房收入}o%依赖进口大片，少年儿童喜欢的动漫60%来自日本、30%归属欧美，网络游戏市场半壁江山被外国公司所占领，畅销图书多为外国产品或中外合作产品。即使有一部分自主版权的文化精品，在获得专利或版权后，由于没有及时地塑造品牌和注册商标，以致不能实现效益的最大化。第三，盗版侵权行为屡禁不止。目前，虽然我国整治盗版出版物的力度不断加大，但仍未达到预期的理想效果，我国盗版现象依然严重，盗版率长期居高不下。从长远来看，盗版行为的存在，严重损害了众多创意、创作、制作者的知识产权权益，亦损伤了整个社会安全享用文化成果的消费和使用心理，甚至损伤到了人们正常文化消费的道德底线，严重阻碍了创意产业的健康持续发展。所以打击盗版、保护版权是我们推动创意产业发展的重要举措。
三、加强知识产权保护力度，促进创意产业健康发展
创意产业的发展离不开知识产权的保护，在大力推进创意产业发展的同时，就必须考虑以知识产权的创造、生成、开发利用和维权保护为主要内容的知识产权战略的实施，以健全的知识产权保障体系激励创意活动。
(一)建立并完善知识产权的法律、法规与政策体系
从宏观层面看，要加强知识产权的保护，需要国家建立并完善知识产权的法律、法规与政策体系，以法律保护和政策支持来鼓励和推动企业与个人创新，增强文化创意产业的原创能力。与创意产业相关的!知识产权制度主要包括著作权制度、商号权制度、商标权制度及外观设计保护制度。
在我国，涉及创意产业的知识产权法律保护主要是包含在三个层面的立体性保护体系中。第一个层面是我国的知识产权法律法规与各部门规章，包括著作权法、著作权实施条例、专利法、专利法实施细则及驰名商标认定和保护规定等。第二层面是散见于我国宪法、民法及其他法律法规中各种与知识产权相关的法律规范。第三层面是指国际公约，我国已加入的知识产权国际条约有《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权版权条约》及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等，这些有关知识产权的多边和双边条约是我国知识产权法律体系的重要组成部分。
(二)增强知识产权意识，重视知识产权的经营和管理
意识决定行动。与发达国家相比，我国的创意产业还处于初始阶段。特别是我国的许多企业的知识产权意1p.比较薄弱，为此付出了沉重的代价。而在全球经济一体化的形势下，我们必须要增强知识产权意识，合理地运营并有效地保护知识产权，才能赢得未来竞争的主动权。
正所谓“水流则活，财流则增”，资本只有进入流通领域才能够使自身增值。同样，属于无形资产的知识产权，只有在市场中流动起来，才能迅速转化为财富，提高效益。美国的迪斯尼公司在运营知识产权方面就有着自身的成功经验:编一串故事，拍一部动画，塑造一个形象，吸引一批观众，注册一个品牌，衍生一群产品，仅米老鼠和史努比两个动画产品在全球范围内的收益每年就超过500亿美元。迪斯尼正是通过产品开发、建立全球销售网络、宣传促销和捆绑销售等多种手段和方法，充分运营知识产权，实现了利润的最大化。
所以我们的企业不仅要获得核心知识产权，即文化创意成果的版权，还要尽可能的取得衍生的知识产权，以商业运作的方式激活在创意产业链中形成的专利、商标、品牌、版权等知识产权，形成强大的知识产权保护网，从而实现经济效益的最大化。
(三)制定企业知识产权战略，建立企业联盟
据有关资料统计，我国有80.2%的企业没有设置专门的知识产权管理职能部门。企业在知识产权管理上缺乏有效的交流机制。在研发新技术、新产品、新工艺方面，企业的知识产权管理部门与研究开发部门没有交流的占12.3%，不定期交流的占36.1%，很多中小企业几乎没有专利。而在创意产业的发展过程中，不仅需要国家从宏观层面制定颁布知识产权战略，也需要企业根据自身现状、发展战略及外部环境等选择和制定不同的知识产权战略，充分发挥自身优势，以赢得竞争的主动权。
在创意产业的发展过程中，对于中小企业势单力薄，维权能力较弱的情况，就需要合作互助，需要行业协会的帮助自律。如在上海市知识产权局的推动下，上海田子坊23家企业合作成立了“田子坊知识产权保护联盟”，开了联合保护、行业自律、合作营销、相互帮助的先河。在2007年的5月又成立了上海市创意产业知识产权保护联盟，同时推出了《上海市创意产业知识产权保护联盟公约》、《上海市创意产业知识产权保护联盟章程》，一共有36个创意产业的聚集区。
论文摘要：运用著作权法和物权法有关理论知识，对体育教案进行研究。研究结果认为，体育教案属于著作权法所保护的职务作品，具有著作权，应当适用著作权法进行保护，并提出对体育教案著作权进行保护的建议。
一、问题的提出
著作权是知识产权中的一种权利。目前，教育界知识产权意识不强，未进行有效保护，侵犯知识产权的现象比较普遍，而受害方未得到知识产权法律救济。2002年重庆市语文教师高丽娅与自己所从教的小学之间的教案纠纷是我国首例教案著作权纠纷。原告诉称自己的44本教案本已被被告销毁或卖给废品站。原告认为，教案是个人智力和创造性劳动的成果，学校检查之后应该退还原告，被告的上述行为侵犯了教师的合法权益，根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定，诉请法院判令被告返还44本教案，并赔偿损失8800元以及承担相应的诉讼费用。此案的审理可谓一波三折，最后原告变更案由，以被告侵犯自己作品的著作权为诉讼理由才使本案最终审结并获胜。本案涉及到教案是否属于作品?教案是否是职务作品?教案本所有权与教案著作权之问的关系?等等。体育教案属于教案中的一种，同样属于著作权客体。笔者企图通过本文来唤起教育行政管理机部门、学校领导、体育教师的知识产权意识，切实保护体育教师的智力成果，激发体育教师的创新精神，进行创造性工作，以实现教学目标，提高教学质量。
二、体育教案的含义
体育教案(也称体育课时计划)是体育教师根据教学目标、教学对象、教学条件等实际情况设计出的教学基本结构和过程的书面表达形式。教案在相当程度上反映了体育教师所具有的体育课程教学理念，体现了体育教师对学习领域的有关学习水平目标及其内容标准的认识和理解，凝聚着体育教师对学习对象、教学条件、组织形式和方法等钻研的成果，在一定程度上表现了教师的教学风格。体育教案包括纸质教案或电子版教案、多媒体课件等形式。体育教案包含了教案格式、课时安排、教学目标、教学内容、教学手段、教学方法、板书设计、场地利用、教学组织、教学进程、运动负荷、课的密度、学习评价、体育绘图、录音资料、录像资料、摄影资料、学习资源、参考书目、体育作业等具体内容。
三、体育教案的著作权与教案本的所有权
1．体育教案具有著作权
著作权(也称版权)是指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品依法享有的专有权利]。著作权所保护的不是作品的思想内容，而是表达该思想内容的具体形式，或者说，著作权是通过保护作品的表达形式来达到保护作品思想内容的目的。作品的著作权伴随着作品的创作完成而自动产生，无须履行任何注册登记手续。
(1)体育教案是受著作权法保护的作品
著作权法对作品的规定。著作权法及其实施条例没有对体育教案是否属于著作权法所保护的“作品”做出明文规定，但是，通过对相关法律的解读，可以判断体育教案属于著作权法保护的“文字作品”。
《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第三条第一款规定：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文学作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体品。”《中华人民共和国著作权法》第三条：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；(四)美术、摄影作品；(五)电影、电视、录像作品；(六)工程设计、产品设计图纸及其说明；(七)地图、示意图等图形作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。中华人民共和国著作权法实施条例》第一章“一般规定”中第二条：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
依据以上法律条文，体育教案以文字(包含图形、图画、影像资料等)形式存在，可以复制、保存、出版。因此，体育教案无疑属于著作权法所说的作品范畴。同时，体育教案不属于著作权客体的排除领域。《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止}u版、传播的作品，不受本法保护。”《著作权法》第5条规定了不适用著作权法的作品范围，包括3类：(1)法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。(2)时事新闻。(3)历法、通用数表、通用表格和公式。很显然，体育教案不在著作权客体的排除领域之内，可以适用著作权法进行保护。
体育教案是一个完整的作品，其中的每个部分如体育绘图、摄影资料、板书设计等可分别作为一个独立的作品来看待，都有著作权。体育教案的任何组成要素如图形、文字、照片、录音、动画、录像等都是作品，对其利用都必须符合法律的规定，否则就会造成著作权纠纷。
体育教案是受著作权法保护的作品。判断体育教案是不是作品，首先要看体育教案是不是具有独创性，其次要看体育教案内容能不能以有形形式进行保存、复制。
第一、体育教案具有独创性。独创性是指由作者独立构思完而成的，作品的内容或者表现形式完全或基本不同于他人已经发表的作品，即不是抄袭、剽窃、篡改他人的作品。
目前许多国家对于私人之间的通信、日记、律师的辩护词、法官的判决词等进行保护，其立法着眼于作品是否具有独创性，而不强调作品的文学性、艺术性和科学性。在我国的著作权实务中，将节目预告表、火车时刻表等列入著作权保护范围，也不是保护预告表、时刻表的内容，而在于这些作品的独创性编排形式。体育教师教案是体育教师对所教授的动作要领理解与表达，对教学时间、课的密度、运动负荷等合理的安排，是体育教师个性化的智力劳动成果，具有独创性。
新的体育教学改革更加强调尊重学生的主体地位，激发学生的创造精神，促使体育教师进行体育教学的创新，体育教师由传统的“由传统的‘经验辛苦型’向‘研究创新型’转变”。“年年重复旧教案”、“陈陈相袭老一套”的做法已经没有出路了，体育教案的编写必须兼顾诸多要素：教学对象——学生在性别、体育基础、兴趣爱好等方面的差异；《课程标准》实施后，国家不再制订、编写统一的教学大纲、教材，教师不可能“按部就班”、“照本宣科”地进行教学，必须对教学内容、教学方法进行选择、取舍、比较、综合；教学空间和形式开放，必须采取有效的教学组织形式；各地地理境气候的不同、教学器材设施条件的不足等客观现实需要体育教师开动脑筋，因地制宜等利用好体育教学资源；在“健康第一”的指导思想之下，许多体育项目需要经过改造后才能进入课堂，成为学生的体育锻炼项目；等等。这些因素决定了体育教师必须进行创造性地工作，教案设计要切合实际，实事求是。体育教案很个性化，它凝结着体育教师对体育课的教学经验和对某些问题的独特见解，优秀教案不仅具有独创性，而且可能具有很高的创造性。总之，体育教案是体育教师独创性的无形智力成果。
第二、体育教案可以以有形形式复制。教案分纸质教案和电子版教案。体育教案以文字、图形、图画、照片、录音、录像等形式存在，具有知识产权的容易被复制的特点，可以以抄写、印刷、拓印、复印、录音、录像、翻拍、翻录等形式进行复制、保存、出版。电子版教案的复制甚至无需成本，只需在电脑上点击“复制”和“粘贴”按钮就完成复制。非法复制的成本及其低廉，但给体育教案的著作权人造成的损失是巨大的。
因此，体育教案可以成为著作权法所说的作品，体育教师对其教案拥有著作权，任何单位和个人不能随便复制和出版，体育教师有权维护自己教案的版权。教育出版机构出版的体育教师教案书籍和名师教案不可以随便盗版复制。
(2)体育教案是职务作品
体育教案虽然可以成为作品，但是该作品的著作权属于谁，学校与教师之间有不同的认识。笔者认为，教案著作权的归属取决于该作品的性质。
