时间：2023-05-30 09:04:24
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇处分意见，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
我叫xxx，现年xx岁，住xxxxxxxxx，身份证号xxxxxxxx，系xxxxxxxx公务员。
我于xxxx年xx月xx日，因为违犯了计划生育的规定，被单位给予xx处分，我作为公务员，犯了不应该犯的错误，在单位中造成了很不好的影响，被处分后，我痛定思痛，认真作了自我反省，并按期交纳了相关的社会抚养费，通过近期的学习，使我的思想有了提高，因此，按单位规定，特此申请撤销对我的处分。
礼
申请人：xxx
xxxx年xx月xx日
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泥凼中学政教处：
本班于XX 年 月 日收到学生 的撤销行政处分申请书，经核查，泥凼镇中学200 年 月 日第 号文对该生的 处分，现已满 个月，且该生在此期间无违反校规校纪行为，经组织有关人员对其品行量化综合测评得 分。已具备《泥凼中学常规班学生行政处分撤销办法》第三条规定的条件，特提出撤销对 同学的 处分意见书，请予审核。
班主任：
200 年 月 日
政教处审核意见
泥凼中学政教处
XX 年 月 日
撤销行政处分决定书
本处于200 年 月 日收到 班班主任呈报的撤销 学生行政处分意见书，经审核，该生已具备《泥凼中学常规班学生行政处分撤销办法》规定的撤销条件，且符合相关程序，现决定撤销泥凼中学200 年 月 日第 号文对 同学的 处分。
兴义市泥凼镇中学
200 年 月 日
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1、 学生受行政处分满一年者，可向系里提出书面申请。
2、 申请书内容包括：
（1）受处分的时间、原因及处分种类。
（2）解除处分的理由即应有显着进步表现。
（3）显着进步表现材料 。
该案在审理过程中，对如何定性有二种不同意见。一种意见认为应定诈骗罪，主要理由是：
1、被告人胡某实施了欺骗行为。胡某称购买手机，试打电话等均系谎言，并因此使陈某产生错误认识（即认为胡确实是来购买手机的），进而将手机交给胡某并允许其去店外试打。胡某由此完成了非法占有该部手机的全部过程，而这一过程符合诈骗行为在客观上的特定发展过程：行为人实施欺骗行为—被害人产生错误认识并因此处分（或交付）财产—行为人获得财产—被害人遭受损失。
2、被告人胡某的手机价值3500元，属于数额较大。
3、被告人胡某主观上具有非法占有的目的，这是显而易见的，不必赘述。
另一种意见认为，被告人胡某的行为构成盗窃罪，主要理由是：
1、区分诈骗罪和盗窃罪，关键是要正确理解和认识诈骗罪中被害人“处分财产的行为”。
诈骗罪中被害人“处分财产的行为”，首先必须是基于认识错误，这种认识错误源自行为人的欺骗行为。其次，“处分行为”意味着被害人将财产自愿转移给行为人，即由行为人在事实上支配和控制其财产。
本案中，被害人陈某虽然受骗并产生了错误认识，但其并没有因此而产生将手机转移给胡某支配和控制的处分行为与处分意思。陈某在当时情况下，将手机交给胡某，其意思是让胡某试打，决不是将手机转移给胡某，让胡有支配和控制的权利。胡某出店后迅速逃离的行为，实际上是趁陈某在店内未注意之机而悄悄溜走，其占有手机行为的性质实质上是一种秘密窃取行为。
基于以上分析，可以得出胡某行为的性质不是诈骗而是盗窃。
教育部拟修改高校学生管理规定亮点
近日，教育部官方微信“微言教育”公布了《普通高等学校学生管理规定》的修订对照表，并就此向各地教育行政部门以及部属高校征求意见。在拟修订的高校学生管理规定中，首次将诚信教育写入管理规定，对失信学生可给予警告直至开除学籍等处分。
亮点一
充分保护学生权益
此次征求意见稿中对于学生的权益给予了充分保护。不仅要求学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应，并且明确提出“学校在对学生作出处分决定之前，应当告知学生作出处分决定的事实、理由及依据，并告知学生或者其人享有陈述和申辩的权利”。
此外，征求意见稿首次将诚信教育列入学生管理规定，要求“学校应当开展学生诚信教育、建立学生诚信记录。记录学生学业诚信、学术诚信等诚信记录，建立对失信行为的约束和惩戒机制、对失信学生可给予警告直至开除学籍等处分。诚信记录时效由学校规定”。
亮点二
设置创新创业学分
征求意见稿明确支持学生自主创业和社会实践，新增“学生参加社会实践、志愿服务、勤工助学、创新实验等活动以及自主创业、、获得专利等可折算为学分，计入学习成绩。学校应当鼓励、支持和指导学生参加社会实践、志愿服务和开展勤工助学活动，可以建立创新创业档案、设置创新创业学分”。
亮点三
多类情形不得转学
征求意见稿对高校学生转学进行了更明确规定。新增“考生成绩低于拟转入学校相关专业相应年份录取成绩的”、“通过定向就业、艺术类、体育类、高水平艺术团、高水平运动队等特殊招生形式录取的”、“未通过普通高等学校招生全国统一考试或未使用高考成绩录取入学的(含保送生、单独考试招生、政法干警、第二学士学位、专升本、五年一贯制、三二分段制等)”、“跨学科门类的”等情形不得转学。
亮点四
明确入学复查内容
在此次的征求意见稿中，首次对于高校新生入学后的复查事项作出了详细规定。除了要复查学生考试报名、志愿填报信息是否真实准确、身体健康状况能否符合报名体检标准外，还要复查考试过程、考试成绩、专业能力以及录取资格等是否存在违法违规行为，而且还明确规定学校可以就“认为需要复查的其他事项”进行复查。复查合格者，学校予以注册，取得学籍，复查不合格者，由学校区别情况，予以处理，直至取消入学资格。
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一、日常行为处分
社区服刑人员在矫正期内，违反社区矫正规定，经教育不改，尚未构成违法犯罪的，分别予以处分。
（一）社区服刑人员有下列情形之一的，予以警告处分：
1、连续2次无故不接受个别教育的；
2、无故不参加集中教育学习并不愿补课的；
3、无特殊原因不送交情况汇报，经教育仍不送交的；
4、无正当理由没有参加当月公益劳动的；
5、违反外出请销假制度的；
6、其他违反监督管理规定的行为。
（二）社区服刑人员有下列情形之一的，予以记过处分：
1、受到警告处分后，在2个月内仍出现符合警告处分六种情形之一的；
2、有轻微违法、违纪行为，尚未受到治安管理处罚的；
3、故意逃避监督管理的；
4、有符合警告所列两种情形以上，经教育仍不悔改的。
二、治安管理处罚
对受到记过处分后，仍有记过所列情形之一的社区服刑人员，视为违反公安机关有关监督管理规定的行为，依据《治安管理处罚法》第60条第四款之规定，街道（镇）社区矫正职能部门可以提请公安机关给予治安管理处罚。公安机关在作出治安处罚决定的同时，可视情节向原判机关监管部门提出变更刑罚执行建议。
三、司法惩处
（一）缓刑人员受到治安管理处罚后，仍有记过所列情形之一，尚未构成新的犯罪的，根据《刑法》第77条之规定，可以撤销缓刑，由公安机关向法院提出收监执行原判刑罚。
（二）假释人员受到治安管理处罚，或者受记过处分后，仍有记过所列情形之一，尚未构成新的犯罪的，根据《刑法》第86条之规定，可以撤销假释，由公安机关向法院提出收监执行剩余刑期。
（三）暂予监外执行人员有下列情形之一的，应当撤销暂予监外执行予以收监。
1、骗取保外就医的；
2、以自伤、自残、欺骗等手段故意拖延保外就医时间的；
3、保外就医后并不就医的；
4、经治疗疾病痊愈或病情得到控制，保外就医条件消失的；
5、违反法律、行政法规和公安部制定的有关规定尚未构成犯罪的。
四、处置程序
（一）日常行为处分
1、对社区服刑人员予以警告，应当由街道（镇）司法科日常行为奖惩评议小组集体讨论，填写《社区服刑人员日常行为奖励（处分）审批表》，经区司法局审核并批准。
2、对社区服刑人员予以记过，应当由街道（镇）司法科日常行为奖惩评议小组集体讨论，填写《社区服刑人员日常行为奖励（处分）审批表》，并经区司法局审核后，报请市矫正办批准（批准后报公安机关备案）。
（二）治安管理处罚
对社区服刑人员提请治安管理处罚的，应当由街道（镇）司法科日常行为奖惩评议小组集体讨论通过，经区司法局审核后，由街道（镇）司法科向当地公安派出所提请治安管理处罚，填写《社区服刑人员治安管理处罚建议书》，并移送社区服刑人员在服刑期间的相关材料。派出所在收到材料5个工作日内审核并报区公安分局批准；派出所认为不符合治安管理处罚条件的，应在5个工作日内将材料退回街道（镇）司法科，并附书面意见。区公安分局根据上报材料在规定的期限内作出治安管理处罚决定。如不符合治安管理处罚条件的，在3个工作日内将材料退回派出所，并附书面意见；派出所在3个工作日内，将区公安分局的处理意见书面反馈街道（镇）司法科。
