时间：2023-05-29 18:25:15
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇数罪并罚制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：数罪并罚 罪数 限制加重原则
一、我国数罪并罚制度的不足
(一)罪数划分标准及数罪性质规定不明确
罪数形态历来是刑法理论中的重要问题之一，行为人的行为究竟是一罪还是数罪？是否需要并罚？这些问题在司法实践中经常遇到，而在理论上又常常让人感到困惑。理论上一般认为解决罪数形态问题不仅有利于对行为人的行为准确定罪，也有利于对行为人的合理量刑。
要适用数罪并罚制度，必须符合一定的条件。首先要符合的条件就是行为人的行为必须构成数罪。但目前对犯罪个数的确定标准，理论上存在不同的观点。其中犯罪构成标准说是我国刑法理论界的通说。但是这一观点仍然没有完全解决问题，主要障碍在于这一观点不能说明罪数中的一些情况。如惯犯、牵连犯、吸收犯、连续犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚。还有对于一些复杂的现象，仅靠犯罪构成标准说这一唯一标准，不能很好地解决，需要考虑刑法的特殊规定，因此这些方面存在一些不足。
（二）不同刑种数罪怎样并罚规定不明确
对于同种有期自由刑的合并处罚，刑法第六十九条作出了明确的规定。刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和有期徒刑的以外应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”
这一点在理论上、实践中没有不同的认识。但对于不同种有期自由刑，如一人犯数罪时，同时判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，如何合并处罚决定执行的刑期，刑法未做规定，因而有不同的看法，司法实践中的做法也不一致。有必要从理论的角度加以研究和完善。
(三)关于数罪并罚原则中限制加重原则最高期限的规定不当
我国刑法第六十九条但书中的规定，体现了刑罚教育与惩罚相结合的原则，在立法者的主观意愿中，是要通过一定期限的教育改造，使犯罪分子转化为守法公民，这从某种角度上说，是对犯罪分子的一种保护。但是，“一人犯有数罪决定应当执行的刑罚，这关系到正确适用刑罚，预防和打击犯罪问题。”作者认为，对数罪并罚规定刑罚的上限，存在诸多弊端，试从以下几方面加以分析。
1.规定数罪并罚的最高期限，违背了法律面前人人平等的宪法和刑法原则
如王某、李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪，王某又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其中王某因抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处十年，犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，合并执行有期徒刑二十年。李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，合并执行有期徒刑二十年。该案中，王某除与李某共同犯抢劫罪和故意伤害罪外，又犯盗窃罪和寻衅滋事罪，其主观恶性与社会危害性显然较李某严重，但因为数罪并罚规定了最高期限，其实际受到的刑罚则与李某相同，这就造成了适用法律的实际不平等。
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sp; 2.规定数罪并罚的最高期限，违背了罪刑相适应的刑法原则
我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应该与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”但是，规定了数罪并罚的最高期限，就极有可能造成重罪轻判，甚至是有罪不罚。如上述案件中的王某，其所犯的抢劫罪和故意伤害罪就足以判处有期徒刑二十年，其最终承受的刑罚也只有二十年，如此一来，其所犯的盗窃罪和寻衅滋事罪岂非没受到处罚，这有悖于刑法的罚当其罪的原则。
⒊规定数罪并罚的最高期限，使刑罚的判断功能模糊不清
国家对各种犯罪行为的社会危害性的程度所作的判断，就表现在所规定的轻重不同的刑罚上。刑罚是犯罪的法律结果。刑罚的轻重，是对犯罪行为的社会危害性所做出的判断，规定数罪并罚的最高期限，使得犯罪分子的主观恶性及社会危害程度在刑罚中不能体现出来，刑罚的判断功能丧失。另外，规定数罪并罚的最高期限，不符合国际上的通常做法
（四）同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统
在审判实践中发现,由于刑法对附加刑数罪并罚问题规定过于简单笼统,导致在审判实践中难以操作，主要存在问题是剥夺政治权利的数罪并罚问题。
对于数个剥夺政治权利,其中一个为剥夺政治权利终身的,按照重罪吸收轻罪原则在决定执行时只执行剥夺政治权利终身即可。但是，如果一人犯数罪，数个附加剥夺政治权利均为有期刑，那么在决定应执行的刑罚时，是对数个剥夺政治权利的期限简单相加，还是在数个剥夺政治权利刑中最高刑期以上，总和刑期以下决定执行，刑法的规定不明确。再者，对刑法第五十七条第一款规定情形之外，数罪并罚决定执行剥夺政治权利的最高期限也未明确。
二、完善我国数罪并罚制度的建议
（一）对于罪数划分标准及数罪性质规定不明确的完善
1．罪数划分标准对定罪量刑及数罪并罚制度适用的意义
（1）罪数形态研究及划分标准对定罪的意义
定罪是人民法院根据案件事实和依据刑事法律，确定一个人的行为是否构成犯罪和构成何种犯罪。而要确定一个人的行为构成何种犯罪，首先就要明确一个人的行为构成的犯罪个数。罪数形态的研究，就是为了正确区分一罪与数罪的问题。可见，罪数形态的研究有利于正确定罪。[1]
（2）罪数形态研究及划分标准对量刑的意义
量刑，即刑罚的量定或刑罚裁量。量刑要受到多种因素的影响，而罪数中的许多问题都与量刑有关，都能对量刑产生影响。首先，罪数问题涉及一罚与数罚的问题。罪数解决的是一罪与数罪的问题，如是数罪，是按一罪进行处罚还是按数罪进行处罚。如果定数罪，是一罚还是数罚，这些都会直接影响刑罚的量定。其次，罪数的处罚原则也会直接影响量刑。不同的罪数形态刑法的处断原则各不相同。如数罪问题中，有的是从一重罪处罚，有的是从一重罪从重处罚，还有的则是数罪并罚。这些不同的处断原则，将直接影响量刑。[2]
2.建议在立法中对数罪并罚制度存在的问题进行完善
刑法中的犯罪构成标准说这一观点仍然没有完全解决问题，主要的障碍在于这一观点不能说明罪
数中的一些情况。如惯犯，很明显，惯犯是符合多个犯罪构成的，但是在量刑时并不数罪并罚，而是根据惯犯的处罚原则进行惩处。因此，作者认为，确定罪数的标准应当以犯罪构成为主，兼顾罪数论中的一些特殊情况。
在一些国家的刑法典中，对一些特殊罪数形态的处罚原则做了明确规定，如日本刑法典第五十四条规定：一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断[4]。这些规定值得我国刑法借鉴，我国刑法可以明确规定继续犯、想象竟合犯、惯犯、结合犯、牵连犯、吸收犯以及结果加重犯等特殊罪数形态的处罚原则，以表明在这种情况下，即使符合多个犯罪构成的要件，也不能进行数罪并罚。
（二）对于不同刑种数罪怎样并罚规定不明确的建议
1．对于不同刑种数罪并罚规定，有以下几种主张：
第一种为折算说或折抵说。该说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，然后根据限制加重原则决定应当执行的刑期，其折算的办法根据刑法关于判决执行以前先行羁押日期折抵刑期的规定推算而来：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。
第二种观点为吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采取重刑吸收轻刑的原则，决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。
第三种观点为分别执行说。该说主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应当先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。
第四种观点为按比例分别执行部分刑期说。该说主张对不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑种在并罚时的执行比例由刑法规定。
第五种观点为有限制酌情分别执行说。该说主张对不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑[5]。
2．对不同刑种数罪并罚完善的具体做法
分析上述所列举的观点，折算说其合理性值得推敲；吸收说和分别执行说违背了对有期自由刑使用限制加重原则；而按比例分别执行说主要在于克服分别执行说的缺陷，但并未真正避免分别执行说的主要不足；有限制酌情分别执行说试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但仍然具有分别执行说的特点，并没有从根本上解决问题。
作者认为，在解决这一问题时，必须考虑到我国刑罚的目的和数罪并罚的原则以及从中体现出的精神。我国刑罚的目的是预防犯罪，数罪并罚对有期自由刑并罚的基本原则是限制加重原则，而且从中体现了对法官自由裁量权的认可。因此，对这一问题的具体做法是：最后决定的刑罚可以处以所判数刑中最重的刑罚，并在此基础上加重刑罚。这种做法可以视为体现了限制加重原则，当然，也有论者认为这体现了吸收原则，但吸收原则并不在吸收的刑罚基础上加重处罚，所以，作者认为这还是体现了限制加重原则。如何加重处罚，加重处罚的力度有多大，这是法官的自由裁量权所决定的，这从一方面也体现了数罪并罚原则的精神。当然在法律对此没有明确规定之前，还需要按照司法解释的精神，按照分别执行说的观点来执行刑罚。
对此，国外有的刑法作了明确的规定，值得我国在修订刑法时借鉴。如德国刑法典第五十四条第一款的规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审
判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[6]
(三)对于数罪并罚的限制加重原则中最高期限规定不当的完善
我国的法律体系，是由罗马法系（大陆法系）发展变化而来的，并且结合我国的具体国情，因此具有中国特色。但是，国际上绝大多数国家特别是英美法系国家，刑罚除终身监禁外，其有期徒刑（包括数罪并罚）不设上限，有的案例甚至判处被告人有期徒刑百余年，这反映的是一个罪刑法定和罪刑相适应的法律原则问题。
当然，在遵循罪刑法定和罪刑相适应原则的基础上，还应遵循教育改造和惩罚相结合的原则，对于那些主观恶性大，社会危害严重的犯罪分子，在被判处长期的有期徒刑后确有悔改表现及符合其他法定条件，可以采用减刑或假释的方法给其以重新做人的机会，以体现我国法律政策的宽大。
总之，鉴于规定数罪并罚最高期限存在以上诸多弊端，建议取消数罪并罚的最高期限。
(四)对于同种附加刑的数罪并罚规定过于简单笼统的完善
被告人顾某因犯寻衅滋事罪，2001年8月15日被灌南县人民法院判处有期徒刑十个月，刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止。被告人顾某在灌南县看守所服刑期间，多次采取殴打、体罚被监管人员邵某和孙某，分别致邵某指甲感染化脓，孙某轻微伤。2002年4月14日，被告人顾某再次殴打、体罚孙某时，孙某因不堪忍受其殴打、体罚而吞食硬币自杀未遂。2002年4月20日，被告人顾某刑满释放当日，又因涉嫌破坏监管秩序罪被刑事拘留。人民检察院认为，被告人顾某在服刑期间，无视监规，无故殴打、体罚被监管人员，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十五条的规定，应当以破坏监管秩序罪追究其刑事责任。被告人顾某在判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯新罪，应当实行数罪并罚。
案件经公开开庭审理，合议庭评议认为，被告人顾某已构成破坏监管秩序罪，决定对其判处有期徒刑二年。但是在对被告人顾某如何实行数罪并罚，出现了不同意见。
第一种意见认为，被告人顾某新犯的破坏监管秩序罪符合刑法第六十九条的规定，应与原犯寻衅滋事罪实行数罪并罚，就应当按刑法第七十一条的规定，采用“先减后并”的原则，决定应当执行的刑罚，即以原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月尚未执行完毕的剩余刑期，与其新犯的破坏监管秩序罪所判处的有期徒刑二年合并，决定应当执行的刑期，原犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑十个月尚未执行的剩余刑期，应是被告人顾某因犯破坏监管秩序罪被采取特别羁押措施（刑事拘留）之日后尚未执行完毕的刑期，即2002年4月20日之前已执行完毕的刑罚。最高人民法院1990年9月27日法（研）复199014号《关于如何确定刑满释放日期的批复》的规定：被判处有期徒刑、拘役的犯罪分子的刑满释放日期应为判决书确定的刑期终止之日。被告人顾某原犯寻衅滋事罪的刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止，2002年4月20日应刑满释放，故其因犯破坏监管秩序罪被刑事拘留前未执行完毕的前罪的余刑期为零。刑法第七十一条规定的“先减后并”原则是一个不可分割的整体，“先减”与“后并”相互依存，其中“先减”得到的余刑是前提，是基础，先减而有余刑，才能前后相并，决定应当执行的刑罚。被告人顾某前罪所判的有期徒刑十个月已于其因新犯破坏监管秩序罪被刑事拘留时刑满，也就没有尚未执行完毕的余刑，丧失了与后罪刑罚合并、实行数罪并罚的基础，所以应当直接对后罪作出判决，执行后罪所判的刑罚。判决表述为：被告人顾某犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月19日止。
