时间：2023-05-30 09:13:50
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇特殊防卫权，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、特殊防卫权概述
特殊防卫权是指公民在某些特定条件下可以实施的法律给予特殊规定的防卫行为。因为对该防卫行为没有强度限制，故又有的学者称之为无限防卫、无过当防卫等。如我国《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
防卫权是一种天赋的与生俱来的自然权利，被现代文明社会以国家意志的形式确认并保护之。防卫权的本质是生存权，是任何个体或群体存在与发展所具备的绝对权利。作为社会的每一成员都平等地享有生存的权利，平等地享有自由、机会、财富、收入和自尊，除非对其中一种或所有的价值的一种不平等分配合乎每一成员的利益。当这种平等状态被破坏，除非不平等更有利于每一成员的利益，否则人们具有保护其充分享有这种平等状态的权利。个人对其生存权利的保护表现为防卫权，而依据社会契约和权利让渡成立的国家对其生存权利的保护则表现为社会防卫权——刑罚权，个人防卫权①的统一行使。
在法律赋予公民的防卫权中，“正当”无疑是首要条件，防卫行为必须符合正义性和适当性。所谓正义性是指防卫行为必须是正义的，针对非正义的侵害所实施的行为，其具体体现在防卫针对的是正在发生的现实的不法侵害，防卫的对象必须是不法侵害人的人身或财产以及防卫人必须具备防卫意识，三者缺一不可，否则防卫行为将会因为缺失正义性而变为非正义的危害社会的行为。防卫行为的适当性则强调的是防卫行为应以有效制止不法侵害为限，不应明显超过必要限度造成重大损害。不论是防卫时所选择的工具、手段、方式，还是防卫人自身的状况、防卫的强度，保护利益的大小、性质以及给侵害人造成的损害都应当和不法侵害的强度、手段、工具、损害、紧迫程度相当，不能严重失衡而造成重大损害。防卫过当造成损害的情形亦是法律所不愿看到的，可见不具备适当性的防卫也不是防卫权的内容。
以“正当”为内容的防卫权不仅能够发挥打击犯罪、保护公民合法权益以及社会公共利益的积极作用，而且能够防止防卫权的滥用以及防卫过度造成不必要的损害。近乎完美的立法就是这样在授权与限制之间保护着公民权益，维护着统治秩序。犯罪行为的到来往往夹杂着许多不确定的因素，一些突如其来的侵害极大地缩小了防卫人的思维空间，防卫人此时是被动接受侵害还是主动进行抗击，迫在眉睫，显然已没有时间允许防卫人用一种平静客观公正合理的心态充分考虑法律所强调的“正当”二字再做出符合法律要求的行为。侵害行为留给防卫人思考的时间越少，就越不可能期待防卫行为能够很好的符合法律预先设计好的标准。可见，这样的防卫权有时候显得不合情理。假如我们一味强调防卫权的正当行使而忽视了犯罪行为的特殊性且使之适用于所有的犯罪之中，就会使得防卫人在强烈的侵害面前畏缩不前，甚至采取不抵抗策略，宁愿牺牲人身和财产权益，遭受侵害也不反击自卫，生怕不适当的反击和防卫不是遭来更为猛烈的侵害就是深陷牢狱之苦。这不仅大大降低了防卫的效能，而且也有违设置防卫权的立法初衷，使之形同虚设。因而对于特殊的犯罪要求适用特殊的防卫标准的呼声越来越大，那些严重危及人身安全的暴力行为极大的危害性以及对重大法益所构成的威胁迫使法律作出让步，放宽了对此类暴力行为进行防卫的条件限制。下面我们来看看法律对这种非常规情境下的犯罪防卫给予了何种特殊的照顾，特殊防卫权的特殊之处又体现在哪里？
在公民行使防卫权的过程中，法律所始终强调和要求的无非是“正当”二字，超出了“正当”范围的行为就不被法律所保护，反而要受到法律的非难与责罚。通过前面的论述我们了解到法律为什么要对防卫那些严重危及人身安全的暴力行为降低对防卫人的要求，放宽对防卫人的限制，但是如何降低要求以及放宽到何种程度最为合理、适当，这便是法律如何解决好特殊防卫的一系列后续问题。对于防卫权行使过程中始终追求和强调的正义性与适当性来说，正义性的地位不可动摇，否则防卫行为将会失去道德根基，这是法律绝不允许的。没有正义性的防卫就不是防卫了，只能是法律所禁止和谴责的犯罪行为。由此可见，正义性要件不可或缺，因而法律惟有通过调整防卫行为的适当性要求去放宽对防卫人的限制以确保防卫功效的实现。
适当性的缺失，不要求防卫行为与侵害行为相适当及因防卫过度造成的严重后果的不责难状态，成功地排除了防卫人的顾虑，从而使得个人防卫的功效发挥到了极致。由此可见，特殊防卫已不是严格意义上的正当防卫，它的特殊之处就在于法律对于缺失适当性的防卫行为的鼓励。对于缺失适当性，应理解为法律对于那些针对严重危及人身安全的暴力行为的防卫只强调正义性，不要求和一般防卫行为那样必须具备适当性，将适当性排除在防卫人所需要考虑的因素之外，对防卫人所引发的严重后果是否存在着过失并不给予评价，而仅仅是采取一种表面上不禁止而实质上鼓励和容许的态度以默示特殊防卫的合理性。
