时间：2023-05-29 18:24:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇国际法的渊源，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
同样在国际法领域,渊源的定义在不同时代也是不尽相同的。第八版《奥本海国际法》中,奥本海将国际法渊源比作水的渊源;而在第九版中,他又将此定义为:“行为规则得以产生并取得效力的历史事实。”中国着名国际法学家周鲤生先生认为它有两种意义:“其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序:其他是指国际法的规范第一次出现的处所”。
而现阶段,国际法渊源的定义也有了较大的变化。英国的布朗利先生认为在法律渊源上存在形式渊源和实质渊源的区分:前者是为了制定具有一般适用性并对特定对象具有法律约束力的规则的那些程序和方式;后者为规则的存在提供依据,即一旦被证实,就具有一般适用的法律约束力规则的地位。
法律约束联合王国人民那样的方式来一般地约束各国的这种性质。因而布朗利先生认为国际法的形式渊源是不存在的,更难以维持形式渊源和实质渊源的区别。而王铁崖先生对此也表示出了类似的看法,认为“国际社会中没有造法的宪法机构,因此,国际法不可能有所谓的‘形式渊源’”。这些观点基本上都否定了形式渊源的第二种理解。
总而言之,国际法的渊源是特殊的,它本身不具有统一的宪法及立法机构。国际法的制定在某种程度上不像传统的国内立法,国际法渊源主要是指以某种国际法的法律表现的形式存在为依据,主要起到一定证明作用的法律渊源,而无论这种证明是历史的证明,还是法律的证明。
2国际法渊源的外延
在前文,我们已提到国际法渊源的外延非常广泛,至少包括:道德规范、正义观念、法理或国际法学家的学说着作、国际组织和国际会议的决议、准条约(软法)、法律解释、司法判例、国际习惯等。这里将其中争议较大、易混淆的三种(司法判例、权威国际法学家的学说、国际组织和国际会议的决议)国际法渊源挑选出来,做一简单说明。对于司法判例,《国际法院规约》第59条已明确规定:“法院裁判除对当事国及本案外无拘束力”;这样的规定就排除了英美普通法的“依循判例”,法院判决只对案件当事国和本案有拘束力,而对于后来发生的案件没有拘束力,从而使法院没有在英美普通法中创设法律的功能,所以判例不是国际法的表现形式。但国际法院或国际仲裁庭在审理案件中适用国际法时,总会对国际法律原则、规则、原理进行论述,这些论述常常会被援引,并且在一般国际实践中也得到尊重,也有可能发展为一般法律原则、规则,因此判例是国际法的重要渊源。
国际组织和国际会议的决议也应为国际法渊源,但很多人持不同看法。《国际法院规约》第38条没有提到国际组织和国际会议的决议可以作为确立法律原则之补充资料,这可能与当时国际组织的作用还没有现在重要有关。但是,国际组织本身是独立的国际人格者,其做出的决议属于单方面的行为,一般无法律约束力,不是国际法的表现形式。虽然它们一般不具有法律效力,但它们对国际法的发展有着重要影响:不仅对国际习惯法的形成有贡献,有的还成为缔结条约的基础。因此,它们是重要的国际法渊源。
3国际法因素
国际法因素是指不能单独成为国际法渊源,但却对国际法的产生和发展具有直接或间接作用的成分或因素。它的特点在于:
关键词:国际法;渊源;条约;国际习惯;国际组织决议;亚国家行动者
国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一,也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一,很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。
一、关于国际法渊源的定义
关于国际法渊源的定义,王铁崖认为是“国际法原则、规则和制度存在的地方。”又说:“法律渊源,是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”周鲠生说:“所谓国际法的渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说:“国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源,因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。”邵津的定义是:“从国际法看,渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序,或这些规范表现的形式。”赵建文和刘健等学者的国际法着作也有类似定义。
英国国际法学家斯塔克说:“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。”前苏联国际法学家伊格纳钦科·奥斯塔频科说:“在法学中,所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。”韩国国际法学家柳炳华说:“国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态。”
《奥本海国际法》说:“法律规则的‘渊源’这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则),而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式……法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到……我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。”
从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出:“(国际)法的渊源”一词至少包含了“过程”、“程序”、“出处”和“形式”这么几个要素,但是“(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为重要的意义,因为它(们)直接体现了它(们)是法,而不是其他。正如庞德所说:“所谓法律形式,是指这样一些形式:在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”在国际法渊源中,最具有“法的形式”特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令,国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议,根据“条约必须遵守原则”,条约对当事国具有拘束力;且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性,使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中,各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为,具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。
一直以来都有对“法律渊源”或“国际法的渊源”的概念加以废弃的观点和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(O’Connell)认为,“国际法渊源的概念是不明确的。传统上,国际法的渊源有五种:习惯、条约、司法判决、学者学说和一般法律原则。但是,这五种都不是创造法律的方法,因而都不是国际法的渊源,而把它们联合在一起,作为国际法的渊源,有使国际法的性质含糊不清的倾向。”博斯(Bos)也认为。“渊源”一词根本不适合于法律领域。而应当彻底加以消除。而以“公认的法律表现”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法,“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用—个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”在有关的法理学着作中,已没有“法律渊源”的名目,而代之以“法的形式”。因为“渊源指根源、来源、源流的意思,将法和渊源联用,其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。”
但是正如王铁崖所说:“国际法的渊源还是—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径,是多数学者所采取的”。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点,特别是在国际法学中。在庞德法理学中,法律渊源是指形成法律规则内容的因素,即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西,包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法,而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西,包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的,且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看,不仅有国际法形式的条约和国际习惯,而且有司法判决和公法家学说的“证明材料”,而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达,因此,国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的,而应作广义的理解。
如果我们对法的渊源作此广义理解的话,那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯,它们是离国际法最近的渊源;平时我们称之为“辅助渊源”或说“渊源的证明材料”的司法判例和公法家学说,实际上也是国际法的渊源,只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系,司法判例本来就是法院所援引判案的依据;公法家学说虽然不是直接的“规则”,但是有时也具备“规则”的雏形,比如格老秀斯的“海洋自由论”就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念、分类等方面的繁杂,笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源,而把离国际 法较远特征的渊源,如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。
二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的“法的形式”的特征?
国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述
“法院的对于陈述各项争端,应依国际法裁判之。裁判时应适用:
(子)不论普遍或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;
(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
(寅)一般法律原则为文明国家所承认者;
(卯)在59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法家学说,作为确定法律原则之补助资料者。”
它把条约、国际习惯和一般法律原则依次列在前三位,其它则为“辅助资料”,其地位的顺序不言自明。目前三项列在同一类:“为文明各国所承认的一般法律原则”似乎也具有国际法形式的特征。而按王秋玲对国际法(表现)形式的定义,它是指“按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。”因此如果说“文明各国所承认的”。则也具备“协调意志”(依奥本海国际法是“共同同意”)“遵守”、“规则”的国际法的特征,所以也应属于国际法形式的范畴。一般法律原则,如果本身就是国际法的基本原则。如民族自决原则,是各国应该遵守的。当然是国际法的形式。“这些法律原则至少是与条约和习惯国际法的地位是平等的。”即便是国内法的一些基本原则。如时效、禁止反言、责任与赔偿等,只要是经各国所承认的,便具有“合意”或说“协议”——须遵守的特征,则也应属于国际法的范畴,因为是各国所同意的,不管是明示的。还是默示的。因此。从这个意义上说,只要是“文明各国所承认的”一般法律原则可以作为国际法的直接渊源,或说是国际法的形式。
国际组织的决议成为国际法的渊源已经成为普遍共识。国际组织的决议,分为内部决议和外部决议。内部决议一般管理国际组织机构内部行政、财务、人事等事务方面,只在预算、议事规则等很少方面对成员国有拘束力。外部决议是扩展到组织本身之外的决议或规则,包括建议、宣言、编纂的公约草案和拘束性决定。拘束性决定,比如联合国安理会作出的决议,是可以对成员国产生法律拘束力的。但是前三项,就其本身来说,对成员国是没有法律拘束力的,只能说会产生—定的法律效力,但是也要经过一定的过程、途径或程序。因此国际组织的决议应该不是国际法的直接渊源,不能称之为国际法的形式,但是可以作为国际法的次要渊源。正如德国法学家魏智通所说:“由于联合国大会缺少相应的权限。第11—14条规定大会原则上只能作出推荐,加之习惯法上还缺少相应的变迁,所以应当否认大会的决议属于正面的国际法渊源的观点……但是它可以是确定法律意见的辅助手段。”布朗利也说:“一般说来。(组织)决议对成员国不具有拘束力。”
关键词:国际法的主体 调整对象 国际法的定义
从一体化的角度来对国际法进行分析,掌握统领各国际法律部门的国际法的内涵,谋求三国主体的一致性和可区分性,将是本文的一个目的。
一、国际法的主体
对于这个问题的分析可以从国际法的主体类型和国际法的调整对象两个方面来进行论述。国际法的主体包含两类,一为国际立法关系中的“立法主体”,一为除上类以外的国际法律关系的参加主体。前一类中的立法主体是,也只能是国家。这是由国际社会的性质和结构决定的,在这样一个平权的国际社会中,只有国家才有权代表其人民接受国际社会协调意志产物——国际法的约束。后一类主体的范围则不仅仅局限于国家,它是国际法所规定的在国际领域直接享有权利、承担义务的实体。它们包括:国家、政府间国际组织、正在争取独立的民族、一些非国家实体。成为国际法主体的非国家实体可以是个人、NGOs、次国家政府、跨国公司等。从制定法的角度而言,国家作为国际法的立法主体或其它国际法律关系的参与主体是国际体系自然而然的要求,无需加以证明或寻求依据。国家间国际组织成为国际法主体则是国家明示或默示的许可。
二、国际法的调整对象
国际法的调整对象是国际关系,包括:国际政治关系、国际法律关系、国际文化关系、国际民商事关系等。这些国际关系经由国际法律规范的调整成为法定的国际法律主体之间在国际层面上的权利义务关系。非国家实体能够成为国际法律关系的主体,国家间意志是决定因素外,国际法的调整对象和调整方法对非国家实体的主体地位也具有一定的自然影响力。应当说,是调整对象和调整方法决定了国际法的国际性和国际法的主体,而不是国际法定义和国际法主体之间的循环证明。