笔者以为对于被告人顾某原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月尚未执行的剩余刑期的计算，与第一种意见相同，但对是否实行数罪并罚，正好同第一种意见相反。这种意见认为，数罪并罚是我国刑罚执行的一项重要制度，刑法第六十九条对数罪并罚的制度作了总则性规定，第七十条和第七十一条又对数罪并罚的特殊情况作出具体规定。既然刑法对数罪并罚作出了明确的规定，在审判实践中就应当执行，对符合数罪并罚的被告人应当依刑法第六十九条至第七十一条的规定实行数罪并罚。被告人顾某在原犯寻衅滋事罪被判处刑罚的执行过程中，又犯新罪，符合刑法第七十一条的规定，应当实行数罪并罚，而不因其前罪所判刑罚在新罪刑拘前已刑满、没有尚未执行的余刑就不实行数罪并罚。
第一，被告人顾某是在前罪判处刑罚宣告后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，符合刑法第六十九条、第七十一条规定的数罪并罚条件；第二，刑法第七十一条规定的“先减后并”原则，作为判决宣告后、刑罚执行完毕前又犯新罪的数罪并罚方法，并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。
综上两点原因，即使原判刑期在被告人因犯新罪被采取强制措施时已刑满而没有尚未执行的剩余刑期，前罪与新罪也应当实行数罪并罚，决定应当执行的刑罚。就本案而言，被告人顾某原犯寻衅滋事罪所判刑罚在其犯新罪被刑拘时已刑满而无剩余刑期，还应与新犯的破坏监管秩序罪实行数罪并罚，判决书中可仅表述为：被告人顾某犯破坏监管秩序罪判处有期徒刑二年，与原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月的余刑合并，决定执行有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月19日止，而不表述原犯寻衅滋事罪所判刑罚尚未执行完毕的余刑期限；或者直接表述为被告人顾某犯破坏监管秩序罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月20日止。后一种表述的优点在于既可避免表述犯寻衅滋事罪所判刑罚已刑满而没有尚未执行完毕的剩余刑期，又能体现出已对其实行数罪并罚，也符合刑法规定的“应在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上决定执行的刑期”的数罪并罚的刑期决定方法。
在中国的刑法理论以及刑事立法与司法实践中，对于犯罪的实质竞合，要求依照罪刑法定和罪刑相适应的基本原则，根据案件的具体情况，适用相应的量刑制度与原则。
一、数罪并罚
一人实施数行为而构成数罪，依法应当数罪并罚的，须根据各罪判处的具体刑种，采取不同的科刑原则和方法。
限制加重原则。
即在数刑中的最高刑以上，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚。限制加重原则的具体适用方法又分为三种不同情形：
1、在判决宣告之前一人犯数罪的并罚。根据刑法第69条的规定，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。此所谓对加重处罚的“限制”，包括：（1）决定执行的刑期限制在总和刑期以下；（2）对相关刑种规定了决定执行的最高法定刑。
这是在数罪并罚中适用限制加重原则的基本型。判决宣告之前一人犯数罪的并罚，仅限于对异种数罪进行并罚，一人犯同种数罪的，不论数个罪行间隔时间多长，均按一罪处断而不作数罪并罚。虽然中国刑法对此未作明确规定且理论界亦颇有争议，但司法实践仍按此处理。而且最高人民法院的有关司法解释将“判决宣告以前”扩大解释为“判决宣告并已发生法律效力以前”，以适应上诉、抗诉期间发现漏罪的情况。[1]从法律后果来看，这是对被告人有利的司法解释。
2、在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。发现被判刑的罪犯在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，然后将前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期之内。因此被称为“先并后减”的并罚方法。根据最高人民法院的司法解释，发现漏罪的并罚亦适用于对同种漏罪的处罚。这实际上是对同种数罪适用数罪并罚，应视为对犯罪人隐瞒其他罪行的一种惩罚。
3、在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑罚执行完毕之前，被判刑的罪犯又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，然后将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。此种并罚方法没有把前罪已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内，因而被称为“先减后并”。其法律后果是，对罪犯实际执行的刑期有可能超出刑法第69条规定的最高法定刑的限制。而且“先并后减”的并罚方法亦适用于对同种新罪的处罚。这些无疑都是对罪犯服刑期间不思悔改又犯新罪的一种加重处罚方式。
关于适用限制加重原则时值得研究的一个问题是，当一人犯数罪而分别被判处管制、拘役和有期徒刑时，如何确定总和刑期。中国刑法中虽然有刑期折抵的规定，即判决前的羁押期间依法折抵判决后的刑罚执行期间，但是没有关于不同刑种之间如何换算和易科的规定。按照刑法关于数罪并罚的规定，判决宣告前一人犯数罪而被判处管制、拘役或有期徒刑的，都应当适用限制加重的科刑原则。但由于不同刑种的总和刑期难以确定，上述情形的数罪并罚就可能无法准确遵循限制加重原则。虽然有学者主张，此种情形应采取折算方法，参照刑期折抵标准将不同刑种折算为一个主要刑种，然后再适用限制加重原则实行并罚。[2]但司法解释似乎具有另一种倾向。例如，最高人民法院在1981年《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》中认为，“在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制。” “对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题，也可以按照上述意见办理。”此意见显然主张应依照并科原则处理此类情形，但似乎缺乏明确的法律依据。
吸收原则
一人所犯数罪中，有被判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。包括：1、数罪中有判处一个以上死刑的，只决定执行一个死刑，不执行其他主刑；2、数罪中有判处一个以上无期徒刑的，只执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。此仅限于数刑定主刑之间的吸收关系。这是因为在执行死刑或者无期徒刑的场合，对同一犯罪人再执行其他自由刑已失去实际意义。
并科原则
一人犯数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。即对所判处的主刑与附加刑采取并科原则。例如一人犯三罪，分别被判处无期徒刑、罚金和剥夺政治权利，则三个刑罚均须执行。
二、按一罪处罚
一人实施数个犯罪行为，但由于法律的特别规定或基于刑法理论通说，不作数罪并罚的，应根据犯罪的具体情况分别按下列方法处罚：
按一罪从重或加重处罚
有三种情形适用该处罚方法：
1、连续犯。连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。有的国家刑法（如意大利刑法）并不排除基于同一犯罪意图连续实施数个犯罪行为，触犯多个不同罪名，也有构成连续犯的可能。[3]中国刑法理论中的连续犯，仅指连续触犯同种罪名的情形。对连续犯应按一罪从重或加重处罚，而不作数罪并罚。虽然中国刑法总则没有明确规定对连续犯应当按一罪从重或加重处罚，但其分则中许多具体犯罪的相关规范对此予以确认。例如，刑法第236条关于“多人”、第263条关于“多次抢劫”、第321条关于“多次运送”他人偷越国边界、第328条关于“多次盗掘古文化遗址、古墓葬”、第358条关于“多次强迫他人”等规定，均将连续犯作为一罪的加重处罚情节。
2、无连续关系的同种数罪。即指非基于同一犯罪故意，先后实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。例如，行为人曾因而重伤甲；后因赌博纠纷而轻伤乙；又因泄私愤而重伤丙，其多次犯罪均触犯“故意伤害罪”这一罪名。虽然在学理上存在不同观点的争论，但中国的司法实践对此仍按一罪从重或加重处罚。例外的情况是，属于判决宣告后刑罚执行完毕之前发现漏罪和又犯新罪的应当适用数罪并罚制度。
3、实施异种数罪，触犯同一法条规定的选择性罪名。中国刑法分则规定的选择性罪名多达百余条，如：第171条规定的“出售、购买、运输假币罪”、第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造罪”等。选择性罪名的特征是：（1）多个相关罪名规定在同一刑法条文中；（2）一个选择性罪名包含并可以分解为多个独立的罪名。如上述选择性罪名可以分解成走私罪、贩卖罪、运输罪和制造罪；（3）选择性罪名所包含的各个独立的犯罪的严重性程度相同；（4）选择性罪名及其所包含的各个独立的罪名均适用同一罚则；（5）一人实施的数个犯罪行为被一个选择性罪名所含盖时，不作数罪并罚，而以该选择性罪名从重或加重处罚。例如，行为人在甲地制造，运至乙地走私入境后贩卖的，构成“走私、贩卖、运输、制造罪”，根据第347条规定的一个罚则从重科刑，而不适用数罪并罚。但在判决宣告以后刑罚执行完毕之前，发现漏罪或又犯新罪的，即使与前罪契合某个选择性罪名，亦当适用数罪并罚。
对选择性罪名的这种定罪处罚方法不是基于法律规定，而是源于司法实践。例如，根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，“假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的，在确定罪名时应把握以下原则：（1）对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为，应根据行为人所实施的数个行为，按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名，数额不累计计算，不实行数罪并罚。（2）对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部假币面额累计计算，也不实行数罪并罚”。[4]前一种情形自然应属以一罪从重处罚；后一种情形中，由于犯罪数额累计计算，则有可能达到适用加重处罚的法定数额标准，即有可能以一罪加重处罚。
从一重罪处罚
以上适用于多行为触犯同一罪名（包括同一选择性罪名），并适用同一罚则的情形。“从一重罪处罚”，则适用于触犯多个严重程度不同且罚则各异的罪名之情形。根据中国刑法理论，有两类实质竞合犯罪适用这种处罚方法：
1、牵连犯。牵连犯是指行为人基于同一犯罪目的，实施数个行为，分别触犯不同罪名，而且数犯罪行为之间存在手段与目的、原因与结果之牵连关系的犯罪形态。构成牵连犯的异种数罪往往条文、罚则各异，犯罪严重程度不同，使从一重罪处罚成为可能。
虽然刑法通说认为对牵连犯应当从一重罪处罚，但中国刑法总则对牵连犯未作规定。刑法分则以及相关司法解释对不同的牵连犯，采取不同的处罚规则：（1）从一重罪处罚。例如，根据刑法第399条规定，司法工作人员收受贿赂，又犯徇私枉法罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。另据有关司法解释，金融机构工作人员受贿，又犯“用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪”的，以受贿罪定罪处罚。[5]后罪显然重于前罪。（2）从一重罪从重处罚。与前项的区别在于，不仅从一重罪处断，还要在该重罪适用的一定刑罚幅度内从重处罚。例如，刑法第253条中规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。又如，伪造货币或者购买假币后使用该假币的，以伪造货币罪或者购买假币罪从重处罚。[6]此外，为实施盗窃犯罪，而造成公私财物毁损或构成其他犯罪的，应择一重罪从重处罚。[7]（3）从一重罪加重处罚。即在上述两项的基础上，法定刑升格。例如，组织或者运送他人偷越国（边）境，以暴力、威胁方法抗拒检查的，构成组织或者运送他人偷越国（边）境罪的加重犯。[8]
但是，对于牵连犯，中国刑法并不完全采取“从一重罪处罚”方法。而是对某些牵连犯实行数罪并罚。例如，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，应以走私罪和妨害公务罪并罚；[9]因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。[10]立法对牵连犯的处罚方法如此杂乱，已无原则可循。这更加深了一些学者对“牵连犯”这一概念是否有独立存在的必要，产生怀疑。[11]
2、吸收犯。吸收犯是指行为人实施数行为触犯数罪名，因数个犯罪行为之间的内在关联性，而由一罪吸收他罪，仅以一罪定罪科刑的犯罪形态。通常认为，盗窃枪支后私藏枪支的，盗窃行为吸收私藏行为，只成立盗窃枪支罪一罪；制造后非法持有的，制造行为吸收持有行为，亦当以制造罪一罪论处。
盗窃信用卡并冒用该卡，触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名，但依法仅以盗窃罪论处。[12]此属牵连犯还是吸收犯？抑或想象竞合犯（出于冒用他人信用卡之目的而盗窃该卡）？似乎还有争议。吸收关系的基本规则是重罪行为吸收轻罪行为。牵连犯的规则也是重罪吸收轻罪。因此，在吸收犯与牵连犯之间很难划定一条明确的界限。牵连关系可以成立吸收关系，故牵连犯或许可以被吸收犯所包容。至于与想象竞合犯的区分，则涉及一行为与数行为的判断标准问题，容当别论。
三、行为数的判断
行为数的判断与认定，关系到实质竞合犯与想象竞合犯的区分，从而可能影响对行为人的科刑。因为想象竞合适用“从一重处断”的单一规则，而实质竞合则须视具体案情选择适用上述不同的科刑规则。