首先，教案不属于法人作品，法人对其法人作品享有除作品署名权以外的全部的著作权。教案是教师为课堂教学所撰写的一种作品，是教师思想的结晶和人格的体现，它不是在学校的主持下完成的，其教案撰写的好坏一般也不是由学校来承担责任，因此教案不符合法人作品的构成要件，教案不属于法人作品。
其次，教案应属于职务作品。我国《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”我国《著作权法实施条例》第11条第1款规定：“著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的‘工作任务’，是指公民在该法人或者该组织应当履行的职责。”教师撰写教案是其本职工作之一，所以教案是职务作品。但是按照我国《著作权法》第16条的规定，职务作品的著作权归属分三种情况：
第一种情况：由法律、行政法规规定或者由合同约定作品的著作权归属。但我国目前的法律、法规中尚没有明确规定教案的著作权归属。一般情况下，学校和教师之间对教案的著作权归属也没有合同约定。
第二种情况：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者除了享有署名权外，著作权的其他权利归法人所有。法律之所以将上述作品的著作权归法人所有，按照当时的立法意图，主要是因为上述条件下产生的上述作品不适宜由公民个人享有著作权，例如，工程设计包括建筑、桥梁、道路、水库等，由具体设计人享有著作权显然是不合适；产品设计图为工业用途，同时受到工业产权法，如专利法、技术秘密法等的规范，由设计人享有著作权也是不合适的。地图是国家正式出版物，与一般图书不同，个人也不能享有著作权；企业投资生产的计算机软件也不能由个人拥有著作权。教案显然不能归人上述作品。
第三种情况：其余情况下的职务作品的著作权都归个人所有。由于教案不能归人本文上述的两种情况，那么根据我国著作权法的规定，教案的著作权只能归教师本人所有。
综上所述，在学校和教师对教案的著作权归属没有约定的情况下，教案的著作权应归撰写该教案的教师所有。但是，根据我国《著作权法》第16条的规定，学校依然有权在其业务范围内优先使用该教案，比如说学校将其教师撰写的优秀教案作为示范文本供其他教师作为教学的参考，就不能认为是侵犯了教师的著作权。同时，在教案完成两年内，未经学校同意，教师不得许可第三人以与其学校使用的相同方式使用该教案。
2．体育教师享有教案本所有权
所有权是所有人依法排除他人，独占其所有物，并依自己之意愿通过占用、使用、收益及处分等方式利用其所有物，以实现其作为物之所有人之应享利益的权利。空白教案本是一种物品，具有使用价值，其使用价值通过教师撰写教案而不断被消耗，结果产生了一个新的物品——体育教案本，教师成为新物的所有人。一节课要写一份教案，教师凭借教案进行课堂教学，完成教学任务后，这份教案的使命就完成。随着教学任务的完成(通常为一学期或一学年结束)，教案本由学校所有的物品就变成了教师所有的物品，其所有权发生了转移，由学校“公有”变成教师“私有”。此时，教案本的使用价值主要是其所承载的无形智力成果——教案，而由原空白教案经使用转移过来的使用价值显得微不足道，可以忽略不计。从法理上讲，只有将教案本的所有权和教案的著作权相结合由教师享有，才能使教师切实享有著作权。在执行教学任务期间，教师作为教案的著作权人，享有除著作权法第十六条第一款规定以外的完全著作权，学校作为单位只享有有限的管理权和优先使用权，不享有所有权。学校对教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行为，不能改变教师对教案的所有权。教学任务完成后(体育教案完成两年后)，教师则享有完全的著作权。
另根据《民法通则》第117条第2款的规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”，由于教案是一种无形财产，所以在其受到他人的侵害时，作为教案的著作权人，教师有权依据《民法通则》的规定提起财产侵权之诉，可以主张包括请求返还原物、请求恢复原状、赔偿损失在内的民事救济。
学校在一定期限内可以行使管理的职责，对教案进行检查监督、质量评价、评优评先、优秀教案展示，但不能随意更改、隐匿、毁灭、出卖体育教案。当体育教师教学任务完成后，其职务任务就结束了，教案本也变成了教师的所有物。此时，学校对体育教案的利用要坚持平等原则、意思自治原则、等价有偿原则等民法基本原则。
四、体育教案著作权保护的建议
今后在著作权法修改时，要明确毁失著作权的(唯一)物质载体同样构成侵犯著作权，而在诉讼程序法当中则明确证明著作权物质载体非唯一性的举证责任由被诉的侵权人承担。
体育教师因教学或科研需要引用他人教案时要注明出处。使用他人体育教案要征求其许可使用，出版物中引用体育教案要取得许可使用权并支付一定数额的稿酬。
【关键词】App Store 中美网络版权 网络交易平台 帮助侵权 替代责任
一、App Store的行业性质
中国电子商务协会2005年5月份的《网络交易平台服务规范》第2条规定了“网络交易平台”、“网络交易服务”的概念：1.网络交易平台，指为各类网络交易（包括B2B、B2C和C2C交易）提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统；2.网络交易服务，指网络交易平台提供商为交易当事人提供缔结网络交易合同所必需的信息、信息传递、合同订立和存管等服务。由此可见，App Store中自行开发的应用，正类似于凡客、当当等普通交易平台提供商的“自营商品”，而他方提供的应用，则相当于“卖家商品”。目前的第三方应用开发者包括公司与个人，但由于虚拟程序与终端的特殊之处，App Store没有严格区分B2C＼C2C的必要。总之，各类App Store完全符合“提供网络空间、技术和交易服务”、进行“信息传递”、“合同订立”、“存管”等特征，并也提供“安全认证、在线支付、交易保险”等网络交易辅助服务，如苹果App Store开始支持人民币换算的信用卡支付。因此，App Store毫无疑问属于“网络交易平台服务提供商”的范畴（即使其经营的为虚拟商品――应用程序）。
但是App Store作为“网络交易平台提供商”，是来自行业协会的概念，其在版权法上的性质如何界定呢？目前学界有六种主要观点：1.卖方与合营者说，2.柜台出租者说，3.居间者说，4.新型媒体说，5.新型网络服务提供商说，6.传统的网络存储空间服务商说。
其中影响最大的是后两种观点：新型ISP说，认为网络交易平台提供商不属于2006年《信息网络传播权保护条例》和1998年《美国数字千年版权法》（以下简称DMCA）所列举的受“避风港”保护的传统四类ISP（接入与连线、系统缓存、网络存储空间、搜索与链接），是一种新型ISP。最后一种观点，则认为“网络交易平台服务商”符合传统的“网络存储空间服务商”。
二、美国法视野下的App Store
由于中国的避风港规则主要借鉴了美国的DMCA，因而有必要回归该规则的发源地――美国，反观膨胀的App Store在中美两国的法律土壤中，其性质如何界定。
美国人的避风港围绕“间接侵权（secondary infringement）、帮助侵权（contributory infringement）、替代责任（vicarious liability）”理论为核心，并经历了“间接侵权”从“侵权法版权法数字千年版权法”的发展过程。1998年新数字版权法DMCA的诞生，与传统版权法相比，以避风港规则和红旗标准提高了ISP承担“间接侵权责任”的门槛。
本文仅针对“存储服务”做讨论。DMCA对“网络存储空间服务提供商”的性质没有做具体解读，但App Store显然符合DMCA对于ISP的宽泛规定，“网络服务提供商这一名词指的是在线服务或网络接入的提供者，或相关设施的运营者。”法学界一般认为网络存储空间服务提供商本身并不上载、筛选所传输的信息，而仅仅按照用户的要求传输或接受信息。App Store等网络交易平台为用户“提供网络空间及相关技术、服务”是不争的事实。虽然复合型网站可能同时满足多种ISP类型，但美国加州法院的答案是选择最主要典型的一种适用，参见同为交易平台的Ebay案，ebay同时主张了“存储服务”和“定位服务”（因其有站内淘货搜索）两类受避风港保护的ISP类型，加州法院认为ebay符合DMCA 512 （c）款规定，就无需再讨论（d）款了。因而即使App Store还提供搜索、交易等服务，但其主体是应用程序的存储空间，即可满足DMCA 512 （c）款规定的“存储服务商”。
DMCA对“存储服务商”的责任进行了明确规定，避风港规则的适用，要同时满足以下三个条件：第一，不实际知晓侵权行为，没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况，否则，存储服务商必须证明它在知情后移除了侵权内容或断开了侵权链接。第二，存储服务商必须证明在具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。第三，存储服务商必须证明得到侵权通知后迅速移除被指侵权的内容。
如果App Store被视为“存储服务”，按DMCA 512 （c）款的规定：App Store将在符合条件时获得“帮助侵权”和“替代责任”的免责。“帮助侵权”的免责主要体现在责任以“知道”为前提，无监视侵权义务。这意味着将给予不同商业模式的App Store以最大的自由：审核周期长、规则较严厉是苹果与许多应用开发者交恶的原因，可见苹果选择了严格管理的模式――虽然其版权作为在中美两国是截然不同的；而如英国Getjar等App Store选择了简易审核乃至不审核的模式，通过应用的大量快捷积攒人气。如果它们都被视为“存储服务商”，即使苹果公司等主动实行严格的应用准入制度，也不能认定其有发现侵权行为的义务，不勤勉的App Store也不能被认为没有尽到义务。即不因应用准入审查，推定其“明知”或“应知”侵权行为。只有一视同仁地当侵权像一面红旗飘扬般明显时，才能推定App Store知晓。
与BBS等典型存储服务相比――其也有版主审核功能、同样不被认定“应知”，因而App Store的帮助侵权避风港应属公平；但替代责任的避风港就会引发争议――App Store与一般“存储服务”不同的是往往采取协议分账模式，从侵权应用中获得经济利益。是否义务与权利不对等呢？这就要全面理解DMCA 512（c）（1）（B）规定的承担替代责任的前提――“获得直接经济利益”与“具有控制侵权行为的权利和能力”。美国国会对前者的解释是“如果ISP仅一次性收取入门费用，或按时间、传输量等固定费率收费，则无须承担替代责任…但如果收费显然与侵权内容挂钩，则可能承担替代责任。”对后者则只有判例依据，且看法不一，在此本文偏向于参考存储服务中与App Store最为相近的交易平台ebay案，加州法院指出：“控制权利和能力并不简单意味着能移除内容或断开访问…”照加州法院的逻辑，App Store主动从事的对侵权行为有限监控的行为本身，如事前准入、事中或事后移除、断开链接等，也不能导致法院认定App Store具有DMCA所说的“控制权利和能力”。
DMCA 512款其他的直接侵权、通知-取下规则、特殊义务（公开联系信息与披露侵权用户身份）等，因App Store与其他存储服务相比并无特性，故本文不赘述。
综上，在美国法逻辑下，App Store显然符合“信息网络存储空间服务提供商”的性质，并受传统范围的避风港的保护。
三、中国法视野下的App Store回到中国
陈明涛、汪涌认为2001美国加州法院判决Ebay作为“网络交易平台提供商”符合DMCA 512 （C）款关于“网络存储空间服务商”的避风港条款。而我国《信息网络传播权条例》第22条主要借鉴了美国DMCA 512条C款的规定，有理由认为，在我国“网络交易平台服务商”可以视为“信息存储空间服务商”，受到避风港规则的保护。
我国并非判例法国家，原则上以立法为准，从最早的1986年《民法通则》、（1990年制定-2010年修订）《著作权法》、2002年“著作权实施条例”及相关司法解释，再到2009年《侵权责任法》36条“互联网专条”、2006年《信息网络传播权保护条例》及旧司法解释2006年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已废止），在进步斐然的同时，立法仍不可避免的有滞后性，事实上我国北京、上海、广东等发达地区的知识产权庭已经肩挑起法官开路的重担了。