在现实生活中，对于那些正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，给不法侵害人造成的伤亡损害，无疑既有防卫适当的情形，也有防卫过当的情形。如果说在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪面前的防卫亦有防卫限度之要求的话，当行为人防卫适当时阻却违法性，而防卫过当时，则就应当适用我我国刑法第20条第2款，追究行为人防卫过当的刑事责任，那么刑法第20条第3款的规定意义何在呢？特殊防卫权的立法，则会变得形同虚设，毫无意义。
众所周知，特殊防卫权产生于社会治安形势严峻，犯罪活动猖獗，这样一个社会背景之下。人们往往因传统刑事立法对防卫限度规定的局限，害怕承担刑事责任，对犯罪行为不敢积极大胆地进行防卫。在司法实践中亦存在着大量受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任的情形，故有人提出是否能够在较大范围内给予公民一种特殊防卫权。如何修改我国刑法中正当防卫的规定，立法机关面临两难选择：一方面试图鼓励公民积极利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争；另一方面又唯恐公民滥用防卫权，造成社会的混乱。经过权衡，立法机关最终倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫权的原则。为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，增加了特殊防卫权的规定。[1]
当然，对于特殊防卫权适用的对象，只能是那些严重危及人身安全的暴力犯罪，即使是刑法第20条第3款中明确指出的行凶、杀人、抢劫、、绑架等犯罪，亦应当达到严重危及人身安全的危害程度，否则都难以成为特殊防卫权适用的对象。此时，设立特殊防卫权的意义就体现在刑法急需向人们昭示它的立场和态度，对于那些严重危及人身安全的暴力犯罪，公民应当毫无顾虑，积极大胆地进行防卫，维护生命安全不被侵害，无需顾虑防卫行为是否与侵害行为相适当，造成不法侵害人伤亡是否要担责。即使是在造成不法暴力侵害人伤亡后果的情形下，人们也依然享有不负任何刑事责任的优待。对特殊防卫权的立法，不应当仅仅是立法者纠正司法实践中对正当防卫理解与适用误区的形式条款，更应当是被赋予实质内容和实用价值的指导公民正确认识和运用防卫权维护自身权益的行为规范。
因此，笔者认为特殊防卫权的行使是没有限度要求的。只要是能够有效的制止那些严重危及人身安全暴力行为的任何防卫方式、手段、工具都可以使用，防卫人就不必考虑防卫的强度以及引发的严重后果是否存在着过失之嫌。法律只追求能够成功有效地打击此类犯罪行为，至于造成不法侵害者死亡结果有防卫过当之嫌的防卫行为，法律默许之。而立法者对行使特殊防卫权唯一的要求就是，此种权利仅限于在面临严重危及人身安全的暴力犯罪时才能享有，以期此既能够鼓励公民与犯罪斗争，又不致于导致防卫权的滥用，存在着破坏法治的危险。
我们不禁要问，法律为何如此纵容特殊防卫权的存在？有的学者认为法律之所以强调防卫人对行使特殊防卫权所造成侵害人的死亡不负刑事责任，是因为防卫行为无过当之处，完全符合正当防卫的要求和标准。“因为，根据现行刑法典第20条第2款的规定，如果防卫人在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，其为制止这一严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为尽管造成了犯罪人的死亡或者严重伤害，但这种死亡或者严重伤害结果与严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害强度及其有可能造成的严重后果是完全相当的，既没有明显超出必要的限度，也不属于不应有的重大损害，因而即使没有第3款特殊防卫的规定，对防卫人同样不应以防卫过当追究其刑事责任，防卫人的行为同样属于正当防卫。”[2]
