时间：2022-10-03 01:04:46
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事司法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。
本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。
一、德国的法院体系简介
德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③
德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。
在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。
对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。
对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法决定不予受理。
二、德国民事司法中现存的问题①
（一）德国法院体系存在的问题
此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。
（二）诉讼案件的数量过多，导致积案率上升，
案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是：
1.德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。
2.德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提讼起了一个很大的鼓励作用。
3.在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。
（三）案件上诉率过高
据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。
（四）法院运行所需经费捉襟见肘
由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。
（五）审判人员数量有限
与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。②
综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。
1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。
三、德国民事审判制度的改革
（一）一审法院审理程序的改进
1.德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。
2.通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。
3.为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。
4.要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③
5.如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。
6.一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。
（二）上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制②
1.对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。
2.按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。
3.“1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。
4.针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。
5.现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。
四、其他相关配套性制度的改革①
（一）法院体系的结构改革
1.由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。
2.对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。
（二）一审法院人员素质的加强
为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。②
（三）法院管理的改善
为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。
（四）降低法院系统运作成本的耗费
1.开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。
2.自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。
（五）通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况
注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点：
1.在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。
2.除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。
论文摘要 在民事诉讼中，我们经常听到这样一句话“打官司就是打证据”。可见，证据在民事诉讼中起着关键性的作用，任何案件的审判都必须以证据审查为基础。作为证据制度的主要内容之一，民事证人制度对于查明案件事实，准确适用法律，做出公正判决同样是必不可少的。近年来，随着民事审判方式的改革，证人制度在民事诉讼中显得越来越重要。但由于长期以来，我国民事立法和司法对民事证人制度不够重视，致使民事案件审理实践中证人不愿意出庭作证、作伪证以及证言前后不一致的情况时有发生，严重影响到证言在实践中的应用，也妨害到司法公正与效率，并损害了司法权威。因此，准确评判当前我国民事证人制度的现状与缺陷，构建完善的符合中国国情的民事证人制度体系很有必要，也是司法体制改革的重要一环。
论文关键词 民事证人制度 民事诉讼 证据
一、我国现行民事证人制度的现状
证人是指知晓案件事实并应当事人的要求或法院的传唤到法庭作证的人，证人就自己知道的事实向法庭所做的陈述称为证人证言。证人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据，具有描述性和确定性的特征。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据相互印证，共同形成证据链条，证明案件事实。证言的重要性主要表现在两个方面：一是证言的内容能够证明案件事实的部分或全部;二是证人证言为正确审查判断其他证据提供有力手段。古往今来世界各国的立法都普遍重视证人证言的地位和作用。
我国在立法上，对证据问题重视不够，到目前为止尚无证据法典。近年来的民事审判方式出现了弱化职权主义、强化当事人主义的明显趋势，在诉讼中弱化了法官主动收集证据的权力，而改为主要由诉讼当事人双方举证。这样，中国证据制度立法上的缺陷便暴露无遗。而在证人制度方面，暴露的问题更为突出。关于证人制度，我国现行《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。这一规定过于原则，程序规范疏漏、法律约束不力、可操作性不强，没有形成一个较完整的证人制度体系。在学术界和司法界的强烈呼吁和共同努力下，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。《规定》是我国第一次比较系统地规定证人制度的司法解释，它的实施，对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等作了相应规定，初步形成了我国民事诉讼证人制度，基本符合民事审判方式改革的要求。但从实践中看，《规定》对证人作证的具体方式、程序、证言生效规则及违反出庭作证义务的法律责任等方面的规定仍存在缺陷，尤其是强制证人出庭作证、证人权益保障等方面几乎没有可操作性的内容。
虽然《民事诉讼法》明文规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》再次重申：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。但实际情况却与法律规定相差甚远。总体来看，我国民事证人制度在司法实践中存在以下现象：
第一，证人出庭率低，普遍适用书面证言。在各地开庭审理的各类民事案件中，证人出庭率普遍很低。有学者于2004年分别在北京、内蒙、河北随机选择了五个基层法院作为调查对象，对民事诉讼中证人出庭作证情况进行了调查。在这五个法院中，得到判决结案的样本共计为1780个，其中证人出庭作证的案件为169个。在上述调查的基础上，又分别对其中四个法院2001年和2003年证人出庭作证的比率进行了统计，2001年四个法院证人出庭作证的比率分别为：7.9%、7.6%、5.2%、4.9%;2003年证人出庭作证的比率分别为：11.6%、13.1%、14.6%、9.8%。虽然2003年证人出庭作证比率与2001年相比有所提升，但从总体来看，证人出庭作证的比率仍然很低。
【关键词】环境共同侵权；责任认定；专门审理
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-165-03
一、环境共同侵权民事责任制度概述
（一）环境共同侵权民事责任
环境共同侵权行为是一种行为主体为一个复数、行为具有特殊性的共同的侵权行为，如果要深入探究它的本质属性，则须明确环境共同侵权行为的内涵与外延。从概念的组成上来说，环境共同侵权行为并不是一个单一的概念而是一个由几个概念而形成的组合，相较于一般侵权行为来说，它是一种特殊的侵权行为：一是一种共同侵权行为，二是一种环境侵权行为，环境共同侵权行为是二者的组合。
环境共同侵权的这一性质，决定了学界研究的环境共同侵权行为是在侵权行为规则之内进行的，因此，环境共同侵权行为会同时受到环境侵权行为和共同侵权行为这二者相关的行为规则的制约，但又不仅仅是这二者的单向的叠加。①目前我国对于环境共同侵权行为的研究并没有形成完整的体系和统一的认识，正因为如此，直到现在对环境共同侵权行为的概念也并没有形成一个叙述较为确定的、被研究者普遍接受的定义。
环境共同侵权行为是特殊的共同侵权。学界目前比较普遍的观点认为，环境共同侵权是由多个行为主体所实施的或者由多个污染源所引起的导致他人利益受到损害的行为。
（二）环境共同侵权民事责任的承担方式
民事责任是指民事行为主体违反相关民事法律所规定的义务而应当承担的相关责任。我国《民法通则》第134条规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金等十种承担民事责任的方式，从理论上讲，这些民事责任承担方式也应当适用于环境共同侵权民事责任中。但《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到危害的单位或者个人赔偿损失”，由此看来，《环境保护法》中，只是规定了两种承担环境共同侵权民事责任的方式，即排除危害和损害赔偿。因此，我们可以认为，环境共同侵权民事责任的形式主要是排除危害与赔偿损失。
排除危害是指当民事主体的合法权益受到侵害行为人的损害时，受害者一方可以向侵害行为人要求停止侵害行为，并采取相应措施保证不会再次出现相关的危害行为和事实。②