最能体现中国法律界对这一问题看法的，无疑是最新的立法成果2013年1月1日正式实施的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称新解释）。新解释既出现了大陆法系的单独侵权、共同侵权的分类；也出现了英美法系才有的帮助侵权、替代责任的理念，采用兼容并蓄的方法，从实用主义的角度会更全面。但总体的立法思路仍然带有鲜明的大陆法系特征，法释第4条除传统的四类避风港，增添了“文件分享技术”“等”服务，说明新法扩大了避风港的适用范围；ISP免责标准可总结为：仅提供服务、且无过错的不构成侵权；在过错部分，第8、9和10条规定了包括一般帮助侵权和热播影视剧侵权的应知明知标准、第11条借鉴了替代责任的观念，提出获得直接经济利益应负有更高的注意义务；第12条列举了存储空间的“应知明知”标准、第13与14条规定了“通知-取下”规则中的应知明知标准。
可见享有避风港的“存储服务商”要仅提供服务和无过错，即不明知、不应知，这要根据第8-14条的“帮助侵权”、“热播影视剧”、“存储空间专条”、“通知取下规则”四种红旗标准综合判断；新解释第11条还规定，对侵权作品投放广告、或有其他特定联系，属于直接经济利益，但一般性广告费、服务费不属于直接经济利益。因此，App Store惟一值得注意的方面是由于其采用逐个下载分账的模式，属于直接获得经济利益，要负有更高的注意义务。这种注意义务要高到何种地步呢？我们期待2013年之后的司法、立法给出更新更好的答案。
反观2011年10月、2012年12月宣判的作家联盟诉苹果案和2012年9月宣判的大百科全书诉苹果案，两案都是北京市二中院审理的。我们发现苹果其实不是涉案图书侵权应用的制作者，但出人意料的是竟作为ICP而不是ISP分别判赔40余万和52万。原因就在于：苹果中国App Store与美国不同，他们不屑于与小开发公司和个人打交道，致使版权保护状况不良，且无法准确提供实际侵权用户的信息。根据证据自认原则，苹果承认App Store里的程序除了用户提供就是苹果自行提供，由于无法举证用户提供，法院就判决为苹果自己提供，造成了法律事实与客观事实不符的局面。
综上，在中美两国App Store都应作为“信息存储空间服务提供商”，受到避风港规则的保护，两国对于过错和红旗标准却有各自的理解。但是，无论如何，苹果公司这位高傲的App Store行业巨头，应该学会在中国法律土壤中低下高贵的头颅，配合法律部门的工作，干净自己的版权现状――无论2013年的新解释最终将赋予它怎样更高的注意义务――都将有助于这一目标的实现。
作者简介：
徐文（1989-），女，江苏扬州人，现就读于中国传媒大学传媒法硕士三年级。
摘 要：在专利权质押担保制度中，专利权质押不表示专利为质权人所占有。因专利权源而使得专利权呈多主体性，并且专利权的独占权、转让权、许可实施权等并不因为专利权质押而归为一体，相反，权利享有仍然呈现为分离状态。专利权享有的可分性增加了专利质押融资过程中质权人的风险，也限制了专利技术质押融资的实践运用。为促进专利权质押制度发挥更有效的作用，化解质权人融资风险，可建立专利担保的附带性信用担保和财团担保制度，且应扩大质权人对出质人经营资金运行态势的有效监督。
中图分类号： D923.42; D922.282
文献标志码： A文章编号： 1009－4474(2012)01－0135－06
Analysis on the Separability of Patent in Pledge
ZHU De-hong
(Institute of Practice Law, Bengbu College, Bengbu Anhui 233030, China)
Key words: intellectual property rights; patent; patent in pledge；pledge for financing
Abstract: When a patent is put in pledge, it does not mean the patent is possessed by the pawnee. The sources of patent rights are diversified into multiple subjects. In addition, the sole right, benefit of cession, permissions of a patent do not belong to one subject only because the patent is put in pledge. On the contrary, such rights are separated. Patent put in pledge poses more risks for the pawnee during the course of pledge for financing and restricts the application of the patented techniques as well. Measures to defuse risks do not mean to strengthen the pawnees control over the patent but to establish a system of collateral guarantee and financial group guarantee for patent guarantee and to reinforce an effective supervision by the pawnee over the situations of the currency being used by the pledger.
中小企业融资难，特别是新兴高科技中小型企业融资难，一直是我国企业界和金融界的难题。而科技资源与金融资本的创新融合，将更有利于激发和调动中小型科技企业科技创新的积极性。知识产权资本化的典型形式是知识产权质押融资，它是知识产权权利人以其合法拥有的且目前仍有效的专利权、注册商标权、著作权等知识产权出质，从银行等金融机构取得资金，并按期偿还资金本息的一种融资方式①。在质权的类型中，依据质权标的物不同可以将之分为动产质权、不动产质权和权利质权。日本民法对这三种类型的质权都承认；而德国民法仅承认动产质权、权利质权以及船舶质权；法国民法则承认动产质权与不动产质权，未承认权利质权，因为法国民法将知识产权、股权等作为动产或无体动产。我国民法只承认两种类型的质权，即动产质权和权利质权。我国《物权法》第277条规定:“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”以专利权利设定质押，目的是促进担保融资，加快技术转化和创新。自2006年以来，5年内全国已累计实现专利权质押3361件，质押金额达人民币318.5亿元（含外汇）〔1〕。尽管如此，我国专利权质押融资比例远远低于其他权利质押，特别是诸如土地使用权等不动产性质的权利质押的比例。本文旨在分析专利权质押担保可分性的法律情境及其对专利权质押融资的影响，并在此基础上分析专利权质押融资风险的防范。
一、专利权质押可分性存在的法律情境
1.权利主体的分离
专利权是一种人身权和财产权不予分离的复合权，能作为质押客体的专利权，仅限于专利权中的财产权。而专利权中的财产权利主要包括：（1）对专利享有独占实施权，（2）专利转让权，（3）专利许可使用权。根据担保法所规定的质权标的物性质，仅专利转让和专利实施许可权是专利权依法可以转让的财产权，可以以之设质。
普通的担保物权理论认为，质权的属性之一是不可分性。首先是质物所有权与所有人不可分。质权的设立，是为了保证债权的实现；法律为使质押手段稳定、明确，而规定质物由质权人占有。因此，质权人的权利来自两个方面：一是占有权，一是保全权。其次是担保债权不可分。质权标的物的价值在于担保全部债权，并不因债权的部分清偿而受影响。如果债务人仅履行了部分或大部分债务,全部债务尚未完全清偿,债权人也可以对质押物之全部标的行使权力；在质押物部分受损(灭失)时，尚存部分仍得担保全部债权，而质权的担保范围不受影响。再次是物上代位性不可分。质押权具有物上代位性。物上代位性是物权的一般共性。在质押物灭失或毁损时，可以得到赔偿的，或价值形态改变的，质押权的效力即可及于质押物的代位物上。质押权人在质押物的价值受到危险时,可以拍卖、变卖该质押物，以其价金取代质押物。
在专利权质押担保制度中，质权的不可分属性受到质疑。质疑之一是专利权质押状态中的主体不可分性显然被主体的可分性所否定。质权人对被出质的专利权的享有和行使状态，完全不同于诸如债权、股权等权利质押的状态。与动产质押和债权、股权等质押需交付出质物或权利所有或要求凭证为质权人占有不同，专利权质押不表示专利为质权人所占有，相反地，在专利权出质期间，质权人是绝对没有权利许可他人使用或转让该出质的权利的，质权人只有占有和保全该权利的权利。专利权利质权担保在理论上就质权人占有出质人交付的专利权证书的性质尚有争议。例如，史尚宽先生认为，专利权证书与债权证书不同，债权证书表示债权的存在，而专利权证书并非表示权利，理论上不应以证书的交付或移转占有等要物行为为必要。因此，以证书的交付作为财产权移转占有的表征并不恰当〔2〕。
从专利权源上看，专利权的主体可能是多重的。根据《合同法》第324条第3款和第339条的规定，由于专利的取得权源不同，因而对专利权源范围内的专利技术的享有、使用状态也不会因为专利权所有人或持有人的质押而产生技术利用的唯一性。相反，即使专利权所有人在专利质押时，有权使用专利技术的主体，也仍然处于对该专利技术的继续实际占有与使用状态。这样就产生了专利权质押担保中出质人与专利技术享有者或使用人并非一个主体的情况。即使质权人占有作为质物的专利权证书，亦不表示该专利证书载明的技术不为其他主体所用。
对于专利质押时存在的主体分离情状，我国法律并没有禁止。我国《公司法》第27条第1款规定，在设立有限责任公司时，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。对于以发起方式设立的股份有限公司，“发起人可以以非财产的权利出资”。《合伙企业法》第11条第1款规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。《中外合资经营企业法实施条例》第22款前句规定，合营者可以用货币出资，也可以用……工业产权、专有技术等作价出资。《外资企业法实施细则》第25条第1款规定，可以用工业产权、专有技术等作价出资。由此可见，现行法律法规许可专利权以货币化的无形动产作为企业（公司）设立的资本。除了公司法规定专利等知识产权出资后，其所有权必须办理所有权转移手续外，其他法律法规并没有规定以知识产权出资后必须办理所有权转移手续，即在设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业团体时，专利权所有人也可以该专利的使用权出资。这意味着在设立这些企业的出资后，专利权所有人或其继受人仍可以就该出资的专利技术进行转让或许可他人使用而不受法律法规禁止，当然投资协议或章程另有规定者除外。
2.质押专利权内容的分离
专利权是一个集合概念，就其内容而言，包括独占权、转让权、许可权、标记权、专利产品的进口权。因此，专利权质押合同应当约定被质押的是具有财产权利的哪一项或哪几项权利。
与不动产物权所从属的权利质权相比，专利权质权具有权源与分享状态的分离。具有不动产性质的土地使用权的质押，质权人占有土地使用权证照后，使用人是唯一的，不得变更为他人所使用。除了不动产物权之变更之约束外，权利的行使特征也保证了土地使用权质押的债权得以实现的零风险。其他的不动产物权，如桥梁收费权、道路通行费收受权等，亦具有同一的性质。与专利权相同的商标权和著作权之财产权等知识产权质押的，因为商标、著作权体现的财产权具有可视性，它们的外在表达形式就是法律法规保护的客体和对象，因而其权源与享有状态的分离并不明显，即是说，一般情况下不会发生。而专利权质押后，由于专利权保护的是专利技术的创意，而不保护外在表达形式，因而，专利权范围内的专利技术的占有与享有处于分离状态时，除了外观设计的专利具有明显的可视性外，其他权利难以为外行人所识别。