区公安分局在规定的期限内作出治安管理处罚决定的，应及时将处理结果反馈街道（镇）司法科，由街道（镇）司法科将处理结果报区司法局备案。
（三）司法惩处
对提请司法惩处的，应当由街道（镇）司法科日常行为奖惩评议小组讨论，并报区司法局审核，然后由街道（镇）司法科向所在地公安派出所提请司法惩处即撤销缓刑、假释和暂予监外执行，填写《社区服刑人员司法惩处建议书》（同时报区司法局备案），并移送社区服刑人员在矫正期间的表现材料。派出所在收到相关材料后10个工作日内审核并报区公安分局批准；派出所认为不符合提请司法惩处条件的，应在7个工作日内将材料退回街道（镇）司法科，并附书面意见。
日前，辽宁省出台的《关于加强领导干部日常监督的若干意见（试行）》（以下简称《意见》），建立健全强化预防、及时发现、严肃纠正的日常监督机制，进一步加强了对领导干部的日常监管。
《意见》对领导干部个人有关事项报告和重要事项管理问题进行了明确规定，建立由党委统一领导、组织部门牵头，审判、检察、外事、公安、民政、国土资源、住房和城乡建设、人民银行、税务、工商、金融监管等机关和部门共同参与的抽查核实联系工作机制，稳妥开展抽查核实工作。通过随机抽查和重点抽查两种方式，对领导干部报告的婚姻、房产、配偶移居国（境）外、经商办企业、投资非上市公司、投资或持有股票期货基金等情况进行核查，对不如实填报或者隐瞒不报的，不得提拔任用、不得列入后备干部名单，并根据情节轻重，给予批评教育、组织处理或者纪律处分。
《意见》规定，实行干部重要情况报告制度。党政领导干部包括退（离）休的领导干部，本人或其配偶、子女因涉嫌犯罪被取保候审、监视居住、拘留、逮捕、羁押、立案侦查等重要情况、重大问题，必须在规定时限内，由干部本人或相关单位党委（党组）及时向组织部门报告。凡无正当理由不按时报告、不如实报告或者隐瞒不报的，按照有关规定，根据情节轻重，对干部本人或相关单位主要负责人、直接责任人给予批评教育或者组织处理。
《意见》规定，加强对领导干部因私出国（境）的管理工作，与纪检、公安、安全、外事等部门定期会商，出国（境）的干部在限期归国后，应在规定时间内，将所持因私出国（境）证件交组织人事部门集中保管。对逾期不交的，及时通知公安机关，按照相关程序予以注销，并在一定范围内通报，坚决杜绝领导干部违规私自持有出国（境）证件的现象。
对领导干部违规兼职问题，《意见》规定，对在企业兼职的现职和不担任现职但未办理退（离）休手续的党政领导干部要进行认真清查，保留公务员身份及相关待遇的，不能在企业领取报酬;经批准到企业任职的，不能保留公务员身份及相关待遇，退休后也不能回党政机关安置。对领导干部在社会团体兼职问题，组织部门要严格控制，一般情况下不予审批。
《意见》进一步强化了对严格党内生活的监督，加强对遵守党的政治纪律、组织纪律的日常监督。对阳奉阴违、我行我素，有令不行、有禁不止，上有政策、下有对策的，对民主集中制贯彻得不好、班子内耗严重的，要及时发现、及时提醒、及时纠正。对于问题严重的要进行组织处理，违纪的要给予纪律处分。要监督组织生活制度的落实，确保每名党员领导干部必须参加组织生活，接受严格的教育管理。对组织生活会情况进行评估，未达到要求的要督促重开。
《意见》加大了对违规违纪行为的查处力度。对党政领导干部不作为不担当问题，按照有关规定，依照干部管理权限实现问责。完善纠错问责机制，健全责令公开道歉、停职检查、调离岗位、引咎辞职、责令辞职和免职、降职等组织处理或者纪律处分的方式和程序。对在日常监督工作中发现的违规违纪行为实行“零容忍”，坚持重点案件立项督查制度，对重要案件直接查办。
旷工处理的法律规定：根据《工会法》第二十一条规定：“企业，事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当先通知工会，工会认为企业违反法律，法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。”由此可见，在对旷工职工作除名处理时，应当征求企业工会的意见。
根据《中华人民共和国公务员法》第八十三条公务员有下列情形之一的，予以辞退:
(一)在年度考核中，连续两年被确定为不称职的;
(二)不胜任现职工作，又不接受其他安排的;
(三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的;
(四)不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的;
(五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。
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【关键词】遗嘱 公证 财产
一、办理遗嘱公证所涉及的财产问题
根据司法部颁布的《遗嘱公证细则》第七条之规定,申办遗嘱公证应当提交遗嘱涉及的不动产、交通工具或其他有产权凭证的财产的产权证明。现实中笔者遇到的情况比较复杂,如居住权能否在遗嘱中处分,仅有购房合同的房产能否处分,夫妻共同财产有一方去世未进行遗产分割,能否只对自己的一半和应继承份额加以处分。
1、房屋居住权能否通过遗嘱处分的问题
房屋居住权是个人对单位公有房屋基于租赁关系产生的房屋使用权,该房屋的所有权人是单位,公民个人没有所有权,而法律规定公民仅对享有所有权的财产能进行遗嘱处分,因此,该房屋不能作为遗嘱处分的财产,公民的合法继承人享有优先租赁的权利。
2、没有房产两证的房产能否通过遗嘱处分
公证实务中常有当事人来咨询,自己的房产仅有购房合同能否办理遗嘱公证。有的公证员担心无两证的房产手续不完备,存在债务纠纷,提出不予办理。《遗嘱公证细则》规定的是“遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明”。而司法部《遗嘱公证细则》(征求意见稿)第十七条规定:“对于符合下列条件的遗嘱公证申请,公证机构应当出具公证书:其中第(三)条规定:遗嘱人提供了所处分的财产是其个人财产的证明;无法提供证明的,承诺所处分的财产是其个人财产……”。司法部《遗嘱公证细则》(征求意见稿)实际上采取了折衷的办法:以遗嘱人提供财产权利证明为原则,以遗嘱人个人承诺(仅限无法提供证明的前提下)为例外。
二、关于夫妻共同遗嘱
根据司法部颁布的《遗嘱公证细则》第十五条之规定“遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的,共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”,可见我国法律允许共立遗嘱。但是对于共同遗嘱,在遗嘱生效时间和可否撤销或变更上不易确定,会影响到设立遗嘱的效力,达不到预防纠纷,减少诉讼的目的,原因有如下几点。
第一,遗嘱的生效问题。在遗嘱中约定双方均过世后将财产留给其合法继承人之一,遗嘱的生效时间是双方均过世,倘若一方过世,另一方还健在,其他合法继承人只要有人提出继承析产的问题,依照我国《继承法》的规定,就可以继承析产,但此时该遗嘱尚未生效,因此,无法体现遗嘱人的真实意愿。
第二,共同遗嘱还存在保密问题。一方死亡后继承开始,就要公开遗嘱内容;而此时另一方尚未死亡,遗嘱不宜公开,影响了遗嘱的执行及效力。
第三,如果双方均健在,一方希望变更时,另一方不愿意,又会造成个人的意思无法自由表达。
共同遗嘱有很多的弊端,建议需要设立共同遗嘱的夫妻分别设立遗嘱。这样,既有利于保护遗嘱人、配偶以及遗嘱继承人的利益,也有利于实现遗嘱的目的和维护家庭稳定。
三、如何确认遗嘱是否是遗嘱人的最后一份遗嘱
根据遗嘱公证管辖的特点,自然人可以在其住所地或行为发生地申请办理遗嘱公证;即遗嘱公证在若干个公证处均可办理。如何在遗嘱生效时确定该遗嘱是否是遗嘱人的最后一份遗嘱,成了遗嘱继承的一件重要问题,也是一个难点问题,目前我国未设立相关的法律规定这一问题,业内存在有几种不同的意见。
第一,直接采用公证遗嘱,认为遗嘱继承人只要持遗嘱公证原件及遗嘱人死亡证明材料,财产、亲属等相关证明即可办理。
第二,认为由遗嘱人的法定继承人共同对遗嘱的内容做出确认,是否同意该遗嘱的处理意见;倘若遗嘱人的法定继承人之一不是遗嘱继承人,其不同意遗嘱人的处分财产的意见,该如何处理?如果法定继承人不是受益人,其不愿到公证处表示意见,又该如何处理?是否按法定继承呢?如果按法定继承,这是否有违遗嘱人当初办理遗嘱的初衷了,是否也是对立遗嘱人生前意愿的不尊重呢?