赔偿损失作为环境共同侵权行为的主要救济方式的一种，可以对受害人因环境共同侵权而造成的相关的损害、损失进行补偿。环境共同侵权所造成的损失既包括直接损失也包括间接损失。不论是直接损失还是间接损失，都应该进行赔偿
（三）环境共同侵权民事责任的归责原则及适用
所谓归责，即是指“国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。”③环境共同侵权民事责任的认定过程中应遵循的归责原则包括：责任法定原则，即责任认定的认定需要依据法律的规定来进行，而不能在超出法律的范围内进行责任认定。
责任与处罚相当原则，即环境共同侵权民事行为人的责任承担与处罚应当是有统一的认定标准，相应责任应当对应相应的处罚措施和数额，不能任意就其应承担的责任进行处罚。
无过错原则，即环境共同侵权民事行为人即使在实施侵害行为时主观上没有故意或过失，也应该对造成的损害承担赔偿责任的规则原则。目前，世界上大部分国家都将无过错责任原则作为环境共同侵权民事责任的规则原则。在我国，《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这是对无过错原则的法律规定。
二、目前我国环境共同侵权民事责任认定存在的问题
（一）立法不健全，导致无法准确认定相关行为人的责任
我国的《侵权责任法》对于环境保护和环境污染方面所具有的问题做了专门的规定，这无疑体现出我国对于环境问题，特别是环境污染的相关问题高度的重视，但是就目前来看，我国的环境立法并不完善，《侵权责任法》中，与环境污染的责任认定相关的法律规定只有短短的四条，且大多是原则性的法律规范，仅为环境问题相关责任认定提供了一个整体的框架和原则，导致仅有的这些规定在实际操作的过程中，具有一些适用上的困难。④
相关法律法规的不健全，导致在司法实践中，对于环境共同侵权行为的责任认定存在一些困难。在认定环境共同侵权行为的过程中，多采用“客观说”，即，只要有共同侵害事实出现，就认定为环境共同侵权，而不必须各行为人之间具有意思联络。这确实有利于保障受害人的利益，但是，由于法律规范仅是原则性规定，因此，极易造成多方行为人中的某些行为人利用法律规定的模糊来逃避应当承担的相关责任。
（二）尚未形成系统的认定标准，影响责任承担和划分
在司法实践的过程中，由于并不存在一个统一的环境共同侵权行为相关责任的认定标准，因此，法官在实际案件的审理过程中很难做到根据侵权行为人的各自排放污染物的具体情况来比较准确的认定各环境共同侵权行为人对共同造成的损害后果所应承担的相关责任的比例分配。
一旦出现了侵权行为人由于提供了规避责任的相关证据，从而导致减轻甚至免除了相关责任的承担，那么对于司法公正的破坏是不可估量的，这不仅可能会导致更多类似情况的出现，甚至会形成一种不正之风。因此，形成统一的环境共同侵权责任认定标准，是十分必要、也十分迫切的。
（三）法官很少掌握相关的专业知识，容易造成认定过程中的失误
环境共同侵权损害赔偿案件由于涉及到环境污染、生态破坏等与环境问题息息相关的专业问题，这也就使得这类案件具有专业性较强、认定过程较为繁琐和案情错综复杂的主要特点。在案件审理和认定的过程当中，案情涉及到的问题很有可能涵盖多个自然学科，并不仅仅涉及法律相关知识，特别是某些关键问题的认定，甚至需要专业人士和专业数据的支持和帮助，而法官在其中所能掌握的专业知识，无疑数量和深度上都不会达到很高的标准。⑤这无形之中就增加了案件审理的难度系数，极有可能由于法官的专业知识不足而造成案件审理当中出现失误，导致案件审理出现一定得偏差。
对于环境共同侵权的案件，在责任认定的过程中，各侵权行为人所应承担的相关责任比例划分，需要对各侵权行为人的行为造成的环境污染程度进行分析，如果没有足够的专业知识，法官在认定过程中一定会出现一些偏差，而这些偏差很可能导致在最终的判决中应当承担责任的各方责任人所实际承担的责任比例与其在共同侵权行为中所产生的污染比例不相当，进而导致判决结果不能得到各方责任人或者受害者的认可，影响司法权威。
三、部分发达国家的环境共同侵权民事责任认定相关理论
（一）英美在环境共同侵权民事责任认定中的相关理论
由于英国和美国都是实行判例法的国家，因此在这两个国家的侵权法的表述中并没有出现明确的与共同侵权相关的概念，仅仅通过“连带责任和分别责任”这样的术语来讨论数人侵权的行为。在英美法系国家的侵权行为法中提到，“各自的行为相互结合在一起而给他人造成损害的，对受害人承担连带责任的人称为共同侵权人”。《美国侵权行为法重述（第二次）》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。”在英美法中，由于数人侵权导致损害负连带责任的情形之一就是造成受害人的不可分割的损害是由两人或两人以上的行为所引起的。但是，从目前的状况来看，公众已经开始质疑以传统的连带责任制来判定环境污染的责任的方式，由于这种情况的出现，英美法系的国家逐渐开始取消这种判定方式。比如说，美国采用“市场份额责任”这种理论制度来减小限制连带责任的使用范围，同时英国也逐步摒弃在环境污染共同侵权问题上的连带责任制，取而代之的是较为合理的责任分摊制度。⑥
（二）日本在环境共同侵权民事责任认定中的相关理论
在日本，有一个“公害”的概念，所谓公害，是指由于人为原因造成环境污染进而给人类生活的环境造成的损害。日本采用了德国民法典中“共同侵权行为”的相关规定。例如，日本民法典第719条第1款规定“由于多人共同的不法行为而对他人造成了损害时，各人对于该损害负有连带赔偿责任。无法得知共同行为人中的某一人是否施加了该损害时亦同样。”上世纪中期以后，环境共同侵权行为带来的危害逐渐突出，比例呈上升态势，为了能够达到更好的保护环境共同侵权案件中相关受害者的利益，日本确立了环境共同侵权中的“客观关联共同”立场，即并不要求实施环境共同侵权行为的各个行为人之间的行为具有共同的意思联络，无意思联络的行为人，只要其行为的结合造成了共同的危害结果，就认定为环境共同侵权行为成立。
四、环境共同侵权民事责任制度未来发展方向探究
（一）完善我国环境共同侵权民事责任制度
1.完善归责制度
我国环境共同侵权民事责任的归责原则有责任法定原则、责任与处罚相当原则和无过错原则。在这些归责原则的指导之下，形成了一定的归责制度，但是，这一制度目前仍然存在一些不足。
针对这些不足，我国应当建立起一套比较完善的环境共同侵权民事责任归责制度。要完善这一归责制度，应当从以下几个方面进行：
首先，确立环境共同侵权民事责任是一种无过错责任，以存在相关的侵权行为和实际相关的侵害后果以及侵权行为与损害后果之间存在一定的因果关系为构成要件。这有助于在环境共同侵权民事案件中，对于是否构成共同环境侵权进行比较准确的认定。
其次，在归责制度中，要形成保护受害者利益的意识。在整个环境共同侵权民事案件审理过程中，由于受害者一般不具备环境问题相关的专业知识，受害者所能掌握的对案件审理有重要作用的资料和证据比较少，这也就进一步导致了在诉讼中，受害者一般处于一个相对弱势的地位。因此，在环境共同侵权民事案件审理过程中，要注意保护受害者的利益。
第三，实行举证责任倒置。由于在环境共同侵权民事案件的审理过程中，受害者由于认识水平有限且侵权行为人一般都将自己的生产工艺进行保密处理，这不利于受害者进行相关的取证和举证。因此，国外在立法和司法实践过程中，一般都在环境污染侵权诉讼中采取举证责任倒置，由侵权行为人承担举证责任。⑦
2.建立惩罚性赔偿制度
惩罚性损害赔偿，又称为显示性损害赔偿功能，起源于英国的判决，其原理是对使用极端的方法给受害者带来一定损害的行为人，不仅需要提供恢复原有环境的填补性的赔偿，而且还需要进行带有惩罚性的赔偿。
在环境共同侵权民事责任制度中，环境共同侵权的侵权行为人和受害者在绝大多数的情况下都为多人，这就使得在环境共同侵权行为在认定的过程中具有较为复杂的形式特点，并且在大多数情况下，侵权行为人和受害者的地位是不平等的。比如，大型国有企业和私人企业，都会以牺牲环境为代价而进行发展，一定会导致在相关民众的人身和财产权益受到冲击和损害。⑧由于环境共同侵权行为人具有较为强势的社会地位，受害者一方在举证过程中会由于认知水平的限制导致举证困难。这时，如果仅仅是采取填补性的赔偿方式，受害者可能会因为过高的诉讼成本或者难以估计的损害赔偿结果而导致放弃自己的诉讼权利，从而可能会进一步导致更多类似的环境共同侵权行为的发生。
故而，我们需要对环境共同侵权行为人采取惩罚性的赔偿方式，这样不仅有利于维护受害者弱势群体的利益，还有利于打击环境共同侵权行为的大面积出现。从另一个角度来说，还有利于规范大型企业的生产和运营工作，也在一定程度上，达到了惩治违法犯罪行为，树立司法权威的目的。
（二）建立环境法院，单独受理环境案件，进行专门审理
结合目前我国的司法形式来看，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼这三大诉讼形成了我国诉讼活动“三足鼎立”的局面。没有将环境诉讼案件单独列为一类诉讼来进行受理和审判，才容易导致审判过程中出现失误，影响司法公正。想要解决这一问题，改善当前我国环境诉讼的现状，有必要单独设环境法院：在条件成熟的情况下，应当设立专门负责审理环境案件的环境法院。由于环境侵权案件涉及的问题具有较强的专业性，因此与一般的民事、刑事、行政问题的解决方法和途径还有一定差别。另外，目前，我国环境问题正日益凸显出来，以环境共同侵权民事诉讼为典型代表的诉讼案件正在逐渐增多。我国应尽快将环境诉讼从民事、刑事、行政三大诉讼中独立出来，设立专门的环境法院，受理和审判环境诉讼案件。⑨
目前，在我国不同地方已经设立并开始运行相关的具有当地特点的环境法庭，这是我国环境司法机制改革的有益尝试，为我国实行环境司法专门化提供了本土实践经验，是值得肯定的。⑩但是实践经验看来，一些成立负责专门受理和审判环境案件的法庭的地区，其反响平平，主要原因是受理的案件数量有限，法院本身和人普遍很难界定案件的性质。因此，环境案件的独立司法想要发挥比较理想、高效的效果，还要经过多年的探索和论证。
（三）加强具备环境专业相关知识的法官队伍建设
法官的审判工作具有较强的专门性、特殊性和技术性。法官进行司法活动的过程就是一个能够合理的运用各种不同学科知识进行相关事实的认定和责任划分的有机统一的过程。由于其工作涉及的知识非常广泛，对于其逻辑性思维要求非常高，同时又要求具备比较严谨的态度，因此，作为一名合格的法官必须做到通晓各项基本政策、相关法律知识，熟练掌握法学理论，了解司法工作过程中必要的各种社会科学与自然科学知识。
对于环境共同侵权民事案件的审理而言，由于涉及到环境问题较多，并且在举证过程中，会出现较多涉及化学、生物等多个自然学科的相关证据，这就要求法官在掌握足够的环境法学相关知识的同时，还要具备多个自然学科的基本知识。司法机关在今后选拔和录用参与环境案件审理的相关人员时，应当提高录用门槛，选拔具有环境法相关专业知识的人作为审理环境案件的专门法官。这样不仅有利于环境案件的公正审理，还有利于形成法官队伍建设的良性循环，使得更多的具备环境方面专门知识的人参与到审理环境案件的过程中。
注释：
①张吉强.环境侵权民事责任研究[D].山东大学硕士学位论文， 2012：2.
②李慧玲.排除危害环境责任探析[J].法学杂志，2007（3）.
③孙国华，朱景文.法理学（第三版） [M].中国人民大学出版社， 2010：338.
④丘明烨.浅析环境污染共同侵权――对侵权责任法第67条的解释与分析[D].华东政法大学硕士学位论文，2013：1-5.
⑤丘明烨.浅析环境污染共同侵权――对侵权责任法第67条的解释与分析[D].华东政法大学硕士学位论文，2013：6-10.
⑥戴茂华，吴萍.我国环境侵权民事责任制度的立法完善[J].江西社会科学，2011（6）.
⑦刘伟刚.论环境共同侵权的民事责任[D].华南理工大学硕士学位论文，2012：31.
⑧明辉.环境侵权的特征及其法律责任[J].环境与可持续发展， 2007（3）.
⑨蔡守秋.关于建立环境法院（庭）的构想[J].东方法学，2009（5）.
⑩卢俊辉.论我国环境司法专门化[D].江西理工大学硕士学位论文，2012：10-11.
参考文献：
[1]李亮.环境污染侵权问题研究[D].吉林：吉林财经大学，2012.
[2]余江涛.环境侵权民事责任制度探析[J].华章，2013（22）.