根据《担保法》第80条和《担保法司法解释》第105条的规定，对于出质人权利的限制，应以出质人与质权人所订立的质押合同所约定的为限，且出质人不得对已设质的权利进行转让或许可他人使用。作为质权人，取得质权后也不能对该项权利任意转让或许可他人使用。如果允许出质人转让或他人使用，不论是有偿或无偿，都是损害质权人利益的行为，因为该转让或许可他人使用的行为都将使出质的权利中的财产权之价值减少。担保法的规定诚然是为了保证质权人的利益，但是就其法律效果而言，并不可能遏制专利权质押后的权利分离状态的存续。因为设质登记仅仅是表明该财产权已处于出质状态，出质人不能对它随意处分，而不意味着出质人已将该权利交由质权人行使或对其进行自由支配，质权人对这些权利的控制力极为有限，当然不能解释说该财产权已经移转占有〔2〕。由于该规定完全忽视了专利权作为质权标的的特殊性〔3〕，因而实践中，出质人对专利技术的独占权与其专利技术的转让或许可他人使用权、出口权等并存，以此获得专利权人理想中的经济效益。
除了上文所述的专利权主体的分离性造成权利分离状态之外，基于技术研发成本的快速收回以及技术进步潜在的专利技术价值的贬损，出质人也会尽可能地将专利技术进行许可他人实施；甚至于将已经设定质押的专利权作为设立具有法人性质的公司、企业或者非法人性质的合作型联营企业的出资额资本金，从而使得质押状态下专利权仍为多主体行使。
二、专利权质押的可分性对专利权质押担保的消极影响
质权担保的主要功能，即是出质人在债权担保期限内没有履行债务时，质权人利用出质物的折价，或以出质物的拍卖、变卖的价款优先受偿，以保证债权的实现。权利质押是指债务人或者第三人将其非实物形态的财产权利移交债权人占有，将该财产权利作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人依法享有以该财产权利折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿的权利〔4〕。专利权属于非实物形态的财产权。在出质人不按期履行债务时，质权人实现债权的途径有：（1）出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用质押的专利权指涉的专利技术时，出质人以其所得的专利技术转让费、许可使用费向质权人提前清偿专利权质押所担保的债权。（2）债权存续期间，专利技术的转让费或使用费未提前清偿，而向出质人与质权人共同约定的第三人提存的费用。在债权到期后，提存的费用转为偿债的资本。（3）将质物即专利权技术折价，或者变卖、拍卖，以所得的价款偿还债务，满足债权人利益要求。（4）专利权受到侵权时所获得的侵权损害赔偿。
专利权质押担保在以专利权的折价、变卖或拍卖的价款中优先受偿时对专利权所载技术的资金转化难以估算。作为非实物财产的专利权，其市场价值很难像市场中的商品那样做出价值评估。和不动产不同，专利权质权主体除对专利技术不具有独占控制性、权利内容具有分离性外，专利权是投入于公共领域而生价值的，这就产生一个悖论：专利权技术必须投入于公共领域的生产、制造、销售，才能体现其价值，它的价值离不开市场。可是，在市场的公共领域流转过程中，又是市场的公共领域造成了它的价值的减损。
专利权作为质物期间，如果由于第三人侵权，使出质的专利权受损，质权人作为该专利权的利害关系人，有权向第三人提出保全的请求；出质人作为专利权享有人，也可依其权利人的身份向第三人提出请求。因此，当出现第三人侵权时，出质人及质权人都有向第三人提出请求的权利，以保护专利权，使其因侵权而造成的物质价值的减损得到赔偿。根据《物权法》第211条规定，知识产权质押融资合同也禁止质权人与出质人约定，在债务履行期届满前，出质人不履行到期债务时质押专利权归质权人所有。知识产权出质，其权利主体仍未改变，当质押的知识产权遭受他人不法侵害，使质权人利益受损而产权人没有追索时，质权人应该代专利权人之位行使追索权，以维护自己的利益。对侵权人支付的损害赔偿费，质权人有权要求提前清偿专利权质押所担保的债权或要求出质人将得到的侵权损害赔偿费提存。不过，侵权行为中的代位求偿权对于质权人来说，实践中实现起来相当困难。
专利权利分离产生的债权风险，还来源于专利权人故意规避专利质押的义务。通常采取的方式就是在质押期间将质押的专利权技术作为技术秘密的方式，单方面进行转让或许可使用。《专利权质押登记办法》（2010年10月1日实施）并没有规定在专利权质押登记审查程序中，质权人是否可以允许专利权人（包括所有人和独占许可使用人）在该项权利质押后许可他人使用或再许可他人使用。一般情况下，个人和企业在委托或合作研发具有专利权源意义的新技术时，都会在合同中对专利技术研发过程中涉及到的技术秘密作出一些必要的约定。不过需要注意的是，我国《合同法》第341条的规定只能在特定的当事人之间具有法律约束力，不具有对抗第三者的效力。任何第三方通过现场参观、剖析产品、进行反向工程以及自行研究开发出的该项成果，都具有使用和转让的权利，而不构成侵权。技术秘密不像专利技术那样得到专利法的确认和保护，而是一种以所有人对其采取保密方式而形成的事实上的权利，这种权利常会由于如下原因遭到破坏:他人独立研究、开发该同一技术；他人从不为法律所禁止披露的技术的人那里获得该项技术；他人非恶意地获得该项技术。例如通过合法参观，对技术拥有人制造、销售的产品拆卸、分析、测定，运用反向工程等手段掌握该项技术后进行使用、转让等行为，一般不构成对原技术秘密的侵害。相反，如果他人就该项技术取得专利权，则会使上述技术转让合同当事人处于专利侵权的窘境。但是，如果专利权人故意而为，将质押状态的专利技术伪装为非专利技术而转让或许可他人使用，即可借以规避债务。确定一项技术是否构成专利侵权，首先需要分析权利要求书中的技术特征，理解权利要求书，依法对权利要求作出合理的解释，以权利要求书中记载的专利技术的全部必要技术特征来确定专利的保护范围；其次，要对被控侵权的客体进行技术分析，即对被控侵犯他人专利权的产品生产技术或产品制造方法的技术方案、该方案在生产中的功能及其先进性效果进行分析。以技术方案为中心，整理出与专利保护的客体相对应的各项技术特征；然后，将被控侵权的客体与专利保护的客体进行对比分析，在此基础上方能得出是否侵权的结论。若被控侵权的客体包含了权利要求所记载的全部必要技术特征，则构成侵权。质权人对于专利技术是否侵权，并不专业。这些专业化的鉴定，质权人很难胜任，无形中增加了债权人接受专利权质押担保的心理抵制。
三、专利权质押可分性产生的融资风险
政府鼓励融资性担保机构为中小企业知识产权质押融资提供担保服务，引导企业开展同业担保业务，构建知识产权质押融资多层次风险分担机制。政府应鼓励企业界和金融界探索建立适合中小企业知识产权质押融资特点的风险补偿和尽职免责机制，并支持和引导各类信用担保机构为知识产权交易提供担保服务，探索建立社会化知识产权权益担保机制。因为专利权质押在权利主体和权利内容方面具有的可分性的特殊性，所以专利权质押融资具有其他权利质押融资不具有的金融风险。有文章认为，防范该金融风险的措施之一，可以由政府提供担保。具体做法为：国务院和省、自治区、直辖市政府按一定比例共同出资，以省为基本单位设立用于专利权质权的专项资金，由某一个公正、并具有公益性的单位（如政府金融办公室）作为信用担保的专门机构，为科技中小企业提供专利权质押贷款的信用担保服务〔5〕。该政策建议值得斟酌。政府是市场制度的供给者，在专利权质押制度中，不具有直接为商业行为提供担保的经济责任，而且我国担保法律制度也否定政府为商业企业提供担保。笔者认为，增加专利权质押中专利权质押人的附带性信用担保，确立混合制担保体系，以及质权人参与质押人的经济资本运作过程，是防范专利权质押制度产生的融资风险的较好措施。
1．增加附带性信用担保
防范专利权质押融资风险的方式之一，是建立专利权质押担保中的附带性担保，即是以专利权所有人的信用附加于专利权担保的条件上。建立个人或单位信用体系，是信贷融资的社会性基础软设施。在个人或单位专利权质押期限内，如果专利权所有人利用专利技术或者利用质权人的信任，而将专利技术转让或许可使用所得的费用，或侵权所获得的赔偿费用为己所占有、使用，或者将专利未经质权人同意转让或许可他人使用，而将转让费或许可使用费为自己占有、使用，那么质权人可以将专利权所有人列为不受信任的人，在社会诚信体系内对专利权人施加不利的影响，使专利权人得到不信任的社会评价。同时，还要求债务人必须履行债务。这种以债务人的社会信用为专利权担保的附带性担保，既不同于担保制度上的保证人担保，也不同于物的担保关系中的物上保证人的第三人法律地位。在二者并存的情形下，物的担保责任绝对优先于人的信用担保的效力。
增加附带性信用担保以防范专利权质押融资风险的另一种方式，就是建立混合型担保融资体系，即建立共同抵押或财团抵押制度。共同抵押是指为担保同一债权而于数个不同财产上设定抵押权的情形。财团抵押是指以企业的财团为标的物而设定的抵押。财团抵押的标的物，是企业所有的不动产、动产及权利。在权利质权的分类中，存在着普通质权和特殊质权的分类。普通质权就是传统形态的质权，在我国民法体系中是指动产质权与权利质权。特殊质权是指质权发展过程中出现的新型的质权，主要包括共同质权、最高额质权等。共同质权是指为担保同一债权而在数项动产或者权利上设定的质权，而最高额质权是指出质人与质权人协议在最高债权额限度内，以质物对一定期间内连续发生的债权作担保。由于共同质权、最高额质权的基本法理分别与共同抵押权、最高额抵押权相同，因此在法律没有规定时也可以适用共同抵押权、最高额抵押权的有关规定。为了促进专利技术的市场化和完善专利技术的融资制度，我们可以借鉴不动产的抵押制度中的共同抵押制度和最高额抵押制度，建立财团抵押，特别是对于具有国际竞争力的专利权产品，将专利技术的质押作为财团质押的主要质押物，附之以其他的动产、知识产权质押、不动产的质押制度，化解专利权质押融资的质权人风险。
2．增加质权人对出质人经营管理的直接参与程度
专利权权利质押的附带性担保的条件是，专利技术表示的专利权具有市场化相对恒定的价值评估。专利资产评估是出资作价、对外投资、许可转让、改制上市、质押融资、法律诉讼等必要的资产评估。但是，与实物质押和其他权利质押的质押物的价值相对确定性相比，专利权和专利技术的市场价值具有相当不确定的价值判断风险。作为知识产权的专利权具有“无形、专有性、地域性、时间性、可复制性”的特点〔6〕。在专利权出质期间，出质人不仅承担专利权利持续状态的费用，如专利年费、专利规费等，而且需要专利权人积极主动地采取各种作为方式，维护权利的有效性。质权人对质押状态的专利权的控制能力和专利权行使的状态的法律规定忽视了专利权的价值特点、专利权人和质权人的利益。从立法者的本意来看，限制出质专利权的实施在于防止出质人的转让、许可实施危害质权的实现，损害质权人的利益。但是，这种不惜以损害出质人对出质专利权转让、许可实施的权利来保护质权人的优先受偿权的立法目的难于实现：一方面，限制出质专利权的转让、许可实施导致出质人未能获取足够的收益来确保质权人的优先受偿；另一方面，由于专利权价值的不断衰减性，在质权实现时，其折价或者拍卖、变卖的价款逐渐减少，远远低于当初设定质押时专利权的价值量，甚至有可能由于专利权期满，进入了公有领域，丧失了因独占性实施而产生经济价值的可能。无论何种情形，对质权人都是不利的。因此，从质权人的利益角度看，立法者限制出质专利权转让、许可实施的制度设计事与愿违，不利于专利技术的转化〔3〕。
本文认为，与其为了防止专利的融资风险而限制质押专利权的转让或转让使用，使得专利技术不能发挥应有的技术推进功能，倒不如改变质权人对出质人或债务人的专利控制方式，而采取一种由质权人对出质人或债务人的日常经营的资金流转情况进行跟踪监督的方式，特别是专利质押融资额巨大的情况下，更须加强这种经营渗透，借以促使债务人切实履行债务，防范融资风险。
注释：①
见财政部等2010年8月12日《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》。
参考文献：〔1〕
齐小乎.我国专利权质押金额已达318.5亿元〔N〕.中国财经报,2011-08-02(02).