第三,设立公告制度,公证处受理遗嘱继承公证后,在媒体(如报刊、网络)上公告,期限届满,如无人提出疑义,即可办理遗嘱继承公证。
第四,核实制度,向遗嘱人的法定继承人通过电话、信函告知遗嘱的情况,可采用保全送达公证的方式处理,如当事人有更新的遗嘱,让当事人在一个合理的期限内到公证处提交相关资料,如到期没有异议,公证处即给予办理遗嘱继承公证。
对于这种情况,建议以后全国的公证系统建立联网,搞好遗嘱的登记工作,数据统一才方便查询,不管当事人在哪里办过公证遗嘱,都可以查到,这样才能知道当事人办了几份遗嘱,哪是最后一份遗嘱,而不是无据可查,心中没底。
四、在设立遗嘱时是否应公开
在实际案例中,曾有当事人要求所有的子女都到场,将遗嘱公开让子女们心中都有数。而目前我国《遗嘱公证细则》规定“公证人员询问遗嘱人,除见证人、翻译人员外,其他人员一般不得在场”,因此,一般在办证过程中即使当事人有子女陪同前来均要求回避,今后,在遗嘱人自愿并告知其不受胁迫地表达真实意愿的前提下,能否根据其请求,在一定程度上公开,也是值得大家探讨的问题。
我国法律规定赋予公证遗嘱最高法律效力,但在实践中公证遗嘱的最高效力未能得到更好的体现,存在着立法相对滞后的问题,对遗嘱效力的确认未曾设立专门的法律程序,有时甚至给遗嘱的继承设置了障碍。因为我们无从查找被继承人是否有变更后的遗嘱,是否存在第二份、第三份等遗嘱,而要求其他非遗嘱继承人或非受遗赠人予以确认时还可能会遭到拒绝,使得公证的效力受损,影响了公证的法律效力。在设立遗嘱时允许所有继承人参加有时能更好地防止日后根据遗嘱办理继承权公证时其他非受遗赠人不合作的问题。
五、完善遗嘱公证证据的问题
近来,常常有一些遗嘱继承纠纷诉至法院,对公证遗嘱的效力产生质疑,公证处要怎样为自己辩护?怎样让遗嘱的证据效力更强?首先,应该严格依照程序规则来办,该由两名公证员承办,不是特殊情况下一定不要一个人办。立遗嘱人不会写字又没有印章的,按规定要提取十个手指的指模,千万不能只提一个手指的指摸。程序的不完备最终可能导致整个遗嘱公证被,立遗嘱人的意愿不能受到保护,公证处的公信力下降。其次,《遗嘱公证细则》仅规定对年老体弱、危重伤病人、聋、哑、盲人、间歇性精神病患者、弱智者办理遗嘱公证时进行录像,有条件的公证机构应添置专门的录音、摄像设备,对所有遗嘱公证的受理、承办过程摄像、录音,并转刻录成光盘,并将光盘由当事人、在场人员签字封存附卷。遗嘱人的声、像等情况均一览无遗,能有力的避免今后可能出现的纠纷。
六、公证处能否确认遗嘱效力的问题
之前公证业对于能否确认遗嘱的效力持不同见解,确认遗嘱的效力直接关系到遗产的归属,产生的法律后果和责任重大,出于规避执业风险,不少公证员的观点是由法院来确认遗嘱的效力。2009年10月22日中国公证员协会第五届常务理事会第九次会议通过《办理继承公证的指导意见》,其中第十四条规定公证机构办理遗嘱继承公证应当按照下列方式审查确认遗嘱的效力:第一,遗嘱为公证遗嘱的,公证机构应当对遗嘱内容是否符合法律规定进行审查,并向全体法定继承人核实,核实的内容包括询问被子继承人有无其他遗嘱或者遗赠扶养协议,法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人。法定继承人对公证机构的核实没有回复的,或者无法与法定继承人取得联系的,公证机构在对遗嘱进行审查后,可以确认遗嘱的效力。第二,遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的,公证机构应当取得全体法定继承人对遗嘱内容无异议的书面确认,并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定,可以确认遗嘱的效力。根据上述规定,明确了公证处具有确认遗嘱效力的权利,确认的关键在于向所有法定继承人核实遗嘱是否真实,对遗嘱的内容有无异议,有无其他遗嘱或扶养协议以及该遗嘱是否最后的遗嘱,法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人这些问题。这一规定操作性强,能更有效地保护遗嘱人的真实意愿得以实现,是公证的一大进步。
一、设立行政复议调解制度的理论依据与适用范围
对于行政复议中能否进行调解的问题，争论一直比较大。在《行政复议法实施条例》出台之后。还有很多人不理解或者不能正确理解行政复议中的调解制度。这种不理解主要是出于两种认识。一种认为，行政权的自身性质决定了行政复议不适用调解制度。调解制度以双方当事人能够自由处分权力(利)为基础。而行政复议中作为被申请人的行政机关行使的行政权，来源于国家权力机关的委托，而并非行政机关本身所固有的权力。因此不能像处分私权一样。不受限制的随意处分。加之行政权的职权与职责相统一，非强制性的行政行为不能进入行政复议程序。另一种认为，行政复议调解的实际效果不尽如人意。由于一些行政复议机关受片面地追求高调解率、部门保护主义等因素影响，采取“和稀泥”式的调解方式，为达成调解协议，不惜放弃公平，使行政复议调解的效力受到质疑。
行政复议调解效果不尽如人意，并不是调解制度本身的问题，而是由违背调解规则和调解程序造成的，可以通过规范调解制度、加强对行政复议的监督予以解决。如何看待调解以自由处分权力(利)为基础和行政权不能自由处分的关系，才是认识能否在行政复议中适用调解制度的关键。不可否认，行政权具有不可随意处分和职责与职权相统一这两个特点，可以导致行政行为不能适用调解。但因此认为行政权完全不适用调解的观点也有失偏颇。这是因为。不可随意处分并不意味着不能处分，调解也并不必然导致职责的放弃。行政行为分为羁束性行政行为和自由裁量行政行为。对于羁束性行政行为而言，由于该行政行为受到法律的严格约束，行政机关没有自由主张的空间，因此也就不可能存在调解的余地。而对于自由裁量行政行为而言，在坚持公平、合理原则下。行政机关总有一定的裁量空间。这种自由裁量的空间，就是行政复议的调解空间。可以说，正是自由裁量权在各行政执法领域的广泛存在，为行政复议调解制度的建立提供了可能性。也可以说，行政复议调解制度的适用范围，就是行政机关在公平、合理原则下，可以自由行使裁量权的范围。
二、行政复议调解应遵循的原则
调解制度基于其本身固有的特点，在实施调解时应遵循以下几个原则。
(一)自愿原则
自愿是调解的基础。调解的全过程始终贯穿着各方当事人的自愿。调解就是在当事人自愿参加的前提下，在自愿处置可以自由处分的权利(力)的基础上达成的一致意见。而调解协议就是当事人就行政争议自愿达成的解决方式。行政复议调解中的自愿主要体现在四个方面：第一，启动调解程序自愿。调解的意思既可以由任意一方当事人提出，也可以由行政复议机关提出，但启动调解程序。则需要各方当事人的共同同意。第二，结束调解程序自愿。调解是各方当事人对权利(力)的自由处分，因此。在调解过程中，当任意一方当事人不愿再进行调解时，行政复议机关应终止调解程序。第三。权利(力)处分的自愿。调解的过程，就是行政复议机关作为中间人，通过向各方当事人提供正确信息，或者帮助各方当事人交换意见，促使当事人达成合意的过程。行政复议机关在调解中起沟通、协商、说服的作用，但并不能代替当事人处分权利(力)，也不能利用自身的优势，强迫当事人处分其权利(力)。第四，达成调解协议自愿。调解协议是当事人处分自己权利(力)的书面表示，调解协议书虽然由行政复议机关作出，但具体方案应征得各方当事人的完全同意。
(二)合理性原则
由于调解是对行使自由裁量权行为的调和，实质上是对该项自由裁量权的二次行使，因此，在调解过程中必然要遵循行政行为的合理性原则。行政复议调解中的合理性原则。主要表现为调解的结果与当事人的违法行为或者受到的损害相适应。具体的说就是：在行政补偿或者赔偿中，综合考虑行政机关对当事人实际造成的损害和可预期的利益损失确定补偿或者赔偿的数额，不能畸高或畸低：在行政处罚案件的调解中。综合衡量当事人违法的事实、性质、情节以及社会危害程度确定调解的结果，不能为了实现调解而不适当的减轻行政处罚。