[论文关键词]民事检察监督 权利救济 民诉法修改
一、问题的提出
民事检察监督是民事诉讼中的权力监督，是法律监督制度的重要组成部分，是“以权力制约权力”、防止权力滥用和异化的重要环节。2013年1月1日，修改后的《民事诉讼法》全面实施。本次修正是我国民事诉讼法制建设中的重要一步，也是民事检察监督领域的新发展。从原来的监督民事审判过程到扩大为对民事诉讼活动和民事执行活动的监督；从监督已发生法律效力的判决书、裁定书到在此基础上明确加入对调解书的监督。总体来看，无论是监督范围、监督对象还是监督的方式手段，均有所扩充和增加，在一定程度上强化了民事检察监督权。而民事检察监督作为民事诉讼中当事人权利救济的最后一道防线，此种强化是否必然加大了对当事人的权利救济力度，民事检察监督与当事人权利救济之间又存在何种关系，如何在实务中平衡权力监督与权利救济的关系，均值得研究。
二、民事检察监督与权利救济之关系剖析
权利救济的基本目的，是确保当事人的合法权利能够实现、合法义务得到履行。权利救济的途径主要有司法救济、行政救济、仲裁救济三种。其中司法救济程序就是人民法院的民事审判程序，当事人在寻求司法救济时诉讼权利受到侵犯，才会转而寻求检察监督。如前所述，民事检察监督具有间接的权利救济功能，既是一种监督，又提供一定救济，它是监督与救济的有机统一。民事检察监督与权利救济的关系主要体现在两个方面：
（一）民事检察监督兼顾法律监督与权利救济
我国立法赋予检察机关监督权的初衷，是旨在维护司法过程与结果的公正性，促进法律的正确统一实施，维护和谐安定的社会秩序。民事检察监督的实现主要体现在民事抗诉中，一方面，检察机关通过对生效裁判的合法性进行监督，对错误裁判与调解书启动再审，保障民事审判活动适用法律的准确性，维护民法秩序；另一方面，民事检察监督旨在通过再审改判或者纠正违法，矫正被扭曲的民事关系，为民事诉讼当事人提供平等的再审救济。当事人申请抗诉与申请再审，都是为了启动再审程序，以纠正违法或错误的民事裁判。
修改后的《民事诉讼法》对当事人申请检察监督做出了明确规定，当事人只有在经过法院再审后才能申请检察监督。这一方面是节约司法资源，避免造成当事人既向法院申请再审又向检察院申请检察监督的浪费司法资源的现象；另一方面也是为当事人明确了司法救济途径，确定了当事人申请检察监督的权利。这种变化是民事检察理论的一个重大突破，意味着检察机关实行法律监督、维护公平正义，不仅是对公权力的监督，同时也兼顾到对私权的救济，体现了以人为本、社会和谐的当代社会主义法治理念。
（二）民事检察监督提供有限的权利救济
民事诉讼检察监督具有救济功能，但是这种救济功能是有限的。根据民事诉讼法的规定，法院内部监督、当事人监督与检察监督具有一定的先后关系，检察监督是置后的。当事人在诉讼中首先直接在法院主导下行使诉讼权利，其次和其他诉讼参与人通过法院系统的内部监督（包括审级监督）实现和保障诉讼权利与实体权利。最后仍存在问题的才通过检察机关的民事检察监督实现权利保障。民事检察监督是公权力对公权力的监督，主要是监督法院的审判程序，并不是替代审判程序为当事人解决权利义务纠纷，而是通过检察监督促进当事人的权利实现。由此，其提供的权利救济的有限性显而易见。这主要体现在四方面：
第一，民事检察监督对当事人不提供主动的救济。民事诉讼的基本原则之一为当事人享有处分权。诉讼活动应尊重权利人的选择，允许权利人处分民事权利。对于已经发生法律效力的民事判决、裁定，即使侵犯了某一个体的权利，只要该权利人没有提出监督申请，检察机关也无须启动监督程序。
第二，民事检察监督不为当事人提供预防性救济。我国检察机关对民事诉讼活动的监督是一种事后监督，是于审判行为作出之后、民事判决、裁定生效后进行。虽然针对审判活动过程的监督不一定在推结案后进行，但是当事人在诉讼之前要求检察机关进行监督的，除非受案法院无管辖权或者合议庭的组成违反诉讼法有关回避的规定，检察机关一般不直接参与到诉讼中去。
第三，民事检察监督不为当事人提供重复的救济。检察机关对于当事人的申诉不重复处理。当事人申请抗诉以后，检察机关作出不予立案、终止审查或者不抗诉决定，申请人不服再次申请抗诉的，检察院不予受理。
第四，民事检察监督不是裁量性救济。检察机关监督民事诉讼是针对审判过程中的违法现象以及民事裁判的错误结果，是对法院的监督，并不是为了保护当事人的合法权益，不能将检察监督审判化。
三、实务中民事检察监督与权利救济关系的平衡
理论上，民事检察监督既要实现法律监督的目的，达到司法公正的效果，又要在不干预当事人处分权的前提下促进当事人权利义务的实现，间接实现司法救济。现实中，检察机关往往会与当事人出现认识上的冲突，当事人大多怀抱着到检察机关寻求公正裁判的愿望，期待由检察机关做出裁决。但检察机关的职责是对公权力的监督，而不是对
论文摘要 被害人是犯罪行为直接侵犯的对象，侵财犯罪和其他类型犯罪一样侵犯了他人合法权利，理应受到同等保护，文章从当前我国刑事司法对侵财类犯罪案件中被害人权利保护的不足之处出发，对被害人权利保护缺失的原因进行分析，进而提出解决对策，以期对侵财犯罪被害人权利得到保障有所裨益。
论文关键词 侵财 被害人 保护
我国《刑事诉讼法》第99条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，对于单纯侵财型犯罪（如盗窃罪、侵占罪等）而言，被害人无疑因为被告人的违法犯罪行为而受到物质上的损失，理应受到这一条款的保护，但在立法上和司法实践中侵财型犯罪的被害人的权利却得不到应有的保障。
论文关键词 抗诉 调查取证权 边界
检察机关审查民事抗诉案件时拥有一定的调查取证权是其履行法定职责的必然要求，检察机关能否进行有效的调查取证是维系抗诉正当性与有效性的关键所在。离开了调查取证，民事行政检察工作则会成为对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。既然调查取证权有其存在的必要性，那么到底赋予检察机关多大范围的调查取证权才是合理的，对此我国民事诉讼法未作规定，理论界和实务界看法也很不一致。2001年，高检院制定了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称办案规制），该规则第十八条规定了检察机关在办理民事抗诉案件中可以行使调查取证权的四种情形。这一由司法解释对检察机关民事抗诉中调查取证权边界的划定，虽未上升到法律层面，但其在抗诉实践中的积极意义显而易见，确立了有限的和规范的调查取证原则，体现了权力防控的自我意识和限制权力的法治精神。然而，随着政治环境的变迁、审判制度的改革完善和法治进程的加快推进，检察机关的这一司法解释没有做出系统性的修改，无法体现司法解释鲜活流动的本性，致使检察机关的这项职权在实践中难以发挥应有的作用。笔者认为有必要对检察机关的调查取证权进行重新梳理和整合，尽快进入民事诉讼法规制层面，以适应司法实践的需要。
一、检察解释中调查取证权行使情形的梳理
《办案规则》第十八条规定了检察机关可以调查取证的四种情形，其中有“（一）当事人及其诉讼人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（二）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。”笔者认为这两项已经没有存在的必要。第（二）项的这条规定实际上是我国民事审判事实探知绝对化理念的具体体现。传统诉讼制度以客观真实作为诉讼的首要目标，强调审判人员认识案件事实的能力和责任，并在当事人双方提供的证据互相矛盾时，要求审判人员以职权调查收集证据。长期以来，我们党“实事求是”的思想路线指导着我国的法制建设，并且这种路线渗透到法律制度本身之中。这种政治路线与民事司法实践相结合的具体产物就是法官对民事案件客观事实的执着追求，并逐步演变为指导民事审判的理念。这种事实探知的绝对化理念违背了民事诉讼的特征和客观实际，并成为阻碍我国民事审判制度发展的瓶颈。随着民事审判方式的不断完善和现代民事诉讼理念的引入，2001年最高法通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）在一定程度上摒弃了这种理念，而是吸纳了事实探知相对化的理念，确立了法律真实的价值追求，使证明责任从概念转化为民事诉讼制度。《证据规定》第73条的规定集中体现了这一点。在当事人举证互相矛盾以致难辨时，法院不是必须对该事实存在与否做出主观判断，而是通过“证明责任”这样一种“装置”将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”并做出裁判。相应地，检察机关也必须按此规则行事，而不应越俎代庖、包揽调查，去探索和查证客观事实。这样既违背程序公正，也降低了诉讼效率，不符合现代司法理念。由于《办案规则》的制定先于《证据规定》，《办案规则》在设定检察机关调查取证权时仍然建立在事实探知的绝对化理念之上。在理念发生转化的情况下，这一规定已经失去存在的基础。对于第（一）种情形，2007年民诉法修改时已经列为检察机关的抗诉事由，即遇到法院应当调查取证而未调查取证的，检察机关可以直接提出抗诉，无需补充调查取证，这主要体现了实体与程序并重现代司法理念，对法院侵害当事人程序权利的通过再审程序予以救济，凸显了程序正义的独立价值，是民事抗诉制度的一大进步。
二、现代检察监督理念与检察机关调查取证权