就是因为国际法所调整的国际关系的逐渐复杂化、多样化、扩大化使得国际法下的三个分支出现了调整对象上的交叉与融合,出现了调整主体的差异但又统一的状态。原因之一便是国际关系的参与主体经由国际法律规范的调整成为国际法律关系的主体是一种自然逻辑的应用。国际法对于国际法律关系中权利义务的分配方法对于非国家实体的国际法律人格也具有实质性的决定意义。以个人在国际****法领域的国际法律人格状况为例:世界****宣言的第一和第二公约都规定了个人的各种****,但权利在此处的赋予是间接的,由国家直接承担着在国内保护****实现的义务,在此种情况下,个人是不具有在国际层面上为其权利而以国际法主体资格行为的地位的;相反,一些国际****公约的实施机制赋予了个人救济其权利的国际诉讼机制,在此种情况下,国家间明示或默示同意个人可以在国际****法的实施领域享有直接行使其权利的国际法律人格。
三、国际法的部门关系
在如此分析国际法主体的基础上,我们可以进一步明晰国际法的部门关系了。三国并不是依据国际法律关系参加主体的不同所做的法律部门划分,而是各法律部门的调整对象将国际法的主体“分配”到各个部门。同样也可以基本明晰如何对国际法下一个定义了。首先,国际法是国家间协调意志的产物,明示或默示认可的规范;其次,国际法的调整对象是国际关系,形成国际法主体间的各种国际权利义务关系;其三,国际法是由哪些法律规范构成的。
由于篇幅限制,下面就简单的说一下国际法的两类法律渊源。根据该法律渊源是否以国家间的意志为转移,国际法的渊源可包括不依靠国家间的意志的国际法渊源和取决于国家间意志的国际法渊源。前者如正义、公平、****等基本原则、禁止反言等一般原则和国际强行法;后者如国际条约、国际习惯、有约束力的国际组织的决议,单方承诺等。这两种渊源与规约第卅十八条有一定的对应,同时又更全面、清楚明白。规约第三十八条的一般法律原则、公平正义原则等原属于自然法学派的渊源主张在规约中得到了压制,显得条文的规定处于模棱状态。
所以,对于什么是国际法,我们从主体和渊源的角度都已经进行了一定的反传统的认识,在此基础上给国际法一个统一和系统的定义,以消弭三国间的区分所带来的些许混乱将是水到渠成的了。
参考文献:
[1] 赵建文.国际法新论[M].法律出版社,2000,(11)
论文关键词 国际法基本理论 自然主义 实证主义 科斯肯涅米
自然法学派和实证主义法学派在法的概念、原则和方法论上持有不同的主张，国际法理论的发展也深受两种主流法学派的影响。然而，世界政治和经济形势的巨大变化为国际法理论的革新带来契机，批判性国际法研究方法应运而生。作为批判性国际法研究方法的代表人物，赫尔辛基大学的国际法教授马尔蒂·科斯肯涅米在《国际法的理论和原则》和《国际法的方法论》中批判性论述了自然法和实证法下的国际法理论、原则和方法论，他认为国际法话语摇摆在相对立、排斥的观念之间，因为前提相互矛盾，所以国际法话语内在不一致。本文对科斯肯涅米的两篇文章进行了介绍和评析，以探求在自然法和实证法的语境下，如何以新颖的视角看待国际法的概念、原则和方法论的发展趋势。
一、国际法的理论和原则
在《国际法的理论和原则》一文中，科斯肯涅米主要谈论了四个方面的问题：一是国际法的普遍性；二是如何解释国际法的约束力；三是国际法与社会发展的关系；四是规范性原则和社会性原则之间的冲突。为了全面描述每个方面问题的研究情况，科斯肯涅米梳理了国际法理论的发展史，即从维多利亚、格劳修斯、普芬道夫论述的自然法和国际法开始，一直到当今国际法学界采用的学科间多领域交叉式的研究模式，揭示了国际法存在的理论冲突。笔者认为，这种冲突最终应当归咎于“自然主义”和“实证主义”之间的理论冲突，文中最后谈到了“规范性原则”和“社会学原则”的冲突就是上述冲突的具体化。
科斯肯涅米在文中谈到，国际法的普遍性在国际法诞生之初就存在，例如16世纪关于西班牙对于印第安人统治合法性进行的讨论。为了证明荷兰争取海上权益的合法性，格劳修斯创立的“自然权利学说”发挥了重要作用。“自然法”指出权利的平等性和不可侵犯的特征，国家之间的交往是平等的，他们都要受到“自然法”的约束，这种普适性是论证国际法普遍性的理论基础，因而“自然主义”理论是支持普遍国际法的。“实证主义”强调国际法与社会学、心理学等实用学科之间的交流融合，而二战之后多元化的国际法理论也可以佐证国际法的普遍性理论。笔者认为国际法的普遍性与国际社会的发展密切相关，民族国家的增多，国家之间密切的交往和联系，国家之间的冲突矛盾也日益增加，国际法管辖的范围也在扩大。普遍适用国际法中的条约和习惯性规则是处理现代国家关系的前提，一个无法忽略的事实是国内稳定发展与国际和平和安全休戚相关，根据实用主义的观点，为了实现国家利益的最大化，在遵守国际法下处理国际关系已经是国际社会的共识。
科斯肯涅米在这篇文章中有很多笔墨都在论述约束力的问题，既然国际法的普遍性已经得到了公认，那么国际法的约束力则是保证普遍性的关键所在。文中提到国际法约束力的依据依然存在着争议，最初是“内部解释”和“外部解释”之争，而笔者根据科斯肯涅米的分析认为，这最终还是归于“自然主义”和“实证主义”之争，它承接着普遍性的两种主义之争。学界与实务界有着密不可分的联系，科斯肯涅米认为上述之争不利于国际法学者在国际争端解决中解释约束力的问题，转而提出“合法性”解释的概念，但这仍然掩盖了争论的实质问题，因而关于国际法约束力解释的争论依然会持续下去。笔者认为这或许更有利于国际法的遵守和实行，因为随着国际法约束力的深入探讨，尽管各方仍统一解释问题未达成一致，但是国际政治的现实是各国已经就处理国际关系所遵循的规则达成共识，任何一个国家都不可以公然违背，否则就会受到制裁，例如《联合国》的颁布和实施。所具备的约束力是毋庸置疑的，而且国际社会也认可的约束力，因而这可以被视为一种有力的解释。
文章最后讨论了当代国际法理论中的趋势之一，规则主义原则和社会学原则的冲突。在评价这种争论时，笔者注重将规则主义原则和社会学原则溯本清源，即规范性原则和社会学原则的核心或者实质是什么。科斯肯涅米并没有进行具体的阐释，他只是指出规范性原则和社会学原则的差异，规范性原则是关于法律渊源、法律的适用和解释的原则，而社会学原则是关于国际法的目标和影响的原则。笔者认为规范性原则强调规则的完整性，必须予以遵守，规则的多变性不利于规则的稳定和遵守，而社会化原则强调国际法要紧随着国际形势的变化，如文中提到的国际法宪法化，如有些学者和律师主张联合国的合法化，这就要求国内法必须做出积极的回应，影响着国际法和国内法的关系，国内法或积极或消极的应对都会影响国际法规则的确立，因此二者出现冲突也是必然。
二、国际法方法论
马尔蒂·科斯肯涅米在《国际法理论和原则》中论述了“自然法学派”和“实证主义法学派”就论证国际法的理论和原则产生的争论，这必然会影响到国际法方法论的应用，而理论和原则直接指导着国际法方法论的执行。笔者认为《国际法方法论》一文贯穿着“自然主义国际法”方法论和“实证主义国际法”方法论之争，科斯肯涅米指出国际法方法论有规范性和具体性之分，规范性包括正义规范性和渊源规范性，具体性则涵盖社会学、政策导向、工具主义和法律工程学等领域。文章最后主张两种方法的相互融合，采取折中主义的办法，结合两种方法论的优势形成的方法论才会使论述国际法的法律依据富有说服力。
正义的规范性是指要重新回归正义、神的意志或者假设国际社会的需要和价值观、或者人类应该享有的权利（如人权），这显然是“自然法”的思想，但是往往较为抽象，无法具体言明人类应该享有的权利的具体含义，而且不同的国家在国际交往时会根据国家的意志和利益决定自身的正义理念、需要和价值观。这显然会造成国际法规则的随意性，一国按照本国的意志和利益实施的行为在他国看来很有可能是违背国际法的。尽管国际社会就国际正义、人类享有的权利有着一定的共识，但是“自然法”的不足之一在于概念的模糊性，这很容易造成国际法理论依据的分歧，削弱论据的说服力。而作为补充，科斯肯涅米提出渊源规范性的命题，这是对于正义规范性的补充，根据《国际法院规约》第38条的规定，国际法的渊源包括国际条约、国际习惯和一般法律原则以及其他辅法律渊源，笔者认为国际条约、国际习惯作为主要的国际法渊源，清晰地指出国际法的规范依据，这是正义规范性的具体化和补充。国际条约规定了缔约国应当遵守的国际法规则，具有约束力。如科斯肯涅米所言，国际习惯是国家在交往过程中形成的习惯性实践，而任何时间都必须包含同意的方面——法律确信，法律确信的存在保证具有规范性效力，国际法论据的约束力得到更明确的保证。然而，科斯肯涅米也指出渊源规范性存在的问题，这让论证更加的严密。
就具体规范性而言，它凸显了“实用主义法学”对于国际法方法论的影响，如国际法与社会学的结合，运用社会学原则理解国际法的论据，而以政策为导向、工具主义和法律工程学的理解模式扩展了证明国际法依据说服力的途径。笔者认为美国以政策为导向的国际法模式体现了美国的实用主义文化，主要目的在于帮助国际法学者在争端解决中更好地捍卫美国的国家利益。但是在科斯肯涅米看来，工具主义则是减少了法律的规范性效力，因而它容易瓦解成为现存制度性权力宣传的工具。笔者觉得这种担心也是存在的，因为国际法在工具主义下会成为一国实现其国家利益的法律工具，而不再是维护国际法律体系的统一和稳定，坚持法律的工具化，那么国家在实施国家行为时完全可以不顾及国际共识、他国的国家利益和国际体系的完整性。对笔者而言，国际法规范性的工具主义会导致国际法规范理解的简单化，国际法规范不只是用来维护本国的利益，还要促进全世界的和平稳定和人类幸福，单纯采用工具主义显然会片面地将国际法视为维护国家利益的手段和国家意志利益的体现，这与《联合国》的规定也是背道而驰的，国际法方法论模式的选择应当对这种方法论的解释予以警惕。
在文章的最后部分，科斯肯涅米提出了折中主义的观点：国际法依据的原则方法——一个集中于规范性，一个集中于具体性——都不能胜过另一方。二者需要彼此结合在一起，才能让国际法方法论论证的依据更具有说服力。对二者的关系而言，正义规范性的方法论在实践中会遭遇到困难，分歧的理解和主张只能让国际法体系更加复杂化，渊源规范性弥补了前者的不足，但是就如何解释其约束力上仍然无法自圆其说，具体性则是结合社会发展的客观实际，突出实用主义的作用，将国际法的理论依据与国际社会的现实相结合，为正义规范性和渊源规范性寻求国家实践的支持。理论和实践本身就是相互渗透，单纯地沉浸于理论而不能直面国际社会的现实，或者以本国的偏狭理解固执地执行工具主义，这都不能够充分地建立国际法的方法论。
论文关键词：国际私法 国内法 国际法
国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。
一、国际私法性质各种观点及分析
国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派：
（一）国际法学派
持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。
我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。
（二）国内法学派
国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。
通过研究和分析可知，一方面，该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别，将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面，他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”，但又只能是“间接地调整”，因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以，在他们看来，冲突规范是国际私法的唯一组成部分，而不存在统一的或者公认的国际私法，可见其主张过于片面且僵化。
（三）二元论学派
该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性，主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；其次，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例；最后，国际私法本身所涉及的利益，既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如，有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律，这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则，从而使国际私法兼具国内性和国际性。
笔者是倾向于二元论学派的观点的，认为该观点更可取。笔者认为，国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性，国内法学派仅在于通过对传统的国际私法，即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派，尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究，以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。
二、准确认识国际私法性质
在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发，也不应该只停留于抽象的理论研究，更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同，而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强，国际关系层出不穷，已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门，而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门，国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。
第一，从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，顾名思义，国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外，同时，调整对象主要包括自然人、法人，国家有时也参加到民商事关系中来，只是这时国家不是以政治上的权力主体，而是以民事主体的资格参加，并取得一般的民事法律地位，承担民事责任。所以，国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系，它已超过了一国的范围，具有明显的跨国性和国际性，例如，几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳，很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面，就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言，根据冲突法指引，适用本国法或者外国法来解决争议，协调当事人的利益关系，且必须有涉及一国以外的民商事法律关系，否则就只限于本国内的民商事法律关系，只需要适用本国的民商法调整即可，无需适用国际私法予以调整，因此，国际私法兼具国内法性质和国际性。