〔2〕胡开忠.权利质权制度的困惑与出路〔J〕.法商研究,2003,(1):43.
〔3〕蒋逊明.中国专利权质押制度存在的问题及其完善〔J〕.研究与发展管理,2007,(3):81.
〔4〕杨立新.民法〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2005:198.
【摘要题】出版与法制
【关键词】版权/版权产业/版权制度/博弈论
孤立的、静止的把版权产业和版权制度置放于一国的参考系中进行分析，观察到的现象和结果往往是封闭状态下的产物，对版权产业的属性、版权产业在国民经济中的地位和作用、版权制度的完善程度等所作出的判断难免渗透着片面的、主观的色彩。这种分析问题的方法使一国主体很难感受到经济全球化的背景下，国际社会和组织对一国经济构成的压力和危机，也无法体验到本国和它国之间发展上的距离。正如1979年，中国与美国就《中美贸易协定》进行双边谈判时，封闭国度里的中国人根本不知道知识产权为何物一样，更对美方坚持在协定中订入“知识产权”保护条款感到困惑和不解。于是，知识产权（含版权）作为一种无形资产权是否需要保护、如何保护，就成为当时不容回避而又迫切需要解决的问题，也成为法学界重点关注和探索的问题。此后，中国完成了一系列国内知识产权立法，参加了一系列国际公约、条约和协定，并初步建构起了保护知识产权的法律框架体系。由此推论，固守“围城”内的价值判断标准，无异于“坐井观天”。版权产业作为20世纪90年代迅速崛起的新兴产业部门，对其在一国的价值定位应该通过比较的方法来确定，即将诸多国家的同质物纳入同一个参考系中，用统一的标准进行衡量，才能找到差距、感受压力、体验危机，才能把握定位、完善对策、实现发展。
一、版权产业的内涵——不同法律语境下的分歧
版权产业是指以版权为核心基础的产业，故对版权产业内涵的研探离不开对版权属性的分析。综观世界各国的版权制度，基于政治、经济、文化等方面的差异，在版权的定位上形成了风格迥异的文化传统，体现了不同的法律价值取向，也造就了不同的法律用语。从共性的角度来看，各国的版权立法基本上都将版权确定为无形资产权，都对版权进行人身权利和财产权利的划分，也都将版权视为作者依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的独占、处理和使用自己作品的专有权利。但是，各国对版权价值属性的归纳，对版权是否可以卖绝、是否可以全部转让等版权使用问题的阐释，却因立法内容的不同而存在个性上的分歧。以美国为例，在美国的版权法律体系中，版权的价值支点是构筑在“财产价值观”的基础之上，强调的是版权的商业目的，认为版权的实质是复制、传播作品的权利，故美国为保护作品文化传播功效的充分实现，在立法内容上多出于商业贸易的考虑，坚持版权的单一财产性质，而淡化作者的人格利益。例如，美国1976年《版权法》（现行版权法）第201条规定“著作权可以通过任何方式或实施法律而转移”，而且版权的有期限转让和无期限转让、全部转让和部分转让等均被法律所许可。究其美国版权立法动因，一种深邃的“契约论”式的法律观念贯穿于其中，即国家为了社会公共利益，不是将作者的精神权利保护作为第一要义，而是侧重于对作者经济权利的保护，要求作者更多地创作并传播优秀作品，以促进文学、艺术和科学的发展，并最终带动整个社会经济的发展。与之相反，中国版权的价值取向是将“人格价值观”作为版权立法的哲学基础，坚持的是以保护作者人身权利，或者说是精神权利为中心的法律理念。这种思想在中国加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作权法》中仍有所体现。在该法中，为缩短和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)之间的差距，以顺应国际知识产权贸易的发展，中国首次通过立法的形式确认版权中的财产权依法可以转让。承认版权的经济属性，全面保护作者的经济权利是新修改的《著作权法》的一大亮点，但遗憾的是《著作权法》关于版权转让的规定未能细化，许多敏感问题至今在学理界并未得以解决。例如，比之传统物权，版权的对象——作品是无形的，无形之物能否像有形商品一样在交易中被全部转让，即一次性卖绝版权；如作品项下之权利不能全部转让，版权所有人在行使部分权利转让时有无期限制约等，这些问题归根结底还是版权价值观的问题。美国的版权法公开宣称“财产价值观”，确定本法只保护表达，不保护思想；中国的版权法主张“人格价值观”，视作品为作者智慧的结晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承认作品中财产权利的经济属性，这也就是为什么在中国的版权法中，找不到有关版权保护标准的法律依据的主要原因。显然，中美版权价值的取向标准迥然不同，这一差异对各自版权产业的形成有着不可否认的影响。
“版权产业”这一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美国“国际知识产权联盟”开始对本国版权产业进行系统化的研究。该研究在两个方面值得关注：首先，关于版权产业内涵属性的界定。版权产业并非一个独立、完整的产业部门，对此内涵的定位有较大的难度。但是，“国际知识产权联盟”的经济学家们通过研究，挖掘出了版权产业最为核心的属性，即版权产业首先应该是一个经济学的概念，是以版权为基础的，从事的生产经营活动与享有版权的作品有关的，在行为规范上直接或间接地接受版权法律及相关法律调整和制约的产业部门。的确，在美国社会，从作品的创作、传播到利用的整个过程，无论是出版业、唱片业、电影业、广播电视业、广告业、软件业，还是演出业、娱乐业；无论是传统的产业部门，还是新锐的产业部门，都无一例外地依赖于享有版权的作品而生存，都将获取经济利益作为主要目的。一旦版权失却或丧失经济价值，所谓版权产业将不复存在。这就是版权产业的本质之所在。显然，美国版权产业内涵属性的定位和美国版权法关于版权为单一财产属性的认定一脉相承。其次，关于版权产业外延范畴的界定。版权的涵盖面十分广泛，大到产业集团、公司、企业，小到自然人的创造性活动均涉及到版权，故版权产业的外延可谓错综复杂。为了准确核定版权产业在美国国民生产总值中所占的比例，“国际知识产权联盟”的经济学家们对版权产业的界定确定了两大标准：一是凡不参与版权销售（版权的商业性许可与转让）活动的产业不列入版权产业；二是不直接从版权销售活动中取得收入的产业或机构不列入版权产业。[1]在此基础上，将版权产业分为四大组成部分。第一部分为核心版权产业，是指直接创作享有版权的作品和生产受版权保护产品的行业，如影视业、唱片业、书籍、杂志、报纸出版业、计算机软件业、广告业以及电台、电视传播业等。这些产业以创作、传播及利用有版权的作品而生存和发展；第二部分为部分版权产业，是指产品中只有一部分享有版权，如建筑业、纺织业等；第三部分为版权的流转产业，是指将其所拥有的版权推向市场的行业，如发行业、服务运输业、图书批发与零售业等；第四部分为相关版权产业，是指产品的生产和销售与版权有关的产业，如电视机、计算机设备产业等。以上四部分统称为“全体版权产业”。由此可见，美国对版权产业内涵与外延范围、组成部分的界定已较为成熟，这为美国版权产业的发展奠定了重要的理论基础。
反观中国，与美国对版权产业认识上的分歧在于：美国对版权产业属性的界定是建立在版权单一财产性质的法理学基础之上，版权可以卖绝、可以全部转让是美国版权产业内涵得以确立的重要法律依据，也是版权产业本质上体现出的核心思想。与之相反，中国版权制度的设计中，卖绝版权、全部转让版权均是依法受到限制的行为。因而，在中国版权立法体系中，版权单一财产性质的立论是不成立的，尽管在立法上给作者的财产权利保护留出了必要的空间，允许作者对其财产权利实施许可和转让，但从版权法的立法宗旨上可以看出，强调更多的仍是对作者人身权利的保护。所以，在中国学理界，版权产业是不是一个经济学的概念、版权能不能作为知识商品进入流通领域进行交易、版权的转让有没有底线的限制等均是一些不确定的概念。理论上的不确定性是中国版权产业建构过程中的最大障碍。
二、版权产业发展现状——博弈竞局中的差异
博弈论是现代经济学的基础理论之一，是关于决策和策略的理论。依据博弈理论，博弈是指一切通过策略进行对抗或合作的人类，面对一定的环境，遵循一定的规则，通过对策略的选择和实施，而从中各自取得相应结果的行为过程，亦是一种竞争过程，其竞争结果将成为衡量国与国之间、不同的社会组织、企业、个人之间综合实力的重要标准。因此，如果以博弈论作为一种视角，将中美版权产业苑于同一个竞争格局中进行考察，就不难对各自的版权产业发展现状作出客观的评判。
首先，关于版权产业生存的社会环境。版权产业所处的时代背景，是人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，正在进入的知识经济时代。知识经济所代表的是以新技术、新材料、新信息、新的管理方式为主导的创造性产业对传统的工业经济的超越。所以，知识经济的出现为各国的版权产业的产生和发展提供了良好的宏观环境。但是，宏观环境不是乌托邦式的空想，它不可能为世界各国的版权产业发展带来均等的机遇，因为各国版权产业基于本国“知识化”的程度和基础而建立起的国内微观环境存在着较大的差异。以美国为例，近10年来，美国经济已经明显地从以制造业为主的工业经济向以第三产业为主和以知识为基础的经济转型。如果说英国是以蒸汽机的发明揭开了工业革命的历史的话，那么美国则以电脑、软件、版权产业拉开了知识革命的序幕。实际上，在人们尚未认识版权产业并把它作为一个重要的产业部门和重要的贸易活动来研究的时候，美国人已率先顺应时代的潮流，建立起了版权是一种无形资产，它同其他有形资产一样，能够通过市场交易实现其价值的学理体系，同时，美国发达的市场经济为版权交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天独厚的市场条件。在这样一个环境中，版权就成为一种社会资源在与社会化大生产和现代科学技术的紧密联系中，以其特有的“知识升级”方式促进了社会的进步和财富的增长，并以超过其他传统资源的优势而成为美国社会发展的基础性资源。