检察机关在代表国家进行法律监督时，须坚持国家利益和社会公共利益原则，以维护国家利益和社会公共利益为出发点和落脚点。检察机关是宪法规定的专门法律监督机关，担负着维护法律统一正确实施的使命。检察机关由人民选举产生，理应执行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏观表现则为国家利益和社会公共利益，因此，检察机关有维护国家利益和社会公共利益的神圣职责。民事抗诉制度作为检察机关法律监督制度的重要组成部分，以维护国家利益和社会公共利益为价值追求是理所应当的，这也是现代检察监督理念的重要内容。由于抗诉权与调查取证权之间的主从关系，检察机关的调查取证制度与抗诉制度两者的价值追求应当是一致的，也就是说调查取证制度也要以维护国家利益和社会公共利益为价值追求。伴随着社会主义市场经济体制的确立，社会经济活动日益复杂化，国家和社会公共利益也常常受到损失。因此，应当赋予检察机关在办理民事抗诉案件中对涉及国家利益和社会公共利益的案件调查取证权。这一点在《办案规则》中未有涉及，应该说是一大遗漏。维护国家利益和社会公共利益的司法理念，更在《证据规定》中得到了印证。《证据规定》第十五条规定，涉及可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，人民法院可以依职权调查收集证据。对涉及国家利益和社会公共利益的案件，赋予了法院主动调查收集证据的职权，实质上采取了国家干涉主义，以保护国家利益和社会公共利益。中立是法院的生命，法院调查取证实质上有违中立的法律地位，因为证据本身就具有党派性，要么支持一方诉讼请求，要么反对另一方诉讼请求，反之亦然。司法解释之所以赋予人民法院主动调查收集证据的职权，这表明保护国家和社会公共利益是比保持中立更重要的价值。既然作为中立的裁判者的法院都有保护国家和社会公共利益的义务，作为专门法律监督机关的人民检察院更有义不容辞的责任。
三、抗诉事由的修改与检察机关调查取证权
承认法律程序的独立价值是现代民事诉讼理念的重要特征，程序正义受到了理论界和实务界越来越广泛的认同。正如有学者所言“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。”法治在一定意义上说，就是程序之治。由于我国法治社会尚不成熟，程序的独立价值还未得到广大法官特别是基层一线从事审判工作的法官的内心认同。因此，民事审判实践中法官违犯法律规定，侵犯或剥夺当事人程序权利的情况常常发生。鉴于此，在程序与实体并重的立法理念下，2007年民诉法对检察机关抗诉事由的规定突出了程序的重要地位，细化了法官违反程序的具体情形，使得程序的独立价值在立法层面得以体现，并将检察机关抗诉的事由由原来的4种拓展为15种情形，和当事人申请再审的事由统一。立法的这些变化必然影响到抗诉中检察机关调查取证权的设置，这是因为调查取证权依附抗诉权，并为抗诉服务的。因此，在民诉法对检察机关抗诉事由作出修订的情况下，有必要对检察机调查取证权行使的具体情形做出进一步的规范和明确。从司法实践来看“（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的人员没有回避；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的”，检察机关需要调查取证才能查证是否属于法定情形，有必要赋予检察机关调查取证的职权，否则抗诉事由的规定只能停留在纸面上。这是因为认定审判组织的组成是否合法，需要查明审判人员是否具有审判资格，对这一问题的调查，需要检察机关到相关机关调阅个人档案材料来证明；对于审判人员是否存在法定的回避事由，需要查明审判人员与当事人的具体关系，这既是一个极具隐蔽同时又是一个错综复杂的问题，需要检察机关寻找证人或调阅户籍等材料认定，对这些问题的证明都是申诉人所无法完成的；当事人有无诉讼行为能力是个极具专业性的问题，必须通过专业机构来进行鉴定，同时，对于应当参加诉讼的当事人为何原因未参加诉讼通过审查案卷也是不能完成的，需要检察机关找相关证人了解情况，以便判断是否属于客观原因。
四、程序弹性与检察机关调查取证权
证据收集本身的复杂性决定了在立法层面很难穷尽检察机关应当调查取证的所有情形。为了提高立法的科学性，防止漏洞出现，有必要提高立法的程序弹性，赋予检察机关一定的调查取证自由裁量权。程序弹性在现行的立法中有兜底条款、形容词条款、基本原则条款和漏洞四种表现形式。设置检察机关调查取证程序弹性条款时，可以这样表述“人民检察院在办理民事抗诉案件中认为有必要调查取证的其他情形”。我国1991年的民事诉讼法在设定法院调查取证边界时就采用了这种模式来提高程序弹性。实践证明在对证据收集的规律认识还不到位的情况下，采用这种模式能够避免立法漏洞，有力地提高法律程序的弹性和包容性。笔者认为在借鉴这种立法模式的同时，更有必要吸取其经验教训。现行的民事诉讼法虽然赋予了法院一定的调查取证自由裁量权，但是未能设置条文其予以限制，以致在后来的司法实践中出现权力滥用的问题。鉴于此，笔者认为应当在立法层面对检察机关的调查取证自由裁量权予以限制，防止其滥用。从民事诉讼的基本原理和民事抗诉的基本规律出发，应对这种自由裁量权作如下限制：（1）不能代替当事人举证；（2）维护审判权威；（3）不能破坏法定的举证责任；（4）检察机关不调查取证有损公平正义的法律精神的；（5）保障诉讼程序的正常进行。
论文关键词：控股股东诚信义务派生诉讼惩罚性赔偿举证责任
论文摘要：从我国公司的经营现状出发，阐明了规范控股股东行为的现实依据．通过对惩罚性赔偿原则和民事举证责任分配制度的法理解析，认为在现行《公司法》中引进惩罚性赔偿和举证责任性倒置原则，是加强诚信义务、完善公司治理的有效途径．
我国的新《公司法》规定了与控股股东诚信义务相似的内容，但这种规定尚不成熟，存有漏洞，况且控股股东诚信义务本身只是一个抽象意义的概念，并不具有可操作性．所以，必须设计一种法律制度，从而使因控股股东违反诚信义务而给其他主体所造成的损失得以救济．惩罚性赔偿原则和举证责任倒置原则可以促使控股股东较好地履行诚信义务。
1我国建立与完善控股股东诚信义务的现实依据
1．1我国公司的经营现状分析
我国上市公司的控股股东的最大特点是国有股一股独大，其根源在于上市公司大都由国有企业改制而来，国有股的比例相当大．2001年12月，在上海证券交易所上市的公司统计表明，国家拥有股份高达5O．273，而各种已流通股份总计也不过占30．38．由于控股股东持股比例过高，股东大会成为大股东的一言堂，其代表的不是全体股东利益而是大股东的利益．部分上市公司的大股东甚至利用其控股地位通过包装旗下的上市公司来谋取不正当利益，诸如将劣质资产注入上市公司，非法占用上市公司巨额资金，迫使上市公司为大股东及其子公司借款提供担保以及大量关联交易等，导致上市公司最终成为大股东的“提款机”．如国际大厦大股东将上市公司募集和借贷的3．7亿元资金，借给关联的另一家企业，投入预期效益低下的世贸广场酒店项目．三九医药的大股东及关联方占用上市公司资金超过了25亿元，占公司净资产的96。
1．2规范控股股东行为的现实依据
利用关联交易，侵占上市公司资金是控股股东最为常用的手法．其中的共同特点都是控股股东利其控股地位违背诚信义务，把上市公司作为赚钱、融资的工具，套取上市公司的现金，掏空上市公司，严重损害中小股东利益．以上种种弊端都不利于公司的长远、健康、持续发展，也不能从根本上维护全体股东的长远利益．尤为重要的是，控股股东违背诚信义务，不仅扰乱了市场秩序，而且还动摇了投资者的信心，危及证券市场的稳定健康发畏．因此，建立控股股东诚信义务规范控股股东的弪营行为，完善公司的治理机制，已成为当务之急．针对我国上市公司控股股东滥用权利的现象，在对其治理的过程中虽然通过证监会颁布了一系列行政规章和指导意见，明确控股股东的诚信义务，但由于其立法层次过低，而且在实践中对控股股东违反诚信义务的行为处罚过轻，缺乏相应的威慑力量．因此，应当从控股股东的实际行为出发，把控股股东诚信义务提升到法律的高度，在《公司法》中明确控股股东的诚信义务及其内容，并建立加强控股股东违反诚信义务后的责任机制．
2惩罚性赔偿原则解析
2．1惩罚性赔偿原则的法理分析
现代侵权法的发展变化，为惩罚性赔偿制度的合理性提供了理论依据]．侵权法归责原则经历了一个单独适用过错原则到过错原则与无过错原则并用的转化，无论在哪一个时刻都不能发挥侵权法对潜在侵权人的潜在侵权行为的遏制与预防功能，其所达到的社会威慑效果也难以令人满意．对由于侵权行为而引起的民事责任有3种功能，即复原之功能、预防之功能、惩罚性之功能．对因侵权行为l而受损的人的民事责任的救济方式又分为两种，即事前预防和事后救济，相比而言，事前预防无疑为更优的选择．因为，通过事后救济的方式对受损的人予以补偿只能使受到侵害的权利得到修正，并不能杜绝侵权行为的发生；而通过事前预防的方式在事前就对侵权行为予以抑制，不但能够进一步强化侵权法的惩罚功能，更能够将侵权行为防患于未然，减少损害的发生．补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的，两者共存，相得益彰_7]．事实上，法律责任的惩罚功能并不仅仅体现在刑法当中，民事法律中也有惩罚的功能一引．日本学者田中英夫、朱内绍夫也认为，把侵权行为作为专门以损害赔偿为目的制度来把握，无视民事责任的制裁功能的做法是错误的，为使民事责任发挥对违法行为的抑制功能，引进美国的惩罚性赔偿制度十分必要．山岛宗教授则进一步指出：刑事罚未充分发挥其对性的非法行为的抑制、预防功能，而且过多的适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，应尽量避免过多适用，提倡在非财产损害中加入惩罚或制裁，惩罚性赔偿能够有效的抑制损害的再发生．所以，学者们在论述民事责任的功能时不应再仅限于补偿，而应兼顾惩罚，当然补偿仍是其核心．
2．2现行公司法引进惩罚性赔偿原则的必要性