第二，从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的，其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例，但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强，国际交往不断深入，国际合作范围不断扩大，以及国际私法的理论与实践不断发展，其调整对象日益国际化。这样，愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例，或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范，这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以，国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。
第三，从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系，以求国际社会的和平、稳定、协调和发展；国际私法的目的是为了选择适当的准据法，保护涉外民商事关系当事人的合法权益，维护社会稳定和谐发展，这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益，国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的，苏联学者克雷洛夫认为，“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间，而没有上升到国家主权的高度的情况下，是不会变成国家之间的冲突的，但是，当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时，通过国际私法进行调整，则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。
三、确定国际私法性质的意义
由上所述，可以得出结论，国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段，确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质，在世界上具有现实而又深远的意义。
[关键词]国际法；国内法；关系；实践
[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）15-0068-03
一、有关两者间关系的学说与评价
国际法与国内法之间关系的争论，追根溯源可以用两个问题进行总结：第一，两者之间是否为同一法律体系？第二，两者何者优先，亦或是两者是互相独立的，不会产生何者优先的问题？对于这两个问题的不同回答，学说上出现了一元论和二元论两种论点。
（一）一元论
一元论的坚持的观点是两者属于一个法律体系，而在效力等级上又分为两种理论：（1）国内法优先说。（2）国际法优先说。
1.国内法优先说
国内法优先说包含了两种说法，一种是国际法从属说，即国际法的效力来源于国内法，后者的效力高于前者，前者是后者的一部分，它仅仅适用于一国的对外关系当中。另一种说法则是：国际法是国家意志的“自我限制”的表现。因为每个国家都有着绝对的，其有权利与各个国家制定何种法律来约束自己的行为，这种决定完全是考虑到自己的国家利益，完全以自己国内的法律为转移，同时，国家在任何时候都有权利因与其自己的利益不相符合为由，不自己应该承担的国际法律义务。
2.国际法优先说
提倡这种学说的凯尔森认为两者的主体都是个人，其调整对象是个人的行为，虽然国际法调整的是国家的行为，但一国的行为是可以还原为代表该国的个人的行为中去，同时，在法律渊源上，国际法与国内法的法律渊源同是习惯和条约，虽然两者造法方式不同，但造法方式的不同不能代表所造出的法律就是相互独立的法律体系，即凯尔森认为两者属于相同的法律体系。
同时国际法的的效力范围不受限制，但国内法的效力范围则是受限制的，因为只有这样，各国的国内法才能同时有效，另外，如果国内法不能限制自身的效力范围，那么它只能依靠具有更高效力的法律去限制，即国际法。进而也就推导出国际法的职能就是将各国的国内法的效力范围予以限制。同时他还提出“基础规范”这一概念，“基础规范”实际上是一种“约定必须遵守”的传统道德性准则，而这种“基础规范”则直接赋予了国际法的效力，最后国际法又赋予了国内法的效力。所不管是从法律的效力来源还是法律的适用范围，国际法总的来说都要优先于国内法。
3.对一元论学说的评价
国内法优先说着重强调国家意志绝对化，绝对化，从根本上否定了国际法存在真实意。将国际法看作是一国对外交流的工具，每一个国家都能为解除自身在国际上应担负的责任与义务而随心所欲地修改国际法，那么国际法的存在便毫无价值，这是此学说的严重弊端。
同时凯尔森的观点又是一种绝对理想化的，纯粹化的观点，即将国际法凌驾于国内法之上，国际法的发展会导致世界国家的建立。这种观点没有意识到国际法与国内法存在和发展的社会基础的不同，认为国内法为地方法，国际法为国家法，进而否定作为国家根本属性和国际法基础的国家。虽然随着世界的发展各国之间的联系越发的密切，各国的法律趋同化速度的不断加快使凯尔森的理论有一定的依据，但国家至上的原则是不可能导致国与国之间的关系可以像一国内部公民之间的关系一样。凯尔森理论反对研究法律与政治，经济，道德等因素的关系，同时也没有在法的社会目的与社会效果的前提下进行探讨，因此它也被认为是“所有现代学说中最具有意识地和最完全脱离社会实践的”。
（二）二元论
从历史上来看，理论上二元论产生的时间早于一元论，很大程度上是由于在国际法出现后的相当长的时间里，国际法与国内法的差异逐步显现，但二者间的关系基本上是协调的，在这种情况下，两者的关系没有紧张到需要分出孰高孰低或孰优孰劣的程度。
1.二元论的基本理论特点
坚持这种学说的认为两者之间是绝对不同的且相互独立。其中的不同大致表现在：（1）所调整的法律关系不同。（2）法律渊源不同。特里佩尔认为，他们是两个不同的法律概念，分别代表了各自独立的法律体系。其表现包括：一、规范的社会关系不同。国际法所调整是国与国间的关系，国内法调整的则是个人与个人间以及个人与国家间的关系。二、拘束主体不同。前者的主体是国家，后者的主体是作为公民的个人。三、法律渊源不同。国内法是国家本身的意志。虽然国际法也是国家的意志体现，但这种意志是许多国家的共同意志的产物。因为国际间条约约束的是多个国家的行为，所以只有国家间达成共识时才能制定出国际法。同时期的意大利学者安奇罗蒂也主张二元论，他承认两者在调整的社会关系上的不同点。国家间就有关个人的规则达成协议，这种协议将被放在国际法之外。奥本海在国际法与国际法之间的关系中就二元论的观点认为，按照二元论的观点，国际法与国内法之间是独立的法律体系，有着明确的界限，因此国际法不可能会是国内法的内部法律，虽然在特殊的情况下，国际法规则可以在国内使用，主要是因为它们被国家内部法律所采纳，已经内化为国际法的一部分，不再是单纯的国际法。这种观点避免了一个法律体系优于另一个法律体系的任何问题。因为两个法律体系没有共同的适用场所，每一种法律体系在自己的范围内是最高的。
2.对二元论的评价
二元论着重对两者间的差异进行研究，得出了两者分属于不同的法律体系，这基本上符合法律的实际情况。但其论断相对绝对化，并不能说明两者关系上的一切现象，尤其是新出现的事实。二元论所认为的绝对的不同法律体系，在实际情况中，比如国际法与国内法制定的主体，国际法的效力根据，国内法部分规范与国际法之间都存在相应的联系。它从形式上的差异得出两者之间的绝对对立的观点，一定程度上使人难以接受，同时也不符合各国的实践。
二、两者间的相互实践
（一）国际法中适用国内法的实践
国内法从国际法的制定之初就在不断地影响着国际法，具体表现在罗马法对国际法的影响。国际法的原则，规则和制度很大程度上吸取了罗马法中的相关内容。随着国际法与国内法的发展，在国际法层面上适用国内法表现出了国际组织对一国国内法的态度问题。就现实情况来看，这种表现反映在以下几个方面：
1.国家以国内的法律作为违反自身国际义务的根据。在一国作出承诺的国际条约中，国家应当遵守自身的义务，当不履行自身的义务从而引起国际法上的法律后果时，即使一国的行为在其国内法管辖范围内是合法的，但在国际上仍是非法行为，仍要承担相应的违法责任。
2.在国际关系中任何国家不得是自身的国内法凌驾于国际法之上并强行要求其他国家遵守。这一方面是为了防止国际上盛行的单边主义，同时也是国际法上尊重国家，不干涉国家内政原则的要求。
（二）国内法中适用国际法的实践
国际法在国内法的适用的方式，多采用“转化”与“采纳”两种方式。“转化”是指国际法的原则，规则与法律制度因为不能直接在国内适用，所以必须通过国内的立法活动将其纳入到国内法律体系中，使其成为国内法或者具有国内法律的效力，这种立法活动可能是立法行为，也有可能是国际条约颁布，或者其他的宪法活动。“采纳”是指直接将国际法当中的规定的原则，规则与法律制度直接适用到国内法当中。采取这种方式的主要原因是因为一国所签订的国际条约基本上与本国的法律不相矛盾。
国际法在国内法上的适用可分为国际习惯的适用与国际条约的适用。
1.国际习惯的适用
通常情况下，国际习惯法要优于制定法，对于国际习惯多采用采纳的适用方式。这一立场被大多数英美法系以及大陆法系国家所接受，但也有国家对国家习惯的采用有相应的限制，比如英国认为如果国际习惯法与议会法令相冲突，议会法令优先，国际习惯法与具有拘束力的司法先例相冲突，则是司法先例优先。
2.国际条约的适用
国际条约作为各国根据各自的意志在相互妥协之下而达成合意的产物，它与国内法的适用在国际上有不同的特点。就其适用效力而言，在美国，国际法被认为是本国法律的一部分的原则，已经被美国明确地采用。在德国，其《基本法》第25条则规定，一般国际法规则构成联邦法律的一部分，并优于法律，而且为联邦领土上的居民直接创设权利与义务。荷兰则认为国际条约不仅优于一般国内法，也优于宪法（此时，与宪法相冲突的国际条约必须得到议会的多数同意才能有这种优先地位）。
三、总结
国际法与国内法之间的关系问题的讨论为解决国际法与国内法适用中的冲突奠定了理论基础，随着世界各国之间联系越来越紧密，人们就国际法与国内法之间的关系的研究方向也由其中的差异性转变为其中的联系。结合国际上的理论学说，以及各个国家对国际法的实际应用的实践，在实际处理国际法与国内法之间的关系时，我们要把握以下原则：
（一）两者间属于两个不同的法律体系
从适用主体，适用范围以及适用的目的来说，两者的差异是显著的。所以在其各自的领域中，并不会存在孰高孰低的问题，一国不能使其本国的国内法凌驾于国际法之上，随便修改国际法规则，同时也不允许将其本国的法律强加于他国的法律之中。当涉及到国与国之间的关系时，当然要适用由国家间达成合意而制定的法律法规，当一国不遵守这些法律规范时，自然要承担国际上的法律责任。
（二）两者之间联系密切，互相补充
国际法产生的根本目的是为了维护国家在国际关系中的利益，国际法是国家在国际关系中对外政策的集中体现。随着国际间各国交流越发密切，其中的利益关系也越发紧密，自然会需要一种强有力的规范来来约束各国行为，在尊重各国的前提下，促进国与国之间的合作，尽力维护和扩大每个国家的利益。同时，国内法的目的是为了维护一国内部利益，外部利益与内部利益能够达到相互平衡与协调，是一国能够健康稳定发展的基础所在。所以可以说，在国家利益方面，两者是相互贯通，互补互助的关系。
（三）积极面对两者之间的冲突
论文关键词 国际法 国内法 宪法
国内法与国际法的关系问题是当代国际法的主要问题之一。国际法是国家之间在平等自愿的基础上彼此接受、承认、确立的条约、惯例以及协议就是国际法。其是规范国家之间的法律,是规范国际社会中横向性法律关系的法律,其制定、实施与执行的主体主要是国家。而国内法则不同,其是由国内立法机关制定的,由专门机关实施与执行的具有国家强制力的社会规范。然而,在国际社会实践中,国际只要是通过国际相关的政府部门来参与国际法的制定,通过国内法律制度来将国际法具体实施。尤其在近些年,随着国际社会的愈加紧密,国内法与国际法之间的关系也更为密切地联系了起来。“主权国家各自的国内法和国际社会主权国家之间的国际法的法律规范已很难截然分开”,它们之间的界限“正在变得模糊不清”。而如何处理好国际法与国内法之间的关系成为了各国以及国际社会关注的重点。
一、关于国内法与国际法关系的学说
国内法与国际法之间的关系一直是理论上颇具争议的问题,其主要的争议在于,国内法与国际法是属于同一体系中的不同部分还是完全属于不同的体系。针对这个分歧,产生了一元论和二元论两个不同的分歧。
二元论认为,国内法与国际法分属于不同的法律体系。该理论的代表有德国国际法学者特里佩尔以及奥尼希奥等人。他们认为,“国内法和国际法在截然不同的领域中发挥作用,他们所包含的法律规则在渊源、目标和内容等方面都不相同。”二者所规范的社会关系、法律秩序的主体、法律秩序的根据以及法律的渊源都不同。最重要的是,两种法律秩序的性质也不同,前者是横向性的关系,后者是在国家统治管理下形成的从属性法律关系。基于这些原因,二元论的学者认为国际法与国内法是独立的法律体系,两者即便可能发生联系,也并不存在隶属的关系,一个法律体系不能为另一个法律体系所创设。所以按照这一说法,国家并没有义务在一国内法中采纳国际法,而只有当国际接受或采纳该国际法为国内法是,才有必要按照相关国家法行事。即使这样,国家实施的也是国内法,而非国际法。
而一元论则认为,国际法与国内法同属于一个法律体系。其中,“国内法优先说”认为,国际法从属于国内法,国际法是在效力上次一等于国内法的规则,是“国内公法”。按照这一说法,国际法的效力来源与国内法,唯有依国内法,国际法才是法律。在理论上,这种学说来源与黑格尔的绝对主权国家理念,其认为“国家是伦理观念的现实”,是“真神”,因此不能有任何秩序规范高于国家主权之上。
还有另一种观点,“国际法优先说”,其认为,国际法与国内法同属于同一体系,但国际法优先于国内法。其代表人物是规范法学派创始人凯尔森,其认为,世界上存在一个类似于金字塔形的规范体系,国际法处于这个金字塔的顶端,国际法只是在效力渊源上高于国内法,“国际法律决定各国国内法律的属地、属人和属时的效率范围”。基于此,任何违反国际法的国内法都没有效力。
长期以来,随着争论的不断深化,产生了协调双方争议的第三种观点——对等说。其认为,国际法与国内发在各自的体系中都是最高的,两者在各自的体系中互不干涉。但是当两者有抵触时,国家虽然可以按照国内法行事,但要承担因违反国际法而承担的国际法上的违法责任。其实,一元论忽视了国际法与国内法之间的区别,而二元论则过分夸大了国内法与国际法之间的分离,“忽视了他们之间的内在联系”。在事实上,国际法之间有着互相补充,互相联系,互相依赖,互相影响的关系。
二、国际法层面的国内法
国际法与国内法之间有不可分割的联系。国际法产生之际,在不同方面都受到了国内法的影响,不少国际法规则都是借用罗马法的规则产生的。在此之后,通过借鉴相应的国内法规则更是产生发展了许多新的国际法概念与制度。