以简单的动作构成刑法上的行为时，行为的个数往往不难判断。例如，甲拔刀刺伤乙，是一个伤害行为；然后甲又掏枪射杀丙，另成立一个杀人行为。但是，如果从犯罪过程或犯罪阶段形态来分析犯罪行为时，行为个数的判定有时变得复杂起来。例如，甲为报仇而盗得枪支，然后用该枪射杀乙。通常认为，这是甲基于同一犯罪目的，实施了盗窃枪支与故意杀人两个犯罪行为，且二者具有目的与手段的牵连关系，故成立盗窃枪支与故意杀人的牵连犯。但是，也有学者认为，甲盗窃枪支是为了杀人而准备犯罪工具，因而属于故意杀人犯罪过程中的犯罪预备行为。所以，甲盗枪杀人只构成一个故意杀人行为。但一个行为造成两个犯罪结果（即枪被盗与人被杀），属于盗窃枪支与故意杀人的想象竞合犯。如果甲盗枪后由于客观原因未着手实施杀乙行为，对甲应以故意杀人罪（预备）论处，而不应以盗窃枪支罪科刑。[13]同理，为了诈骗而伪造公文或伪造身份证、为了盗窃而毁损公私财物、为了使用假币而购买假币之类的案例，都会存在牵连犯、吸收犯与想象竞合犯之争。我认为上述两种观点都有一定道理，看来实质竞合与想象竞合在某些场合也并非泾渭分明。认为上述案例是想象竞合与牵连犯的竞合也未尝不可。
[1]参见最高人民法院1993年《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》
[2]参见张明楷著：《刑法学（上）》，法律出版社1997年9月版，第462页。
[3]参见杜里奥.帕多瓦尼著、林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年9月版，第422页。
[4]参见李立众整理：《刑法一本通》，法律出版社2003年8月版，第115页。
[5]参见2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》。
[6]参见注5
[7]参见1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。
[8]参见中国刑法第318条、第321条。
[9]参见中国刑法第157条。
[10]参见1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》。
[11]参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年9月版，第148页；张明楷著：《刑法学（上）》，法律出版社1997年9月版，第332页。
［关键词］牵连犯，牵连关系，双重评价禁止原则，充分评价原则
牵连犯理论是刑法理论中具有重要意义，对牵连犯的不同理解，直接影响对行为人行为的定性与量刑。国外，绝大多数国家和地区对此早有定论，而我国刑法理论界及司法实务中对此却仍然莫衷一是。因此，对这一问题作深入的探讨和反思，无论是对我国的刑法理论还是对实际司法实务，都具有十分重要的意义。
一、 当前观点之比较
何谓牵连犯，依我国刑法通说，是指“实施一个犯罪，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。”［1］p222从概念上看，它具有三个方面的要件：第一，行为人必须实施两个以上的故意行为。若仅是过失或仅有一个行为，都不能成立牵连犯；第二，两个以上的行为必须触犯不同的罪名；第三，两个以上的行为之间必须具有牵连关系。
我国刑法理论界与司法实务部门都肯定牵连犯理论，但我国1979年第一部刑法典总则部分并未涉及这一问题，因此，对牵连犯的处罚原则，无论在以后的单行刑法还是理论上，一直难以有统一的尺度。
1979 年刑法典总则中，虽然没有对牵连犯做出从一重处断或数罪并罚的规定，但在分则中却存在着对牵连犯从一重处断的具体规定，体现了对牵连犯从一重处断的原则。但是，其之后的刑事立法中却出现了不同的规定。单行刑法方面规定实行数罪并罚的有：《关于惩治走私罪的补充规定》规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍执行职务罪实行数罪并罚；《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚；《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定：收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，有其他犯罪行为的，实行数罪并罚；《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病、骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。类似的规定在其他补充规定中也不乏其例。对牵连犯采用从一重处断的原则，或仅按重罪论处或者仅在专门设置的相对较重的量刑幅度内处罚的特别刑法有：《关于禁毒的决定》规定：以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，以走私罪在特定的相对较重的量刑幅度内论处；《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定：以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚，并依照前款规定处以罚金。
法律规定不一，必然使司法机关在遇到法律未明确规定但事实上具有牵连关系的犯罪时，难以权衡具体的处断原则。对这一冲突现象，刑法修订时本应予以修正，然而，这种不统一的规定在1997年刑法典中却仍然存在着。1997年刑法典第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。不过，刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪桩枉法，有前两款行为的，同时构成本法第 385第规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
立法不一同时也导致理论界由对牵连犯一贯坚持的通说即“从一重处断”原则，发展到各种观点争执不休的状况。目前，我国刑法学界关于牵连犯处断原则的观点主要有三种：第一，从一重处断说；第二，是数罪并罚说；第三，是从一重处断和数罪并罚择一说（或称双重处断原则说），即认为刑法明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚，对于刑法无明文规定的牵连犯，应当适用从一重处断的原则。［2］p486- 487
立法标准的不一及理论上的各抒己见，往往使得司法机关在具体司法操作中无所适从。这样，自然导致了关于牵连犯的存废之争。近年来，许多学者提出了对牵连犯实行数罪并罚的主张。⑶
二、 关于牵连犯中的牵连关系
对牵连犯中的牵连关系的不同看法，直接导致了对牵连犯犯罪形态认识的分歧。所谓“牵连关系”，依照我国刑法理论通说，指的就是行为人所实施的数个犯罪行为之间的密切联系，具体而言，就是行为人实施的方法罪与本罪和本罪与结果罪之间的密切关系。而所谓数个行为之间具有的密切关系，是指方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为的事实联系。[3]显然，这一定义未能确定一个可供适用的标准。因此，刑法理论界对此问题的看法，仍然众说纷纭。概括起来，主要出现了以下一些看法：
1、主观说。该说认为，有无牵连关系应以行为人的主观犯意为根据，数行为如果在行为人主观犯意上是统一的，就是有牵连关系。
2、客观说。该说认为，有无牵连关系应以行为的客观事实为依据，数行为之间如果有直接的密切的联系，比如一个行为为另一行为的必要方法，或者一个行为为另一行为的当然结果，就是有牵连关系。
3、主客观统一说。该说认为，客观上，数行为之间具有密切的联系，主观上，行为人对数行为有统一的犯意，只有这两方面得到有机的统一，才能认为有牵连关系。
4、因果关系说。该说认为，牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性，牵连关系不外是数个行为合乎因果运动规律的联系和发展，实施前一行为就包含着实施后一行为的现实可能性，在一定条件下，形成不可避免的趋势。
5、折衷说等。该说认为，手段行为或者结果行为，在客观上就是成为通常的手段行为或者成为通常结果行为，同时，行为人在主观上必须有犯意的继续。对于那些表面上看具有手段和目的关系，但并无内在和直接联系的，则牵连犯罪不能成立。［4］
这些观点虽然不无可取之处，但是，不难看出，它们有一个共同的特点，即在具体的司法实务中很难操作。主观说认为，数行为之间在主观犯意上的统一就具有牵连关系，这种观点在现实中会造成事实上的不合理。例如，某甲、某乙合谋抢劫银行，事后甲觉得乙不可靠，便把乙杀了，单独一人实行了抢劫行为。在这里，不能否定甲是在统一的犯意支配下实施的两个行为，但很难认为这两个行为之间具有牵连关系，对其“从一重处罚”的话，显然会造成事实上的不公平。客观说中，如何理解“直接的密切的联系”？实践中没有可操作的标准。主客观统一说的缺陷与客观说类似。因果关系说中，因为因果关系的复杂性，我们也很难确定那些行为之间的联系是合乎因果运动规律的。折衷说以“通常”作为判断的依据，而“通常”本身并没有确定性，因此，在具体实务中同样难以操作。
理论观点的分歧，必然导致对同一犯罪事实是否构成牵连犯得出完全不同的结果。例如，有学者认为，现行刑法第247条关于刑讯逼供罪的规定中，刑讯的方法行为和伤害、死亡的结果行为都从属于逼取口供的目的行为，这无疑存在牵连关系。［5］然而，对这一条款规定，我国刑法理论界一般是把它当作转化犯处理的，即因发生了伤害、死亡的结果使行为的性质发生了变化。更重要的是，在这里，只有一个刑讯行为，目的是逼取口供，伤害或者死亡是刑讯行为造成的结果。而上述观点，却把它区分为刑讯的方法行为、导致伤害或者死亡的结果行为及逼取口供的目的行为三个行为。又如，有学者主张，1979年刑法第142条第2款规定的犯非法拘禁罪而致人重伤或致人死亡的，属于法律明文规定的牵连犯。［6］这使人非常困惑。非法拘禁过程中，如果被害人因某种非犯罪行为人的原因而自杀，这也属于非法拘禁致人死亡，但对这种情况，无论如何也难以把它作为牵连犯论处。另外，对侵入他人住宅而盗窃、或杀人一种情况，有学者认为属于牵连犯；［7］但又有学者认为这是具有牵连关系的吸收犯。［5］p18面对诸多对同一问题的不同判断，不能不令人对牵连关系产生究竟何指的疑惑。
人们对概念含义理解标准的着无定处及处断原则的多元化，造成具体司法适用的困惑。事实上，从词义上分析，我们也确实难以找到一个具有操作性的标准。所谓方法即为办法，与手段是同义词，指的是为达到某种目的而采取的措施。结果与原因相对，组成辩证法的一对范畴，产生另一现象的现象是原因，由原因引起的另一现象是结果。原因是客观事物普遍联系和相互作用的形式之一。［8］在实际生活中，方法、手段具有多样性，为了达到一个目的可选择不同种类的方法；结果也有直接结果与间接结果、偶然结果与必然结果、有形结果与无形结果之分。在这种情况下，何种方法（手段）行为与目的行为关系密切？目的行为（原因行为）与何种结果之间具有必然联系？确实难以找到具体明确的标准，只能根据经验法则相对地进行判断。也正因为如此，刑法对实施犯罪的手段、方法一般不作规定，即使规定也是带有很大的弹性和开放度，如罪规定的是“暴力、胁迫或者其他手段”；目的也在少数犯罪中予以规定。至于结果，许多情况下也另行规定了“后果严重”、 “后果特别严重”等。
因此，以如此极具弹性的词语内涵去界定牵连犯，自然使人对其内涵外延难以有确切的认知和把握。由此引发人们对其处断原则的观点分歧，就变得十分自然。事实上，人们实施的前、后相续的两个行为之间，大都具有密切的关系，或者前一行为是行为人实现其目的的手段、方法，或者后一行为是前一行为的结果，牵连关系只不过是在描述前后相续的两个行为之间关系的事实特征，它并不能为对具有牵连关系的犯罪行为的处断究竟依“从一重处断”还是“数罪并罚”提供充足的事实依据。因此，我们应抛弃本身不具有操作性且价值不大的牵连关系之争，从法律评价行为的实质，即“罚当其罪”的角度去思考牵连犯的处罚原则问题。
在考虑对行为的处罚是否“罚当其罪”时，必须注意两条原则的要求，即禁止双重评价原则和充分评价原则。禁止双重评价原则强调的是：刑罚裁量所根据的重要事实，不论是加重或减轻刑罚的事实，都不能在刑罚裁量中多次加以评价，即应坚持一行为一罚。充分评价原则强调的是：对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为，而不加以考虑。在具体适用刑罚时，判断是否违背双重评价禁止原则和充分评价原则，应从法定构成要件的角度去进行分析。因为，法定构成要件的要素在决定量刑范围时已指引司法者，这些要素在量刑范围内已被加以考虑，所以，在刑罚裁量范围内的这些要素，对于个别犯罪行为决定适当的刑罚不能再有任何作用。一个犯罪事实，如果表面上符合数个犯罪构成要件，但是适用一个法条就已经足以把所有的不法构成要件要素完全包含，无须适用其他构成要件，则此时基于双重评价禁止原则，不得再适用其他法条对行为人加以评价，否则便违背了双重评价禁止原则。相反地，如果仅适用一个构成要件无法把所有的不法构成要件要素完全包含，此时若仅适用一个构成要件加以评价，就会出现评价不足的问题。因此，必须再适用其他构成要件对行为人加以评价，否则，便违背了充分评价原则。
依据上述两个原则，我们可以发现，无论是“从一重处断”原则，还是“数罪并罚”原则，实际上都只能解决部分牵连犯的处罚问题，而不可能适用于所有的牵连犯。
三、牵连犯的类型
我国学者之所以在牵连犯的处断问题上争执不休，正如上述，症结在于对“牵连关系”的不同理解。事实上，如果我们依据上述两个前提原则，对牵连犯的处断原则可以作如下解构：
第一，对于超出了一个法条的构成要件效力范围，必须适用数个法条的构成要件才能予以充分评价的牵连犯，即数个行为之间具有独立关系的牵连犯，一律以数罪予以并罚，这是基于法益保护目的的必然要求。例如盗枪而杀人的行为，盗窃枪支行为侵犯的法益是国家对社会的管理秩序，而杀人行人侵犯的法益是人的生命权利，杀人行为侵犯的法益超出了盗窃枪支罪法条的构成要件效力范围，行为人实施的两个行为所侵犯的法益之间不具包容关系，必须同时适用杀人罪和盗窃枪支罪两个法条的构成要件才能对其行为做出全面评价，因此，必须对其实行数罪并罚。
首先，从法律评价行为的原则上看，对这种性质的牵连犯实行数罪并罚不存在重复评价的问题。
所谓双重评价禁止原则，刑法理论中一般认为，指的是属于构成犯罪的要件，不得再作为个案量刑时考虑的要素；反之，则应作为量刑时考虑的要素。所谓评价，指的是对行为人的行为，宣告其构成犯罪并给予刑罚惩罚。换句话说，它包含了对罪的评价和对刑的评价两个方面。双重评价，指的是对行为人的行为，宣告其多重犯罪而应受多重的刑罚。双重评价，并非当然禁止，如行为人一天中，上午杀了人，下午又偷了人家的东西，在判决时完全应定杀人罪和盗窃罪两罪，并实行并罚。由此可知，双重评价之禁止，并非当然也非绝对，而是基于一定价值、目的下选择的结果，并且也是在一定的条件下才禁止双重评价。也就是说，双重评价不禁止在一定条件下是可能的，这个条件就是：行为人的行为该当于数个犯罪构成要件。