事实上，控股股东占用上市公司资金和侵害中小股东的事件屡屡发生，2003年1月，国家经贸委和中国证监会联合会议披露：两部门联合组织、历时7个多月的上市公司现代企业制度检查发现，全国共有676家上市公司存在控股股东占用资金的现象．此状况足以说明我国《公司法》在防范控股股东侵占公司和中小股东利益方面的不足，尽管新公司法规定了控股股东的赔偿责任，但还应在《公司法》中引入惩罚性赔偿制度．因为惩罚性赔偿的主要目的不是补偿损害，而是惩罚和威慑不法行为人，重在预防不法行为．当然，在考虑适用惩罚性赔偿时，要严格遵守惩罚性赔偿的适用原则——适度威慑原则．
3民事举证责任分配制度解析
3．1举证责任分配制度概述
所谓的举证责任分配，就是要确定在当事人之间应该有谁承担因争议的事实真伪不明所带来的不利后果．举证责任分配制度的学说肇始于古罗马法，两大法系国家的法学家都对此进行了深入而细致的研究．可以把我国《民事诉讼法》对民事举证责任制度的规定分为3种：(1)举证责任分配的一般规则，即谁主张，谁举证规则．如《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据．《证据规定》第二条第三款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明．(2)举证责任分配的特殊规则，包括举证责任免除和举证责任倒置两部分．其分别体现于《证据规定》第九条和第四条．(3)人民法院关于调查证据的规则，包括由当事人申请调查证据和法院主动调查证据两种．如《证据规定》的第十七条和第十四条．
由上可知，我国对于举证责任倒置规则的适用仅仅适用于法律限定的几种特殊情形．此种限定有点保守，我们应该在对控股股东违反其诚信义务的诉讼中引入举证责任倒置规则，由控股股东负担就其行为没有违反其诚信义务的举证责任，只有控股股东在有充分的证据证明其行为没有违反其诚信义务时才能予以免，当然作为提讼的主体，原告仍需负担证明其所遭受的损害是因控股股东的行为所致．
3．2控股股东适用举证责任倒置规则解析
民事举证责任倒置制度产生于德国，原联邦德国的联邦最高法院在I968审理的一起因鸡瘟而引起的产品责任案中，首先运用了举证责任倒置原则支持了原告的诉讼请求，免除了本应由原告承担的举证责任．审理该案的法官认为，药品的制作属于高难度技术性范畴，为一般人所不能为者，况且整个生产过程都处于被告的掌控之中，让普通的原告承担证明其药品的性能是否合格以及瘟疫是否由其药品所引发的事实则过于苛刻、不合常理．所以，该案的法官就判定由药品的生产者即被告承担这一事实的证明责任，被告因举证不能，遂败诉．民事举证责任倒置制度作为举证责任分配一般规则的修正规则，其产生的依据就在于发生的事实本身．因为损害事实的发生是由被告的行为所致，而事实的的经过则只有被告最为清楚，他是事实的惟一见证人；原告只知其损害是由这～事实所引起，无从得知事实发生的原因，所以，该事实本身就已证明被告对该事实的发生存有过失，被告也就理当对此承担起证明责任．
控股股东作为公司最多股份的拥有者，也就相应地在公司的权力机构和管理机构之中拥有相对多的话语权，因而可以直接或间接地掌控或影响公司的经营行为．但就广大中小股东而言，由于其持股数量相对较少，可能无机会参与公司的经营行为，所以也就不可能了解到有关公司经营决策的制定与执行过程．如果控股股东在经营公司的业务之时违背其诚信义务，在对其提起的诉讼中，判定由提讼的股东负担举证责任则是不现实的．作为提讼主体的原告，只知其损害是由控股股东的经营行为所致，却无法了解这一行为的过程，所以无法承担起证明这一行为的非法性．鉴于原告与控股股东之间力量悬殊，为维护法律的正义价值，此证明责任理当由违背诚信义务的控股股东来承担．诚信义务是由法律赋予控股股东的一种特别义务，与一般的股东所承担的义务有所不同，如果控股股东因违背这一特别义务而遭诉讼时，在举证责任的适用规则时也就不应再局限于举证责任的一般规则，而应适用特殊规则，即举证责任倒置原则．控股股东违背其诚信义务，给公司和其他股东造成不利益，这一事实本身即可说明控股股东对事件的发生负有过失，并且控股股东又负有维护公司和其他股东的利益职责，所以，判决由控股股东负担对违反诚信义务的举证责任是合情合理的．
论文摘要:民事诉讼审前程序是指从法院受理民事案件后到开庭审理前所进行的一系列诉讼行为的总称。科学合理的审前程序有助于整理证据、固定争点和促进和解功能的发挥，是保证庭审顺利进行的前提，甚至关系到民事诉讼公正和效率目标的实现。本文试图深入分析当前我国民事审前程序现状及存在弊端的基础上，提出设想，以期对完善我国民事诉讼审前程序和促进公正高效司法有所裨益。
一、我国民事诉讼审前程序的内容和特征
(一)我国民事诉讼审前程序的内容
我国现行民诉法第113条至第119条及有关司法解释对审前准备工作给予了明确规定，在当事人起诉和法院受理后，法院与当事人都要做一系列的准备工作，也即所谓的民事诉讼审前程序，主要包括以下几个方面的内容:
1.向当事人送达有关的诉讼文书，具体包括，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本送达给被告，被告在收到起诉书副本之日起十五日内提出答辩状，如果被告提答辩状的，人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起五日内将答辩状副本送达给原告。
2.告知当事人诉讼权利义务，法院在立案后就应当告诉当事人在诉讼过程中享有哪些基本的权利和必须履行哪些基本的义务以及相应的法律后果，法院可以在案件受理通知书或应诉通知书中告知，也可以口头告知。
3.组成合议庭，如果案件需要合议审理的，那么法院在受理案件后开庭审理前应当组成合议庭，并在组成后的三日内告知当事人合议庭组成人员。
4.合议庭人员认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。合议庭人员在开庭审理前应当对当事人提交的诉讼材料进行必要的审查，不过这些审查是形式上的审查而不是实质上的审查。
5.追加必须共同进行诉讼的当事人。法官在对诉讼材料进行审查时，如发现有些人必须加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告来进行诉讼，可以依当事人的申请或职权追加这些人进入诉讼中来，成为诉讼当事人。
(二)我国民事诉讼审前程序的特征
分析我国审前程序具体的内容，可以看出我国民事审前程序立法具有如下特征:
1.法官是整个民事诉讼审前程序中的主体。大部分工作和任务都是有法官独自来完成的，法官依职权包揽审前程序中的所有活动，当事人及其他诉讼人基本不介入，不发挥作用;
2.审前程序中准备活动的目的单一。在审前程序中，法官积极主动的调查收集必要的证据以及进行各种诉讼活动，目的只有一个，那就是查明案件事实，寻找案件争点，以便在庭审中更好的行使审判职能;
3.内容准备上既包括程序性准备也包括实体性准备。法官除进行程序上的活动外，还包括对证据材料在内的各种诉讼材料进行详细、全面的实质性审查，以了解案情，并调查、收集必要的证据;
4.法官进行各种准备活动形式不公开。在审前程序中法官所进行的各种诉讼活动，不论是送达诉讼文书等程序性活动，还是对证据材料进行实质性审查活动，都是有法官独自完成的，没有当事人的参与，整个活动都是封闭的、不公开的;
5.审前程序的应有功能得不到充分发挥。由于我国民事诉讼采用超职权主义诉讼模式以及未设立证据失权制度，因而民事审前程序不具备当事人确定争点、固定证据、促进和解的功能。
可见，在我国立法上，民事审前程序并未形成完整独立的诉讼程序，其只是庭审活动的一个阶段，且不存在程序上的法律效力。这与国外结构完善、价值凸现的民事审前程序立法相比显得异常滞后。
二、我国民事诉讼审前程序的弊端
我国民事诉讼关于审前程序的不完善性和立法上的滞后性，给实际审判活动带来了很多弊端，特别是随着社会主义市场经济体制的建立和发展，这种基本由法官包揽，当事人及其诉讼人几乎不介入的超职权主义的民事审前程序在审判实践中，也越来越日益暴露其弊端，主要体现在以下几个方面:
1.审前程序中法官与当事人的权利义务配置不当，法官权利过多，严重偏离当事人，不利于当事人权利的保障，不但不利于调动当事人的积极性，而且也扼杀了当事人的诉讼参与意识。
2.法官负责审前准备工作，准备行为与审判行为不分，容易造成法官“先定后审”，使庭审活动流于形式，有违程序公正原则。
3.审前准备工作不充分，不能有效地防止庭审中的证据突袭，有违程序正当的要求。在我国，由于未建立有效的证据交换制度、证据时效制度，未规定被告答辩义务，当事人的庭前准备工作很不充分。这样不但使庭审达不到应有的预期结果，还容易造成一方当事人的证据突袭，不利于公平保护双方当事人的合法权益。
4.审前程序中法官为了调查收集证据，积极与双方当事人接触，尤其是与单方当事人接触的机会增多，这为司法腐败提供了便利条件，违背了诉讼公正的要求，为当事人提供了贿赂法官的机会。
5.审前程序中法院和法官包揽了大部分工作，付出了高昂的费用，这违背了诉讼经济效益的要求。我国民诉法规定原告起诉被受理后，法院包揽诉讼文书的送达、证据的调查收集等几乎整个审前程序的工作，这样虽然可以有效推进审前程序的进程，但为此却支出了大量人力、物力、财力。
三、我国民事诉讼审前程序具体制度设想
分析了我国民事诉讼审前模式的现状及弊端，笔者认为，改造我国的审前准备程序应从以下几个方面入手:
1.建立以当事人为主导，法官适当干预的民事审前程序模式。根据现代民事诉讼当事人主义的基本法理，结合我国司法环境和改革方向，我国民事审前程序应当以法官管理指挥下的当事人主义为其模式。当事人是审前程序的主体，负责提供证明诉讼主张所需的证据材料，法官不再介入当事人收集调查证据的活动，以充分发挥当事人保护自身利益、解决纷争的主动性和积极性。法官享有对于准备程序的控制权，负责组织、管理、监督准备程序的进程。
2.设置准备程序法官，专门负责指挥和管理审前准备程序。使准备程序中的法官和实际庭审中的法官分开，有利于避免先入为主先定后审，排除预断，促进审判公正。把审判法官从审前准备工作中脱离出来，专门设置准备程序法官来组织和管理当事人收集、提交和交换证据、整理争点等庭前准备工作，以便集中审理，提高庭审效率。庭审法官不负责审前准备工作，有利于排除预断，进行居中裁判，避免庭审活动形式化。