而笔者更倾向于，法律对此类暴力行为的防卫所作的简单要求以及对结果的大胆肯定的背后，其实是立法者企图通过对存在过当嫌疑的防卫行为的不追究以彰显其意志倾向和价值选择。对特殊防卫的肯定的深层原因不能简单地从防卫是否适当的角度予以分析，不能轻易断言为制止严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为所造成犯罪人死亡或严重伤害的后果与暴力犯罪的侵害强度及其后果完全相当。在各种各样严重危及人身安全的暴力侵害中，在情况危急的暴力侵害面前，法律鼓励防卫人运用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益。
防卫人的目标只有一个，就是保护其受到严重威胁的生命健康权益，而在手段方式不限的情况下，以刑法对防卫过当的规定，这样一个事后评价机制来判断先前所发生的侵害与反侵害行为，有的时候难免会认为一些行为存在着过当情形或是造成了一些不必要的损失，但是防卫人在避免这一过当行为或不必要的损失上不具有期待可能性。不难看出，对于此类特殊的犯罪行为及其与之相适当的防卫行为，立法者所关注的已不再是防卫是否适当，而是在不适当防卫的出现在所难免的情形下，过当行为所产生的新的危害相对于此类特殊的暴力犯罪是否超出了统治秩序所能容忍的程度。对于那些严重危及统治秩序和社会安全的暴力犯罪来说，其极大的破坏力和冲击力，是统治者不惜运用一切手段予以遏制的对象，在强调防卫行为的适度性已客观不能的情况下，通过牺牲一个较小的利益以换取较大利益的保全，则是立法者的必定之选。可见，法律对特殊防卫中出现的重大伤亡后果不以防卫过当追究责任，就是这样一个价值判断和权衡的过程。
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二、特殊防卫权的法理支撑
任何事物的存在，都有其合理性。作为维护统治秩序最有力的手段——刑法来说，赋予公民在遭受严重暴力犯罪的情况下近乎无限度的权利，不可能没有对其充分审视之，不可能没有考虑它可能会产生的危害，而将其列于规范中，明示于天下，鼓励公民为之。任何权利都是有限度的，没有限度的行使权利是权利的滥用，是为法律所不容。然而法律对那些面临特殊暴力犯罪的防卫人不要求他们有适当性认识，不得不承认是一个特例。该特例的存在不能脱离它的意义域，否则就会失去其合理性。笔者认为，对特殊防卫权的合理性思考应当从特殊犯罪对重大法益形成的危险，犯罪所侵害的法益以及适当防卫的可能性等三个方面进行分析。
其一，危险相当，防卫行为对犯罪人的人身权益构成的威胁可以与犯罪特殊暴力犯罪对公民的生命健康所形成的威胁相当。防卫人使用的防卫手段、工具与力度可以与侵害行为所表现出来的各个方面一样，是法律所允许的。侵害人使用什么侵害工具，防卫人也可使用该类工具，防卫行为打击侵害人的强度亦可以与侵害强度相当。在这种特殊紧迫的情况下，我们暂且不论防卫结果是否造成了超过必要限度的重大损失，防卫人是不可能从事后的防卫结果来考虑使用何种防卫手段和方式，而防卫人只能通过现实的表面的侵害行为所表现出来的各种特征作出判断，可以采取什么样的防卫手段和方式才不为过，没有超出法律所能容忍的限度。至于防卫人基于当时的正常判断所采取的与侵害行为所引起的危险相当的防卫行为，随着不以防卫人意志为转移的必然因果关系的发展，既便是造成了侵害人死亡结果发生这样一个重大损失的结果也是法律所能接受的，被认为是合理的，防卫人也不会因此而受到非难与责罚。就像洛克在《政府论》中写道：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无法补偿的损害。”笔者认为，只有这样才是合乎正义的。
其二，侵害人人身权益的零保障。当侵害人实施严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，法律持有这样一种漠视侵害人人身权益的态度，将对侵害人的处置权交由防卫人的原因何在。人们为了自存通过社会公约的形式转让自然赋予的属于自己的一切权力、财富和自由形成了一个有共同意志的集体。在这个集体中，每个人都让渡自身的权利，屈从于集体的整体意志，得到的是通过全体共同的力量以保障其生存。每一个订立该公约的个人只需服从因公约而形成的共同意志，但当这个公约被破坏，每个人又将重新获得其为订立公约而奉献出的原属于他的一切自然权利和自由。在国家形成之后，社会契约的最高公意以法律的形式出现在人们面前，人们服从于法律，平等地享有法律所保护与赋予的权利，履行法律所要求的义务。此时，如果一个为非作恶的人用一种违背最高公意的行为攻击其所维护的公约秩序，那么保全公约还是保全这个犯有罪恶的人，两者之间无法并存，必须消灭其中一个。“对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人，起诉和判决就是他已经破坏了社会条约的证明和宣告，因此他就不再是国家的成员了。”[3]