而从国际法的应用和实施而言,在国际社会基本确立了两个原则,首先是不干涉内政原则,根据《联合国》第二条第7款,规定了对本质上属于各国国内管辖之事不干涉的原则。各国作为主权国家可以制定本国社会所必需的国内法,国家没有承担国际义务的事项,属于国内法管辖的范畴。不干涉原则是一个国际法基本原则。
其次是约定必守原则,一国不得以国内法规定作为其不履行国际法义务的理由。这一条原则不仅在1949年的《国家权利义务宣言草案》中得到了体现,在《维也纳条约法公约》中第27条中也得到了确认。根据这一原则,如果一国国内法存在某种不足使该国不能承担国际法上的责任,该国不能援引国内法作为其违反国际法的理由,相反,要承担国际法上的违法责任。在《奥本海国际法》中也认为,这种义务是国家所要承担的义务,国家的一个机关,如立法机关或者司法机关因国内法上的原因不履行这种义务,不能够成为该国不履行国际法义务的理由。
这一个原则在国家实践中也得到了支持。“关于但泽境内波兰国民待遇案”中,常设法院认为,当一原本属于国内管辖的事项成为一国际条约所规定的事项时,该事项在条约缔约国之间便成为了国际法所关注的事项。因此,国家不能凭借国内法来规避其在国际法上或者已生效的国际条约上所承担的义务,“不能援引本国宪法来对抗另一国,以规避其依据国际法或者有效国际条约应承担的国际义务”。在“希腊—保加利亚社区咨询案”中,常设国际法院认为,“在条约缔约国国的国家关系之间,国内法的规定不能超越条约国际法原则”。
正是基于这两个原则,一个国家国内管辖事项不涉,但是当其国内法与国际法产生抵触时,一国按照国内法行事便要承担违反国际法上的责任。
三、国内法层面的国际法
国内法与国际法有着密切的联系。在很多情况下,国内需要从国际法的原则、规则中得到补充,才能够进一步完善和发展。例如,贸易、投资、人权保护等多个概念原则,都是国内法吸收的国家法上的概念和制度。尤其随着全球化的深化,国际法对于一国国内法的影响越来越大。
然而,各国对国际法和国内法价值的态度不同。首先,由于各国的文化、历史传统的不同,有的国家重视国际法,例如荷兰,其坚持与国际法条约相抵触的国内法,包括宪法无效。而有的国家则重视国内法,比如国际法发展初期,很多国家坚持“主权至上”“绝对主权”的观点。其次,各国法律制度的不同也直接导致了对国内法和国际法的态度的不同。每个国家都有具有本国特色的法律制度,尤其在各国宪法中,对于国际法的适用有着完全不同的态度。最后,各国的法治程度的不同也影响着对国际法和国内法态度的不同。法治相对较为发达的国家,会更多地重视国际法的问题,并将其纳入国内法治的轨道中来,使国际法在国内立法中规范成体系地运作起来,逐渐形成比较一致的国家实践。正是基于以上原因,国际法如何在国内适用值得我们讨论。
第一,国际习惯法规则在国内的适用。就在国内法秩序中适用国际习惯法规则而言,尽管各国实践不一,但大体上都是将国际习惯法纳入本国国内法体系中来。譬如在英国,所有国际习惯法规则或者至少是被英国所接受的国际习惯法规则是英国法律的一部分。在德国,根据德国1949年基本法,国际法之一般规则是联邦法律的组成部分之一。这里的国际法一般规则指的便是国际习惯法规则。除此之外,在法国,根据1946年的第四共和国宪法序言,法国依照传统精神遵守国际法。
而对于习惯法规则与国内法的效力问题。有的国家通过宪法规定,如果本国的一般法律与国际习惯法相抵触,国际习惯法优于一般法律。还有一些国家则委托本国对其进行审查,保证与宪法相抵触的法律不得通过。除此之外,有些国家则用司法判例来规定国际习惯法规则的地位和效力。
第二,国际条约在国内的适用。而就国际条约在国内法的适用而言,各国都有自己的特色。第一个问题就是什么样的条约在该国能以国内法适用?不同的国家有不同的方式,但基本可归结为两种,一种是采纳,即不经过专门的立法机关和立法程序,将该国际条约自动纳入国内法体系中而直接生效;另一种方式是转化,即通过国内立法机关将国际条约转化成为国内法的一部分而生效。
这些在各国又有不同的特色。比如在美国,美国宪法第六条第二项规定了:“在美国的权利下缔结的一切条约,与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样,都是美国最高的法律”。根据这一规定,可以看出,美国的条约与其国会制定的法律具有相同的地位。但美国的“条约”并不是指国际社会中的所有条约,而是指美国总统根据国会参议院的建议和同意,并在出席参议院三分之二议员同意的情况下,所缔结的国际协定。
四、中国实践
【关键词】国际私法；国内法；冲突法；主体性质
一、国际私法性质的观点综述
1．国际私法是国际法，不是国内法。其理论根据是国际私法产生于国际社会，其所调整的关系是国际民商事关系，其作用在于划分国家扩及的范围，其渊源主要是国际条约和国际惯例，而且国际私法本身所包含的原则、制度等其中不少是与国际公法一致的等等。此种主张实际上是把国际私法当作调整国家与国家之间关系的法律，没有把国际私法与国际公法严格区别开来，没有意识到国际私法毕竟是“私法”性质的法律，在本质上与国际公法有许多不同之处，至少目前国际私法不能称为国际法。
2．国际私法是国内法，不是国际法。该观点认为每个国家都可以制定本国的国际私法，断然否认有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”的存在，而各国国际私法只是本国国内法的一个分支。其理论根据是，国际私法调整的对象是不同国家之间的非者的自然人、法人之间的民商事关系，其主要渊源是国内法，且主要是由一个国家的立法机关制定的，其争议也一般是由一个国家的法院或仲裁机构来处理。
3．国际私法兼有国内法与国际法的性质。该观点认为国际私法的基本原则既有属于国际法方面的，也有国内法方面的；国际私法本身既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；其渊源既有国内法又有国际条约和国际惯例。因此，不能简单地说国际私法是国际法或是国内法，可以说国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质。该观点可以说是前两种理论的折衷，有一定的现实意义。
4．国际私法目前主要是国内法，将来会向国际法方向发展。该观点认为，国际私法与传统意义上的国际公法在立法基础、法律关系主体、法律关系内容、法律适用范围以及渊源等方面尚存在较大的区别，因而国际私法在当前主要还是国内法。但是随着国际民商事交往的进一步发展和国际私法统一化运动的不断推进，国际私法将逐渐增加国际法的成分或因素，未来的国际私法将主要具有国际法性质。
上述几种关于国际私法性质的主张各有其存在的理由，其存在对国际私法理论的研究和发展也有着一定的积极意义。但从历史发展的观点来看，除第四种以外均有一定的局限性。以上观点多是从国际私法与国际法或是国内法的联系与区别着手分析，这种联系与区别却又是普遍存在的，因而以此为探讨的根基点也就难免会出现各执己见争论不休的现状了。文章认为尚可以从哲学角度切入，抓住国际私法的主体性质，以此探讨国际私法究竟为国际法或是国内法。国际私法作为一种法律，它的性质无疑是应该加以明确的。给它以科学的定性，不仅有利于指导国际私法的理论研究和司法实践，而且对立法活动也是很重要的。
二、国际私法主体性质的哲学探究
哲学上的性质是指事物存在的区别于其他事物的根本属性。因而国际私法的主体性质，是国际私法之所以成为国际私法的根属性特征。那么，探讨国际私法的性质到底是国际法或是国内法，也就不可避免地需要从国际私法的主体性质上去深入。只有从根源上，即主体性质上去分析国际私法究竟是国际法还是国内法，才不至于形成莫衷一是的局面，才能从整体上把握好国际私法的性质，也将给国际私法的理论研究与司法实践带来更大的现实意义。
关于国际私法的内容范围，各国学者也认识各异，但基本能够达成共识的一点是，作为法律适用的冲突规范必然是国际私法的最基本、最重要的规范。并且，国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以通过直接规范和间接规范相结合来解决涉外民商事法律冲突为中心任务的一种法律。这是对国际私法本质属性的揭示，决定了国际私法的主体性质也必须在于此。冲突法的作用在于一国法院受理涉外民商事案件并且涉及到数国法律的效力时，由法院地国的冲突规范确定应当适用哪国的法律，而只有运用一国的冲突法进而指引某一国家的实体法，才能对涉外民商事关系进行调整。因而，冲突法在分类上只能依附于民法，最终调整涉外民商事关系的法律也只能是国内民法，因而指引适用该国内实体法的冲突法也只能是国内法。至于那些涉外民商事领域的统一冲突法、国际公约中的以冲突法形式存在的条款，只有经过缔约国转化或纳入到国内法体系，产生相应的国内法的效力，才能够成为指引调整涉外民商事关系的准据法，即这类条款如若要适用以解决涉外民商事关系的法律冲突，最终也必须要具有国内法的形式。可见，作为国际私法主体性质的冲突法规范无论从性质、具体适用以及形式等多方面都保持着也只能保持着国内法范畴，只要这种主体性质不发生改变，那么国际私法作为国内法的性质就不会发生改变。若冲突法作为国际私法的主体性质都发生了改变，那我们探讨的国际私法恐怕也不再是今天所言的国际私法了，那一切都需另当别论了。因而，至少在目前冲突法仍作为国际私法的最基本、最重要的规范，从哲学上定义的性质角度，我们依旧可以以冲突法的性质来断定国际私法的性质，即国际私法为国内法。
三、国际私法性质的发展趋势
在人类社会发展的今天，各个领域的趋同化进一步发展，但却主要是在经济领域，并非是社会各个领域的共同趋同化。而在这种势头下，国际私法的国际法成分有着进一步增加的趋势，但却无法改变国际法的国内法的性质。首先，国际私法的调整对象主要是发生在不同国家的自然人和法人或者有关社会组织之间的民商事关系。即使国家作为主体参与到这种民商事关系中，但它所享有的权利、承担的责任以及司法管辖等方面是与国家作为主体参与国际公法方面的活动迥然不同的；其次，国际私法最主要的渊源仍将是国内法，而有关的国际条约一般只约束缔约国，至今并不存在约束所有国家的国际私法规范，并且某些国际条约中的公共秩序保留条款以及任意性条款的性质可以排除条约规定的法律的适用；再次，统一规范的日益增多，从其通过程序来看虽带有国际法的性质，但并没有国际审判组织，因此即使缔结了统一法公约，也会由于它在不同国家的司法机关适用产生不同的效果，因而并不能保证它在适用上的统一性；最后，在未来，各国在冲突法领域虽有望达成统一，但冲突法所指引的实体法却往往是各国的国内法，而即使趋同化加强，各国国内法是不可能完全统一的；而在实体法领域，由于它尚不可能在所有民商法领域达成统一，它总会留有空白，这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。从哲学角度而言，任何事情的发展都是量变与质变的统一。在国际私法的未来发展中，统一实体法的比例或许会逐步增加，但这仅仅是事物量上的变化，并不足以引起国际私法质上的改变。因而，只要国际私法的主体性质不发生改变，外部再多的量变也不会引起质变，即国际私法仍将作为国内法存在，但并不排斥国际法成分的存在乃至日益增多。国际私法在当今是一个内容及其复杂的法律部门，其复杂性远非“法则区别说”时代所能比拟。故不能简单地用“非此即彼”的结论对其定性，而应当实事求是地对它的性质作出科学的概括。同时，要以历史的眼光和发展的观点来考察。随着世界各国经济依赖性的增强，经济、文化交往的不断扩大和加深，当代的国际私法正处于一个大变革时期，对变革中的国际私法定性，就必须在把握国际私法主体性质的基础上，用动态的方法加以研究。因而，看清国际私法的主体性质在国内法范畴继续存在的同时，我们亦不能否认国际法的成分在国际私法中日益增加。
参考文献
[1]韩德培．国际私法问题专论[J]．武汉大学出版社，2004。
[2]刘想树．国际私法基本问题研究[J]．法律出版社，2001
（一）浸入型（或沉浸式）双语教学
这种双语教学模式最初起源于加拿大，并获得巨大成功，所以习惯上称之为加拿大的沉浸式双语教学模式。加拿大是个移民国家，民族问题比较尖锐，如魁北克问题，为了平息这种矛盾，加政府于1969年通过《官方语言法》以确定英、法语同为官方语言，并推行英语、法语的双语教学。有很多中小学都采用这种双语教学形式，所有科目均用法语教学，但仍然允许学生有权使用英语。这种双语教学模式的主要特点就是，以外语或第二语言为教学语言，教师直接用外语或第二语言对学生进行授课，本族语或母语不用于教学之中，乃至学校内也不使用本族语或母语，以便让学生完全沉浸于这种新的弱势语言之中。1997年，加拿大浸入型（或沉浸式）双语教学模式被引入中国。在我国，针对外国来华留学生以及少数民族学生一般也采取这种教学模式。
（二）保持型双语教学
保持型双语教学是指，学生刚进入学校时，学校先使用学生的母语来进行授课，之后渐渐地使用外语或第二种语言对学生进行部分内容的教学，其他教学内容仍使用学生的第一语言或母语教学。这种双语教学模式的最大特点就在于，教师在课堂上开展的双语教学的过程中，学生依然保持使用自己的母语或其第一语言，所以，这种双语教学模式才叫做“保持型”双语教学。因此，许多人认为，保持型双语教学是最为保守的双语教学模式，因为它要求教师尽量照顾学生的理解能力，在学生完全理解的基础上才使用非学生母语进行教学。当学生的非母语水平得到大幅度提高的情况下，保持型双语教学模式可以转换为浸入型双语教学模式。
（三）过渡型双语教学
这是美国许多学校对“低英语水平”的学生，尤其是移民儿童所采用的一种双语教学模式。具体来讲，所谓过渡型双语教学就是指，学校在教学初期先使用部分或全部第一语言即母语对学生进行教学，经过一段明显的过渡期之后，然后逐步转变成只使用第二种语言进行的双语教学。过渡性双语教学模式是将“英语作为第二语言教学”、“学科式双语教学”和“第一语言教学”结合起来的一种教学模式。除了具备过渡性特点外，这种双语教学模式与上述沉浸式双语教学模式大致相同，但不排除使用母语对部分学生进行个别辅导，同一班级内的学生往往是由来自不同国家和民族、说各种各样母语的学生组成，但他们的共同点是不能熟练使用英语。他们可能每天只有一节英语课，也可能有整整一天的课程来学习英语和其他学科；部分学科仍使用学生母语进行教学，但是每天有一定量的英语课来提高学生的英语技能，班级往往是由说同一种母语的学生组成。
有学者认为，比较上述国外三种双语教学模式，过渡型双语教学是最为理想的教学模式，其次是浸入型双语教学，第三为保持型双语教学。过渡型双语教学要求学生具备较高的外语水平，要求教师具有高超的双语教学技能，要求学校有良好的双语学习环境。由于非母语学习环境的缺乏，目前国内采取的大多数双语教学模式均属于保持型或浸入型。不通汉语的外国专家、教授来中国授课，直接进入过渡型双语教学的后期阶段，会降低外语水平较低的学生的学习兴趣。事实上，笔者以为，上述任何一种双语教学模式要得到顺利的实施，并取得预期的教学效果，其具体的操作和教学过程对于教师来说都是一个巨大的挑战。应该说，将上述国外三种双语教学模式引入我国高校，不同的高校、不同专业的具体情况不一样，这也就决定了我们在针对某个学科或者专业进行双语教学时必须因地制宜。我国高校法学专业中的国际法学科到底适合采取上述哪种双语教学模式，这就需要我们从学校的教学资源、师资配备、语言环境、学生英语水平等具体的实际情况出发来选择恰当的双语教学模式。
二、国际法双语教学模式的选择