3.建立完善的举证制度。我国虽规定谁主张谁举证的民事诉讼举证原则，但因立法不详尽和法院职权主义传统的影响，在司法实践中，这一原则实际上并没得到真正贯彻执行。要想建立完善的举证责任制度，就必须严格执行“谁主张谁举证”，明确划分当事人及法院收集证据的范围。除了当事人因客观原因不能提供的证据以外，法院不得以职权积极主动的收集调查证据活动。同时，应建立举证时效制度，明文规定当事人必须在庭审前规定的期限内提交所有证据，除有正当理由外，否则视为放弃举证的权利，由其承担不举证的法律后果;
4.建立证据交换制度。证据交换是审前准备程序中的重点和核心，通过证据交换，双方当事人才能整理争点、固定证据、防止庭审中的突袭。这有利于提高诉讼效益，防止突然袭击，使对抗双方审前充分了解对方的主张和证据，从根本上保证双方平等的辩论机会。
5.设置审前会议制度。审前会议制度是美国民事诉讼中审前准备程序中的一项制度。在我国的立法上应当借鉴美国的审前会议制度，在审前证据交换后，由审前专职法官组织当事人和律师参加，审前专职法官引导当事人详尽地总结无争议的诉讼主张、案件事实和证据，并将其固定下来;细致总结归纳有争议的诉讼主张、案件事实和证据，缩小讼争范围。同时在审前会议召开的过程中，法官尽量寻求在开庭前当事人和解的机会，使纠纷得到妥当、公正、迅速的解决。
综上所述，审前准备程序对司法公正和诉讼效率有着特殊的意义，在某种意义上可以说是现代司法制度必不可少的制度。具有独立程序价值的民事审前准备程序的设立，是解决司法公正与效率之间矛盾的契合点。准备程序的构建，不仅仅是一个法律上的立法技术问题，还意味着法官与当事人在诉讼中的角色再分配，更涉及到以准备程序法官与庭审法官相分离为核心的法官队伍职业化、精英化建设等人民法院现存审判管理模式的更新，也是在司法领域内的一场诉讼理念之重塑。
参考文献
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论文关键词 环境公益诉讼 诉讼主体 公民
一、对新民诉法第五十五条的理解
我国新《民事诉讼法》第五十五条规定:对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。该条文规定在新民事诉讼法第五章“诉讼参加人”第一节“当事人”之中,重点解决民事公益诉讼原告主体资格问题,其含义包含两个方面的内容:公益诉讼的案件范围,和公益诉讼原告资格。当事人提起民事公益诉讼必须符合这两个条件。
(一)案件范围该条文中只是列举了“污染环境”、“侵害众多消费者合法权益”这两类相对典型,并且是最需要解决的案件,而“损害社会公共利益的行为”既是兜底条款,同时也是对案件范围的限制。就“污染环境”来看,该规定主要有两层意思:其一,只有污染环境的行为损害公共利益时,才可以基于维护社会公共利益提起诉讼。如果只是涉及某些个体或者私人利益的,则不属于本条公益诉讼的范围,而可能属于一般民事诉讼或者刑事诉讼了。其二,可以提起民事公益诉讼案件包括但不限于“污染环境”这类在条文中明确指出的案件,其他损害社会公共利益的行为同样可以纳入公益诉讼的范围。
(二)民事公益诉讼的起诉主体本条文规定在诉讼参加人的当事人中,明确了民事公益诉讼的起诉主体是具有法定性的,只有“法律规定的机关和有关组织”才有资格提起公益诉讼。其中包括“机关”和“有关组织”,并且这两类主体只有经法律规定才可以提起公益诉讼。
鉴于《民事诉讼法》并没有明确具体的规定哪些国家机关和组织可以提起公益诉讼,我们可以认为,这实际上将公益诉讼的主体问题指向其他单行法律。所以,民事公益诉讼的主体我们只能寄希望于各单行法规的具体规定了。比如《海洋环境保护法》的涉及到公益诉讼主体的第90条第2款规定的“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门”。
二、环境公益诉讼的原告主体分析
公益诉讼应当认为是与自己没有直接的利害关系,即诉讼针对的行为损害的是社会公共利益而没有直接损害原告的利益 .这更能表明公益诉讼的最重要的一个特点:公共利益被侵犯而原告却并非直接受害人。实际上,在各类诉讼中,原告除了公诉机关检察院之外,绝大多数都应当是直接受害人,公益诉讼则不然,这就是公益诉讼的特殊所在。
(一)公民虽然我国诉讼法对当事人资格进行严格限制,但可以认为,作为纳税人的公民有资格提起针对政府或破坏环境者的诉讼。从环境污染的公害性来看,环境污染实施者理所当然应作为被告,但是并无直接利害关系的公民是否可以作为原告呢?应当认为没有直接利害关系的给公民可以成为环境公益诉讼的原告。这是公益诉讼的性质所决定的,环境污染的不确定性、严重性和广泛性尤为突出,这就要求不能因为没有直接的利害关系人就在法律上让污染者钻了空子,这会导致法律在一定空间上的失灵,当然是为人们所不愿看到的。
公民成为我国环境诉讼的主体有其充分的理由:首先,公益诉讼是人民当家作主,管理国家事务的体现之一。法治就是民治。我国也宪法明确规定国家的权力属于人民。人民应当保留在特定条件下直接管理国家事务的权力。提起公益诉讼给予公民在国家利益和社会公共利益受到损害,直接行使管理事务的权力。其次,公民是公共利益的最终受益者,他们能从自身利益出发保护公共利益。环境是具有公共性的,任何公民都是环境的享有者和保护者,一旦发生了环境污染,每个公民的健康权、财产权和享受优良环境的权利都不可避免地可能受到侵害或威胁。在这种情况下,公民可以自己的环境权益受到侵害为由提起诉讼,参与到环境保护的行列中来。
(二)其他机关单位和组织在我国,机关主要是指拥有一定的国家权力并专司国家管理职能的组织。政府及其有关职能部门成为环境民事诉讼的主体是必要的。因为政府及政府环境管理和环境资源职能部门是国家环境资源和环境利益的代表,为了保护国家的环境资源和环境利益,在采取行政措施外,也有采取司法保护措施的必要甚至是义务。行政机关,特别是管理环境的行政机关,有专业的技术人员,有丰富的管理环境的经验,有其适合提起公益诉讼的优势。
另外,其他有关部门甚至事业单位完全可能成为环境民事诉讼主体。当今社会,随着环境纠纷日益增多,因环境污染和破坏遭受财产损失的单位和其他组织并不少见,通过民事诉讼维护自己合法权益的案件呈上升趋势。即使日后建立环境诉讼,个人提起诉讼也会面临许多困难,所以作为国家机关和事业单位的诉讼力量应当一直都得到重视。而同时,政府部门拥有专业人士和其他资源,可以支持诉讼和负担诉讼成本。所以,赋予地方政府和有关部门环境民事诉讼主体地位是改变这种困境的良方,也是法律和现实的需求。
组织特别是非政府组织作为环境公益诉讼的原告主体一直是理论界和实践中引人关注的议题。以环保组织为例:环保组织本身是独立于政府的,带有公益性质,并具有专业优势和群众优势的组织。其成为环境公益诉讼主体有着相当重要意义。
在司法实践中,以上各主体作为环境污染公益诉讼的原告主体进行的诉讼都有过成功的案例。如2008年7月,广州石榴岗河污染公益诉讼案,海珠区检察院向广州海事法院起诉新中兴洗水厂厂主陈某违法排污,造成水域污染,要求赔偿环境污染损失和费用获得成功。2007年12月贵阳市“两湖一库”管理局向贵阳市清镇市人民法院提起诉讼,诉请判令贵州天峰化工有限公司立即停止对贵阳市红枫湖及其上游河流羊昌河环境的侵害,并排除妨碍、消除危害;诉讼费用由被告承担。 这些成功的司法实践足以说明机关单位和组织作为环境公益诉讼的主体是科学可行的。
三、实践中的困境与解决途径
多年以来,在司法实践中,一些国家机关、社会公益组织及公民以维护社会公共利益为目的,不断向人民法院提起诉讼,请求制止违法行为,但由于起诉者不是“与本案有直接利益关系的公民、法人和其他组织”,不符合2007年《民事诉讼法》第108条对原告主体资格的要求,有的被直接驳回。2007年以来,在有关政策指引和人大代表、政协委员的倡议下,少数法院开始尝试受理由人民检察院、行政机关、社会团体提起部分民事公益诉讼案件,对公益诉讼进行了探索,但由于受到法律相关原告资格这一“瓶颈”的限制而不能大胆开展。由于缺乏明确的法律依据,人民法院受理对此类案件的合法性一直存在质疑。
公益诉讼的核心问题是原告资格的问题,确定公益诉讼的起诉条件,明确哪些主体有资格提起公益诉讼必须有立法在先。但即使新《民事诉讼法》出台的规定,也看起来似乎并没有明确到底谁能成为公益诉讼的原告。这样的一个规定更多的是一个宣示性的和象征性的。司法实践中环境公益诉讼还是可能遇到各种阻碍。
这就要求我们换种思路,找到一个较好的突破口,让真正的环境公益诉讼常见于我们的司法实践中。从以往的经验和最近的社会法律事件中,我们可以发现“参与式诉讼” 这一模式被广泛运用在社会影响较大的诉讼案件当中。从深层次上看,在社会机制失灵的空间内,我们每个人都可能或者已经成为“受害者”,而我们环境污染这种情况很可能就出在这种失灵的社会机制之中。这就为“参与式诉讼”提供了很好的条件,我们不难发现它的一个运作模式:从个案的发生,个案信息的社会传播,引起公众的关注和讨论,而后制度问题的发现,再经过公众的参与,公权力机关的介入,最后的结果是个案的解决。 这种模式完全可以运用在诉讼过程中,特别是像环境污染这种公害性较大的案件,不论是公民个人还是社会团体和组织提起环境污染公益诉讼,都可以运用这种方法,以弥补法律对诉讼主体规范的不足,并能在很大程度上减轻司法实践中环境公益诉讼原告主体行使诉权的阻碍。
论文关键词 民事证人制度 民事诉讼 证据
一、我国现行民事证人制度的现状