和许多发展中国家一样，中国是被知识经济的潮流推进了知识社会的门槛，但就自身肌体的承受能力来看，在现有的经济、文化、科技、教育等基础上去实现传统经济向知识经济的转型是有难度的。其一，在知识经济时代，一国的经济振兴和发达，不仅仅取决于该国所拥有的自然资源和人力资源等，更主要的是取决于对无形资产的创新和运用，这恰恰是我们的薄弱环节。中国社会整体的“知识化”程度和基础太低，其对无形资产的创造能力和利用能力也太低，这是一个无需争辩的事实。以版权产业为例，在我国经济部类的类别划分中，并没有版权产业这一知识经济类型的产业部门，版权产业在国家经济中所占的地位，在经济发展和对外贸易中所发挥的作用很难界定。究其原因，一是在文学、艺术、科学作品的创作上存在着质量、数量、创新程度不足等因素；二是在对版权的传播和利用方面存在无法跨越的障碍。中国传统的版权理论让怀抱传统观念的人看不到版权对于产业的意义，也就不可能积极地对版权进行商业性的开发和利用，更不具备形成较为成熟的版权传播和交易市场的前提条件。其二，与传统产业不同，版权产业是介于有形与无形之间的产业。版权是无形的，但其经济价值需通过有形的产品和产业来体现，通过有形的市场来体现。版权产业这一特殊性质，对其依赖的市场条件有了特殊的要求，它不仅要求有比较完善的市场体制，更要求有比较完善的市场交易制度和适宜的交易方式、交易程序，以便顺利实现其价值。就此而言，由于中国的市场化、社会化程度较低，营销观念与管理手段陈旧落后，加之中国的文化业、知识业长期受经济发展水平和计划经济体制的制约，因而在市场的发达程度上，经济结构的调整转型上，产业规模的发展上，资本、技术、人才、信息等资源要素的最佳配置上，都还不具备为中国版权产业的生存和发展提供完善市场环境的条件。
[page_break]
由此可见，在版权产业生存的社会环境上，中美双方形成的是知识经济与传统经济之间、开放型理念与保守型理念之间、高度完善和发达的市场经济与相对封闭的、正处于经济转型期的市场经济之间的差异。
其次，关于版权产业的经济影响力。当今世界，科学技术的发展，科技成果的大量涌现，科研成本的提高，技术更新周期的加快，使国际贸易结构发生着根本的质变，即从传统商品为主的有形贸易扩展到包括知识产权贸易在内的无形贸易。在这一大的时代背景下，世界发达国家都将眼光投向了信息产业、知识产权等朝阳产业。事实证明，这些产业对国家的经济发展具有巨大的产业影响力。以美国版权产业为例，在美国，近20年间，版权产业已成为美国经济中发展速度最快的产业，也是对美国经济贡献最大的产业。在这里，有数字可以说明一切。根据美国《国际知识产权联盟》2002年的《美国经济中的版权产业》年度报告显示：在产值增长速度方面，2001年美国核心版权产业在GDP中增加值为5351亿美元，比2000年的5178亿美元增长2.65%，其增长速度为3.34%；在国民经济中所占份额方面，1977年美国核心版权产业在GDP中所占的份额为2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在对外贸易方面，1991年美国的录音、录影制品、动画片和电视片、计算机软件和报刊书籍四大类版权产品的对外销售和出口额为361.9亿美元，到2001年这四大类版权产品的对外销售和出口额增加了1.5倍，达到889.7亿美元，其平均增长速度为8.5%，超过了汽车、飞机等任何一个制造业部门的平均增长速度。据不完全统计，2001年美国仅核心版权产业的产值已超过所有主要制造业产值的总和，成为美国经济中的一大亮点。这说明，美国的版权产业已成长为一个在国民经济中发挥着举足轻重作用的重要产业部门。
每个国家都有涉及版权的产业，但在很多发展中国家版权产业并没有表现出太大的优势，中国亦是如此。在中国，由于对版权产业内涵确定上的模糊性，围绕版权产业进行专门性研究和统计的基础并不成熟，目前，中国涉及的仅仅是对与版权有关的出版业、电影业、软件业等行业的统计。透过每一个相关行业的统计数据，反映出的是行业产值低、贸易逆差大等实质性问题。例如，美国1991年和2001年软件出口分别为196.5亿美元和607.4亿美元。中国在1991年还谈不上软件产业，2000年中国软件产业总值230亿元人民币，即不到30亿美元；2001年全美电影票房达80亿美元，1999年中国电影（含进口片）票房总收入不到1亿美元，只相当于美国国内电影票房的大约1.5%；2001年中国书报刊进口额为6904.13万美元，出口额1763.94万美元，进口额是出口额的近4倍。同年美国同类产品年度出口额为40.3亿美元，是中国的228.46倍；2001年，中国音像制品进口额为1072.74万美元，出口额共计76.92万美元，进口额是出口额的14倍。同年美国仅录音唱片与磁带（不包括版权贸易）出口额就达95.1亿美元，是中国的12363.5倍等。这一组对比数字表明，在中国的经济体系中，版权产业还不是一个举足轻重的独立的经济部门，其在经济发展和对外贸易中的影响和作用并不显著，更不具备与美国等发达国家同台竞争的实力。
三、版权制度供给——立法完善程度上的距离
著名学者郑成思先生认为：“不同类型的知识产权，都存在权利的取得、维护和利用三个主要问题。就版权而言，权利的利用占突出的地位。因为获得版权不是目的，通过转让、许可等贸易活动取得经济上的收入，才是目的，才是版权制度最初产生的原因，也才是维护版权的主要理由”。[2](P2)所以，版权制度应该是用来调整版权人、作品传播者和使用者三方利益的制度。利益通过法律形式表现出来，就成为法律权利，版权法正是体现了这种权利关系的法律文本。故此，在西方发达国家，无论是在理论界，还是在实践领域，均把版权制度的创制过程中，版权法的立法、执法等方面的完善程度看成是实现权利人权利，维护版权产业壮大的重要途径。特别是在数字技术、网络技术发展的时代，传统版权法中的三方利益关系在受到冲击的前提下，版权制度必须在新技术条件下寻找权利保护与限制的新平衡机制，以实现权利人、作品传播者和利用者的共同认可。所以，版权制度供给的充盈程度能否顺应新时展的需求，已成为衡量一个国家版权产业发展程度的重要标准。当我们用这一客观标准去衡量各国版权制度发展现状时，美国较为完善和发达的版权法律体系让我们领略到了美国版权产业如火如荼的真正原因，也让我们感受到了中国版权制度供给不足上的尴尬。
就版权制度而言，美国是现今世界上版权制度最为健全和发达的国家，其版权法律体系经历了一个从低水平保护到高水平保护，从不成熟到不断完善的漫长发展过程。纵观这一历史轨迹，我们可以看到，美国版权制度迅猛发展的深层次原因。第一，在版权保护范围方面。1790年美国制定了第一部联邦《版权法》，其保护范围仅限于书籍、地图、海图、期刊的保护，而1978年美国制定的第三部《版权法》，其保护范围已扩大到所有通过智力劳动所创作出的、具有独创性的作品。特别是为顺应信息技术、网络技术发展的要求，美国对传统版权体系进行调整，及时将数字作品、网络作品苑于法律框架之下，从而进一步扩大了版权的保护范围。例如，1995年美国国会颁布了《录音制品数字表演权法(DPRA)》，首次规定录音制品数字传输的公开表演权（不包括网络传输），赋予电台广播更大的权限，使之免受表演权的控制。因特网普及之后，为了使广播电台网络传输受到法律保护，在1998年颁布的《数字千年版权法》中，允许电台将音乐制品“临时复制”并对其进行网络传输，使“临时复制”行为拓展到网络空间。[3]可以相信，随着信息化社会的不断发展，美国版权保护的范围会不断扩大，更多的高新技术产品、信息化产品将获得版权保护。第二，在版权保护水平方面。20世纪初美国为保护本国出版商的利益，曾与一些美洲国家缔结了保护水平较低，并注重国内版权保护的《美洲国家间版权公约》。二次大战后，美国出版业得到迅猛发展，版权保护的重心开始向国外拓展，版权保护的水平亦有了显著的提升，其标志是1989年美国正式加入《伯尔尼公约》，至此美国的版权法律体系正式与国际接轨。此后，美国积极推动和参与国际条约的形成、制定，使国际条约向着有利于本国版权利益的趋势发展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大实体协定之——《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)，其缔结过程中美国就起了积极的推动作用。TRIPS协定是一部对知识产权保护标准较高的国际条约，这正是美国所需要的，因为美国等西方发达国家按照本国社会和经济发展水平建立的知识产权制度与TRIPS协定的保护标准是一致的。第三，在立法速度方面。近20年来美国的立法速度明显加快，立法完善程度明显提高。有关资料表明：仅1992年1月1日至1993年7月一年多的时间，有关知识产权的法案、修正案及决议就有33个；仅1996年至1999年，有关数据库的立法提案就有“数据库投资与知识产权反盗版法”、“信息汇集反盗版法”、“数据库公平竞争和促进研究法”和“数据库反盗版法”等法案。1996年12月《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)正式出台，这预示着国际条约已对信息技术和网络技术的快速发展做出了反映。为实施该条约，1998年美国颁布了新的版权法——《数字千年版权法》，该法删除了原版权法中与两条约不相衔接的条文，增加新的条款，实现了与国际条约的对接。第四，在版权限制方面，美国《数字千年版权法》扩展了合理使用的范围，规定了对网络服务商的免责规定亦适用于非营利性教育机构的条款、规定了非营利性图书馆和档案馆为内部存盘之目的，可以复制数字化复制件，如原数字格式已被淘汰的话，复制许可采用新的格式等条款。这些相关规定对原《版权法》合理使用范围做了重大修订。这说明，美国的立法质量已向前迈出了重要的一步。事实上，美国《数字千年版权法》在许多内容上已超过了WCT和WPPT两个国际版权条约的保护力度，它对世界版权制度的发展已产生了重大的影响。第五，在版权性质方面。美国版权法公开宣称版权是私权，这一立法精神与TRIPS协定相衔接。TRIPS协定明确规定，所有WTO成员必须承认知识产权是私权，并且不允许成员对协定条款作保留。显然，TRIPS协定为国际贸易中的知识产权保护确立了新的标准。以上五个方面的粗略论证可以表明，美国版权制度在其保护范围、条件、标准、内容及措施等方面均与国际条约形成了统一化的发展趋势，国内法与国际法的对接从而为本国版权产业的国内发展和提升国际竞争能力奠定了良好的法律环境。