我国高校开展双语教学的时间不是很长，由于双语教学不单是教师“教”的问题，也不单纯是学生一个“学”的问题，它的顺利开展还受到高校教学资源和学生语言环境等因素的综合影响和制约，因此，每个高校、每个专业或学科到底采用上述国外哪种教学模式比较合适，专家、教师和学校主管部门可谓仁者见仁，智者见智。正因为如此，依据上述国际上通行的几种双语教学模式，我国的教育工作者在借鉴国外双语教学基本模式的基础上，经过几年的实践也摸索构建了一些具有中国特色的双语教学模式：一是渗透型，即在正常的学科教学中适当穿插使用英语———有的是使用一些常规的课堂用语，有的是将一些名词术语讲给学生，并适当辅以汉语解说。二是穿插型，即交替使用中英文两种语言，或以中文为主，在理解中文的基础上适当用英文补充；或以英文为主，在教学的同时，适当辅以汉语解释和说明。三是示范型，即某个学科中，大部分时间是用中文教学，选择一定的内容，用一定的时间用纯英语进行教学。四是选修课型，即开设某个学科的选修课，用纯英语进行教学，或将相关学科整合在一起，设置新的课程，用纯英语进行教学。也有学者将目前在中国双语教学模式归纳为下面的三种类型：（1）全外型，即所开设的课程，采用英文教材，直接用英文讲授；（2）混合型，即采用英文教材，教师采用英文与中文交互进行教授；（3）半外型，即采用英文教材，用汉语进行教授。甚至，有的高校还出现了所谓翻译式双语教学，即用外语或第二语言和本族语言对照来学习。另外，还有学者提出了“渗透、整合、思维”梯进式双语教学模式，渗透阶段的双语教学目的主要是为学生提供一些机会接触英语，一般是以母语为主，适当渗透英语。而整合阶段的双语教学目的主要是让学生学会如何用英语来表达中文内客。教师在课堂教学中，将汉语和英语整合起来，不分主次，交替使用，互为主体。至于思维阶段的双语教学目的主要是让学生学会用英语来思考解答问题，使学生在学习使用英语的过程中形成英语思维，能够在英语环境中学习、工作和生活。事实上，我国高校当中出现的上述几种双语教学模式，与其是教学模式，还不如说是双语教学方法，因为那些所谓双语教学模式无外乎都是从上述国际通行的三种双语教学模式中发展演变而来的。上海外国语大学王旭东教授认为，上述国外三种教学模式中，国外普遍赞同前二种，而基本否定第三种，理由是不言自明的，因为最终目的还是要学生溶入到英语主流社会之中去。
显然，由于中国的国情不同，前二种教学模式都不能完全照搬来用于我国的双语教学。英语在中国始终只是外语，绝大多数人仍是用汉语交流，所以不可能，也不需要使用浸没式和过渡式来进行双语教学。另外，中国不像新加坡、加拿大、印度那样的双语国家，语言环境并不是中外并重，所以中国的双语教学环境决定了它的目的性，属于“外语”教学范畴，而不是“第二语言”的教学范畴。中国的双语教学只能是上述界定中的“保持型双语教学”。因此，笔者以为，具体到国际法学科，相对于其它两种双语教学模式，采用保持型双语教学模式是比较合适的选择。在这里，以笔者主编的《简明国际法实用教程》（武汉大学出版社2010年出版）为例做个简要论述。依据保持型双语教学模式的特点及要求，笔者以为，国际法实施双语教学一开始并不适合用英文来讲述。因为第一章一般是国际法课程的导论或引论章节，它涉及到国际法的概念、国际法的法律性质、国际法的渊源等国际法的基本概念和理论问题，它是整个国际法学的一个基础，因此，本章不大合适用英文来授课。
不过，涉及到某些术语可用中英文同时标示出来，如国际法的概念（ConceptionofInternationalLaw）、国际法的渊源（SourcesofInternationalLaw）、国际法与国内法的关系（TheRelationshipBetweenInternationalLawandDomesticLaw），而对于某些关键性的国际条约的文本条款，可用英文标示，而辅之以中文讲解，如教师在讲到国际法渊源问题时，对于不得不提到的1945年《国际法院规约》第38条之规定，可用英文标示出来。这样，既可以使得学生熟悉国际条约文本的原始表述风格，而且，还可以避免出现因使用条约中文文本而导致对有关国际法问题理解上的偏差。另外，尽管国际法教材中许多其它章节可以用双语来进行授课，但有关章节其实却不适合大比例用英文来讲述，如国际法教材中第八章（条约法），由于该章涉及到条约缔结的程序、条约的生效与效力、条约的冲突与解释、条约的遵守与执行等比较难理解的问题，所以不宜对学生大面积地用英文讲述，不过，在讲述条约的名称时，有必要将不同条约的名称用中英文同时表述，诸如条约（Treaty）、公约（Convention）、协定（Agree－ment）、议定书（Protocol）、（Charter）、换文（ExchangeofNotes）等。再如，教材第十章（国际海洋法），由于涉及诸多复杂性概念的理解，也不大合适大比例用英文来讲授，但对于某些关键性的名词也可在课件上同时用中英文标注，如内水（InternalWa－ters）、领海（TerritorialSea）、毗邻区（ContiguousZone）、专属经济区（theExclusiveEconomicZone）、大陆架（ContinentalShelf）、国际海底区域（InternationalSeaBed）、公海（HighSea）、无害通过权（RightofInnocentPassage）等。因此，对于国际法教材中究竟哪些章节适合采取什么比例的英文进行讲授，笔者以为，一个基本的原则是，如果有关章节从内容上没有太多的基本概念以及疑难知识点，那就比较适合用大比例来用英文讲授，这些章节主要包括诸如第五章（国际组织法）、第七章（国际法上的人权）、第十二章（国际环境法）等。
三、选择国际法双语教学模式实施应注意的问题
无论教师针对国际法学采取何种双语教学模式，一般都应注意以下几个问题：
首先，学校针对国际法双语教学应倾斜更多的教学资源。依据笔者的了解，许多担任国际法双语教学的老师一般都不大愿意花费过多的时间和精力在双语教学上，因为一方面，平时教师的科研和教学压力本来就很大，工作任务也很繁重，再加之，因为国际法双语教学相对于普通中文授课来说，它本身是一项比较复杂的教学任务，教授在备课方面、讲授方面都要耗费巨大的时间、精力，而学生在学的过程中也更加需要花费较多时间予以积极、主动地深入学习。因此，学校和院系应该从人员、设备和资金等方面给予一定的倾斜和支持，这就要求学校教学行政主管部门在教学时数方面进行适当延长，教学工作量核算方面也应适当增加，在教师年度教学考核中对讲授双语教师进行适当的奖励，只有这样，才能充分调动教师进行双语教学的积极性和主动性。
其次，国际法双语教学课堂上必须设法增强师生之间的互动。之所以强调这一点，那是因为对于学生来说，国际法双语教学课堂组织既涉及到国际法专业知识的学习，同时也涉及到英文的听说读写能力的提高问题，如果在教学过程中，教师采取单向度的“填鸭式”灌输，可能导致两个严重后果，一个是学生没有听懂或很好地理解授课教师的讲课内容，一个是学生即使听懂了，可能由于缺乏师生之间的互动而导致学生不能用口语来表达国际法的基本概念和制度。因此，国际法教师在进行课堂教学时首先必须树立“以学生为中心”而不是延续传统落后的“以教师为中心”的教学理念。其次，国际法授课教师可以通过丰富自己的课堂教学方法，积极采用诸如案例教学法、研讨式教学法、情景教学法、课堂讨论教学法以及学生参与式教学法等来达到加强课堂上师生之间互动的目的。如通过选取有关典型案例进行教学，可以激发学生学习国际法的兴趣，增强师生之间的互动和帮助学生理解国际法的知识。总之，国际法双语教学课堂增强师生之间的互动关键在于激发学生学习国际法的积极性和主动性，毕竟“兴趣”是学生学习国际法的最好的老师。
最后，必须选择合适的国际法双语教材。对于大学教学课堂来说，一部好的教材，往往能极大地增强学生学习该门课程的积极性和主动性，反之，则会严重挫伤学生学习这门课程的兴趣。大学课本或教材一直是制约我国高校大学生学习积极性的一大瓶颈，低层次、低水平的重复以及晦涩难懂的宏大理论都使得学生对教材望而生畏，在这种情况下，一部好的教材就显得难能可贵。
目前，我国国际法双语教材同样存在这些问题，而且，这方面教材的数量都比较缺乏，教师在选择此类教材方面已经没有多大余地和空间。如上所述，基于我国语言的国情，我国高校在法学专业中针对国际法进行双语教学一般不大合适采用浸入型（或沉浸式）双语教学模式和过渡型双语教学模，而比较合适的是保持型双语教学模式，这就必须从国际法双语教材上因应这种教学模式的要求。而目前我国国际法的双语类教材主要是两类：一类是简单的中英文对照的国际法双语教材，典型的如吴刚著的《国际法》；一类是国外引进的英文原本国际法教材，一般是影印系列，如美国马克•W•贾尼斯（MarkW.Janis）所著的（AnIntroductiontoInternationalLaw）。而真正能基本上符合保持型双语教学模式的国际法双语教材，据笔者所知，目前只有武汉大学杨泽伟教授针对英国国际法学者TimHiller的（PrinciplesofPublicInterna－tionalLaw）《国际公法》（中国人民大学出版社2005年版）进行了中文的编注。
法学专业培养学生的最终目标是要使学生拥有法律思维逻辑,能够运用法学知识和原理分析和解决问题。一般来说,《国际法院规约》第38条规定了国际法的渊源,其中司法判例是国际法规范的表现形式之一。虽然司法判例不是国际法的主要渊源,但它是重要的补充资料。许多重要的国际法原则源于司法判例,国际法院的判决对于认证、确定和解释法律原则有十分重要的作用。因此,学习典型国际成案对于培养学生法律思维能力十分重要。
(一)紧密结合课程内容,选取典型国际成案
譬如,在学习“国际法与国内法关系”问题时,笔者选取了西伊福希诉加利福尼亚州案和巴西联邦债券案,在简要介绍案情后,梳理了法院的观点,通过案例让学生理解两者的关系。同时,若有相关国内案例也尽可能提供给学生学习,譬如针对这一问题,笔者将“陆红诉美国联合航空公司之间的航空事故损害赔偿纠纷(上海静安区法院,2001年11月)”案[2]介绍给学生。联系身边的案例,学生更能够感同身受,加深对课程内容的理解和掌握,达到事半功倍的效果。
(二)注意课堂介绍和分析案例时,语言表述上应尽量简单化,不纠缠于无关问题
课堂时间有限、人的注意力集中有规律,介绍案情时要简明扼要,第一时间吸引学生注意力,引导学生尽快归纳案件关键问题,分析问题要抽丝剥茧、层层递进。通过案例分析,帮助学生把握法官的思维逻辑,了解法律适用过程,把抽象的理论具体化,从而达到理论与实践的有机结合。
(三)更新案例库,时刻关注国际法院的案件审理
目前,国际法的案例教材版本众多,其中不乏精品教材,收集的案例典型、分析透彻并能跟进国际法院的新近案例,可以为学生指定一到两本案例书作为辅助教材。
(四)对学有余力的学生提高案例教学要求,选取和布置案例进行辅导
国际法院官网将案件所有法律文书公开,这是学习国际成案的重要资源。笔者曾指导学生跟踪“乌拉圭和纸浆厂案”的审理,这一过程不仅让学生完整地了解国际法院的诉讼程序和制度,也使学生对国际环境法领域的规则原则有了清晰的认识。更重要的是,这对于逻辑推理能力的培养和提高效果显着。在法院裁决之前,阅读分析案件事实基础上试图利用所学知识推理,并在法院作出裁决时,检验自己的推理过程,从而培养和提高逻辑推理能力。
二、利用多种教学手段,引导学生分析国际时事
国际法的研究对象是国际关系,是一门理论性强、实践丰富的课程,所以学习国际法要对当代国际事件及时跟踪掌握,对国际形势,特别是国际政治形势有一个宏观的把握。在教学过程中,针对学生的兴趣和知识面,笔者在讲解讨论经典案件之余,通过对近年发生的国际时事热点问题引导学生展开探究和思考,教学手段上除了课堂讲授、案例分析外,还增加了课堂专题辩论、模拟联合国大会、模拟法庭和小论文写作等多种方式,将抽象理论和直观现实有效结合,一方面培养学生对国际法基本理论的运用能力,另一方面对学生的爱国情绪进行理性的疏导,深刻理解我国和平外交政策。上述各种教学手段对师生的知识储备要求甚高,需要花费大量的课余时间做准备工作,同一届学生中一般选择其中1~2种方式对时事问题进行研究和探讨。同时,针对不同的教学手段在选题等指导工作上有不同的要求。辩论的议题必须具有可辩性[3]。
三、利用视频资料、丰富教学内容
如今的学生生活在多媒体发达的社会,从小习惯于从视频获取讯息。的确,在相同的条件下,人们通过视觉获得的信息量更大,体验感更强,印象也更为深刻。1990年代中后期以来,网络技术飞速发展,欧美大学的国际法教学中开始大量利用网络视频资料,不仅用来进行案例教学,也利用各领域专家的专题视频进行体系化的理论讲授“影视教学法”已在国际法教学中隐然成型[4]。本课程中,我们准备了有关国际法的电影、纪录片、时事新闻评论和国际法学者的专题理论演讲等数十个视频材料供学生观赏学习。充分利用视频资料,丰富了教学内容,提高了教学效果。利用视频资料过程中应注意以下方面:首先,收集和筛选国际法影视资料时要保证其学术性和权威性,譬如中央台制作的纪录片、时政评论和国内外着名国际法学者的专题理论演讲,避免一些所谓“专家“、名人非专业评述混淆学生对国际法的理解。部分学生欠缺世界历史、国际关系史方面知识,将有关重大国际事件或外交实践的历史资料视频,如中央台发行的《世界历史》等推荐给学生进行补缺。其次,有针对性地精选优秀影片,推荐给学生课余欣赏,课堂讨论。譬如我们曾就好莱坞影片《卢旺达大饭店》讨论了时际国际法中宗主国的概念、人道主义干涉与国家主权原则、联合国维和行动等国际法问题。学生学习热情高涨、参与度很高,效果很好。而电影《东京大审判》和纪录片《东京大审判》在学习战争法中也发挥了同样作用。最后,坚持短片课堂、长片课后原则。由于课程课堂仅有51学时,课堂的时间是有限的,课堂上使用的视频需事先精选剪接,播放时间一般不超过五分钟。为达到教学效果,对于较长的视频资料,主要是针对资料提出问题,由学生课后带着问题观看视频,这不仅能促进学生学习兴趣提高,也可以培养学生自主学习的能力。
作为国际法的重要组成部分，国际条约在一国内部如何正确定位及适用，逐渐成为各国国际法学者日益关注的问题。入世以后，中国对外贸易迅速扩大，国际双边、多边条约签订的数量也达三千多个①，但随之而来的国际贸易纠纷、政治冲突等，也成为不可忽视的问题。如何正确地处理国际条约与我国国内法律的关系问题，是我国保持稳定的对外关系、构建和谐法治社会乃至和谐世界所必须解决的问题。
国际法与国内法关系的传统理论
传统国际法学在国际法与国内法的关系上的观点。可总结为“两派三说”，“两派”即“一元论”和“二元论”，“三说”即“国际法优先说”、“国内法优先说”和“平行说”。
一元论分为国际法优先说和国内法优先说。国际法优先说来源于康德哲学，其主张是国际法和国内法属于同一法律体系，国际法高于国内法，原因是在同一法律体系中，各种规范的效力来源于更高的规范，直至一种终极的、无法从更高的本文由收集整理规范中获得效力来源的基础规范②，即“条约必须遵守原则”。国内法优先说来源于黑格尔的国家主权理论，认为国内法高于国际法，国际法是国内法的对外公法，其效力、渊源是国内法，国家作为主权实体，有权支配国际法。
二元论又称平行说，是指国际法和国内法分属两个不同的法律体系，二者地位平等，相互联系、相互区别、相互独立、相互限制。立足国际法学，平行说比较符合客观实际，国际法和国内法分属两个不同的法律体系，它们的效力、渊源、执行方式等各不相同。但它们也是相互联系的，是同一制定主体在不同领域发挥作用的结果。“国家既是制定国内法的主体，也是参与制定国际法的主体”③。
处理国际条约与国内法关系的国际实践
国外处理国际条约与国内法的实践，大致有两种情况：