在这类牵连犯中，前后行为具有独立性，后一行为侵犯的法益超出了前一行为侵犯的法益的效力范围，对它们应该实行多重评价，否则刑法的一般预防目的便无法实现。例如，对仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此，在刑罚适用上，必须对之给予两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，刑法的公平价值难以实现。
其次，对这种性质的牵连犯实行数罪并罚的处断原则，是罪刑法定原则的内在要求。
我们认为，对同类性质的行为在处罚原则上必须统一，否则便是对罪刑法定原则的违反。罪刑法定不仅指定罪量刑都事先已由法律予以明文规定，同时也蕴含着对同类性质的行为应依同类处罚原则处断的内蕴。否则，刑法分则条文之间难以协调，会造成事实上的不公平，罪刑相适应也就无法在更深层的意义上得到实现。
第二，对于符合想象竞合犯特征的牵连犯，采取“从一重处断”的原则予处罚。如我国刑法第399条第3款规定的情况就属于这一类，该款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第 385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。司法工作员贪赃枉法行为构成受贿罪的话，前两款规定的具体枉法行为就属于受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件要素，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价。适用数法条予以处罚，便违背了双重评价禁止原则（关于受贿罪中“为他人谋取利益”的要件性质，理论界仍有争议，也存在着“主观说”）。此时，被排除适用的法条一般不起作用，只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑，或重罪法条没有规定附加刑，而轻罪法条规定有附加刑时，被排除的法条起着封锁作用，即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑，轻罪法条规定必须适用附加刑的，不能因重罪法条没有规定而不予适用。类似的情况还有：冒充国家机关工作人员招摇撞骗又骗取钱财的行为，抢劫犯罪或犯罪中又暴力伤害他人身体的行为，等等。
第三，前一行为或后一行为属于不罚的前后行为的牵连犯，对这类牵连犯一律采用“从一重处断”的原则予以处罚，被排除适用的法条不起封锁作用。因为，在这种情况下的前行为或后行为，因主行为的存在而失去独立性，它们与主行为一起被法律拟制为一个构成要件行为。
所谓不罚的前行为，是指犯罪行为的完成，必须在行为人统一的故意支配下经由不同的阶段才能逐步完成，其中前行为的不法内涵已包括主行为的处罚之中，适用主行为所触犯的法条的构成要件就能对整个行为作出完全评价的行为。这里所说的不罚的前行为，相对于牵连犯来说，就是指手段行为，主行为是指目的行为。不罚的前行为在适用中必须注意：1、前行为必须是后行为的必经阶段；2、前后行为必须在同一的犯意支配之下；3、前行为侵犯的法益不能超出主行为所侵犯的法益的效力范围，否则不属于不罚的前行为。典型的如非法侵入他人住宅实施盗窃或，法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利，在这种情况下，适用盗窃罪或罪一个法条的构成要件就能对整个行为做出全面的评价，非法侵入他人住宅行为，因后面的盗窃或行为的存在而失去了独立性，因此对其不再处罚。所谓不罚的后行为，是指在实施一个犯罪行为之后，又另实施了一个后行为，此后行为是在原法益的范围内，对主行为所造成的状态加以利用与保持，而其不法内涵亦包括在主行为的处罚范围之内，并可由此得到完全评价的行为，这里所说的不罚的后行为，相对于牵连犯来说，就是指结果行为；主行为是指原因（目的）行为。不罚的后行为在适用中必须注意：1、不罚的后行为，必须是对主行为所造成的状态加以利用与保持，且未侵害到新的法益行为，也就是说，主行为所该当的构成要件所保护的法益及其不法内涵，均足以包括后行为的法益及不法内涵。2、后行为不仅不得侵害新的法益，亦不得对主行为所侵害的法益予以加深或扩大。［9］典型的如盗窃枪支后又把枪支私藏在家中的行为。在这里，盗窃行为是原因（目的）行为，私藏行为是结果行为，私藏行为侵犯的法益在盗窃行为侵犯的法益范围内，且未予以扩大和加深，适用盗窃罪一个法条的构成要件就能对整个行为的不法内涵作出全面的评价，因此，对私藏行为不再处罚。
我国刑法理论界中有学者把这种情况当作吸收犯处理，对数行为中的其中一行为为何能为另外的行为所吸收，其则认为，因为行为人只有一个犯罪目的，一个犯罪故意，且数行为发生在同一时空过程中。［5］我们不难发现，这并未为行为之所以能被吸收提供实质的依据，因此，以不罚的前后行为理论为由更具有说服力。
四、对“数罪并罚论”的理性思考
近年来，许多学者主张对牵连犯应统一实行数罪并罚，并提出了许多理论上的依据。［10］在这些观点中，较一致的看法是：在牵连犯中确立“数罪并罚”原则是罪刑相适应原则的客观要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境，符合立法发展的趋势。如我国有学者认为，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不同的，因此，牵连犯是实质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。［11］也有学者认为，根据罪刑相适应原则，对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求。［12］还有学者认为假如我们从深层次的角度考察，牵连犯的构成特征，可以发现牵连犯中数个独立的危害行为，均为分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要解，它们与牵连关系的数个完全独立的犯罪相比，在本质上并无根本的差异。牵连犯罪的社会危害性，不是取决于数个犯罪之间的牵连关系，而是在根本上取决于其所构成的犯罪的性质、个数和情节等。［13］应该说，这些看法都是很有见地的，但我们认为，这些观点只是从某个侧面对问题的探讨，未能在整体上予以把握。
首先，“数罪并罚说”所持的一条重要理由是认为从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。我们认为，如果从牵连犯理论发展的表面上看，似乎确实如此。因为，虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》（草案）中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断原则”，但此后的100 多年间，牵连犯的概念及从一重处断原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。在当今各国的刑事立法中，除了西班牙刑法第71条对牵连犯予以规定外，即是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规定。［14］作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，在历经数度修正后，早已将牵连犯废止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中，明文删除了有关牵连犯及其从一重处断的规定。然而，假如我们从这一现象全面透视的话，从世界各国废除牵连犯的规定中，并不能得出对牵连犯实行数罪并罚的结论。如果真要从此推出结论的话，这个结论也只能是：各国已充分认识到牵连犯理论的局限性，认识到“从一重处断”缺乏理论依据，它难以解决司法实务中出现的纷繁复杂的众多具有牵连关系的犯罪现象。
其次，“数罪并罚论”认为，在牵连犯中确立“数罪并罚”原则，是罪刑相适应原则的客观要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。应该说，对牵连犯一律采用数罪并罚，确实有利于司法实务中的操作，然而，问题的关键在于这种“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那与一律“从一重处罚说”并没有什么不同，只不过是从一个极端走向了另一极端罢了。“数罪并罚论”认为这是罪刑相适用原则的要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，但这却是令人怀疑的。如某甲侵入他人住宅进行盗窃一案，对甲以非法侵入他人住宅罪与盗窃罪实行并罚的话，就存在着不合理性。因为，盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权，而公民的财产不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的场所，因为，刑法规定盗窃罪本身已说明，盗窃的方式包括直接从被害人身上窃取，及从被害人住宅或其他地方窃取。另外，刑法规定非法他人住宅罪的目的就是保护公民的居住安全，这里已经隐含着保护公民的人身安全和财产安全的意思，只不过这里是从一般的意义上加以规定的，而盗窃罪是对公民财产利益的特别保护，在这种情况下，表面上看来，行为人实行了两个行为，前后行为之间具有牵连关系，但是，这里的两个行为之间具有特殊性，非法侵入他人住宅的行为已和盗窃行为一起被法律拟制为一个行为，只适用盗窃罪就能对行为人的不法内涵做出全面的评价，因此，它成为不可罚的前行为，没有必要再适用非法侵入他人住宅罪的法条规定。
再次，有学者认为，在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现。所谓“有罪必定”应理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。［15］我们认为，该论说在逻辑上不周全。“有罪必定”指的应该是对具有独立性的数行为而言的，而数个独立地符合某种罪的犯罪构成的行为与数个具有独立性的行为之间所指是有所不同的。数个独立地符合某种犯罪构成的行为，可能因这数个行为之间存在事实上的特殊性或者出于刑事政策上的考虑法律对其作了特别规定，对其不实行并罚，这种情况客观上是存在的。因为，虽然行为人实行了一次犯罪行为，国家就拥有一次刑罚宣告权，但这里的宣告权只是一种抽象的刑罚权，至于具体的刑罚权的行使，有其刑罚目的上的限制。正如我国台湾有学者指出的：“一个犯罪的宣示，也只是同时宣示一个抽象的刑罚权，至于具体的刑罚的宣告以及执行，仍然有刑罚目的思考上的限制，换句话说，如果在犯罪预防上欠缺必要性或衡平性，自然没有理由要加累积其刑罚。”［16］更重要的是，牵连犯在现实中的表现极其复杂，许多情况下，具有牵连有关系的数行为并不具有独立性，如想象竞合型的牵连犯，对这样的数行为实行并罚反而与罪刑相适应原则相违背。
由此看来，“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用，因为在具有独立关系的牵连犯中，行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用数法条的规定，对行为人实行数罪罚，否则便违背了充分评价原则。如上提到的仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为就属于这种情况。因为，仿造国家机关公文证件的行为侵犯的是国家机关的信誉，而诈骗行为侵犯的是公私财产的所有权，前后行为侵犯的是两种性质完全不同的法益，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此，在刑罚适用上，必须对行为人的行为实行两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，那样罪刑相适应原则便难以得到实现，也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的，最终导致刑法的公平价值目标的缺损。
综上所述，“数罪并罚论”作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则是合理的，但如果把它当作所有牵连犯的处断原则，则有违于双重评价禁止原则和充分评价原则。
五、对我国现行刑法相关规定的评析
我国现行刑法典总则部分未涉及牵连犯的规定，但在分则中有两个法条涉及牵连犯的处断问题。1997年刑法典第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪桩枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385第规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。前者规定的是“数罪并罚”，而后者规定的是“从一重处罚”，前后规定是否存在矛盾呢？
在刑法第157条第2款规定的情况中，走私行为侵犯的法益是国家以贸易的垄断和国家的海关监管制度制度；而暴力、威胁方法抗拒缉私行为侵犯的法益是国家机关的正常公务管理活动，这是两种性质完全不同的行为，前后行为之间具有独立性，无论适用刑法第157条的规定还是适用刑法第279条的规定都不能对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用两个法条的规定才能做到罚当其罪，否则便有违于充分评价原则，刑法的公平、正义的价值目标就无法实现。而在刑法第399条第3款规定的情况中，司法工作员贪赃枉法行为构成受贿罪的话，前两款规定的具体枉法行为就属于受贿罪中的为他人谋取利益的构成要件要素①，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价，同时适用数法条予以处罚的话，便违背了双重评价禁止原则。此时，被排除适用的法条一般不起作用，只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑，或重罪法条没有规定附加刑，而轻罪法条规定有附加刑时，被排除的法条起着封锁作用，即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑，轻罪法条规定必须适用附加刑的，不能因重罪法条没有规定而不予适用。
由此可见，我国刑法这两条的规定是符合双重评价禁止原则与充分评价原则的。
注释：
[1]高铬暄。中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1989.