(三)不涉及第三方利益原则
由于任何人都不能处分他人的权利和利益，因此，调解中当事人处分的权利(力)，应当仅限于自己有权处分的权利(力)。对于行政复议申请人而言。就是只能放弃、部分放弃自己有处分权的权利或者增加自己的义务：对于行政复议被申请人而言，就是避免对社会利益和公共利益产生不利影响：对于行政复议机关而言，就是在审查双方当事人达成的合意时，应当充分注意各方当事人处分权(利)力的界限。以避免争议双方达成损害公共利益、社会利益或者他人利益的调解协议。对于涉及其他公民、法人或其他组织合法权益的，调解过程需要涉及到的第三人参加：调解协议中涉及到第三人的部分，应当经第三人同意。
三、行政复议机关在调解中的地位和作用
在调解过程中，行政复议机关不可避免的会将其意志和影响渗透到调解的全部过程和最终结果。由于调解以当事人的自愿为基础。因此，行政复议机关需要将其意志和影响力限制在必要的范围，即只能是在当事人之间充当中立的召集者、主持者和推进者，为调解进行提供一个平等协商的平台。而不能作为纠纷的介入者，对当事人的行为进行评判，干涉当事人处分权利(力)。更不能将自己认为公平的解决方案强压给当事人。行政复议机关在调解中的这种地位，决定了行政复议机关在调解中的作用主要体现在以下几个方面：
(一)沟通、解释和缓解情绪。(1)在当事人之间进行有效沟通。行政复议中，当事人一般只掌握部分案件信息。其中，申请人往往非常了解案件的来龙去脉以及相关的背景情况，而被申请人往往全面掌握具体行政行为的法律依据和各种证据。进行调解时，行政复议机关需要在当事人之间沟通案情和证据使用情况，使各方当事人都能够全面掌握案件情况，实现信息对称。(2)向当事人做好解释工作。行政复议中，当事人特别是申请人。有时候会对法律、法规和行政机关的内部工作程序等问题不很了解，或者是对案件事实的理解有偏差。此时，行政复议机关就要向当事人解释法律、解释行政机关内部工作程序、解释规范性文件的情况和案件的实施情况。(3)缓解当事人的对抗、
排斥情绪。一方面由于对调解存在着误解和疑虑、担心调解能否公正的实现其权益，另一方面由于行政机关坚持认为具体行政行为并无不当，或者部分行政执法人员简单粗暴的执法方式引起了申请人的强烈抵触情绪，行政复议中，部分当事人会对调解存在排斥情绪，对对方当事人存在对抗情绪。此时。行政复议机关就需要疏导当事人的情绪，引导当事人理智的对待和解决行政争议。
(二)控制调解进程。调解过程中，各方当事人为争取最大的利益，一般会站在自己的立场上进行辩论，有时候甚至会纠缠个别的细枝末节问题反复提交证据或者重复进行陈述。此时，对当事人的行为不予控制。必然会导致调解无限制的延长。鉴于行政复议有严格的期限，并且效率也是调解中需要考虑的重要因素，因此，调解中就需要行政复议机关通过帮助当事人归纳争议的焦点和分歧、指导当事人集中地对争议问题提交诉辩理由和证据、限定当事人按时提交相关证据材料、对有关法律、政策作出解释等方式，有效地控制调解进程。在案件事实清楚、但当事人之间难以达成调解协议或者当事人主动要求行政复议机关提供调解协议，行政复议机关可以先行提出调解建议，供当事人参考。
(三)审查调解意见。虽然调解协议由行政复议机关最终制作，但该调解协议实际上仍是建立在各方当事人达成的调解意见的基础上。而当事人为了达成一致，有可能在调解意见中添加违法或者不当的内容。因此，在制作调解协议的过程中。特别是在当事人自行提出调解意见的情况下，行政复议机关应当按照合法、合理、不损害他人利益等调解原则，对调解意见的内容进行审查，即审查调解协议是否违反法律的禁止性规定、是否属于行政机关合理行使自由裁量权、是否损害了他人的合法权益。对于合法、合理的调解协议，行政复议机关可以根据双方的一致意见制作行政复议调解协议。
四、行政复议调解的方式选择
在行政争议的调解过程中，有两种调解方式可供选择。一种是“背对背”的调解方式，即在整个调解过程中，行政复议机关始终只与一方当事人进行单方面接触，而不同时召集各方当事人当面辩论和协商。另一种是当面调解方式。即虽然在调解过程中，行政复议机关可能会单方面接触一方当事人，但最终的调解协议。仍是在各方当事人共同在场的情况下，在就案件事实、法律适用、行政程序等问题进行陈述、辩论的基础上，由行政复议机关主持，经各方当事人面对面地协商而最终达成的一致意见。
实践中，行政复议机关更多地选择“背对背”的调解方式。这是因为：在“背对背”的调解过程中，通常只有行政复议机关掌握各方当事人的全部情况和案件的全部信息。在这种情况下，行政复议机关只需片面的强调对一方当事人不利的因素，或者预示不实现调解可能对当事人产生的不利后果等，就可以促使各方当事人达成调解。与当面调解方式相比，“背对背”的调解虽然更容易实现调解的目的，促使当事人达成调解协议。但是，“背对背”调解的最大弊端，就是全部调解过程的不透明。这使得最终达成的调解协议，往往建立在当事人对案件事实、法律规定等片面了解之上，因此，最终达成的调解协议也极有可能不是当事人的最优选择。同时，与申请人相比，做出具体行政行为的机关无疑具有更大的讨价还价能力，因此，调解的结果往往不利于申请人。而一旦当事人全面了解案件情况之后。通常会认为行政机关存在欺骗行为，必然不会认同调解结果。而选择要么对已经生效的调解协议不予执行，要么以调解违反自愿原则为由继续提起行政诉讼。即使行政复议机关在调解过程中，已向各方当事人说明了案件的全部相关情况，但由于程序上的不透明。当事人特别是申请人。仍然会对调解结果持有较高的疑虑，从而影响到调解制度的社会认可度。
与“背对背”的调解方式相比，当面调解看起来似乎更难成功。但实际上。在行政复议中，绝大部分当事人都会理性地权衡各种利弊得失。因此，如果行政复议机关改变单纯依靠说服教育和利用行政威慑力进行调解的传统手段。充分了解当事人的利益需求，为当事人深入分析调解和行政复议决定的利弊、各种不同调解方案可能产生的结果、对当事人可能产生的影响、曾经的行政复议案例等。当事人自然会在物质利益和精神利益、眼前利益与长远利益、调解和做出行政复议决定之间。以及达到不同调解结果花费的金钱成本、时间成本、人力成本之间进行衡量，选择以最小的代价获取对自己最为有利的结果，这种调解方式的最大好处就在于，当事人因为对调解的程序参与较多、对案件的情况全面掌握，因此。会对调解结果十分认同，从而彻底解决行政争议。
五、行政复议调解的具体程序
在与私权利的冲突中，公权力具有先天的优势，不但在资源、信息等方面处于明显的强势，甚至会利用行政相对人对行政权的敬畏感，或者对行政机关将来采取报复性行政行为的预期，而对行政相对人造成巨大的心理压力，直至迫使其放弃行政复议权或其他实体权利。同时。由于行政复议机构尚不具有中立的地位，使得调解很容易成为规避行政复议正当程序的一种方式。为了避免上述情况影响调解公正的结果，就需要规范调解程序。
(一)调解机构和人员
根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，行政复议机关内设的法制机构是行政复议机构，具体负责行政复议事项。由于目前调解只是行政复议审理方式中的一项具体制度，是在行政复议受理之后启动的、可选择的审理程序，因此，行政复议机构理应成为调解机构。此外。考虑到行政复议人员通常是在受理行政复议案件时就已经确定，并且在调解过程中，已经深入地了解案件情况，在调解不成的情况下由其继续进行审理可以提高行政复议的效率。因此，可以由行政复议机构具体负责该案件的人员具体负责调解事项。
(二)调解的启动