可见犯罪人在实施危害行为时，他已不再受到法律的庇护。与此同时，法律的禁止性规定也因为犯罪人的破坏行为而失去了约束力。在特殊的犯罪中，在来不及诉诸于人们的最高公意而被侵害的法益不及时保护又无法补偿的情形下，法律应当立即恢复原属于人们的原始的自然权利和自由，被侵害者可以运用与侵害行为相当的手段和方式来保卫自身的权益，以弥补因法律的禁止性规定失效给其造成的损失，这才是正义最原始的标准。随着破坏行为的停止，法律的禁止性规定在经过被破坏时的短暂失效之后，立即恢复了其原有的效力，最高公意又应当被遵循和服从，对犯有罪恶的人的惩罚权和处置权也随之被收回，对他的权益的法律保护网也应重新打开，而不能一直处在任由私权力处罚的状态。
其三，适当防卫无期待可能。期待可能性是指根据行为时的具体情况，行为人作出符合法律要求行为的可能性。如果在某种情形下，作出合法行为的期待可能为零，则不为该合法行为所造成的损害不可归责于行为人。在那些严重危及公民人身安全的犯罪情境中，防卫人没有时间充分权衡防卫行为的适当性，因紧急的客观情形所迫，防卫人要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易，立法者不应还要求防卫人作出更多的考虑，保证防卫行为的适当性，这样的要求对于因突如其来的犯罪情境而变得异常狭窄的防卫人的思维空间来说不能不算是一种苛求。法律不能强求防卫人此时此刻作出完全符合适当性的防卫行为，而防卫人没有恪守适当原则而造成侵害人死亡的结果，亦不可归责于防卫人。在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫中，强调防卫行为与侵害行为的适当性因无法期待防卫人为之而变得已无实际意义，要求防卫人进行适当防卫已成为无可能之期待。因而，在此类特殊犯罪中，防卫的适当性已不被立法者所要求，其所关注的也仅是对此类特殊犯罪的防卫效果。
特殊防卫权对于保护公民权益免受严重危及人身安全的暴力犯罪行为侵害方面具有重要意义。防卫条件的放宽加强了对被侵害人合法权益的保护力度，进一步完善了社会防卫体系，对防治犯罪效果显著，同时亦有利于鼓励广大人民群众勇敢地同暴力犯罪作斗争，能够促进社会治安和社会风气的好转。然而，特殊防卫毕竟不同于一般防卫，由于刑事立法对特别防卫适用条件规定的模糊不清，我们不能不看到，特别防卫权的立法化，不仅在立法化和司法化存在着弊端，而且因防卫权异化的不能完全避免，进而在一定程度上潜藏着破坏法治秩序的危险。[4]
我们不得不承认在立法技术客观上存在着不足的情况下，立法者用不够明确的立法用语将影响公民重大权益的特殊防卫权置于法典之中，是一次极大的冒险。在肯定特殊防卫权立法化的理论意义和实践价值的同时，应当清醒地认识到不法侵害人的权利同样需要给予充分的保障，特殊防卫权始终无法摆脱其存在的侵犯不法侵害人权利的嫌疑，客观上无法尽善尽美的立法技术更是极有可能导致防卫权的滥用，从而激发新的严重犯罪，成为新的危害社会的不稳定因素。与此同时，这样一个模糊的防卫标准也会因为司法裁量的理解不同而成为刑法不平等适用的根源，不利于刑法保护公民权益和预防犯罪功能的实现。对于人们对特殊防卫权产生的歧见，以及对特殊防卫权的立法本身潜伏的破坏法治的风险，我们惟有寄希望于立法机关通过提高立法技术，运用科学的立法用语，设立统一、切实、可行、易理解、便于操作的标准，不断完善正当防卫制度，将个人防卫权限制在一个合理的范围之内，既不会被滥用又能有效地保全合法权益，使防卫权的行使能够满足社会公共秩序和普遍福利的要求。
注释：
①个人防卫与国家防卫是社会防卫的两个组成部分。个人防卫能及时地阻止、降低和减少违法犯罪行为对社会造成的损害。它的及时有效性是国家防卫（刑罚）无法比拟的，但个人防卫在行使的过程中所表现的不确定性和无规则性是统治者最忌讳的，极有可能会对统治秩序造成新的损害。私权力的滥用也会成为危及统治秩序的新的不稳定因素。这就决定了个人防卫作为一把双刃剑，如果使用不恰当必会带来一系列消极的后果。
[1]参见赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社，2004年版，第528页。
[2]参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，第263页。
[关键词]正当防卫 特殊防卫工主要流程
一、正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种,指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
二、正当防卫的成立条件,即侵害方面的要件和防卫方面的要件