一是转化方式，即当一国政府批准某一国际条约后，还需国内立法机关以立法形式将其转变为国内法，从而在国内具体适用④，其典型代表是英国。按照英国宪法，条约的缔结和批准是英王的特权。条约“如果影响到私人权利或者一般地需要修改现行法律以履行条约，在英国法院能使条约所要求的法律变动具有效力以前，法律的必要变动必须是国会采取行动或国会法案授权的对象”⑤。换种说法就是，条约签订后必须经过国会立法才能具有国内法的效力，从而才能适用于国内。
二是纳入方式，又称吸收方式，即一次性原则地在宪法性法律中规定条约是该国法律体系的一部分，一项条约在国内公布或在国际上生效的同时即在国内生效。换言之，国际条约在国内的生效方式，不必经过国内立法的转换，只要经过本国政府的批准，即可获得国内法的效力，并且适用于国内。
中国适用国际条约的现状及利弊分析
中国对国际条约的接受无明确宪法规定。无论是从立法规定还是司法审判的实践，还是法学理论研究，中国都接受了国际条约在国内的适用。从立法规定看，我国已有多部法律法规对条约适用问题进行了规定；从司法审判实践看，我国也多次适用有关国际条约解决案件冲突；从法学理论看，我国国际法学界著名人士都在其著述或论文中明确国际条约是中国法律的一种渊源⑥。首先，条约接受方式目的在于国家更好地履行国际义务，使国际条约在国内得到更好的执行；其次，在中国，法官采用国际条约判案的前提是国际条约与国内法产生冲突，也就是说法官并不是主动采用国际条约来实现司法公正的，更多的时候是运用国际条约背后的习惯规则加以权衡；最后，条约一旦签订，便具有整体性和稳定性，我国整体性地赋予条约国内法的效力，而未区分不同的条约给予不同的效力。因此，我国对国际条约的接受方式是以纳入为总趋势的。
中国关于国际条约的法律位阶尚未明确。从我国《立法法》第七十八条至八十三条的规定中可以看出，我国法律第一位阶为宪法，第二位阶为法律，第三位阶为行政法规，第四位阶为地方性法规、部门规章，但并没有说明国际条约的法律位阶，这可以说是中国法律体系的一大缺陷。自中国加入世贸组织以来，中国越来越广泛地参与国际竞争，也越来越多地面临国际纠纷，当这些纠纷纳入法律的解决途径时，适用国内法还是国际条约的选择便摆在立法者、司法者的面前。
中国对国际条约的适用方式尚未统一。目前，在我国大致存在直接适用、间接适用及混合适用三种方式。对条约的直接适用主要集中在经济领域，如在民事合同方面，1995年“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案”中，上海市静安区人民法院依据我国加入的《统一国际航空运输某些规则的公约》及修改议
定书中第十一条第二项规定，判令被告应按“修改议定书”规定的承运人最高限额赔偿原告经济损失。
立法建议和完善之策
国际条约入宪法。一种法律或约定的实施必须有它的上位法依据，国际条约在一国内部的实施当然也需要本国国内法律给予其实施上的依据。美国宪法第六条第二款、德国基本法第二十五条、法国现行宪法第五十三条等都对国际条约的效力、位阶及适用做了明确规定。我国有必要将如何接受国际条约，如何对国际条约的效力、位阶加以明确，这是完善社会主义法治的必要之举。因而，中国立法机关应明确以下几点：一，国际条约为我国接受，接受方式兼采转化和纳入，更多地采用转化的接受方式；二，国际条约的法律位阶低于宪法，高于一般性法律；三，国际条约的效力优先于一般法律适用，继续采用保留式签约的方式。
确立国际条约的法律位阶。在接受国际条约的过程中，特别是在以纳入方式接受国际条约的过程中，难免会造成国际条约与国内法的冲突，此时，明确普遍适用的法律位阶就显得尤为重要；而且，一个国家在接受国际条约后，实际上已经承认该条约为其法律体系中的一部分，如果不给予其相应的地位，所谓的接受就名存实亡。首先，国际法上的主体，最主要的是主权国家，而国际条约绝大多数也是各缔约方意志的表现。将宪法置于国际条约之上，为的是保护各主权国家的自由意志；其次，国际法是多个国际法律关系主体意志的集体表现，作为调整国际关系的重要规范，国际条约必须有着相应的地位，特别是一些国际条约，并不具有强制力，如果将其地位放在国内法律之后，势必出现一些国家利用其国内法律的规定排除国际法适用的状况，这必将会大大削弱国际条约的执行效率，甚至会导致条约成为一个空壳。
一、关于国际私法的调整对象问题
对于国际私法的调整对象问题，在我国国际私法学界，虽然一直没有一个统一的认识，但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为：“国际私法的调整对象是国际民事关系”；由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》也主张：“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系，从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”；但他们又都同时特别强调，这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③在余先予主编，中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中，还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本著作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别，而且都以日本学者江川英文的观点作为论据，最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语，约定俗成，没有必要用这一个来排斥那一个”；或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语，争论是没有现实意义的”。④
笔者认为，把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的，应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤即在此特别强调：作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”，而不是“涉外关系”；是“民事关系”，⑥而不是“民事法律关系”。
强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系，而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且，笔者认为，这不仅仅是一个词语的改变，而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。
强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”，是因为笔者认为，这既是一种法理上的逻辑要求，也是国际私法实践的必然结果。
从法理逻辑上说，作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系，而不应该是法律关系；一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时，都是引用日本学者江川英文的主张，认为“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”，而且，“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词，没有考虑的必要。”⑦很显然，这些学者们的论据，无非就是两个，一个是“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”；另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为，这两个论据都存在问题：首先，“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据，不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次，既然“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”，就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”，实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”；而且，这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。再次，任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性；作为整个法制体系的一个有机的组成部分，在一些基本的方面，其应该是完全一致的，如都把“法律关系”定义为：“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”，而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中，“法律关系”与“社会关系”也同样有不同，⑧既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别，那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一，就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此，为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一，这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。
而从国际私法的实践来看，笔者认为，国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”。国际私法所涉及的是，两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时，在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下，到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题；也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整，已经成为了一种“法律关系”，那就不需要国际私法来调整了。
此外，在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里，强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国，法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”，“法律是阶级统治的工具”，“法律的基本属性是阶级性”。在法理学上，没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性，而不应该包括阶级性；⑨在国际私法理论中，没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不应该是国际“民事法律关系”；从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家，都还是认为，法律是法官的法律，只有发生了纠纷，打官司到了法院，才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样，在国际民事交往中所导致的必然结果就是，我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷，遭受很多不该遭受的损失。因此，为了实践的需要，我们更有必要特别强调：国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”；我国的当事人在参与国际民事活动时，一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整，一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。
二、关于国际私法的范围问题
关于国际私法的范围问题，在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论，而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题，从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨，笔者认为，可以归纳出如下一些主要的观点和主张：⑩
1.以德国和日本的一些学者为代表，认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题，国际私法仅包括冲突规范这一种规范。
2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表，认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理，以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题，因此，国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。
3.以法国学者为代表，特别强调国籍问题在国际私法领域的意义，认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。
4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表，特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表，强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范（包括统一实体规范和国内实体规范）、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
6.国际经济法学界的学者则主要认为，有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴，国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。
笔者认为，对于国际私法的范围，即国际私法应该包括哪些法律规范的问题，从不同的角度，应该有不同的分类。
1.从有关法律规范所规范的内容来划分，可以分为：确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范，和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范，如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。(11)