调解程序的启动可以分为两种方式：一是由申请人或被申请人单方面或者共同以书面或者口头形式请求行政复议机关进行调解。在这种情况下。对口头提出的调解请求，行政复议机关应当记录在案，并由提出调解请求的申请人或者被申请人签名或者盖章。对于一方当事人提出调解请求的，行政复议机关在收到请求后。应当征求另一方当事人的意见，经明确表示同意后，可以启动调解程序：另一方当事人明确表示拒绝的，或者不做表示的，不能启动调解程序。二是由行政复议机关提出调解建议。行政复议机关在受理行政复议申请后，根据案件的具体情况，比如事实情况、法律适用情况等。认为符合《行政复议法实施条例》规定的调解条件的，可以向申请人和被申请人建议进行调解。调解建议应当说明各方
当事人的考虑时间，经当事人同意后，可以进行调解：超过调解建议的考虑时间当事人不做表示的，视为当事人拒绝接受调解。
(三)调解的时间
调解是行政复议案件的一种审理方式，因此，进行调解的时间应当在行政复议申请受理之后、行政复议决定做出之前进行。从理论上讲，在决定受理行政复议时就可以决定进行调解。但是考虑到在调解进行之前，行政复议机关应当全面掌握案情。因此，行政复议机关最好在全面了解案情之后启动调解程序；同时。由于调解存在失败的可能，因此，行政复议机关应当视案件的复杂、难易等不同情况，留出合理的时间，以备调解不成时转入正常的行政复议程序。考虑到目前绝大部分地方的行政复议决定书仍是按照机关办文方式。经层层审批后制发，是否终止行政复议调解的决定最好在行政复议到期前10～15日内决定，以留出充足的时间制作行政复议决定书和审批行政复议决定。
(四)调解的步骤
调解程序启动后，行政复议机关可以初步拟定调解方案，包括调解的方法，案件的重点、难点，解决问题的基本意见等等。在此基础上，行政复议机关可以分别与各方当事人进行沟通，以全面掌握案件情况，了解当事人对调解结果的期望和可以调解的程度。在与当事人初次进行沟通时，调解人员应当向当事人表明身份并告知其在调解中享有的权利和承担的义务。如要求调解人员回避的权利、进行陈述申辩和按时提交证据材料的权利、终止调解程序的权利、自行处分权利(力)的权利、提交真实的证据材料的义务、陈述真实事实的义务等等。当事人需要补充提交证据材料的，行政复议机关可以指定合理的期限。在全面了解案情的基础上，行政复议机关可以召集各方当事人当面进行协商。为了避免人为制造紧张、对抗的气氛。当面协商可以采取非正式的会谈形式。协商中各方面意见应当记入笔录，并由当事人或者其人签字、盖章。
(五)制作行政复议调解书
行政复议调解书可以包括以下内容：(1)当事人是自然人的，应注明当事人的姓名、住址：当事人是法人或者其他组织的，应当注明法人或者其他组织的名称、地址、负责人或者法定代表人姓名。(2)行政复议申请人提出的行政复议请求。(3)经查明的案件事实和支持案件事实的相应证据。由于调解结果并不以案件事实和各方责任分担为唯一依据。因此，调解书中的案件事实一般仅限于客观叙述，通常不必确定责任承担的问题。(4)调解结果。调解结果是调解书最核心的部分，其内容相对比较简单。只需要清晰、明确地写明当事人达成的各项合意，而不需要做过多说明。需要当事人履行一定义务的，还可以写明当事人履行义务的时间或者期限。(5)调解书的生效时间。根据《行政复议法实施条例》第50条的规定，行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。(6)调解成立的时间、行政复议机关盖章、当事人签名或者盖章。
六、行政复议调解书的履行
[摘 要]原则上,所有的行政行为作出之前均需要举行听证,但这样必然造成人力、财力的浪费,从而影响行政效率。从各国行政程序立法与实践经验看,听证程序的适用范围是十分有限的。本文主要探讨确定行政听证适用范围的原则和标准。
一、听证的涵义
听证,顾名思义,即为听取他人的意见。听证最早源于英国普通法中古老的司法原则“自然公正原则”(natural justice)。后来,这一古老的法则被美国宪法修正案所采纳,形成了着名的“正当法律程序”(due process of law)。听证制度最初只适用于司法领域,是司法审判活动的一项必经程序,谓之“司法听证”。随着司法听证的广泛应用和不断发展,听证逐步被应用到立法领域,形成了“立法听证”制度。20世纪后,为防止日益膨胀的行政权对公众权利的不法侵害,英美等西方国家通过借鉴司法权的运作模式,将听证制度引入了行政领域,从而确立了“行政听证”制度。作为各国行政程序法的一项共同制度,听证在不同的国家和地区具有不同的含义。在美国,听证是指听取利害关系人意见的法律程序。①在日本,听证则指行政机关作出影响相对人权益的行政决定时,就与该行政决定有关的事实及基于此的法律适用问题,提出申述意见,提出证据的机会的程序。②
受国外影响,我国学术界对听证的含义界定不一。有学者认为,听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前,由行政机关告知决定理由和听证权利,行政相对人陈述意见,提供证据以及行政机关听取意见、接纳意见并作出相应程序所构成的法律制度。还有学者认为,在最广泛的意义上,听证包括司法听证、立法听证和行政听证,即指有关国家机关在作出决定之前,为使决定公正、合理而广泛听取利害关系人意见的程序。
二、确定听证程序适用范围的方式与原则
(一)确定听证适用范围的主要方式
国外确定行政听证程序的适用范围一般采用两种途径。一种是立法方式,许多大陆法国家通过制定行政程序法来确定听证的适用范围,如德国、奥地利。通过立法确定行政听证程序的适用范围,其方式不外乎概括与排除两种。这种方式的优点在于明确、统一,具有原则性,便于行政机关掌握,其缺点在于行政行为纷繁复杂,不易概括,即使作出统一规定,仍不免有所遗漏。其二为判例方式。一些普通法国家通过判例确定听证的适用范围,如英国、澳大利亚等国家。这种方式的优点在于能够照顾到不同种类行政行为的特点,易于行政机关在实践中准确把握,缺点是不具有概括性和统一性,而且多是行政行为发生争议后由法院作出判断,不能完全适用于普遍的行政行为。
(二)确定听证适用范围的原则
无论是立法方式还是判例方式,在作出哪些行政行为需要听证哪些不需要听证的选择时,都必须遵循的一定的原则。概括起来,应该基于以下两种考虑来确定听证的适用范围。
1.个人利益与公共利益均衡原则
行政程序的设置必然关系到个人利益与公共利益问题,尤其像听证这样的程序,适用范围过广,虽然可以有效地保护个人利益,但很有可能损害公共利益和政府利益。这就是各国在国家安全、军事、外交领域及紧急情况下均不适用听证程序的原因。面对个人利益与公共利益的冲突,必须作出恰当的选择,这就要求立法者适度均衡个人利益与政府利益,即在有可能严重侵害个人利益的情形下适用听证程序;遇有一般情形,应允许行政机关自由裁量决定是否适用听证程序;在轻微影响当事人权益的行政决定或当事人放弃获得听证权利的情况下,不适用听证程序。遇有个人利益与国家公共利益发生严重冲突的情形,则应优先考虑公共利益。正像德国联邦行政程序法的规定一样,“听证之举行如有碍于必要之公益时,不得为之”。
2.成本不大于效益原则
行政机关在适用听证程序时,必然要负担一定的人力、财力,这就是听证程序的成本付出。效益是指适用听证产生的经济社会综合效益。③虽然听证程序是保护个人利益, 确保行政民主、公开、公正的重要途径,但毕竟也是耗费钱财人力的一项程序,如果仅考虑该程序带来的经济社会效益,忽视其耗费的成本,那么它也是没有生命力的程序制度。同样,如果为了避免人力财力的耗费而拒不适用听证程序,从短期局部利益看,也许降低了成本,但从长远看和全局看,却是对行政目的和社会利益、个人利益的严重损害,是需要更昂贵的代价弥补的。因此,确定听证程序适用范围必须综合考虑成本与效益的关系,在成本不大于综合效益的前提下进行。
三、确定听证程序适用范围的标准
(一)行为标准