1.侵害方面的要件
(1)必须存在不法侵害的行为,不能是假想的防卫。对于预备的或想象的侵害行为,不能借口正当防卫,先发制人,而只能采取预防措施;对于已经实施的侵害行为,如果没有实施到底而中止或者已经实施完了,也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成,却在仍能排除其危害的情况下,则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑,事主立即追踪并强行将财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿,事后被事主发现,就不能认为侵害的事实正在进行。防卫挑拨和互相斗殴不具备防卫的意图,不能视为正当防卫。
(2)侵害行为必须是正在进行的。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为,必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行,是指侵害处于实行阶段,这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此,防卫时间可以从以下两方面进行认定:
①开始时间。这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我们认为在确定不法侵害的着手,从而判断正当防卫的开始时间的时候,不能苛求防卫人,而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如,对于入室犯罪来说,只要已经开始入室,未及实施其他侵害行为,也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下,不法侵害虽然还没有进入实行阶段,但其实施却已逼近,侵害在即,形势十分紧迫,不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下,可以实行正当防卫。
②终止时间。在不法侵害终止以后,正当防卫的前提条件已经不复存在,因此,一般不再发生防卫的问题。所以,必须正确地确定不法侵害的终止,以便确定正当防卫权利的消失时间,我们认为,我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害,因此,不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下,应当认为不法侵害已经终止,不得再实行正当防卫:第一,不法行为已经结束;第二,不法侵害行为确已自动中止;第三,不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下,正当防卫人之所以必须停止防卫行为,是因为客观上已经不存在危险,或者不需通过正当防卫排除其危险。
2.防卫方面的要件
(1)防卫必须针对侵害人本人,而不能针对第三人。正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身,而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为,不得视为正当防卫。所谓防卫第三者,就是对第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人,使之遭受损害。我们认为,对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理:①防卫第三者而符合紧急避险的条件的,应以紧急避险论,不负刑事责任;②防卫第三者而出于侵害之故意的,应以故意犯罪论;③防卫第三者而出于对事实的认识错误,但主观上具有过失的,应以过失犯罪论。
(2)防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度,造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡,而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需,因而对侵害人造成不应有的损害,就是防卫过当。《中华人民共和国刑法》规定,防卫过当应负刑事责任,但应酌情减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
三、特殊防卫
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。