2.从有关法律规范的形式来划分，可以分为：直接规范(12)和间接规范。(13)其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。
在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中，特别要强调的是“直接规范”，(14)包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范，和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。
而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言，其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是：（1）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，(15)其当然的逻辑结果，就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。（2）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”，那在国际私法的范围内，就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16)
就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看，其不科学、不准确和不合乎逻辑，主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上，笔者认为：(17)
第一，国际私法与国际经济法有着非常密切的联系：
1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会，其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家，涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时，都需要考虑其国际利益，都需要严格遵循国家原则、平等互利原则等国际法的基本原则，都需要遵循有关的国际惯例。
2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分；在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面；在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18)在国际私法和国际经济法领域，都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例；都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。
3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系，是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19)
第二，国际私法与国际经济法又有着本质的区别：
1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧，在我国国际法学研究领域，主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”；而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面；而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。
笔者认为，国际经济法应该具有既不同于国际公法，也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同，笔者认为，国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系；与国际经济法学界的学者所持的观点相左，笔者认为，国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。
而且，笔者认为，应该特别强调的是：国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系；而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私法的调整对象。
2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看，笔者认为，国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范，属于典型的私法规范；而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范，则属于公法的范畴。
3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题，在我国国际法学界，特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间，一直存在着严重的分歧。(20)笔者认为：国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和，具有典型的公法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是国家，类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体；其渊源包括国际条约和国际习惯；其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。
国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法一样都具有公法的性质，而且都属于实体法的范畴，但它又不同于国际公法：其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系；其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外，个人（包括自然人和法人）在一定条件下也可以成为国际经济法的主体，即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中，个人可以成为国际经济法的主体；其渊源包括国际条约和国际惯例，以及各个国家的有关国内立法和国内判例；其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。
国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，具有典型的私法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是个人（包括自然人和法人），国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体；其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例；其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范；其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范；其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且，考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制，强调国内市场与国际市场的接轨，强调国内有关法律制度与国际惯例接轨，以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限，与此相适应，作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范，即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围。(21)
需要特别强调的是，笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点；认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉，完全可以按照上述标准区分清楚；而且，既然其调整对象不存在交叉的问题，其范围也同样能够按上述标准区分清楚。
三、关于国际私法的性质问题
关于国际私法的性质问题，主要涉及国际私法是国际法还是国内法，是实体法还是程序法，是公法还是私法这三个方面。
（一）国际私法是国际法
在国际私法是国际法还是国内法这一问题上，主要存在5种不同的观点：（1）国际私法是国际法（即国际公法）；（2）国际私法是国内法；（3）国际私法同时包含有国际法（即国际公法）和国内法双重性质；（4）国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门；（5）国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22)如前所述，笔者极力推崇第5种观点，认为国际私法属于广义的国际法，(23)是与国内法相对应的、广义的国际法体系中，与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的，一个独立的法律部门。
（二）国际私法是实体法
在国际私法是实体法还是程序法这一问题上，也主要存在5种不同的观点，即（1）国际私法是实体法；（2）国际私法是程序法；（3）国际私法同时具有实体法和程序法双重性质；（4）国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(24)笔者认为，国际私法是实体法还是程序法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(25)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是实体法。
对这一问题的讨论之所以必要，最为重要的理由就是：在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调：在调整国际民事关系时，原则上都只承认外国实体法的域外效力，而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时，一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26)如果把国际私法识别为程序法，就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提，和适用外国法（包括外国的间接规范和直接规范）来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法，都不承认外国国际私法的域外效力，都不适用外国的国际私法，国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中，也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从，所以说，对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。
至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。
笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：
首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。
其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容，而不是诉讼权利义务内容。
此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27)而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。
笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。
而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28)其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。
最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
（三）国际私法是私法
对于国际私法是公法还是私法的问题，目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)
与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。
对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。
至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于法学对资本主义法学中“公、私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31)而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)
笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。
笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
注释：
①笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习，1985—1991年进而师承于韩德培先生，专门致力于国际私法的学习和研究，受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后，也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。