这是大陆法系国家通常采用的做法,即根据负担行政行为和授意行政行为的划分确定不同的程序要求。凡对相对人产生设定或确认法律上重大利益的行政行为属授意处分,包括核发执照、给予社会救助金等。凡对相对人产生不利效果,无论是课以其作为、不作为或容忍义务(如征兵、征税),变更、消失其权利或法律上利益(撤销许可、吊销执照),乃至拒绝申请(如拒绝核发执照,拒绝社会救助申请),都是负担处分。④在对行政行为分类基础上,为实现程序公正,大陆法系国家规定,对负担行政行为或不利益处分,要听取当事人意见。例如,德国《联邦行政程序法》第28条第1款规定:“作成干涉当事人权利之行政处分前,应给与当事人对决定有关之重要事实,表示意见之机会。” 日本《行政程序法》第3章第2节中,从第15条到18条也规定行政机关作成“不利益处分”前须举行听证。
(二)利益标准
普通法国家没有系统完整的行政行为理论,而是通过判例来确定听证程序的适用范围,因而这些国家不是以行政行为的性质作为标准,而是以当事人在行政程序中的利益为标准决定是否适用。换句话说,是否适用听证程序,取决于当事人的何种利益受到什么样的影响。自然公正原则要求行政机关在作出对相对人权利产生不利影响的决定之前,应当听取当事人的陈述、申辩。传统上听证程序只适用于剥夺公民财产权利的具有司法性的行政行为。1964年的里奇诉波德温案等一系列判例动摇了这一传统保守的做法。法院认定纯行政性质的行为也要遵循自然公正原则,而且不仅公民的财产权利受到侵害要适用听证,其他法定权利诸如职业或社团、俱乐部资格等权利受侵害也要适用听证。
注释
①王名扬,美国行政法,中国法制出版社1995
②[日]室井力,日本现代行政法,中国政法大学出版社1995
③应松年,马怀德,中华人民共和国行政处罚法学习辅导,人民出版社1996
④翁岳生,行政法,中国法制出版社2002
参考文献
[1]王名扬,英国行政法,中国政法大学出版社
[2]王名扬,美国行政法,中国法制出版社1995
[3]翁岳生,行政法,中国法制出版社2002
20XX年（X月份）组织生活会会前谈心谈话议程
主 持 人：XX
会议地点：党员活动室
会议时间：20XXXX
参加人员：学校全体党员
列席人员：XXXXXX
会议议程：
1.学校党支部书记XX同志宣读谈心谈话的重要意义
（意义：谈心谈话是党的组织生活的重要内容之一，目的在于交流思想，交换意见，解决矛盾，增进团结，为严肃党内政治生活、形成良好的政治生态奠定良好基础）
2.学校党支部书记宣布谈心谈话对象与方式
（对象与方式：党支部委员之间、党支部委员和党员之间、党员和党员之间，每年谈心谈话不少于一次；支部班子成员主要听取党员和群众的意见建议；党员出现下列六种情况时，必须及时约谈：工作有变动时必谈，受到表彰或处分时必谈，遇到困难或挫折时必谈，出现矛盾和意见分歧时必谈，群众有不良反映时必谈，发现违规违纪苗头或倾向时必谈。）
3.学校党支部组织委员XXX同志宣读谈心谈话内容
（谈心谈话内容：了解掌握谈心谈话对象的思想、工作、作风、学习及家庭等方面的情况；指出谈心谈话对象存在的不足和问题，坦诚地提出建议和意见，帮助其改进提高；征询谈心谈话对象自己的意见、建议、和要求，帮助自己查找存在的问题，剖析存在问题的根源；交流思想，了解谈心谈话对象的真实想法，做好思想政治教育工作；开展批评与自我批评，消除彼此间的误解和隔阂，化解相互间的矛盾和分歧；其他认为必须谈心谈话的事项）
4.学校党支部党支部副书记XX同志宣读谈心谈话的要求
（谈心谈话要求：谈心谈话应当坦诚相见交流思想,交换意见、帮助提高；谈心谈话采用个别谈话与集体谈话相结合的方法进行,一般采取“一对一、面对面”的方式深入沟通交流,涉及共性谈话问题时,可采取“一对多”的方式,进行集体谈话；对谈话中反映的共性的、普遍性的问题,要进行认真分析、找出原因,并抓好整改落实。对谈话中反映的班子和党员个人存在的一般性问题要采取适当方式予以指出,责成有关班子或党员认真整改对党员个人存在的实际困难,要从关心、爱护党员的角度出发,在政策允许范围内尽可能帮助解决；谈话人应当做好谈话记录,可使用《谈心话记录表》。）
5.学校党支部纪检委员XX同志宣读谈心谈话注意事项
关键词：高校管理权；学生权利；冲突；平衡
近几年，因高校管理而引发的大学生与母校的纠纷案件不断涌入人们的视野。因高校管理而引发的纠纷其本质上反映了高校管理权与学生权利之间的冲突与对抗。高校作为独立的教育法律关系主体，基于自身发展和教育目的的需求其应当拥有自主管理的权力；而学生作为受教育主体同样拥有其作为公民和受教育者所不可或缺的权利。两种权利（力）在行使的过程中基于多种因素的存在，不可避免地会产生冲突，容易使高校与学生的关系对立化，如何化解和平衡二者的权利冲突是高校管理法治化进程中值得研究的问题。
现状：高校管理权与学生权利冲突的表现
案例：2013年3月10日上午，新疆大学法学院学生李某代替同学补考 “大学英语C”考试。开考十分钟后，监考教师发现李某替考行为。3月18日，新疆大学法学院出具加盖公章并由副院长签字的纪律处分审批单，处理结果为：取消李某申请学士学位资格。李某于当日在学生本人签字栏中签字。3月19日，新疆大学学籍科在纪律处分审批单意见栏中的意见为：根据规定开除学籍处理；4月15日，新疆大学教务处在纪律处分审批单意见栏中的意见为：同意开除学籍；同日，新疆大学召开“2013年第4次校长办公会”，该会议决定开除李某学籍。4月24日，新疆大学作出新大校字2013第58号处理决定，对李某考试作弊行为作出开除学籍处分，未书面向李某送达该决定。李某向学校申诉、教育局申诉，均维持学校决定，遂诉至法院。一审法院认为，新疆大学对李某作出开除学籍处分决定，违反法定程序、适用法律错误，应予撤销。后新疆大学上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。[1]
上述案件是近几年发生在高校与学生之间最常见的诉讼纠纷。分析案件我们可以发现，高校管理权在行使的过程中可能会与学生的多种权利产生冲突。首先，高校管理权与学生受教育权的冲突。受教育权是指受教育主体公平、公正地普遍享有各种类型和各种形式教育的权利。《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第42条规定了受教育者基于受教育权享有的衍生权利，包括参加教育教学活动的权利，获得奖学金、贷学金、助学金的权利，在学业成绩和品行上获得公正评价的权利，以及对学校处理决定不服进行救济的权利。该案中，学校最终作出开除学籍的处分决定剥夺了学生继续接受高等教育的权利，严重影响了学生受教育权的实现。近几年，学生诉高校的大多数案件均是由于学生对学校作出开除学籍或取消学位授予这样严重影响到学生受教育权实现的行为不满而发生的，体现了高校管理权与学生受教育权的冲突。其次，高校管理权与学生程序性权利的冲突。尽管我们通常从实体利益的角度来考虑权利，但不应该忽视程序性权利的存在及其意义，任何一种利益或实体性权利都必须通过程序而实现或获得保障。根据《教育法》的相关规定，学生对学校的处分有告知权、申辩权、听证权、申诉权、诉讼权等程序性权利。分析该案可以发现，学校学籍科作出的开除学籍的意见、教务处作出的同意开除李某学籍意见均未向李某告知，侵犯了学生的告知权；新疆大学召开校长办公会前，未听取李某的陈述和申辩，侵犯了学生的陈述权与申辩权；学校在作出最终处理决定后，未提供证据证实已向李某送交该处理决定，侵犯了学生的送达权。同时，被告新疆大学未考虑开除学籍的处分结果与原告李某替考作弊的事实、性质、情节及社会危害性程度相当之间的比例关系，在享有多种纪律处分可选择的情况下，择其最重者予以处分，侵犯了学生公平对待的权利。最后，高校管理权与学生其他权利的冲突。除了本案所折射出的高校管理权与学生上述两种权利的冲突，在实践中，学生的其他权利类型也会与高校管理权产生冲突。例如：因学校随意对学生罚款而侵犯学生的财产权；学校对学生的行为进行不当言论的评价侵犯学生的名誉权；学校随意公开学生的个人信息而侵犯学生的隐私权等，都是高校管理权与学生权利的冲突表现。