参考文献:
关键词:正当防卫;认定;要件
一、 正当防卫的概念
我国刑法对正当防卫的规定有两种,一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫,二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。
刑法第二十条第一款的规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
刑法第二十条第三款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害,因此具有犯罪的外在形式,但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。正当防卫的重要意义在于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益,鼓励公民和不法侵害作斗争 。是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫不具有社会危害性,也就不构成犯罪不负刑事责任,在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。
二、正当防卫的认定要件
1、正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害
不法侵害的发生,即必须有不法侵害行为的发生,对合法的行为不能实施防卫。其次,不法侵害行为必须是真实存在的,而不能是假想的,想当然的,如果没有不法侵害,而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫,则构成假想防卫,假想防卫并不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且依刑法规定为过失犯罪,按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失,则按意外事故处理。至于故意针对合法行为的反击,则依故意违法犯罪处理。最后不法侵害行为通常是人的不法行为,但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时,动物实际上是进行不法行为的侵害工具,将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。
不法侵害即违法侵害,通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征,而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征,刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词,表明对非犯罪们违法行为仍可以进行正当防卫,但是也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫,只有的那些具备攻击性,破坏性、紧迫性的不法侵害,才可进行正当防卫。也就是通常所说的应当有可制止性。
2、正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行。
正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能提前防卫或事后防卫 。不法侵害正当进行时。才使合法权益处于紧迫们被侵害或威胁之中,才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始,一般应以不法侵害着于实际不法侵害时开始,不法侵害们现实威胁已十分明显。不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。也应当认为不法侵害行为正在进行中。也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束,例如:抢劫犯人使用暴力劫得财物,抢劫罪虽已既遂,但当场对其予以暴力反抗夺回财物,应认为是正当防卫。
3、正当防卫的主观条件——具有防卫意识