同样就版权制度而言，中国则是一个版权立法历史较短的国家。1990年9月，中国颁布了第一部版权法即《中华人民共和国著作权法》，1992年10月中国加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《世界版权公约》，2001年中国加入WTO，并对国内版权法律法规进行了全面修订。修订后实施的著作权法、著作权法实施条例、计算机软件保护条例标志着中国在著作权的法律体系建设方面取得了重大进展。但是，中国版权保护水平仍处于一个较低的程度，在版权立法、执法方面，中美两国之间存在着较大的差距，与TRIPS协定及其他国际条约之间也存着不同程度上的距离。对此可概括为以下几点：第一，在版权的性质方面，《著作权法》虽然也承认著作权是私权，但又规定法人或非法人单位可以是作者，享有著作权，成为著作权人。这就使法人或非法人单位所拥有的著作权是“国家财产”、“集体财产”，还是“私人专有财产”难以得到明确的界定。版权属性的不确定性、模糊性，必然影响到中国版权产业的发展。因为，在版权贸易活动中，当涉及版权交易行为时，许可权、转让权、传播权和使用权的行使，都必须建立在版权属性清晰的基础之上，否则，必然成为版权交易活动中的障碍。第二，在版权保护范围方面，《著作权法》对著作权保护范围的概括并不完整，特别是对版权的相关权、集成电路布图设计、未披露过的信息以及科技发展中产生的新产品等如何纳入版权保护的范围，国家的立法还处在不完善状态。例如，在数字技术、网络技术时代，对数字、网络作品法律地位的确立和保护，对网络空间中版权人、作品传播者、使用人权利的确立和保护等均没有系统的法律规范。立法上的缺失必然使中国版权产业的贸易活动区域受到限制，因为我们失去的是对一个特殊领域内产生的智力成果的保护和利用。第三，在版权保护内容方面，TRIPS协议的规定与我国现行法律、法规的规定在许多方面不尽协调。例如，就国民待遇而言，TRIPS协议规定计算机软件作为文字作品可自动取得版权，而我国法律规定软件登记是取得法律保护的前提。尽管国务院在颁布的《实施国际著作权公约的规定》中对此进行了修正，却又规定了自动保护仅适于外国作品，从而形成了外国人的超国民待遇。在国民待遇问题上，中国人与外国人的“双重标准”不能不说是新修订的《著作权法》的一大遗憾。第四，在数据库保护方面，《著作权法》没有对数据库的保护作出明确的规定。而按TRIPS协定的规定，有独创性的数据库都应当受到著作权的保护。第五，在版权限制方面，修订后的《著作权法》在权利限制问题上没有明显的突破，与TRIPS协定之间仍存在较大的差距。例如，在权利限制的内容上，《著作权法》对合理使用范围、强制许可范围的规定与TRIPS协定直接发生冲突；在著作权与邻接权的限制上，《著作权法》没有对两者加以区别，而TRIPS协定对邻接权的限制明显比著作权的限制更窄等。第六，在版权保护的执法力度方面，TRIPS协定要求各成员国制定有关知识产权实施的国内法，以便有效地制止任何侵犯本协议规定的各种知识产权的行为。TRIPS协定与其他知识产权国际条约有一个主要区别，那就是它对知识产权的执行作了许多重要而具体的规定，强化了知识产权执法的措施，这在其他知识产权国际条约中是少见的。[4](P233)目前，我国版权保护的执法水平还不能达到TRIPS协定的要求。例如，在如何有效地打击盗版问题上，中国面临的最大问题是没有可循的、强有力的、行之有效的实体依据和程序措施，这使中国在版权保护的执法方面，不得不面临着来自国内和国际方面的双重压力。以上几个方面的分析说明，中国版权制度还不能为本国版权产业的国内发展、国际竞争提供全方位的保护，其法律环境还需进一步改善。
四、启示——比较后的理性思考
在法制国家，版权产业经济与版权保护制度是一种互相促进、互相影响的关系。制度与经济联姻，进而形成产业发展的合力。在这方面，美国完善的版权立法及执法保护、发达的市场经济以及经济结构从工业经济向知识经济的转型，三者融合的互动性是美国版权产业发展的内在动力机制，也是启发我们理性思考中国版权产业、版权制度如何完善与发展的主要因素。当前，中国版权产业、版权制度在发展和完善过程中面临的问题可谓多矣，无论是面对国际竞争时应对措施的谋定还是国内相关法制体系的建构；无论是版权产业外部环境的优化还是市场机制为版权产业提供的条件；无论是行业自身的社会定位还是版权产业结构的划分；无论是版权资产的管理还是版权资源的合理开发和利用等，在这些关系到版权产业与制度健康发展的每一个环节都存在着诸多有待解决的矛盾。这些问题不仅仅给中国版权产业这个随着改革开放逐步深入而获得更多契机的“朝阳产业”带来了现实的困惑，而且在制度具体解决方案的确定上也尚处于探索阶段。然而，真正堪称版权产业与制度的“高尔丁死结”问题还并未包括在上述所罗列的范围当中。笔者认为，版权产业与制度的形成与发展过程中面对的传统观念困境才是一个令人殚精竭虑的“死结”性问题，也是本文通过中美版权产业与制度的比较后归纳出的重点问题。
近年来，有关个人投资所得的纳税争议也越来越多，对非现金资产出资、合并分立股权变动、非现金资产交换等特殊业务，个人应如何纳税？
一个简单的判断标准是：是否取得了现金或现金资产。
例如，合并、分立等改组行为，个人只是改变了持股方式，并未转让，就不应征税；如果以非现金资产交换其他非现金资产，应该将纳税环节递延；如果个人投资者以非现金资产交换方式换取其他资产，或者个人投资者用非现金资产参与上市公司增发，则应该完税。
我们从一个完整的持股周期，即投资环节、持有期间、股权处置三个环节，来看每阶段对应的税务问题。
转股不缴税，转财产征税20%
提示：投资环节，先确定投资成本的现金价值
以现金、债务、股权、知识产权入股，还是接受赠与、继承获得某公司的股权？不同的“入股”形式，将决定税的成本。
投资环节最核心的问题是确定投资成本，这是未来计算股权转让所得的关键。
Q&A投资成本的八种认定形式
Q1.个人以现金资产、承担债务方式支付对价取得的股权怎么认定？
A:按照支付的现金、承担债务的金额、缴纳的相关税费（主要是印花税、交易手续费）确定投资成本，发生中介费用的，如能取得合法的凭据也应计入投资成本。
Q2.以非现金资产对外投资取得的股权是否视同转让财产计征个人所得税？
A:目前，个人在二级市场转让上市公司股票免征个人所得税，但个人以财产（含股权）参与上市公司增发，视同转让财产计征个人所得税。该项所得只有在未来转让上市公司股票时才能实现，要求纳税人在投资环节另筹资金纳税不切实际，建议税款缴纳的时间宜安排在上市公司股票流通环节，个人所得税由证券公司负责代扣代缴。部分转让股票时，允许扣除的成本按照转让股票数量与持股数比例对投资成本分配确定。
Q3.以非现金资产交换方式取得的股权，是否视同转让财产？
A:非现金资产交换与非现金资产投资有着本质的区别！如果对非现金资产交换不征税，持股人能通过换股方式取得现金。因此，应分解为转让财产，购买股权两项业务进行税务处理。
例如，A想要转让股份给B，可以让B出资先成立一家公司，然后两方换股，视为投资，从而避税。
Q4.接受捐赠的股权，是否按“其他所得”计征个人所得税？
A:是的。但有两个例外。
如果个人将股权捐赠给父母、子女、配偶、兄弟、姐妹、孙子女、外孙子女、祖父母、外祖父母，以及捐赠给对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，或者股权所有人死亡，依法取得股权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人，对受赠方接受捐赠所得不应征收个人所得税。
另外，政策规定，股权分置改革中非流通股股东通过对价方式向流通股股东支付的股份、现金等收入，暂免征收流通股股东应缴纳个人所得税。
Q5.以股权激励方式取得的股权，如何计征个人所得税？
A:要交税。职工个人取得的股权应按公允价值作为计税成本。
但也有例外，“科技机构、高等学校转化职务科技成果以股份或出资比例等股权形式给予本单位在编正式科技人员个人奖励，经主管税务机关审核后，暂不征收个人所得税”。但如果获奖人转让股权、出资比例，对其所得按“财产转让所得”应税项目征收个人所得税。
需要说明的是，有些企业允许职工个人（主要是企业高级管理人员）以优惠价格对公司增资，其优惠价与公允价之间的差额与任职受雇有关，应首先按工资薪金所得计征个人所得税，然后按照公允价值确定投资成本。目前税法对此规定不甚明确。比如：许多企业上市前，同股不同价――高管以每股1元认购，而战略投资者往往以数倍的价格才能买到。
Q6.公司合并、分立时取得的股权，交税吗？
A:公司合并，个人股权继续持有，不应对此征税，个人取得新股（合并方的股权）成本按照放弃旧股（被合并方的股权）替代，待将来转让合并方股权时按财产转让所得征税。与公司合并一样，个人股权继续持有，不应对此征税。
Q7.送转股投资成本如何确定？
A:有明确规定，有限公司、股份公司用留存收益和除资本溢价（股本溢价）之外的资本公积转增个人股本，视同“先分配，再投资”，需按照“利息、股息、红利所得”计征个人所得税，因此应相应追加投资成本。对资本溢价（股本溢价）转增个人股本，不得追加投资成本处理。
Q8.股权受让价格中包括目标公司留存收益的，投资成本如何确定？
A:股权受让价格中包括目标公司留存收益的，投资成本按照实际支付的股权受让价格确定，不应扣除留存收益。
境内、境外上市，两套原则
提示：持股期间，主要是各种形式的红利、股息是否要缴税
税法规定，个人投资者从公司制企业取得的股息、红利，按“利息、股息、红利所得”计征个人所得税，税率20%，税款由支付所得的单位代扣代缴。
但是，现在的股息、红利收益，是有折扣的――“从2005年6月13日起，对个人投资者从上市公司取得的股息红利所得，暂减按50%计入个人应纳税所得额，依照现行税法规定计征个人所得税。”需要注意的是，这只针对境内上市公司而言。
Q9.个人投资者在股权持有期间取得的股息、红利如何计征个人所得税？
A:个人投资者从境外公司取得的股息、红利，按“利息、股息、红利所得”计征个人所得税，境外已纳个人所得税可以按照税法规定的办法予以抵免。
上述政策只适用于我国境内有住所的个人。如果是外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得免征企业所得税，对持有B股或海外股的外籍个人，从发行该B股或海外股的中国境内企业所取得的股息（红利）所得，暂免征收个人所得税。
Q10.股息所得扣缴义务发生时间应当是宣告分配时还是实际支付时？
A:扣缴义务人将属于纳税义务人应得的利息、股息、红利收入，通过扣缴义务人的往来会计科目分配到个人名下，收入所有人有权随时提取，在这种情况下，扣缴义务人将利息、股息、红利所得分配到个人名下时，即应认为所得的支付，应按税收法规规定及时代扣代缴个人应缴纳的个人所得税。
Q11.个人投资者受让股权后取得的股息红利，应当冲减投资成本还是按股息、红利所得征税？
A:由于股息、红利所得实现的时间以宣告分配为标志，因此，个人投资者从被投资企业取得的股息、红利，无论是投资前实现的，还是投资后实现的，都应当按照股息、红利所得计征个人所得税。投资成本仍然是按照取得股权实际支付的对价确定（不得扣除留存收益）。
由此可见，如果股权受让价格中包括目标公司留存收益，只能递延到个人将受让的股权再次转让时才能在税前扣除。纳税人解决这个问题的唯一方法是在受让股权时，事先安排“先分配，再收购”。无论转让方、受让方是居民企业、非居民企业，还是我国居民个人、外籍个人，这种税务安排对双方都是有利的。
Q12.保留盈余不分配，是否可以对个人投资者征收个人所得税？