[2]赵秉志。刑法争议问题研究（上）[M].河南：河南人民出版社，1996.
[3]高铭暄。刑法问题研究[M].北京：法律出版社，1994.
[4]郑厚勇。牵连关系及方法牵连犯和结果牵连犯[J].咸宁师专学报，1997，（2）。
[5]杨兴培。关于牵连犯的理论再思考[J].法学，1998，增刊。
[6]余亚勤。牵连理论面临的挑战[J].中外法学，1990，（5）。
[7]赵琛。想像数罪牵连犯及连续犯[A].蔡墩铬。刑法总则论文选辑（下）[C].台北：五南图书出版公司，1984.
[8]辞源[M].北京：商务印书馆，1980.1382页、409页。
[9]战渝威。吸收犯初探—法规竞合引疑[J]刑事法杂志（台）。1994，（6）。
[10]赵秉志。刑法争议问题研究（上）[M].486－499；包健、于英君。试论牵连犯定罪量刑的价值取向[J].法学，1998，（4）。26－27；向朝阳等。牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择[J].中国刑事法杂志，2000（3）。25－26.
[11]向朝阳、莫晓宇。牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择[J].中国刑事法杂志，2000（3）。
[12]赵秉志。刑法争议问题研究（上）[M].河南：河南人民出版社，1996.
[13]杨子良。论牵连犯处罚原则[N].法制日报，1997年4月5日第7版。
[14]向朝阳、莫晓宇。牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择[J].中国刑事法杂志，2000（3）。
[问题]法院应对张某如何处罚?
分析:张某的行为属于在刑罚执行期间又犯新罪的情况。根据我国刑法的规定,对此情况,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚,并决定应当执行的刑罚。即先减后并的方式进行并罚。
案例2:罪犯朱庆,1994年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年。1996年10月,监狱根据朱庆悔改表现,依法向当地中级人民法,院提出假释建议书。法院审核了朱庆在狱中悔改表现及有关证据材料,依法裁定可以假释,其假释考验期自1996年11月3日至1998年11月2日止。但朱庆被假释出狱后,盗窃作案5起,窃得财物价值1800多元。
[问题]法院应对朱庆如何处罚?
分析:在假释期内又犯罪]法院应对朱庆撤销假释。根据我国刑法的规定,被假释的犯罪分子,必须遵纪守法,如果在假释考验期内又犯罪的,应当撤销假释,对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚。并决定应当执行的刑罚。即先减后并的方式进行并罚。
案例3:赵某,男,21岁。赵某于1997年12月7日被人民法院以盗窃罪判处有期徒刑2年,缓刑2年。赵某在缓刑考验期间,某日骑车外出,将卖烤红薯的夏某自行车及烤筒撞倒。夏某指责赵,赵挥拳便打夏的脸部、胸部,致夏异骨粉碎性骨折(轻伤)。夏某向人民法院提起自诉。
[问题]法院应对赵某如何处罚?
分析:法院应对赵某撤销缓刑。根据我国刑法的规定,被判处有期徒刑缓期执行的犯罪分子,必须遵纪守法,如果在缓刑考验期内又犯罪的,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,把前罪的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。对于本案,法院首先应当对赵某撤销缓刑。对其新犯之罪,若判处刑罚的,则应与原来的2年有期徒刑进行并罚;若不判处刑罚的,则收监执行原判的2年有期徒刑。
案例4:杨某、李某曾于1999年12月共同抢劫并致被害人死亡。此案一直未被破获。2000年2月,杨某因盗窃被依法逮捕。与此同时,李某因伤害他人被拘留。杨某在看守所见到了李某,心想如果李某先交待以前的抢劫致人死亡的罪行,自己就要被从重处罚。为争取从轻处理。杨某主动交待了与李某合伙抢劫致人死亡的罪行。杨某交待这一罪行之前,司法机关并未掌握杨的罪证,也未怀疑杨某作案。
[问题]对杨某应如何定罪量刑?
分析:
(1)杨某先后犯有抢劫罪和盗窃罪,依法应当数罪并罚。
(2)杨某具有自首情节,应依法从轻处罚。我国刑法规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。杨某被羁押后,主动供出了司法机关尚未掌握的抢劫犯罪,并且供出了同案犯,符合自首的成立条件,对其所犯的抢劫罪应当认定为自首,可以从轻、减轻处罚。
案例5:王某某被人民法院以贪污罪判处有期徒刑7年。判决交付执行两个月后,又发现王某某在判决以前还过妇女2人。
[问题]法院应对王某某如何处罚?
分析:王某某的行为属于在刑罚执行期间又发现了漏罪的情况。根据我国刑法的规定,对此情况,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚进行并罚,并决定应当执行的刑罚。如果决定执行的刑罚仍为有期徒刑,已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内,即先并后减的方式进行并罚;如果决定执行的刑罚为无期徒刑或者死刑的,直接执行死刑或者无期徒刑。
案例6:甲,男,31岁,1998年因犯诈骗罪被判处有期徒刑,2001年7月刑满释放。乙,女,29岁,1999年因犯诈骗罪被判处2年6个月有期徒刑,同时宣告缓刑3年。2002年1月,甲、乙二人经预谋潜入丙家实施盗窃,当甲、乙二人欲携带所盗巨额财物离开丙家时,恰遇丙返回家中,甲、乙二人对丙实施暴力致其轻伤后,逃离现场。数日后甲、乙被抓获。
问题:
(1)甲、乙二人共同构成何种犯罪?
(2)对甲、乙所犯之罪量刑时,应适用何种量刑制度?
试分析:
(1)甲、乙二人共同构成抢劫罪。根据刑法第269条的规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。甲、乙的行为符合该条规定,其行为性质已由盗窃罪转化为抢劫罪。
(2)甲构成累犯,对其应当从重处罚。根据刑法第65条的规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。甲所犯前、后罪,符合累犯的构成条件,对其依法从重处罚。
(3)乙在缓刑考验期限内犯新罪,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚依照《刑法》第69条的规定(即关于数罪并罚的规定),决定执行的刑罚。乙在缓刑考验期限又犯新罪,符合该条规定,应当对其实行数罪并罚。
2002年真题
案例7:某甲,26岁月,1995年因故意伤害罪被判有期徒刑3年,1998年刑满释放。甲服刑前曾借给乙2000元钱。刑满出狱后,甲多次找乙索要,但乙以种种借口不予归还。2001年某日,甲再次到乙家索要欠款,乙不仅拒绝还款,并对甲进行辱骂。甲恼怒之下冲上去与乙撕扯在一起,撕打中,乙被甲绊倒,头部撞在桌角上,当即休克。甲见此情景后慌忙离开乙家,但想到自己2000元钱未讨回,于是又返回乙家,从乙家床头柜中翻出18000元现金后携款离去。乙妻回家后,见乙已死亡且家中凌乱,即以抢劫罪报案。后乙被抓获。
试分析对甲的行为应如何定性及本案的法定量刑情节。
答:甲的行为构成盗窃罪和故意杀人罪。理由是:甲仅因逃债之事与乙撕扯扭打,意外造成乙死亡,属于意外事件。但其先行行为导致乙倒地休克,使乙的生命权利处于危险状态,其具有作为义务,对其作为义务不予履行,导致乙死亡,属于不作为的间接故意杀人。甲并不是有意将乙撞倒其休克而取材,而是在乙死亡后,乘机到乙家中翻走现金18000元,属于秘密盗窃取乙的财物,符合盗窃罪的构成特征。亦即,甲没有使用暴力或者胁迫等手段窃取乙的财物,而是采取秘密手段窃取乙的财物,构成盗窃罪而不构成抢窃罪。甲构成累犯,理由是:1995年甲犯的是故意犯罪,被判处3年有期徒刑;1998刑满释放后不满5年,于2001年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪,符合累犯的特征。对于甲,应以盗窃罪和故意杀人罪实行数罪并罚,且应当从重处罚。
考察法条:
第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。
一、刑法概述
（一）刑法的概念和基本原则
刑法是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，以国家的名义制定的有关什么行为是犯罪和对犯罪者适用何种刑罚的法律规范的总称。
刑法的基本原则，是贯穿于刑法全部内容，对定罪量刑和刑罚的执行具有直接指导作用的准则，是指导和制约刑事立法、刑事司法的基本规则。我国刑法中规定的基本原则有：
罪刑法定原则。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
法律面前人人平等原则。我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”
罪责刑相适应原则。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”明确规定罚当其罪，罪责刑相适应的原则。
（二）刑法的效力范围
刑法的效力范围即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方，对什么人和在什么时间内具有效力。
1．刑法的地域效力
我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内的就认为是在中国领域内犯罪。
2．刑法对人的效力
（1）对我国公民的效力
①我国公民在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法。
②我国公民在我国领域外犯刑法规定之罪的，也适用我国刑法，但按照我国刑法规定，最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
③我国国家工作人员或军人在我国领域外犯罪，则不论其所犯之罪是否按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑，都适用我国刑法，追究其刑事责任。
凡在我国领域之外犯罪并依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
（2）对外国人的效力
①具有外国国籍和无国籍的外国人，在我国领域内犯罪的，除法律有规定以外，都适用我国刑法。享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。
②外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，而按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但按照犯罪地法律不受处罚的除外。
③对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，也适用我国刑法。
二、犯罪
（一）犯罪的概念和特征
犯罪是阶级社会中的一种社会政治现象。一般来说，犯罪是指统治阶级通过法律规定的，因危害其经济利益和统治秩序而用刑罚加以禁止的行为。我国刑法对犯罪概念做出了科学的概括。《刑法》第13条规定：“一切危害国家、和安全，分裂国家、颠覆人民民主的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民人身权利，民利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪。”这是我们认定犯罪、区分罪与非罪界限的法律依据。
犯罪具有以下特征：严重的社会危害性；刑事违法性；应受刑罚处罚性。
（二）犯罪构成
犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。任何一种犯罪的成立都必须同时具备四个条件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。
1．犯罪客体
犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。
我国刑法理论将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体。
2．犯罪的客观方面
犯罪的客观方面，是指犯罪活动的外在表现，是犯罪行为和由这种行为所造成的危害结果。包括危害行为、危害结果以及犯罪的时间、地点和方法等。危害行为是一切犯罪构成的要件，危害结果是绝大多数犯罪构成的要件；犯罪的时间、地点、方法是某些犯罪构成的条件。
3．犯罪主体
犯罪主体是指实施危害社会行为依法应当承担刑事责任的人和单位。自然人作为犯罪主体，必须达到：
（1）法定刑事责任年龄；
（2）具有刑事责任能力；
（3）实施危害社会的行为，触犯刑律。责任年龄和责任能力是自然人成为犯罪主体的必要条件。
刑事责任年龄，是刑法所规定的，行为人对自己的犯罪行为承担刑事责任必须达到的年龄。我国《刑法》规定：
（1）已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。
（2）已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强*、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
（3）已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候也可以由政府收容教养。
刑事责任能力，是指行为人在刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，行为人成为犯罪主体必须具备这种能力。我国刑法规定，精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候造成危害社会的结果，经法定程序鉴定不负刑事责任。尚未完全丧失辨认和控制自己能力的精神病人犯罪，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。
4．犯罪的主观方面
犯罪的主观方面是指犯罪主体对自己所实施的犯罪及危害结果所持的心理态度，这种心理态度是由罪过、犯罪目的、犯罪动机等主观方面因素所构成。
罪过是行为人对自己实施的行为及其危害结果所持的故意或者过失的心理态度。
（1）犯罪故意
在我国刑法中，犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生从而构成犯罪的心理态度。根据认识因素和意志因素的不同，犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种形式。
（2）犯罪过失
根据我国刑法规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。根据行为人对可能发生的危害结果是否有预见，犯罪过失又分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。
（3）意外事件
如果行为在客观上造成损害结果，但主观上并不是出于故意或者过失，而是由于不可抗拒或者不能预见的原因所引起的，即所谓的意外事件，则不构成犯罪。
犯罪目的是指犯罪主体希望通过实施犯罪行为达到某种结果的心理状态。
（三）正当防卫和紧急避险
1．正当防卫
正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。因采取正当防卫而使不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。
2．紧急避险
紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小合法权益，以保护较大合法权益的行为。
避险行为超过必要限度造成不应有的损失的，构成避险过当。对于避险过当，应当酌情减轻或者免除处罚。
（四）犯罪的预备、未遂和中止
犯罪的预备、未遂和中止以及犯罪的既遂，是故意犯罪行为发展中可能出现的几个不同的形态。故意犯罪过程是行为人的主观到客观的发展过程，这一过程中存在因主客观各种原因停止下来的犯罪形态，包括犯罪的预备、未遂、中止。
1．犯罪预备
犯罪预备是指为了犯罪准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实施犯罪的情形。
刑法规定：对犯罪预备的罪犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2．犯罪未遂
已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