防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益,而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先防卫人认识到不法侵害正在进行;其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的,而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫必须要具备防卫意识,否则不能成立正当防卫 。例:张三曾经对李四进行过伤害,某日李四看见张三正在对王五殴打,李四出于报复的目的把张三打死,由于其没有防卫的目的,则不能认定为正当防卫。而只能认定为故意犯罪,但在处罚上应区别于一般的犯罪行为。
4、正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害人本人进行防卫。
在具备正当防卫的前提条件下,也具备防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。因正当防卫是制止不法侵害行为、保护合法权益的行为。只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫。当然也可以针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏,使其丧失犯罪工具达到正当防卫的目的。
5、正当防卫的限度条件——没有超过必要限度造成重大损失
根据刑法第二十条规定:正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当承担刑事责任。
并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪,而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫,如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的,也可以采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。只要不是造成不应有的损害,就应当认定为正当防卫。
关键词：逆防卫防卫人不法侵害人防卫过当防卫不适时
正当防卫作为人与生俱来的生命权，及至近世，法律始予以规定。“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向另一极端，防卫权也同样如此”。任何人都可在一定限度内防卫不法侵害以维护法确证的利益，即“以正对不正”，然而犯罪人也即不法侵害人有无此种权利?这就是所谓针对不当防卫进行防卫的问题，即逆防卫，也称反向防卫。逆防卫能否成立?如何定性?如何把握?刑法理论界与司法实务界对此均存在较大分歧，这势必影响到司法公正。因此，对逆防卫投入更多关注，消除分歧，达成共识，显得尤为紧迫。
一、逆防卫成立的理论依据
我国刑法规定了“保护公民的人身权利、民利和其他权利”的任务，而基于刑法面前一律平等原则可以得出此处的“保护”是具体的、全面的，不仅仅包括公民的合法权益，也应该包括不法侵害人的正当权益。既然公民有正当防卫权，不法侵害人也应当有，剥夺侵害人的逆防卫权是与刑法的保障人权的理念相悖的。另外从我国刑法第二十条的规定中我们可以看出，刑法典中并无将逆防卫排除于正当防卫之外的明文规定，也即并未明文否定不法侵害人可作为正当防卫主体存在。
西方国家对于逆防卫也有相关规定，如意大利法典规定，“只要对权利的威胁是非法的，即使这种非法威胁是权利人自己引起的，均可对这种威胁进行正当防卫”。这给我国刑法明确设置逆防卫规范提供了理论基础和立法借鉴。
二、逆防卫成立的必要性——完善我国正当防卫制度的需要
（一）建立逆防卫是完善防卫过当规定缺陷的需要
刑法第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”从整个正当防卫条款来看，第二款是用来规范正当防卫合法、合理的运用，来实现正当防卫的目的。但刑法对防卫过当规定的必要限度过于宽泛，防卫行为即使明显超过必要限度，给不法侵害人合法权益造成了损害，但如果损害不大，就不认为是防卫过当，侵害人的合法权益明显得不到充分、有效的保护。虽然规定了对防卫过当追究刑事责任，但该条款还是不能有效规制防卫过当行为，且无法防患于未然。不法侵害人要面临的是私人和国家对他的双重惩罚，而且从防卫过当条款上看就能知道私人对不法侵害人惩罚往往比国家惩罚严重的多，让不法侵害人放弃自救的时机等待法律事后补救在一些情况(如造成不法侵害人死亡的)下其实就是一句空话。所以应当承认并赋予不法侵害人针对防卫人的防卫过当行为的逆防卫权，完善正当防卫制度，从而对正当防卫给予双重规制，使防卫人正当行使防卫权。