②如由姚壮、任继圣合著，中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为：“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系”；由韩德培主编，武汉大学出版社1983年9月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为：“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，可以称之为涉外民事法律关系”；由李双元主编，北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为：国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”，“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”；由韩德培主编，武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为：“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系，或称涉外民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系”，由刘仁山主编，中国法制出版社1999年5月出版的《国际私法》认为：“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”；由黄进主编，法律出版社1999年9月出版的《国际私法》认为：“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。
③由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为：“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”；由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》也认为：“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。
④参见余先予主编：《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年版，第2页；刘振江、张仲伯、袁成等主编：《国际私法教程》，兰州大学出版社1988年版，第60页。
⑤笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中，经常会遇到学生对这一问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时，笔者曾特别提到这一问题，并得到了当时与会各位代表的一致认同，但非常遗憾的是，当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时，还是原来的表述，即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月，笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作，与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”，但同样非常遗憾的是，根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后，主张“从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”，“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”，参见赵相林主编：《国际私法》，法律出版社1999年6月版，第2页。
⑥笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”；而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念，主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。
⑦参见前注④，余先予书，第2页；刘振江等书，第60页。
⑧因此，才有“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。
⑨参见谢石松：《再论关于法的起源观》，载《法学评论》1998年第6期。
⑩参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第6—8页；前注④，余先子书，第11—13页；前注④，刘振江等书，第6—9页；李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第20—22页；浦伟良、郭延曦著：《国际私法新论》，立信会计出版社1995年版，第7—12页；韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第6—12页；姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第1—18页；余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第6—8页；陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第45—49页等。
(11)不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中，还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中，都存在直接规范和间接规范。所以，将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。
(12)即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。
(13)即传统国际私法理论所称的冲突规范。
(14)笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用，主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范，如果将实体规范与冲突规范相提并论，就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是，国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范；一种是直接规范；另一种是间接规范，即冲突规范。
(15)即笔者所主张的“国际民事关系”。
(16)参见谢石松：《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》，载《法学评论》1996年第5期；谢石松：《中国国际法学科体系之我见》，载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。
(17)参见谢石松：《论国际私法与国际经济法的关系》，载《政法论坛》2001年第2期。
(18)这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式，或者说是有关法律规范的形成过程，而不是它们的性质，更不是它们的内容。笔者认为，从渊源上看，说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源，是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范；而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源，是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看，不管其表现形式如何，这些法律规范都具有国际法的性质。
(19)不过，笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中，一般将国际法等同于国际公法，如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为：“国际法也就是国际‘公’法”；端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明：“国际法，亦称国际公法，主要是国家之间的法律”。但笔者认为，国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念，而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和，其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门；而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系，其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(16)，谢石松文。
(20)在国际公法学界，以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和，属于公法性质，其中包括国际经济法的内容；而作为一个法学部门，国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系，自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界，以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为，“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称，是一个独立的法律部门，在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”；而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科，是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界，以韩德培先生为代表的多数学者都主张，国际私法是调整涉外民事关系的法的部门，主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成，就其法律性质而言，属于一个既不同于国际公法，又不同于国内民法的独立的法律部门；而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第486页；前注⑩，姚梅镇书，第1—30页；前注⑩，韩德培书，第1—40页。
(21)笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天，还使用“涉外”这个概念；极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中，都将“涉外”改成“国际”，就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时，笔者认为，随着国内市场经济体制的建立，随着国内市场与国际市场的接轨，随着我国经济与整个国际经济的融合，应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围，而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。
(22)参见前注⑩，韩德培书，第28—32页；［日］北胁敏一著：《国际私法—国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第6—7页；梅仲协著：《国际私法新论》，台湾三民书局1980年版，第8—11页；前注④，余先予书，第13—15页；前注⑩，李双元等书，第35—43页；张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第25—28页；前注⑩，浦伟良等书，第17—19页；前注⑩，韩德培书，第12—16页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第33—39页；谢石松著：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社1996年版，第210页；前注(16)，谢石松文。
(23)笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念，因为在这里，是相对于国际公法所提出来的一个概念，所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法，笔者认为，最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面，即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法，用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。
(24)前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注(22)，梅仲协书，第8—11页；前注④，余先予书，第15页；前注⑩，李双元等书，第41—42页；前注(22)，黄进书，第34页。
(25)李双元教授和金彭年教授认为：“国际私法是程序法抑实体法的争论，并无多大实际意义”；黄进教授认为：国际私法是实体法还是程序法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第42页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第34页。
(26)参见前注(22)，谢石松书，第295—298页。
(27)如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81条规定：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范，它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权，很显然，这些行为的具体行使，还必须适用所指定的相关条款。
(28)参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第73—82页。
(29)参见前注⑩，韩德培书，第38—39页；前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注⑩，李双元等书，第42—43页；前注(22)，黄进书，第34页。
(30)日本的北胁敏一认为：“所谓公法或私法的分类之争”，“没有什么实际意义”。黄进教授也认为：国际私法是公法还是私法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注(22)，［日］北胁敏一书，第7页；前注(22)，黄进书，第34页。