刑法规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3．犯罪中止
犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。
刑法规定：对于终止犯罪，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
（五）共同犯罪
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处。
共同犯罪的基本特征：（1）二人以上共同犯罪；（2）实施共同的犯罪行为；（3）有共同的犯罪故意。
（六）单位犯罪
1．单位犯罪的概念
我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
2．单位犯罪的处罚
我国刑法在处罚单位犯罪时采用“两罚制”原则。所谓“两罚制”原则指对单位犯罪既处罚单位，又处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
三、刑罚
（一）刑罚的概念
刑罚是指刑法明文规定的，由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性法律制裁方法。
（二）刑罚的种类
我国刑罚分为主刑和附加刑两类，主刑和附加刑又各有多种。属于主刑的各个刑种只能独立适用；属于附加刑的各个刑种既可以独立适用，也可以作为主刑的附加刑适用。
1．主刑
主刑指审判机关对犯罪分子判处刑罚时，只能独立适用，不能附加适用的刑罚。我国《刑法》规定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。
（1）管制，是对犯罪分子不实行关押，但是限制其一定的自由，让其在公安机关的管束和群众的监督下进行改造的一种刑罚。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时，最高不能超过3年。
（2）拘役，是对犯罪分子在短时间内剥夺人身自由，就近予以监禁的一种刑罚。拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时，最高不能超过1年。
（3）有期徒刑，是在一定期限剥夺犯罪分子的人身自由，强制其从事劳动生产，并进行教育和改造的一种刑罚。有期徒刑的期限，除《刑法》第50条、第69条规定外，为6个月以上15年以下。数罪并罚时，最高不能超过20年。
（4）无期徒刑，是对犯罪分子剥夺终身自由并强制其参加劳动生产、接受教育和改造的一种刑罚。
（5）死刑，是剥夺犯罪分子生命的一种刑罚。死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准执行死刑。
2．附加刑
（1）罚金。指强制犯罪分子或者犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的一种刑罚。
（2）剥夺政治权利。指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的一种刑罚。
剥夺政治权利是剥夺下列权利：①选举权和被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③担任国家机关职务的权利；④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
（3）没收财产。指将犯罪分子个人所有财产的一部分或全部强制无偿地收归国有的一种刑罚。
（4）驱逐出境。是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。这种方法仅适用于犯罪的外国人，故是一种特殊的附加刑。
（三）刑法裁量
1．自首与立功
（1）自首
自首是指犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
（2）立功
立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。立功分为一般立功和重大立功。
《刑法》第68条规定，犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪自首后又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。
2．数罪并罚
数罪并罚是指一人犯数罪，人民法院对其所犯之罪分别定罪量刑后，按照法定的原则，决定应当执行的刑罚。
数罪并罚的原则包括：
（1）各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。
（2）我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。
3．缓刑
缓刑是指被判处一定刑罚的犯罪分子，在其具备法定条件的情况下，附条件地暂缓执行原判刑罚，当犯罪人满足一定条件后，便不再执行原判刑罚，如果违反了应当遵守的条件，则原判刑罚仍要执行的一种刑罚制度。缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一项制度。
（四）刑罚的执行
1．减刑
减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。
2．假释
假释是指对被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行了一定的刑期以后，如果确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。
3．时效
我国《刑法》中的时效，是追诉时效，指对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。在此期限内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任。
我国《刑法》对追诉期限的具体规定为：
（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉期限为5年。
（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉期限为10年。
（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉期限为15年。
（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期限为20年，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院批准。
四、几种常见的犯罪
（一）贪污罪
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪属于国家工作人员职务犯罪。
（二）
是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。属于国家工作人员职务犯罪。
（三）重大责任事故罪
重大责任事故罪，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服从管理，违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者其他严重后果的行为。该罪为危害公共安全的犯罪。
（四）走私罪
走私罪是指违反海关法规，逃避海关监管，偷逃关税进行走私，情节严重的行为。走私罪是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。
（五）故意伤害罪
故意伤害罪是指故意损害他人健康的行为，故意伤害罪是侵犯人身权利的犯罪。
（六）非法拘禁罪
非法拘禁罪是指以非法拘留、禁闭或其他强制方法，任意剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪属于侵害公民人身权利的犯罪行为。
（七）抢劫罪
抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。抢劫罪是侵犯财产的犯罪。
走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止进出口的珍稀植物及其制品进出国（边）境的行为。本罪属选择性罪名，如果走私了珍稀植物或珍稀植物制品其中之一的，则根据对象分别以走私珍稀植物罪或走私珍稀植物制品罪定罪处刑。既走私了珍稀植物又走私了其制品的，亦只构成本罪，无需数罪并罚，罪名则为走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。
（一）客体要件
本罪所侵犯的客体是国家对珍稀植物及其制品禁止进出门的制度，犯罪对象则为国家禁止进出口的珍稀植物及其制品。所谓珍稀植物，是指国家重点保护的原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危稀有植物，如银杉、水杉、银杏、水松、杜仲、桫椤、珙桐、苏铁树、金钱松、台湾松、香果树等。既可以是原产、原生于我国，也可以是原产、原生于外国。根据国务院1996年9月30日的《野生植物保护条例》的规定，珍稀植物，分为国家一级保护野生植物和国家二级保护野生植物。其名录则由国务院野生植物行政主管部门会同国务院环境保护、建设等有关部门制定并经国务院批准后公布。至于珍稀植物制品，则是指来源于珍稀植物，经加工出来的制成品，如药材、木材、标本、器具等。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄珍稀植物及其制品进出国（边）境的行为。其具体方式可参见走私武器、弹药罪中对走私行为方式的介绍。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，既可以是单位，又可以是个人。
（四）主观要件
本罪在主观方面必须出于故意，即明知是国家禁止进出口的珍稀植物及其制品，而仍决意非法携带、运输、邮寄进出国（边）境。过失不能构成本罪。如果不知是珍稀植物及其制品或虽知是珍稀植物及其制品但不知是国家禁止进出口的珍稀植物及其制品，即使有走私行为，也不能构成本罪。
二、处罚
1、根据本条第3款规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。
2、根据本法第157条第1款规定，武装掩护走私的，应以本罪依照本条第1款、第4款的规定从重处罚。
论文摘要：信用卡诈骗罪是指利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。本罪具有下列特征：
一、信用卡诈骗罪的概念和特征
信用卡诈骗罪是指利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。本罪具有下列特征：
1、犯罪客体是信用卡管理制度及公私财产所有权。
本罪的对象是信用卡。信用是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证，通常是发给在键盘一定数量存款、信用较可靠的个人或单位。信用卡具有使用方便、灵活，有利流通的特点。但是，它是以使用人的信用为基础的。在使用时，无须支付现金即可购物、取得服务或提取现金，因而发卡银行或者信用卡公司是要承担一定风险的。有些不法之徒正是利用这一特点，以信用卡作为工具，达到其诈骗财物或骗取有偿的目的。
2、犯罪客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的活动。
具体方式包括下列几种：（1）使用伪造的信用卡。包括使用自己伪造的信用卡，以及使用明知是他人伪造的信用卡，进行购物、取得服务或者提取现金。（2）使用作废的信用卡。信用卡可以因种种因而是失去效用，不能继续使用，包括因超过有效使用期限而自动失效；持卡人在信用卡有效期内停止继续使用，将卡退回发卡争先因持卡人将信用卡挂失而使其失去效用等。（3）冒用他人的信用卡。按有关规定信用卡只限于合法持卡人自己使用。冒充合法持卡人使用他人的信用卡进行诈骗活动，就是信用卡诈骗。（4）恶意透支。所谓“透支”，在银行业务中，一般指在客户帐上资金不足的情况下，经银行批准允许其超过帐上资金数额支用款项。按信用卡使用规定，大多数信用卡都允许持卡人在一定额度（数百元到数千元不等）内透支使用信用卡，但必须在规定期限内归还欠款及利息。所谓“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定的期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。上述几种信用卡诈骗行为，数额较大的，构成本罪。根据有关规定，进行信用卡诈骗活动，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）使用伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，进行诈骗活动，数额在5000元以上的；（2）恶意透支，数额在5000元以上的。:
3、犯罪主体是一般主体，不包括单位。
4、犯罪主观方面是故意犯罪，并且具有非法占有公私财物或骗取有偿服务的目的。
二、信用卡诈骗罪的认定
1、本罪与非罪的界限
对于诈骗财物的犯罪而言，被骗数额大小，是决定社会危害程度的重要因素。刑法规定本罪之构成以数额较大为要件。数额较小，情节显著轻微危害不大的，不应以犯罪论。除此之外，对于涉及信用卡透支的问题，必须严格区分恶意透支与善意透支的界限。关键在于行为人有无非法占有财物之目的。对于善意透支的，即使透支超过了规定的限额，但事后如数归还或者经催收后如数归还的，不能构成本罪。
2、盗窃信用卡并使用的行为定性
对于盗窃他人的信用卡并加以使用的，法律明确规定按盗窃罪定罪处罚，不以信用卡诈骗罪定罪，也不实行数罪并罚。
被告人陈某于2011年6月2日17时许，在北京市朝阳区化工路中洋百货门前，欲向宋某某（男，33岁，山东省人）出售发票时，被当场抓获，并从其手提袋内起获伪造的“北京市商业企业专用发票”及“北京市定额专用发票”共计1744份。经鉴定，上述发票均系伪造。赃物已被起获在案。起获发票35本，小广告26张及手机1部现在案。
二、诉辩审情况
北京市朝阳区人民检察院于2011年8月8日以被告人陈某涉嫌出售非法制造的发票罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。被告人陈某及其辩护人辩称：陈某主观上没有出售的故意，是其老板负责让其进行假发票交易，他是受雇于别人，给老板送票，从老板处拿工资。北京市朝阳区人民法院认为，被告人陈某无视国法，为牟取私利，出售非法制造的发票，其行为触犯了刑律，已构成出售非法制造的发票罪，依法应予惩处。鉴于被告人陈某当庭认罪态度较好，对被告人陈某所犯出售非法制造的发票罪依法从轻处罚。判决如下：被告人陈某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元。
三、法理解说
对于被告人陈某的行为如何定性，实践中存在三种观点：第一种观点认为，被告人陈某替“老板”（无法查清）送假发票给宋某的行为，符合持有伪造的发票罪的犯罪构成；第二种观点认为，被告人陈某将假发票出售给宋某的行为构成出售非法制造的发票罪；第三种观点认为，被告人陈某的行为既构成持有伪造的发票罪，又构成出售非法制造的发票罪，应当数罪并罚。
笔者同意第二种观点，认为被告人陈某将大量假发票欲出售给宋某的行为构成出售非法制造的发票罪。理由如下：
（一）被告人陈某的行为符合出售非法制造的发票罪的犯罪构成
《刑法修正案（八）》将持有伪造的发票罪予以立法的目的是对于那些当场查获非法持有伪造的发票的行为，如果没有足够的证据证实行为人实施了其他发票类犯罪的行为，且非法持有人拒不说明非法持有伪造的发票的目的，司法机关又无法查实，这种情况下一般以持有伪造的发票罪论处。凡是能够查清行为人持有的伪造的发票的来源与去向，且有证据证明的，都应以相应的发票犯罪进行处理，而不能简单的认定为持有伪造的发票罪。具体到本案中：
首先，被告人陈某达到了刑事责任年龄，具有完全的刑事责任能力，符合出售非法制造的发票罪的主体要求。
其次，被告人陈某主观上具有“出售”非法制造的发票的故意。具体到案件本身，公安机关根据举报人宋某提供的线索，顺利将正欲出售假发票的被告人陈某抓获，并当场起获了伪造的发票1744份，从被告人陈某的暂住地内起获了贩卖发票的小广告，广告上的电话号码系被告人陈某所使用的电话号码。被告人陈某始终供称其持有的假发票是其“老板”让他送给客户的，他只负责运送和交易，其本人不具有贩卖的故意。根据证人宋某证言，能够证实宋某通过小广告电话联系被告人并约定了进行假发票交易的价格、数量及交易地点，后宋某报警并按警方指示到达约定交易地点与被告人进行交易；民警丁轩、赵铮的证言，能够证实在接到宋某报警后，其二人到案发现场将正在进行假发票交易但交易尚未完成的被告人陈某予以抓获；鉴定结论，证实了被告人陈某所持有的发票系伪造的发票。虽然被告人陈某辩称，其老板负责让其进行假发票交易，但其又无法提供“老板”的联系方式和具体住址，根据现有证据无法查找到其所称的“老板”，该细节无法予以核实。证人宋某证言、民警证言、鉴定结论、起获的小广告及涉案手机的通话记录等证据之间能够相互印证，证实被告人陈某在公共场所散发贩卖假发票的小广告，主观上已经具有出售非法制造的发票的目的。即使被告人陈某所供述的“老板”真实存在，被告人陈某受“老板”指使，将假发票卖与证人宋某，其行为也属于一种“居间”行为，与伪造的发票犯罪中居间行为具有相同的性质，对于这种居间的贩卖行为，仍能认定被告人陈某具有出售非法制造的发票的主观意图。