归因：权力与权利的博弈失衡
高校管理权与学生权利的冲突表现实质上反映了权力与权利的博弈过程。在高校根据法律法规的授权，对学生进行管理的场域中，高校管理权的性质为行政权力，具有权力属性。学生作为被管理者，其所享有的一般公民所享有的法定权利和作为受教者所享有的特殊权利都属于权利属性。在高校对学生管理的过程中，双方所拥有的“权力”与“权利”将进行博弈，在复杂因素的影响下双方会作出不同的策略选择，从而产生不同的结果。
1.权力主体（学校）策略选择的影响因素
高校作为权力主体的拥有者，其在与学生权利博弈的过程中，会受到自身内在因素和外在因素的双重影响。从内在因素来说，权力本身具有扩张性。正如法国著名思想家孟德斯鸠总结出的一条万古不易的经验：“一切有权力的人都容易滥用权力”。[1]高校管理权也不例外，如果没有外在制度的约束，权力主体必然会选择对自己利益最大化的行为，从而很可能会伤害到行政相对人（学生）的权利。从外在因素来看，目前，高校管理权的外部约束与制衡机制还不够完善。一是高校管理法律制度还有所欠缺。目前，高校学生管理法律法规、规章及规范性文件的清理和修订不够及时，有些内容明显滞后，法律规范的用语不够严谨，存在程序性规范少，可操作性差，可诉性弱等问题。其次，学校内部治理结构还没有形成有效的权力制衡机制。学校内部的权力具有多元性，如校长行政权、党委领导权、民主管理监督权等。目前，高校行政权力特色突出，民主参与权与监督权的权力色彩弱化，如果不同权力主体没有形成相互制约的平衡机制，那么必然导致某种权力的扩张或滥用，从而侵犯学生的权利。
2.权利主体（学生）策略选择的影响因素
学生在高校管理过程中作为行政相对人，如何选择行使自身所享有的权利也会受到内外两方面因素的影响。从内在因素来看，主要受到自身权利意识与主观维权态度的影响。当学生对学校处理决定不服时，如果学生权利意识弱化，维权态度不明显，大多会选择“忍气吞声”，避免与学校发生正面冲突，其结果容易助长高校权力的继续滥用。不过，随着我国民众权利意识的增强，学校如同社会一般，正处在一个“走向权利的时代”。[2]学生的权利意识与主观维权的态度日渐彰显，已经开始形成对高校管理权行使的一种制约。从外在因素来看，学生权利救济渠道是否完善成为学生是否主张权利的重要因素。如果学生权利救济机制不完善或渠道不畅通，学生寻求不到有效的救济渠道则只能选择忍气吞声，博弈的结果是高校与学生的冲突日益严重，无法达到权利（力）的最优均衡状态。反之，如果双方可以寻求到最优的化解纠纷的渠道，那么二者会在合理的范围内达到权利（力）的平衡。
对策：平衡高校管理权与学生权利冲突的建议
高校对学生的管理并非只是一套静态的组织结构和制度安排，而是由居于不同利益层次的多方利益主体，也就是权力结构中的不同权力主体之间权责利关系形成的互动和博弈过程。学校治理应当是一种善治，其基本要求是法治。所以，笔者将按照法的动态运行的过程，从法的制定、法的执行和法的适用三个层面来探讨平衡高校管理权与学生权利关系的路径。
1.完善高校学生管理法律制度体系
法的制定是法运行的前提和基础。法律法规是高校行使自主管理权的基本依据，也是国家对高校行使管理权的规范与监督。我国目前对于高校管理权行使的主要法律依据是教育部2005年颁布的《普通高等学校学生管理规定》，但随着教育改革发展的需要，该规定的部分内容已不适合高校管理的规定。2015年11月，教育部就该规定中的学生创业、学籍管理、学分记录、转学转专业、纪律处分等都进行了相应修订，并公开征求意见，可以说是立法的进步。国家层面的立法应进一步明确国家对高校管理的具体要求，特别是要明确哪些相应的权力可以授权给高校行使，从而使高校的管理权具有合法来源。同时，高校内部要建立完善的管理制度体系。根据法律法规的授权和大学自治的要求，学校有权制定相应的规章制度以管理学生和维持正常的教学秩序，但是学校制定规章制度要遵守法律保留原则，符合理性与常识，不得超越法定权限和教育需要设定义务。学校要依据法律的原则与要求，制定并完善教学、科研、学生、人事、资产与财务、后勤、安全、对外合作等方面的管理制度，建立健全各种办事程序、内部机构组织规则、议事规则等，形成健全、规范、统一的制度体系。学校制定章程或者关系师生权益的重要规章制度，要遵循民主、公开的程序，广泛征求校内外利益相关方的意见，保证师生的意见得到充分表达，合理诉求和合法利益得到充分体现。
2.建立高校学生管理过程的正当程序
程序是法治的核心，是法治从法律形态到现实形态必不可少的环节，是实体性权利的保障。依法治校理念要求高校建立正当的管理程序，因为没有正当程序就难以在管理工作过程中实现公开和公平，学生与高校的冲突与矛盾也会不可避免地产生。学生管理制度应当以学生为中心，体现公平公正和育人为本的价值理念，尊重和保护学生的人格尊严、基本权利。对学生进行处分，应当做到事实清楚、定性准确、依据充分、程序正当。同时，高校还应设立一系列相应的程序制度。例如：听证制度，当高校作出涉及学生利益的重大事项或者重大决定之前，应允许学生进行陈述，组织不同利益主体的代表充分听取学生的意见，作出公正客观的评价；说明理由制度，当高校作出对学生不利的决定时，必须说明作出该决定的事实原因和法律依据；时效制度，高校对学生的处理尤其是对学生的申诉请求不能无限期地拖延，应在规定的时间内完成，以保证学生可以及时救济被侵权利。
3.构建多元化的高校学生权利救济体系
“有权利就必须有救济，没有救济的权利不是真正的权利”。[3]救济作为一种寻求权利保障的行为或过程，对于任何的权利实现都是必不可少的。权利救济也是法的适用环节。建立多元化的学生权利救济渠道是平衡高校自主管理权与学生权利冲突的重要保障，也是维护高校学生合法权益的重要内容。首先，完善学生申诉制度，包括校内申诉和行政申诉。虽然目前各校基本都建立了学生申诉委员会，但在申诉的处理程序方面并不完善。学校应当建立相对独立的学生申诉处理机构，其人员组成、受理及处理规则，应当符合正当程序原则的要求。学校处理学生申诉，应当建立并积极运用听证方式，保证处理程序的公开、公正。对于行政申诉来说，应尽快出台办法确定申诉范围及管辖，明确申诉的程序，对提出申诉、撤诉、申诉受理及处理的形式、时效等作出明确具体的规定。其次，可以引进具有专业性、中立性和综合性特征的教育仲裁机制。教育仲裁委员会由教育行政主管部门的代表、学校代表和学生联合组织的代表组成。教育仲裁适用专门的仲裁规则，以宪法、法律和教育类法规为裁决依据。虽然教育仲裁制度目前在我国教育法律救济领域还处于缺失状态，但其所具有的效益、公平、及时的特征无疑为我们解决教育纠纷提供了一个新思路。最后，应进一步完善司法救济途径。2014年12月24日，最高人民法院的第九批指导性案例中的38号“田某诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”确认了高校作为授权行政主体的诉讼主体资格，那么哪些事项可以使高校成为可诉主体呢？笔者认为，如果学生与学校所争议的事实足以影响学生获得或失去作为学校成员，即学生这一特定身份，如不予录取、开除学籍、不发放毕业文凭和授予学位等，应允许学生提起行政诉讼，请求司法救济。因为该类事项将导致学生实质性地位的改变，性质严重，对学生受教育权的影响重大。如果学校从事的是普通内部事务的管理，如制定作息时间、宿舍楼的管理等，学生因此受到不足以影响其获得或失去作为学校成员身份的处理决定，则不应成为司法审查的事项。
本文系天津市教育科学“十二五”规划课题“构建天津市高等教育法律救济机制研究”（课题批准号：CE4031）的阶段性研究成果
参考文献：
[1] [法]孟德斯鸠.论法的精神（上）[M]. 北京：商务印书馆，1982：154.