证人是指知晓案件事实并应当事人的要求或法院的传唤到法庭作证的人，证人就自己知道的事实向法庭所做的陈述称为证人证言。证人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据，具有描述性和确定性的特征。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据相互印证，共同形成证据链条，证明案件事实。证言的重要性主要表现在两个方面：一是证言的内容能够证明案件事实的部分或全部；二是证人证言为正确审查判断其他证据提供有力手段。古往今来世界各国的立法都普遍重视证人证言的地位和作用。
我国在立法上，对证据问题重视不够，到目前为止尚无证据法典。近年来的民事审判方式出现了弱化职权主义、强化当事人主义的明显趋势，在诉讼中弱化了法官主动收集证据的权力，而改为主要由诉讼当事人双方举证。这样，中国证据制度立法上的缺陷便暴露无遗。而在证人制度方面，暴露的问题更为突出。关于证人制度，我国现行《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。这一规定过于原则，程序规范疏漏、法律约束不力、可操作性不强，没有形成一个较完整的证人制度体系。在学术界和司法界的强烈呼吁和共同努力下，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。《规定》是我国第一次比较系统地规定证人制度的司法解释，它的实施，对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等作了相应规定，初步形成了我国民事诉讼证人制度，基本符合民事审判方式改革的要求。但从实践中看，《规定》对证人作证的具体方式、程序、证言生效规则及违反出庭作证义务的法律责任等方面的规定仍存在缺陷，尤其是强制证人出庭作证、证人权益保障等方面几乎没有可操作性的内容。
虽然《民事诉讼法》明文规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》再次重申：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。但实际情况却与法律规定相差甚远。总体来看，我国民事证人制度在司法实践中存在以下现象：
第一，证人出庭率低，普遍适用书面证言。在各地开庭审理的各类民事案件中，证人出庭率普遍很低。有学者于2004年分别在北京、内蒙、河北随机选择了五个基层法院作为调查对象，对民事诉讼中证人出庭作证情况进行了调查。在这五个法院中，得到判决结案的样本共计为1780个，其中证人出庭作证的案件为169个。在上述调查的基础上，又分别对其中四个法院2001年和2003年证人出庭作证的比率进行了统计，2001年四个法院证人出庭作证的比率分别为：7.9%、7.6%、5.2%、4.9%；2003年证人出庭作证的比率分别为：11.6%、13.1%、14.6%、9.8%。虽然2003年证人出庭作证比率与2001年相比有所提升，但从总体来看，证人出庭作证的比率仍然很低。另据全国抽样的省份江苏省徐州市中级人民法院的数据显示，民事、行政案件证人到庭作证率约在20%左右。这种状况至今也没有多大改观。由此可见，法律规定证人不出庭为例外，而在实践中证人出庭反而成为例外。
第二，证人拒绝作证现象比较普遍。证人拒绝作证是指证人根本就不向有关机关提供证人证言，不配合。有关统计资料显示，民事诉讼案件的证人拒证率竟高达35%。
第三，证人作伪证和作证反复现象频繁出现。据统计，2005年至2007年，湖南省某县人民法院共审结有证人出庭作证的民事案件378件，其中存在伪证行为的案件162件，约占案件总数的40%以上。更有甚者，近年来某县人民法院审结的民事案件中，存在伪证行为的案件约占案件总数的70%以上。
由于我国证人制度的缺陷，上述现象普遍存在，法官对此也无能为力。证人拒不出庭作证，或即使勉强出庭作证，大多不是基于法律的威严，实事求是的作证，而是抱有不正当的目的，应付了事，这样，就难免出现证言的不真实甚至伪证等情况。所以，在我国民事审判中，证人制度的发挥在实务中表现为“三低”：证人出庭率低、证言可信度低、证言采信率低，这种现状对我国民事审判的公正性造成极大影响。
综上所述，从我国目前的立法及司法现状看，需要解决的问题是如何让证人出庭，并且客观的、实事求是的作证，从而保障在证人证言环节上的公正性。
二、我国民事证人制度存在问题的原因分析
（一）证人自身的因素
1．不愿卷入当事人之间的矛盾。受封建传统文化的影响，一般情况下，人们都不愿与“官司”有牵连，不愿参与诉讼，认为别人“打官司”与自己不存在利害关系，为别人作证是多管闲事，正是抱着“多一事不如少一事”态度，在法庭或当事人要求其出庭作证时，以种种理由推脱，不愿意出庭，有时即使勉强出庭，态度也不严肃、不认真，草草应付了事。
2．害怕作证后受到打击、报复。通过笔者在工作中了解发现，很多证人不愿意作证是因为害怕遭到其证言不利方当事人的打击报复，不敢作证。特别是在社会治安状况比较差，自身缺乏安全感的地方这种现象更为明显，证人出于保护自身和亲属的安全，不敢出庭作证。
3．证人不愿意因作证浪费自己的精力和时间，影响自己的正常工作。有的证人缺乏嫉恶如仇、爱憎分明的正义感，认为作证对自己没有什么好处，白白浪费了自己的时间、精力，有时还影响自己的正常工作，所以不愿意作证。
4．证人意识淡薄，法治观念不强。一种情况是证人与案件一方当事人有经济上的利害关系，或者有亲属、朋友或同事等关系，作证会对其产生不利后果，或者与案件本身有利害关系，作证对自己产生不利后果。那么，证人就会置法律义务于不顾而不愿作证。另一种情况是证人与一方当事人有过节，如实作证会对其有利。那么证人就会存在侥幸心理而作伪证。
（二）立法方面的因素
1．立法内容中证人的权利义务显失平衡。承担义务必须赋予权利。根据权利义务相一致的原则，法律在要求证人承担作证义务的同时，应赋予其与承担的义务相对等的权利。如果只强调义务，而没有必要的权利保障规范，或者规范不够明确具体，可操作性不强，在具体实践中无法操作，必然导致证人的权利义务失衡，从而影响证人作证的积极性和主动性，具体表现为：
第一，关于证人出庭作证的经济损失补偿规定不够明确具体。《规定》第54条规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉方一方当事人承担”。在强调证人作证义务的同时，明确了证人享有经济补偿权利，这是该规定的进步之处。但是，规定只提出补偿证人的合理费用，但对合理费用的具体范围没有确定，对证人获取经济补偿的具体程序也没有明确，可操作性不强。司法实践中，由败诉方承担证人费用的裁判几乎没有。
第二，未规定证人在特殊情况下拒绝作证的权利。目前，我国法律没有关于证人在何种情况下有权拒绝作证的规定，如果缺少该规定，绝对要求知道案件事实的所有人作证，可能会影响社会、家庭的伦理道德关系，从而影响社会、家庭的和谐稳定，也可能因证人的作证行为而使国家和社会公共利益遭受损害，还可能因证人的作证行为使证人的职业形象受到损害，从而影响整个行业形象。
第三，对证人及其亲属的人身和财产安全保障不力。如果证人如实作证后，由于其作证行为而使自己及亲属的人身和财产安全受到威胁，由谁应该保障证人及其亲属的人身和财产安全，怎样保障证人及其亲属的人身和财产安全，目前我国法律都没有明确规定，处于无法可依状态，使证人缺乏安全感，面临作证义务时顾虑重重，不愿意作证或不愿意出庭作证。
第四，对证人作证缺乏强制性规范。《民事诉讼法》只规定了凡是知道案件事实的人有作证的义务，但并没有规定如果知道案件事实的人不遵守法律规定进行作证，应承担怎样的法律后果。因而，知道案件事实的人是否作证，完全成为了证人的自愿行为，法庭毫无约束力，如果知道案件事实的人不合作，不愿意作证，法庭也没有办法，当事人也由于知情人的拒绝作证而承担败诉的风险。由于缺乏法律上的强制约束力，案件知情人是否作证就成为一种可以规避的义务，案件知情人不作证或不如实作证的情况就无法避免。
第五，对证人证言生效条件的规定不够严格。《民事诉讼法》规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。又规定证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第56条规定了证人可以不出庭作证的几种具体情形，从该规定看，除了规定了几种具体的可以不出庭的情形外，又有一款其他无法出庭的特殊情况的规定。以上规定看似全面具体，实则存在漏洞，首先，如果证人因几种特殊情况不予出庭，那么应由谁举证，具备怎样的证据条件就可以不予出庭没有明确规定，其次，其他无法出庭的特殊情况的规定给不愿意出庭作证的证人寻找借口提供了合法的法律依据，如果证人不愿意出庭，就可以找各种理由进行规避。因此，从某种角度看，我国目前的证人制度在实务中仍形同虚设。
另外，从立法角度而言，对证人的主体资格设置也不够严谨科学。
（三）司法实践的因素
1．部分司法工作人员对证人制度的认识不到位。由于历史的原因和司法制度本身存在的缺陷，目前部分司法人员法律素养不高。这种现象的存在直接影响了证人制度的准确贯彻落实，反映在具体案件中，就是对证人证言的重要性相比较其他种类的证据重视程度不够，对证人权利的保护也不够积极、不够重视，具体表现为：
首先，部分法官由于诉讼传统的影响，在审理实务中重视书面证据而忽视证人出庭的重要性，认为只要是书面证言经过法庭的当庭质证，和证人在法庭当庭陈述的证言是一样的，具有相同的证明效力，所以，对证人出庭不够重视，要求也不够严格。
其次，由于有些法院司法人员有限，法院的案件累积比较多，而法院对法官年终进行结案率的考核，法官为了较快的办结案件，提高结案率，有时不愿意让证人出庭作证，这样可以省去向证人送达的时间，在法庭审理中也可以省去证人的陈述时间、省去向证人的询问质证时间，也可以避免由于证人证词可能出现的反复、矛盾而引起的审判期限的延长，也可以避免由于证人的出庭而引发的经济补偿麻烦等问题，从而能在较短的时间内审结案件，这种片面追求效率的做法，由于不重视证人出庭的作用，有时会直接影响案件的审理质量。