再次，被告人陈某实施了出售非法制造的发票的行为。根据被告人陈某供述，其到约定地点后提着装假发票的袋子上了对方轿车的后排座，其拿出一本手写的假发票给了对方，正在拿第二本时被警察当场抓获。被告人陈某的上述出售假发票的行为有在案证人宋某证言与民警丁轩、赵铮的证言及鉴定结论等证据为证。虽然被告人陈某的交易行为并没有完成，但其已经实施了向他人出售非法制造的发票的行为，且假发票数量有1744份。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第66条的规定：“非法制造、出售非法制造的发票案，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的，应予立案追诉。”被告人陈某的行为已经达到了立案追诉的标准。
最后，被告人陈某向他人出售假发票的行为，侵犯了国家的发票管理制度，侵犯了正常的社会主义市场经济秩序。
综上，被告人陈某的行为完全符合出售非法制造的发票罪的犯罪构成。
（二）被告人陈某向他人出售非法制造的发票的行为不应以出售非法制造的发票罪和持有伪造的发票罪数罪并罚
《刑法修正案（八）》将持有伪造的发票行为入罪后，理论界对于既持有伪造的发票又进行出售的行为如何定性出现了以持有伪造的发票罪和出售非法制造的发票罪数罪并罚观点。笔者认为，数罪并罚既违背罪刑法定原则，不符合我国刑法将“持有”入罪的立法目的，又违背了罪刑相适应原则，有双重评价之嫌。
【论文关键词】罚金刑；刑罚制度；立法缺陷；刑事执行
罚金刑即剥夺犯罪人财产权利的刑罚，属于财产刑的主要形式。是法院依法判处犯罪人向国家交纳一定数额的金钱的刑罚方法。一般而言，罚金刑并不象自由刑那样具有持续作用于犯罪人的强制功能，同时，也不对犯罪人的行为进行限制。罚金刑与缓刑、剥夺权利、保护观察、社区矫正等一样，属于不需要通过监狱、牢房等监禁设施即可得以执行的非监禁性刑罚处罚措施，多为适用于轻微的刑事犯罪以及以财产为目的所实施的犯罪。
罚金刑不同于刑法所规定的追缴与没收。我国刑法第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。这一规定，是对犯罪人犯罪所得以及犯罪工具的处理方式，并非刑罚处罚措施。而罚金刑则是在追缴与没收犯罪人犯罪所得以及用以犯罪的财物的基础之上，对犯罪人的合法财产进行一定程度的剥夺的刑罚执行方式。
我国刑法中有关罚金刑的规定及其适用对象在1979年刑法中，罚金刑被作为附加刑之一，主要适用于轻微的经济犯罪，适用罚金的条文只有20个。随着经济犯罪的增多，短期自由刑的负面影响逐渐被发现，罚金刑在刑罚体系中的地位与作用日渐受到人们的重视，罚金刑也受到人们更多的青睐，修改罚金刑的呼声也越来越高。1997年刑法采纳了刑法学界的部分建议，对罚金刑作了一定的改进，扩大了该刑罚的适用范围，使包含罚金刑的条文多达139个，约占刑法分则全部条文的40%，大大超过了79刑法，其适用对象也扩展到贪利性犯罪、过失犯罪及法人犯罪。
我国1997刑法典分则共有条文350个，罪名413个，其中有180个罪名涉及罚金刑。刑法典中的罚金刑罪名规定有以下特点：（1）罚金刑的罪名数量大，比例相应增加；（2）罚金刑的罪名分布更加广泛，修订后刑法在十大类罪中，有七大类罪有罚金刑的规定，占十大类罪的70%；（3）罪名依然相对集中在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪这两章中。这两章共计有144个涉及罚金刑的罪名，占全部180个罪名的80%。新刑法扩大了罚金刑的适用范围，并提高了罚金刑的惩罚力度，这无疑是社会和经济发展的需要。但是在罚金刑适用过程中也存在明显的不足。
一、法律观念的滞后
由于受血亲复仇及报应主义思想的影响与支配，中国古代社会的刑罚所强调的一个基本原则是“杀人偿命，欠债还钱”，即以牙还牙、以眼还眼，并把残酷的身体刑视为惩治罪犯的最有效手段。而罚金尽管也被作为刑种之一，但“金作赎刑”往往仅适用于皇帝国戚、王侯将相等有权阶层，没有广泛的适用性。因此，罚金刑便被打上了赎刑的烙印，并被视为特权阶层的权利。特权阶级运用自己的特权时，自然是选择更轻的甚至最轻的刑罚处罚，所以罚金刑勿庸置疑的是轻刑。而且从中国古代开始，法即是刑，犯法就是要受到刑罚处罚。原始的刑罚手段，诸如答杖鞭流死，都是对人肉体的惩罚。因此，从古至今，我们的观念中‘犯罪’即意味着‘坐牢’（绝不意味着‘赔钱’），‘坐牢’即意味着‘犯罪’。
受中国几千年来传统的封建刑罚观的影响，当前仍有为数不少的人对罚金刑抱有偏见并竭力反对罚金刑。他们认为罚金刑是以罚代刑、以钱赎罪，放纵了有钱的罪犯，是对贫苦大众的不平等。这种思想极大地阻碍了罚金刑在司法判决中的适用，是罚金刑在我国目前没有被大幅度适用的思想根源。
勿庸置疑，这种观点是站不住脚的。社会从物物交易的原始社会发展到商品经济高度发达的社会主义社会，物质基础不可同日而语。如今，人们的物质生活得到了极大丰富，财富对于人们而言不再仅仅是一个空洞的虚无飘渺的概念，而意味着权利与自由。金钱是凝固化的或具体化的自由，在某种程度上，金钱成为了物质化的人身权利，并且可以在很大程度上决定了公民的其他权利能否有效地、高质量地行使。因而对罪犯金钱的剥夺就是对其自由的剥夺与限制，与对其人身自由进行剥夺的其它刑种一样可以使罪犯感受到极大的痛苦，只不过是表现形态不同而已。罚即是刑，是刑罚的一种，其不再仅仅适用于特权阶层，而是适用于全体公民。且随着刑罚的轻缓化，世界上绝大多数国家考虑到罚金刑的诸多优点，在其刑罚体系中都规定了罚金刑。
二、罚金刑在我国刑罚体系中处于从属地位
刑种的地位指的是该刑种在一国刑罚体系中的地位，即是主刑还是附加刑。关于罚金刑的地位，各国有着自己的政治、经济情况及法律传统，因而反映在立法上也就情况不一。在罚金刑适用范围大、适用率高的国家，罚金刑大多被规定为主刑，如日本、德国、瑞士、巴西、朝鲜等。当罚金刑被作为附加刑时，不同的国家又有不同的规定。有的国家刑法规定只能附加适用不能单独适用。
罚金刑在我国被规定为附加刑之一，但我国刑法第33条第2款同时规定，附加刑可以独立适用。罚金刑在一个国家刑罚体系中的地位表明了该国对罚金刑的重视程度，决定了其在司法实践中的适用范围及适用频率。我国刑法把罚金刑规定为附加刑，表明了立法界及公众对其的轻视。受立法思想的影响，法官往往对罚金刑囿于成见，只有在法律明文规定的必须判处罚金情况下才适用罚金刑。
三、立法存在缺陷与疏漏
我国有关罚金刑执行方面的立法明显滞后。修订后的刑法虽然大大提高了罚金刑的适用范围和适用频率，但对罚金刑执行方面的规定仍停留在79年刑法规定上，并没有实质性地相应有所增加，司法解释也未对该问题作进一步的诠释或完善，使罚金刑的执行一时处于于法无据、不易操作的境地。
在刑法学界一浪高似一浪的呼吁下，我国的97刑法对罚金刑进行了较大的修改与完善，使之较79刑法的有关规定大大前进了一步。97刑法不仅在总则里规定了民事赔偿优先原则，增设了罚金追缴制，而且在分则中扩大了罚金刑的适用范围，改进了罚金刑的适用方式。并且有关罚金数额的规定也更加多样化。这些变化无疑适应了时展的需要，提高了罚金刑在人们心目中的地位，并扩大了罚金刑的影响，从而推动了罚金刑的适用，但此次修改仍留下了些许问题。
（一）罚金刑的配置范围还不够广泛
虽然我国现行刑法中，罚金刑的配置范围已经得到了极大的扩展。然而，罚金刑在我国刑法中仍然具有较大的局限性。我国的罚金刑还是主要集中在侵犯财产、非法获取财产利益等财产型、贪利型以及经济类犯罪中，而对于侵犯人身权利、危害公共安全等其他类型的犯罪，则相对较少配置。而事实上，罚金刑对于这些类型的犯罪同样能够发挥积极的作用。同时，我国刑法只是对部分过失犯罪配置了并处的罚金刑，而对于一些常见的如交通肇事、失火，过失致人死亡、过失致人重伤等罪名，并未配置罚金刑。然而从国外的立法以及司法实践来看，所有的过失犯罪均有配置罚金刑的必要。同时，我国罚金刑在配置方面存在一定的随意性与不合理性。例如《刑法》第137条的工程重大安全事故罪配置有罚金刑，而与之相类似的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪等却没有配置罚金刑，这就使得罪名之间刑罚配置的不协调。
（二）对于罚金适用规定得过于笼统
我国《刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”根据犯罪情节确定数额，是我国刑法罪刑相适应原则的基本要求，是避免出现同罪异罚现象的手段之一，体现了“法律面前人人平等”的思想。但是该规定只体现了形式上的平等而没有考虑到实质上的平等。忽视了在罚金刑执行过程中犯罪人支付能力这一非常重要的因素。这种一味追求同罪同罚而置犯罪人的经济能力于不顾的刑罚裁量方式才是对穷人的真正不平等。因为同一数额的罚金对于富有之人如同九牛一毛无关痛痒，而却能使穷人倾家荡产殃及家人，其痛苦甚于自由刑。该裁量原则不仅使罚金刑的效果失衡而且使其执行起来困难重重。
虽然97刑法针对不同性质的犯罪及单位犯罪分别规定了限额罚金制、倍比罚金制及无限额罚金制，但刑法的这一规定是笼统的，非细化的，是弹性的。它在给了司法人员对案件的裁判一个指导框架的同时，也赋予了审判人员很大的自由裁量权。审判人员可以在法律规定的幅度内自主选择具体的适用数额。很有可能出现类似的案件在罚金数额方面存在较大差异的现象。
在司法实践中，还存在另外一种倾向，即正是由于刑法对罚金刑的规定过于笼统，没有相对细化、可操作的标准，一些地区为了避免出现罚金差异过大的现象，简单地规定，一定期限的自由刑对等一定数额的罚金。如盗窃、抢劫等罪行，每一年科处1000元罚金。这无疑也是不平等的、显失公正的。不同的罪犯拥有的财富数量不同的，家庭经济状况不同，劳动能力也存在较大差异。在这些动态因素的影响下，相同数额罚金的惩罚效果也就迥然不同。而这种相对简单地规定，却是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。目前，该问题已成为制约罚金刑广泛适用的主要因素之一。
刑法规定过于笼统造成的另一个后果就是可操作性较差。我国刑法中的罚金刑，大部分都是笼统地规定“并处或者单处罚金”或者“并处罚金”，至于罚金刑的起止刑幅，并无明确规定。或者即使做出了规定，也是类似“一倍以上五倍以下罚金”或者“百分之二以上百分之十以下罚金”，刑幅起伏相当大，最高和最低差五倍之多，具体适用时非常缺乏可操作性。法官在对单位适用罚金刑时，自由裁量的余地过大。
（三）没有设立针对罚金刑的裁量制度
我国现行刑法规定了累犯、自首、数罪并罚、缓刑等众多相关的裁量制度，然而这些裁量制度都是基于对人身权利进行处罚的主刑设计的，很难在罚金刑裁量时发挥作用。如累犯要求前罪是被判处有期徒刑以上的刑罚，后罪是应当被判处有期徒刑以上的刑罚。减刑要求减刑以后的实际刑期不得少于原判刑期的二分之一。因此，这些制度实际上对罚金刑根本无法适用。而对于数罪并罚，虽然最高人民法院在《关于适用财产刑若干问题的规定》中，对于罚金刑在数罪并罚时采用并科原则，执行总合数额。但这一规定并非完全合理。我国刑法对自由刑的并科有严格的限制，我国刑法第69条规定，数罪并罚时管制最高不能超过3 年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。该条对于防止刑罚的滥用、保障公民的权利及维护法律之威严有着不可替代的作用。但对于罚金，刑法中却无类似规定。这不仅在立法上显得不协调，而且也使公民的权利得不到有效保障。
（四）罚金刑无法确定追诉时效
任何法律制度，在其效能上均存在时间上的限制，刑事法律也不例外。刑法之所以规定时效，并非是使犯罪人逍遥法外，放纵其犯罪行为，而是因为犯罪的社会危害以及由此造成的社会影响能够随着时间的消逝而逐步减轻乃至消除，因此刑罚也就失去了适用的必要。犯罪后经过的时间越久，其对社会秩序造成的干扰与影响也就越小，其犯罪行为的后果逐渐消失，行为的情节也被遗忘，人们完全可以放弃对多年以前的犯罪行为的刑事追诉，为恢复法律秩序的刑罚不再是必不可少的，且在特定条件下其造成的损害可能会大于利益。正是基于此，各国的刑事法律都规定了时效制度，我国刑法也在第87条中确定了追诉时效制度。
然而，追诉时效制度对于罚金刑却无法适用。我国的追诉时效是以法定最高刑来确定的，而其依据为自由刑与生命刑。虽然我国刑法对自然人没有配置单科的罚金刑，因此不存在追诉时效的问题。然而，对于大量的配置了单处罚金刑的单位犯罪的罪名来说，如何确定其刑事责任的追诉时效，是一个无论从刑事立法还是从刑事司法层面看都必须尽快予以解决的问题。我国刑法对此没有做出任何规定，使得相关司法部门对此问题显得束手无策。
四、罚金刑执行困难和执行方式的单一削弱了罚金刑的功能
在商品经济条件下，个体之间的财富差异是相当之大的。缺乏针对性的罚金刑在面对受刑人财产不足时，往往无法执行。尤其是对于罚金刑所主要针对的侵财型犯罪、贪利型犯罪的犯罪分子而言，其经济能力往往低于社会的平均水平，同时，当前社会隐瞒、转移、隐匿个人财产的现象非常普遍，这就为罚金的执行设置了重重障碍。而我国刑法对罚金刑无法得以执行的犯罪人也没有任何相对应的处置措施，这就使得罚金刑的执行普遍来临执行难的状况。执行不到位大大降低了罚金刑的惩治等功能。
女会计刘崇岩痴迷赌博“”，利用既当会计又任出纳的职务便利，为筹措赌资挪用公款137万元。6月16日，北京市第一中级人民法院对被告人刘崇岩挪用公款、贪污一案作出一审判决。法院以挪用公款罪、贪污罪，两罪并罚判处被告人刘崇岩无期徒刑，剥夺政治权利终身。同时，由于被告人刘崇岩所在单位不遵守财会纪律，且未严格履行监管职责，导致公共财产遭受巨大损失，法院向刘崇岩所在单位北京市仪器仪表工业供销公司发出司法建议书，建议该公司吸取刘崇岩一案的教训，健全财经制度，强化监督管理，杜绝类似案件的再次发生。
40岁的女会计刘崇岩在北京市仪器仪表工业供销公司工作，由于该单位下属部门分散，人员较少，她一人身兼两职，既担任单位的会计，同时又兼任出纳。刘崇岩痴迷赌博“”，在输光了个人积蓄后，为筹措赌资，刘崇岩走上了犯罪道路。经法院查明：被告人刘崇岩于1999年至2001年11月间，利用担任北京北方中石化仪器仪表销售中心及北京市仪器仪表成套经营部两单位会计兼出纳的职务便利，采用从银行提取现金不记帐的手段，先后多次挪用公款共计人民币137万余元。刘崇岩挪用的公款全部被她用于赌博“”，且血本无归。单位发现帐目出现问题后，刘崇岩畏罪潜逃。在畏罪潜逃期间，被告人刘崇岩于2002年1月，用其在担任北京市仪器仪表成套经营部会计兼出纳时掌握的该部工资存折，先后两次提取现金共计人民币15700元，用于支付潜逃期间的花销费用。
法院认为，被告人刘崇岩身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用巨额公款归个人使用，进行非法活动，其行为已构成挪用公款罪，被告人刘崇岩将所挪用的公款挥霍一空，给公共财产造成巨大损失，系挪用公款数额巨大不退还，应予严惩；其利用职务上的便利，窃取公共财物，非法占有，其行为已构成贪污罪，依法亦应惩处，与所犯挪用公款罪数罪并罚。法院依法判决被告人刘崇岩犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，判处有期徒刑3年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。（编辑：赵岩）
说明：资料整理于2021年7月1日，资料涵盖2007年1月至2021年1月中央电大期末考试的全部试题及答案。
2021年1月试题及答案
19.犯罪预备：是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。
20.主犯：是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
21.剥夺政治权利：是指依法剥夺犯罪人一定期限参加管理国家和政治活动权利的刑罚方法，属于资格刑。
22.数罪并罚：是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
2020年7月试题及答案
19.刑事责任能力：是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
20.犯罪预备：是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。
21.主犯：是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