[2] 夏勇.走向权利的时代[M].北京：中国政法大学出版社，1995：75.
论文关键词 财产保全 解除 第三人担保
一、问题的提出
原告甲公司与被告乙公司买卖合同纠纷起诉至法院。审理过程中，法院根据甲公司申请，依法对乙公司采取了财产保全措施冻结了乙公司账户相应资金。后乙公司向法院提出申请，由丙公司另行提供担保，请求解除原财产保全。我国《民事诉讼法》第95条规定文字表述“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”若甲公司以自己的其他财产另行提供担保无可厚非，相当于变更担保，实质置换，制度上就是如此设置的，如公司需对员工发工资，则另行提供厂房做担保，或者车间需要连续生产，则提供现金作担保等。但若以第三人的财产作为担保，能否同意，司法实践中意见不一。
二、诉讼担保解除问题的处理
（一）否定的处理意见
该意见认为：不可以。第三人不是本案的当事人，不能成为财产保全的对象，被申请人另行提供担保，实质上等同于财产保全，理应符合财产保全有关对象和范围的要求。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第14条：“保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产”。第三人不是案件的当事人，对于第三人的财产不得采取保全措施，该意见认为第三人提供的担保形式上更接近于从合同，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。
（二）肯定的处理意见
该意见认为：可以。“法不禁止即允许”，从私权处分的角度讲，被申请人可以提供第三人担保，且此处的担保性质不属于财产保全的范畴，仅是一种私法上的担保。从财产保全的目的上讲，其意义在于预防由于当事人原因而导致判决不能执行或难以执行，故当有另一种担保的时候，也就没有继续保全的必要了。财产保全制度的设置旨在保护申请人的利益，第三人提供担保并不违反制度设置的初衷。
（三）笔者倾向于肯定的处理意见
笔者从规范性分析和价值分析角度倾向于第二种意见，理由如下：
第一，在诉讼的过程中，将第三人提供的担保合同定义为从合同并不恰当，该担保目的并不是为保证主合同的成立、生效和履行而设定的，因此不适用《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定的限制执行规定，即也不存在先诉抗辩权。
第二，《民事诉讼法》第95条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”从该条中可以得出，只要当事人提供了新的担保，就应当解除之前作出的财产保全，从法律上讲，担保并不仅限于当事人本人提供，第三人提供担保也符合担保的原则和目的，而且担保的类型可以是抵押、质押、留置、定金或保证。
第三，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第85条所规定：人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。再根据最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干规定的决定》第21条规定：人民法院在案件审理过程中，决定对财产采取保全措施时，保证人为申请人或者被申请人提供保证的，在案件审理终结后，如果被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。由此可见，司法实践中早已存在类似由第三人提供担保，既达到诉讼财产保全的目的，又为执行担保提供了保障，最高院的司法解释间接的认可了这样的司法实践，因此进一步完善财产保全制度的申请和解除上是一种有意义的探索。
第四，当前，全国政法系统正在深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，这要求法院坚持能动司法，兼顾申请人的权益与社会公共秩序，能够使申请人与被申请人达到“双赢”效果。从有利于社会经济，企业自身发展考虑，应当提供多元化制度保障。正如博登海默所论述的“法官可以扩大或缩小现行的救济手段，偶尔还可以创制一种新的救济或辩护手段，但这须以正义要求采取这种措施为条件。”
三、财产保全解除制度在司法实践中存在的问题
现有的法律规范对诉讼财产保全的解除规定过于笼统，对司法实务造成了一定的影响。《民事诉讼法》第95条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”
基于现有的法律规范及司法解释，笔者认为可以把握以下几点:
第一，“被申请人提供担保的”，从文理解释的角度说，此担保包括被申请人和第三人，担保形式可以是保证也可以是物保。物保可以是抵押，也可以是质押，留置不可以。
第二，是否只要被申请人提供了担保，法院就必须解除财产保全，抑或法院需要对担保进行审查，那么审查的标准和程序如何参照。
第三，由最高院的有关司法解释可以看出，此处第三人提供的担保在某种条件成就下，可能被视为执行担保，即保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，在执行中第三人将直接被追加为被执行人，由此第三人提供担保时需格外谨慎，对此风险应有预判。此解释是诉讼中财产担保与执行担保两大制度的衔接，在我国执行难的大环境下，创造了一个突破口，更加应该使得第三人担保制度明确化和规范化。
第四，裁判文书是否涉及处分第三人财产，以及处分的顺序，一直是法官尽量回避的问题，因为从诉讼原理上讲，第三人非本案当事人，并没有实质的参加诉讼，若被申请人败诉又没有可够执行的财产时，将直接处分第三人财产，这有违辩论和处分原则。此处的争议最大，由于不符合我国一贯的诉权平衡原则，法院裁判文书中也会避免直接处分第三人财产，由此问题转移到了执行程序中，裁判文书的既判力确定了范围和作用，往往无法再处分第三人财产，由此逻辑推测后才有最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）的第85条。
四、完善财产保全制度有关保全解除的规范
我国民事诉讼财产保全制度的理想状态应是既能实现对申请人的权利保护，又不至于侵害被申请人的合法权益，同时发挥财产保全制度的最大效用。在社会主义市场经济之下，法律应提供多元化的制度保障，发挥当事人自由意志在该制度中的作用，法院更应立足于化解社会矛盾，促进经济发展。
首先，裁判文书中不应直接将第三人列为被告，而在执行程序中赋予申请人或者被申请人对第三人的请求权，确立诉讼程序和执行程序的衔接。因为根据最高人民法院规定，只有被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院才可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产，由此推断第三人承担的是一般保证责任，只有在裁判文书生效后，进入执行程序中，被保证人财产穷尽而不能履行时，第三人才在保证范围内承担保证责任。
其次，对第三人提供的担保，人民法院应当组成合议庭对其担保真实性，合法性等进行审查，可以制作笔录，充分行使法官释明权，告知第三人担保的风险，备案作为后续执行的依据。财产保全作为一种程序性权利，目的在于保护诉讼的顺利进行。我国《民事诉讼法》第92条规定诉讼中财产保全，可以责令当事人提供担保而非必须，但司法实践中，法院几乎都要求被申请人提供担保，以取代法院的释明责任和审查责任。我国的民事审判方式改革由职权主义转变为当事人主义，应该充分保障当事人的处分权利和辩护权利。
最后，完善财产保全制度，确立担保解除的条件、期限、程序，明确案件审结后担保人财产解封程序等，可以借鉴《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定》。对于被申请人提供了担保，人民法院并非无条件的解除财产保全，应当组成合议庭对其担保财产合法性、可执行性以及财产价值是否能够满足申请人请求的数额等进行审查。被申请人提供的担保符合法律规定的，应当及时作出裁定解除保全，同时对被申请人提供的担保财产予以查封、扣押、冻结。因此只要被申请人提供了担保，人民法院应结合担保人个人信誉的好坏，担保物风险大小，担保财产实现的难度大小等方面综合考虑。