再次，在少部分法官的潜意识中，将证人作为审理案件工具来看待，在审理案件过程中只要求证人如实尽其作证义务，对其权利的保护缺乏足够重视，不尊重证人，有时甚至随意呵斥证人，这就使越来越多的证人远离法庭，而且会引起连锁效应。现在，司法改革趋向于法庭审理的公开化，司法文书的透明化，这是保障司法公正的需要，是对司法审判进行有效监督的方式之一，但这种趋势没有充分注意到证人的特殊性，部分法官在案件审理中，对证人的基本情况及其证言的内容缺乏必要的保密，也影响了证人出庭作证的积极性。
【关键词】民事程序；公正；正当程序；价值观
一、正当程序概述
1、正当程序与公正审判的关系
英美法系有一句众人皆知的法谚，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。这句话道出了程序公正对于公正审判的重要性，不仅在英美法系国家成为一种自然权利，而且被其他法系广泛引用。我国在建国初实行国家主导的强权主义诉讼模式，强调实体公正优先，即所谓的“程序工具价值主义”，这样的理念其实是与当时的基本国情相适应的，能够保障纠纷的快速解决，维护社会秩序稳定，与刚建国时期需要一个强有力的政府是相呼应的。而到了今天，法学界对于程序公正的重要性已经达成了共识，基本将程序公正与实体公正置于同等的地位。
2、程序公正与实体公正
程序公正即指过程的公正，实体即指结果的公正。司法公正是审判工作的灵魂和生命，司法公正要求做到实体公正和程序公正，缺一不可。司法过程本身是在一定的冲突和矛盾存在的情况下，将各种矛盾和纠纷转化为一定的技术问题，通过一定的程序加以解决。这样的裁判结果，要得到当事人的遵守，国家的强制力不可或缺，但更重要的在于审判本身所具有的权威性，这种权威性来源于当事人对裁判结果的“内心确信”，同时包含了结果公正和程序公正两方面的内容。结果的公正与否在于裁判结果是否符合法律的相关规定，而如果某个裁判结果即使当事人不服，但是以正当、合法、透明的方式做出的，当事人也有理由去服从，因为公民不可能知道所有法律。基于此，传统理论认为程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的结果和最终目的。而本文提出了程序公正理念的新定义，将在下面予以阐述。
二、民事程序公正的新定位
1、民事程序公正的价值观综述
对于当前的程序价值观，在此做一简略总结。一是“工具主义程序价值观”，即对于实体法而言，程序只是作为其达到目的的工具，程序法只是附属法，它本身不具有任何独立的内在价值。二是“经济效益价值观”，即程序公正的存在，更大程度上在于保障快速地解决纠纷，化解社会矛盾，进而节省司法资源，实现诉讼经济的目标。三是“程序保障主义价值观”，即程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的结果和最终目的。与“工具主义程序价值观”相比，承认程序公正的相对独立性，但仍视程序公正为实现实体公正的工具或保障，这种理论现已成为大陆法系国家的主流。[1]
2、新程序主义价值观
针对种种程序价值观的缺陷和不足，在此我们提出了“新程序主义价值观”，这种观点与传统理论的不同，在于置程序公正于首要位置，其次考虑实体公正，认为程序公正决定实体公正。这样的说法，对于传统的各种理论认识是一个颠覆性的否定，不仅强调程序公正的独立价值，而且将实体公正置于公正体系的末端。对于当前我国的民事诉讼模式而言，暂时难以被接受，但这种提法应认为是我国民事诉讼改革的方向之一。
（1）新程序主义价值观的确立有利于审判原则的实现。审判原则是在审判活动中具有主导性的基本准则，一旦违反，即可认为裁判结果是违法的。新程序主义价值观的确立，对于实现参与原则、公开原则、中立原则和平等原则具有重要意义。
所谓参与性原则，有时被称为“获得法庭审判机会的原则”，它要求诉讼双方当事人都有机会获得法庭的审判，都实际参与法庭的审判过程，而法官应当保证他们获得这样的机会。依照传统的理论分析，程序公正只是作为实体公正的工具或保障，因此如果法院违反了参与性原则，比如未经当事人申请调取本不需要法院依职权调取的证据，很难认为结果是错误的，因此会导致法院权利过大，同时也侵犯了当事人的处分权。同样，对于公开原则、中立原则和平等原则而言，将程序作为审判公正的首要判断标准，方能确保法院坚持公开审判，法官裁判应是中立的，不偏袒任何一方，否则结果的公正将成为法院及其他司法机关违反程序公正的正当借口。
（2）新程序主义价值观的确立有助于遏制司法人员。法官的自由裁量权是不可少的，但自由裁量权过大又容易导致裁判权的滥用，因此为保障裁判公正，就必须通过程序制度对法官的自由裁量权做出适当的限制。程序制度的设计，如关于审级、审限、回避、公正审判、审判监督等都有旨在对法官的自由裁量权进行适当的限制，而对法官的自由裁量权的限制越适当，则程序将表现出其更大的合理性。所以，严格地遵循法定的程序，是防止滥用裁量权和自由裁量权、公正司法的重要条件。相反，在审判活动中如果允许法官不依循程序，完全自由裁量，极易导致司法腐败和不公。就当前中国的司法实践而言，抛开刑事诉讼中的刑讯逼供不谈，仅民事诉讼中法官的现象也比比皆是。如法官随意缩短或延迟举证期限、不听取当事人的辩论、介入一些经济纠纷中获利等等，不仅没有严格的程序来加以约束，而且如此以来，司法腐败成了恶性循环，司法公正得不到有效保障。新程序主义价值观首先对于立法提出了要求，即应有严格的程序规定，法官的自由裁量权的范围应严格限制在一定范围之内，首先要做到有法可依，其次对于司法人员违反程序的后果应做出明确规定，包括裁判的效力及司法人员的相应责任。
（3）新程序主义价值观的确立有助于保障裁判的权威性。裁判的权威性一方面在于国家强制力的保障，另一方面，也是最重要的方面，在于当事人及社会公众、媒体等对裁判的自觉遵守。本文着重分析后者。
西方国家在判决做出后，不会顾及各方反映，能够如此自信，除了法官们言出法随的稳固地位外，也因为判决书说理充分，以致许多判决书本身就是优秀的法学著作或论文，从而长久地作为法学院的经典教义。他们所以能够远离媒体的关注，是因为他们已经将自己的法律理念和判决理由完整而清晰地表达在判决书中了。人们有什么不明白，就去看判决书吧！ 因为人民确信这样的判决是绝对符合实体公正的，因为程序的绝对公正本身即蕴含于判决的结果当中。相比之下，我国的法院判决往往在做出后受到各方的质疑，以至于法官或法院不得不面对媒体做出说明，我们不仅要问，为什么有如此大的反差？答案是，我国的判决所决定的实体公正没有建立在程序公正之上，根本原因在于司法实践仅仅将程序视为实体公正的一种工具而已！
当事人确信判决是公正的，自然会自觉遵守，那么执行难的问题便会迎刃而解。然而，实体公正对于司法或诉讼这一功能有限的社会纠纷解决机制来讲，显得有些虚无飘渺、无法追寻，这正是实体公正内涵不确定的弊端之所在。而相比之下，程序公正与否是看得见的，法官是否有意偏袒一方？是否给与当事人充分的辩论机会？等等问题的答案都是确定的，这也是我们一直要坚持的公开审判原则所要求做到的。因此，在民事实体公正与民事程序公正发生冲突而难以兼顾的情形下，坚持民事程序优先，是惟一现实、可行的价值选择方案。
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④ 盲从民意或社会效果审判，不仅会容易陷入司法民粹主义的窠臼之中，引起法官裁决思维的混乱，而且从认识论角度瓦解法治的权威性与严肃性。对此进行的批判与反思，可详见王利明：《法学方法论》，北京：中国人民大学出版社2012年版，第449―450页；江必新：《在法律之内寻求社会效果》，载《中国法学》2009年第3期；陈金钊：《为什么法律的魅力挡不住社会效果的诱惑――对社会效果与法律效果统一论的反思》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》2012年第2期、《法治信念的危机与法治论者的姿态――法治进入方法论时代的背景考察》，载《法学论坛》2011年第1期、《被社会效果所异化的法律效果及其克服――对两个效果统一论的反思》，载《东方法学》2012年第6期。
⑤ 哈贝马斯的交往行为理论认为，符合交往理性的话语活动，必须实现三大有效性要求，即真实性、正确性和真诚性。符合有效性要求的、在平等的主体间达成的共识，强调的是一种程序和规则的合理性。章国锋：《哈贝马斯访谈录》，《外国文学评论》2000年第1期，第29―30页。
⑥ 阿列克西的理性商谈理论认为，商谈理论属于程序性理论的范畴。依据所有的程序性理论，一个规范的正确性或一个陈述的真值取决于，这个规范或陈述是否是、或者是否可能是一个特定程序的结果。[德]罗伯特・阿列克西：《法・理性・商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，北京：中国法制出版社2011年版，第103页。
⑦ 作为“浪漫而崇高的梦想者”德沃金，面对以碎片化、多元视角观、边缘叙事等为特征的后现代主义挑战，顽强地高举着“认真对待权利”的自由主义法学大旗，通过建设性阐释获得法律整体性事业，在法律帝国中精心编织着为有目的的司法实践提供连贯性与原则一致性之网，寻求司法中惟一正确的答案，然而，在实际司法裁决中不可能存在惟一正确的答案。
⑧ 有关民事诉讼调解社会化的具体内容，参见刘加良：《民事诉讼调解社会化的根据、原则与限度》，《法律科学》2011年第3期、《民事诉讼调解模式研究》，《法学家》2011年第2期；张嘉军：《民事诉讼调解政策的内涵及其形态》，《公民与法》2011年第9期；张爱云：《司法调解社会化的实践探析》，《人民司法》2011年第21期等。
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