22.犯罪集团：又称特殊共犯或有组织的共同犯罪，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
2020年1月试题及答案
19.犯罪：是指严重危害我国社会、触犯刑法并且应受刑罚处罚的行为。
20.犯罪主观方面：是指犯罪主体对自己行为危害社会的结果所持的心理态度。
21.正当防卫：是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。
22.没收财产：是指将犯罪分子个人所有财产的部或全部强制元偿地收归国有的刑罚方法。
2019年7月试题及答案
19.犯罪的故意：就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。
20.犯罪未遂：是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
21.连续犯：是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
22.假释：是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，由于其确有悔改表现，没有再犯罪的危险，因而附条件地将其提前释放的一项刑罚制度。
2019年1月试题及答案
19.犯罪的故意：就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。
20.犯罪未遂：是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
21.连续犯：是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
22.假释：是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，由于其确有悔改表现，没有再犯罪的危险，因而附条件地将其提前释放的一项刑罚制度。
2018年7月试题及答案
19.刑事责任能力：是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
20.犯罪预备：是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。
21.主犯：是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
22.犯罪集团：又称特殊共犯或有组织的共同犯罪，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
2018年1月试题及答案
19.犯罪预备：是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。
20.主犯：是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
21.剥夺政治权利：是指依法剥夺犯罪人一定期限参加管理国家和政治活动权利的刑罚方法，属于资格刑。
22.数罪并罚：是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
2017年6月试题及答案
19.犯罪预备：是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。
20.主犯：是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
21.剥夺政治权利：是指剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法，属于资格刑。
22.数罪并罚：是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
2017年1月试题及答案
19.犯罪：是指严重危害我国社会、触犯刑法并且应受刑罚处罚的行为。
20.犯罪主观方面：是指犯罪主体对自己行为危害社会的结果所持的心理态度。
21.正当防卫：是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。
22.没收财产：是指将犯罪分子个人所有财产的部或全部强制元偿地收归国有的刑罚方法。
23.一般自首：是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。
2016年7月试题及答案
19.刑事责任能力：是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
20.直接故意：即行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
21.犯罪集团：是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
22.累犯：是指因被判处一定刑罚处罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。
2016年1月试题及答案
19.犯罪：是指严重危害我国社会、触犯刑法并且应受刑罚处罚的行为。
20.犯罪中止：是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。
21.结果加重犯：亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。
22.没收财产：是指将犯罪分子个人所有的财产的一部或全部强制无偿地收归国有的一种刑罚方法。
2015年7月试题及答案
19.刑事责任能力；是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
20.犯罪的过失：是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。
21.犯罪集团；又称特殊共犯或有组织的共同犯罪，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
22.自首：是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
2015年1月试题及答案
19.犯罪的故意：就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。
20.犯罪未遂：是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
21.连续犯：是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
22.假释：是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，由于其确有悔改表现，没有再犯罪的危险，因而附条件地将其提前释放的一项刑罚制度。
2014年7月试题及答案
19.刑事责任能力：是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
20.犯罪主观方面：就是指犯罪主体对自己行为的危害社会结果所持的心理态度。它括罪过(即犯罪的故意或者犯罪的过失)以及犯罪目的和犯罪动机这几种因素。
21.一般累犯：是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
22.时效：是指经过一定的期限，对刑事犯罪不得再追诉或者对所判刑罚不得再执行的一项法律制度。
2014年1月试题及答案
19.犯罪构成：是指刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一的整体。
20.犯罪主体：是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。
21.主犯：是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
22.刑罚执行：简称行刑，是指法定的司法机关将生效的刑事裁判所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。
2013年7月试题及答案
19.刑事责任能力：是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
20.直接故意：即行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
21.犯罪集团：是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
22.一般累犯：是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
2013年1月试题及答案
19.犯罪构成：是指刑法规定的,决定某一具体行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一的整体。
20.犯罪预备：是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为,由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行行为的犯罪停止形态。
21.主犯：是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
22.刑罚执行：简称行刑,是指法定的司法机关将生效的刑事裁判所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。
2012年7月试题及答案
19.犯罪构成：是指刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一的整体。
20.犯罪预备：是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。
21.刑罚：是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。
22.减刑：是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在刑罚执行期间的悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。
2012年1月试题及答案
19.刑事责任能力：是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
20.犯罪中止：是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。
21.犯罪集团：是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
22.没收财产：是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。
2011年7月试题及答案
19.犯罪：是指严重危害我国社会、触犯刑法并应受刑罚处罚的行为。
20.紧急避险：是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个较小的合法权益的行为。
21.连续犯：是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
22.累犯：是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
2011年1月试题及答案
19.刑事责任能力：是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
20.犯罪的过失：是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。
21.犯罪集团：是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
22.自首：是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
2010年7月试题及答案
1.犯罪预备：是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。
2.主犯：是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
3.剥夺政治权利：是指剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法，属于资格刑。
4.数罪并罚：是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
2010年1月试题及答案
1.犯罪：是指严重危害我国社会、触犯刑法并应受刑罚处罚的行为。
2.犯罪主观方面：是指犯罪主体对自己行为的危害社会结果所持的心理态度。
3.正当防卫：是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。
4.没收财产：是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。
2009年7月试题及答案
1.犯罪构成：是指刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一的整体。
2.犯罪预备：是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。
3.刑罚：是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。
4.减刑：是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在刑罚执行期间的悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。
2009年1月试题及答案
1.刑事责任年龄：简称责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。
2.疏忽大意的过失：是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的。
3.特别自首：亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
4.时效中断：是指在追诉期限内，因犯罪分子又犯新罪而使前罪所经过的时效期间归于无效的制度。
2008年7月试题及答案
1.犯罪构成：是指刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一的整体。
2.刑事责任年龄：简称责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。
3.减刑：是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在刑罚执行期间的悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。
4.时效中断：是指在追诉期限内，因犯罪分子又犯新罪而使前罪所经过的时效期间归于无效的制度。
2008年1月试题及答案
1.刑事责任能力：是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
2.犯罪的过失：是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。
3.犯罪集团：是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
4.自首：是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
2007年7月试题及答案
1.刑事责任年龄(简称责任年龄)：是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。
2.犯罪主观方面：是指犯罪主体对自己行为的危害社会结果所持的心理态度。
3.刑罚裁量情节：又称量刑情节，是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
4.自首：是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
2007年1月试题及答案
1.犯罪客体：是指我国刑法所保护而为犯罪行为所危害的社会关系。
2.犯罪未遂：是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。