A:股息分配是股东会（股东大会）的权限，税务机关对此不作干涉。公司制企业分配股息，虽然可以多征个人所得税，但如果企业采取内部融资方式保留盈余不分配，将企业资金用于滚动发展，公司发展了，则企业对国家贡献的税收（包括流转税、企业所得税等）将更多。税法“鼓励企业不分配”。
为避免“公款私用”，税务机关加强了对个人投资者将本人及家庭成员的消费性支出以费用报销方式加大企业成本，或者投资者本人或家庭成员向公司借款不归还等方式逃避税款行为的监管。如果个人股东或家庭成员向公司借款到纳税年度末（指超过一年）不归还，又不用于本企业经营的，视同分配，按“利息、股息、红利所得”征税。
Q13.上市公司发放股票股利如何扣缴个人所得税？
税款按面值计算。
公式如下：应纳税额=送股数×股票面值1元×50%×20%=流通股自然人股东股数×10%
在未派发现金股利的情况下，自然人股东的个人所得税是无法代扣的，应当在送股的同时，派发少量的现金股利。
提示：股权处置的税务问题最为复杂，避税途径也最多
条件越苛刻，避税空间越大
依据个人所得税法及其实施条例有关规定，我国居民转让个人持有的境内外股权，以及外籍人员转让境内股权，均应当按照财产转让所得计征个人所得税。根据收入来源地判定原则，外籍人员转让境外的股权，不征个人所得税。
Q14.外籍人员间接转让我国境内股权是否计征个人所得税？
A:目前税法尚不要求征税。
对这类避税行为，应当参照非居民企业所得税管理办法明确规定，境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避个人所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用做税收安排的境外控股公司的存在。
Q15.个人转让股权纳税何时发生？
A:以股东变更是否实现为参考。
法律规定，“股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。”
Q16.个人转让股权纳税地点在哪？
A:纳税人或扣缴义务人应到发生股权变更企业所在地地税机关（主管税务机关）办理申报和税款入库手续。
Q17.受让方扣缴个人所得税法律责任是如何规定的？
A:追缴税款+罚款。对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款50%―300%的罚款。不收滞纳金。
Q18.股权转让合同约定改变目标公司债权、债务归属的，如何确定转让收入？
A:按照《公司法》有关规定，无论是转让前，还是转让后，目标公司的债权、债务都应由目标公司享有和承担。如果转让方与受让方约定目标公司的债权、债务不由目标公司享受和承担的，必须对股权转让价格进行调整。具体有三种情形：
（1）股权转让合同约定目标公司原债权、债务归转让方享有、承担。
公式：应纳税股权转让收入=合同约定的股权转让价格+合同约定的由转让方享有的目标公司债权-合同约定的由转让方享担的目标公司债务。
（2）转让方承诺放弃目标公司债权
个人转让股权、债权均需按财产转让所得缴纳个人所得税，允许扣除的成本包括股权投资成本和债权投资成本（本金），其结果是债权转让所得为零，仅对股权转让所得征税。
（3）受让方承诺股权转让后，转让方欠目标公司的债务不再偿还。
股权转让业务中，受让方替转让方承担债务也是支付对价的一种方式。因此，凡股权转让合同中约定“转让方欠目标公司的债务不再偿还”或者“目标公司放弃转让方债权”，应计入股权转让收入。
应纳税股权转让收入=合同约定的股权转让价格+受让方替转让方承担目标公司债务。
Q19.个人转让股权过程中取得的违约金收入如何计征个人所得税？
A:股权成功转让后，转让方个人因受让方个人未按规定期限支付价款而取得的违约金收入，按照“财产转让所得”缴税。
Q20.转让以不同价格分期取得的股权，允许扣除的投资成本如何确定？
A:允许扣除的投资成本有三种确定方法：先进先出法、后进先出法、加权平均法，目前税法对此无明确规定。
Q21.公司清算，如何计算个人所得税？
A:应当按照财产转让所得计征个人所得税。公司清算主要用三个步骤：资产处置、按顺序偿债、剩余财产分配。
个人投资者取得的清算分配=（目标公司股本+目标公司留存收益）×股权比例。其中：
目标公司留存收益=经营期累计留存收益+（清算损益-清算所得税）
应纳税额=（个人投资者取得的清算分配-投资成本）×20%。其中：
投资成本=初始投资成本+追加投资成本（含目标公司用留存收益、除资本溢价外的资本公积转增个人股本的金额）
需要注意的是，投资成本与目标公司股本可能不同，投资成本是指为取得该项股权支付的全部对价，对于个人通过增资扩股、收购股权等方式取得的股权，投资成本往往高于目标公司个人股本。
Q22.个人溢价减资，是否视同转让股权？
A:减资是股东收回投资的一种方式，如果存在溢价，则必须按照财产转让所得征收个人所得税。目前，通过减资方式逃税非常多。
Q23.外籍人员转让境内股权，股权转让收入能否扣除？
A:由于股息、红利所得实现的标志是目标公司宣告分配，因此，如果目标公司保留盈余不分配，股权转让价格中包括的投资方享有的留存收益金额不得从股权转让收入中减除。除非纳税人采取“先分配，再转让”，否则，外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得免征个人所得税的待遇无法享受。
Q24.个人转让“原始股”如何征收个人所得税？
A:从2010年1月1日起对个人转让上市公司限售流通股所得征税。个人转让限售股，应以每次限售股转让收入，减除股票原值和合理税费后的余额，为应纳税所得额。
应纳税额=应纳税所得额×20%= [限售股转让收入－（限售股原值+合理税费）] ×20%
如果纳税人未能提供完整、真实的限售股原值凭证的，不能准确计算限售股原值的，主管税务机关一律按限售股转让收入的15%核定限售股原值及合理税费。
列入征税范围的限售股不包括股改复牌后和新股上市后限售股的配股、新股发行时的配售股、上市公司为引入战略投资者而定向增发形成的限售股。
对上市公司实施股权激励给予员工的股权激励限售股，转让时暂免征税。
Q25.个人股权（不含股票）转让价格明显偏低，处罚吗？
为了防止纳税人签订阴阳合同隐瞒转让收入逃避个人所得税，对申报的计税依据明显偏低（如平价和低价转让等）且无正当理由的，主管税务机关可采取以下核定方法：
（1）参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。
（2）参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格核定股权转让收入。
（3）参照相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格核定股权转让收入。
（4）纳税人对主管税务机关采取的上述核定方法有异议的，应当提供相关证据，主管税务机关认定属实后，可采取其他合理的核定方法。
若，所投资企业连续三年亏损、因国家政策调整的原因而低价转让股权、将股权转让给配偶等直接亲属的，无须对转让价格进行纳税调整。
作者单位：天津财经大学博士后流动站
Case
张先生转让M公司100%股权，该股权初始出资额300万元，股权转让价800万。
第一种情况：基准日，M公司债权3000万，债务2500万，净资产500万（有200万留存收益），所以应纳税收入1300万元。应纳税额=（1300-300-1300×5/万）×20%=199.87万元
第二种情况：基准日，张先生及其关联方对M公司的债权为420万元。合同约定：张先生及其关联方承诺放弃对目标公司的债权420万元。
张先生取得的转让价格800万元中有420万元是张先生及其关联方对M公司债权的收回，剩余380万元才是真正的股权转让收入。
应纳税额=（股权转让收入-投资成本-印花税）×20%
=（380-300-380×5/万）×20%=15.96（万元）
第三种情况：基准日，张先生欠M公司债务400万元。合同约定：股权转让价800万元，张先生欠M公司债务400万元不再偿还（应纳税收入1200万元）。
应纳税额=（1200-300-1200×5/万）×20%=179.88万元
Case
甲公司注册资本1000万元（其中张先生700万元，占70%，李先生300万元，占30%）。后来，王先生出资2000万元对甲公司增资，占甲公司50%的股份（按2：1增资），甲公司增加实收资本1000万元，同时增加资本公积（资本溢价）1000万元。增资后，张、李、王股权结构为：35%：15%：50%。
随后，甲公司用资本溢价对全体股东增资，不征个人所得税，股本总额变为3000万元。如果公司申请减资50%，即1500万元，减资后剩余股本为1500万元。个人股东取得的减资额，相应于股权转让收入，允许扣除的投资成本按照出资额的50%确定。
张先生、李先生、王先生减资额及应纳税额分别为：
张先生减资额：1500×35%=525万元，张先生应纳税额=（525-700×50%）×20%=35万元
李先生减资额：1500×15%=225万元，李先生应纳税额=（225-300×50%）×20%=15万元
王先生减资额：1500×50%=750万元，王先生应纳税所得额=750-2000×50%=-250万元，不征个人所得税。
Tips投资成本
指为取得股权付出的代价。由于取得股权的方式不同，因而投资成本的确定也有差异，税收认定也不同。
Tips 投资VS交换
非现金资产投资指个人以非现金资产出资取得被投资企业的股权，非现金资产交换是指以非现金资产作为对价支付给法人或个人，以换取其拥有的第三方股权。
Tips 红利&股息
股息是指现金股利，红利是指公司制企业用盈余公积和未分配利润，以及其他资本公积转增股本或实收资本。
Tips 基金分配股息不缴税？
自然人股东不仅有股票持有人，还包括基金持有者。税法要求，上市公司分配股息、送股时，应对证券投资基金扣缴个人所得税。所以基金将股息再分配给个人投资者时，不再扣缴个人所得税。
Tips “股东变更且所得已经实现”的空子。
如果股东已经变更，只要股权转让款没有全部收回，就不用缴纳个人所得税，这样一来，纳税人可以无限期推迟纳税时间。个人与个人之间转让股权，所得是否全部实现很难找到证据。
Tips 计税依据明显偏低
转让价格低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费；转让价格低于对应的净资产份额；转让价格低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格；转让价格低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格。
Tips 限售股转让纳税
以限售股持有者为纳税义务人，以个人股东开户的证券机构为扣缴义务人。限售股个人所得税由证券机构所在地主管税务机关负责征收管理。