对防卫过当能否进行逆防卫这个问题，学界争议较大。有学者认为：“防卫过当是由正当防卫转化而来的，其本身仍带有防卫行为的某些本质特征，诸如是在不法侵害正在进行时，针对不法侵害人而为；是为了保护合法权益免受侵害等等。因此，对于原不法侵害人来说，防卫过当行为仍不失为防卫行为，且这一行为是由其自身的不法侵害所引起的，防卫行为是否过当，在当时的具体条件下，也是难以分清的。因而，原不法侵害人无权对防卫过当人进行所谓的正当防卫。”诚然，防卫过当和正当防卫有着众多的联系和相同的特征，但有一点不容忽视和混淆，即二者一个为非法侵害行为，一个为合法防卫行为，存在着本质区别。虽然防卫过当有不同于其他犯罪行为的特性即防卫性，但这种防卫行为超过了正当防卫所必须具备的限度条件丧失其合法性，防卫人己由原受害人转变为新的不法侵害人，原不法侵害人则成了新的受害人，同时也造成了一种新的侵害，而“这种侵害实际上隐然包括着犯罪行为”，“有悖于刑法对正当防卫立法的宗旨”，自己的利益正受到严重威胁，为什么不能进行正当防卫呢?所以笔者认为，只要存在不法侵害，就可以在必要的限度内对不法侵害人进行防卫，而不论实施不法侵害的人是否为最初的受害人，也勿论防卫人是否为最初的侵害人，对于防卫过当在必要限度里是可以也必须进行逆防卫的。
（二）特殊防卫中不应成立逆防卫
无限防卫权或特殊防卫权本身的不明确性给犯罪人合法权益造成了极大威胁，这也是我国正当防卫中存在的一个问题。刑法第二十条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”不论学界对此如何定性，此款中的必要限度即使不像许多学者所说的那样完全没有，但也是非常含混不清的，另外，何为“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”均有待界定。立法的不清必然影响司法实践对犯罪人应有的保护。尽管如此，笔者认为，在特殊防卫中不应该成立逆防卫。在特殊防卫中原不法侵害人不存在逆防卫权，因为那些都是严重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害人在实施这些严重暴力犯罪时明知自己的行为必将受到防卫人的激烈反抗仍实施这些行为，给予其逆防卫
权将背离正当防卫制度的目的。
三、逆防卫的成立条件
笔者不赞同有学者把逆防卫看成“逆防卫本质上就是正当防卫，并不因为逆防卫权利主体是犯罪人而予以否认。”逆防卫毕竟有不同于一般防卫的特性，是不法侵害人(新的受害人)对防卫人(新的侵害人)实施的防卫行为，防卫人先前处在一种被动的地位，防卫人的防卫行为也是被动地实施的，是在防卫人无法求助于国家保护下实施的，其行为可以说是本能的反应，也可以说是“正”对“不正”的否定，即便是防卫过当常常也为国家和公众所同情和理解。而如果不对逆防卫进行严格的规范，无论从法律上还是从道义上都是让人们难以接受的，这也就使逆防卫失去了生命。任何的疏忽都会对不法侵害人和防卫人双方造成很大的损害，从而违背了设立逆防卫的初衷。逆防卫和正当防卫种种的天然联系使我们在架构逆防卫时可以借鉴正当防卫构成要件，逆防卫的成立应符合以下构成要件：
(一)前提条件是不当防卫行为实际存在
不当防卫行为已经发生并必将造成原不法侵害人重大损害，而非假想的不当防卫行为。侵害的非法性是防卫合法存在的根据。如果没有不当防卫的实际存在而实施逆防卫，则是继续侵害行为而不是逆防卫。来自防卫人的不当防卫主要包括防卫过当行为和防卫不适时行为，防卫过当是指防卫人在实施防卫行为时，防卫行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。防卫不适时是指在不法侵害处于预备阶段，尚未付诸实施或者在侵害行为已经结束或已被制止的情况下，防卫人对犯罪人实行损害的行为，所以不论事前防卫、事后防卫及延长防卫都不符合正当防卫的时机条件，从而对犯罪人造成侵害的，仍属不法侵害。犯罪人若有充分理由和条件，可对之进行抗制。
(二)时间条件是不当防卫行为正在进行
不当防卫行为所造成的侵害已经开始、尚未结束，具有相当程度的紧迫性，对原不法侵害人合法的重大利益已经形成紧迫现实的威胁或正在造成重大损害。
(三)对象条件是逆防卫必须只能针对不当防卫人
逆防卫针对的对象必须是实施不当防卫的行为人。而实施逆防卫的主体也必须是原不法侵害人，其他以外的人不能成为逆防卫的主体。
(四)目的条件是实施逆防卫行为必须为了保护自己重大的合法权益这是逆防卫的主观条件。逆防卫人认识到防卫人因不当防卫所造成的侵害必将对自己造成重大损害，也即是认识到不当防卫造成的侵害的现实性，为了避免自身的重大合法权益受到不当防卫所造成的侵害而实施逆防卫。逆防卫人必须主观上具有且只能有为了自己免受不当防卫侵害的防卫意思(纯出于防卫的必要，即与此相对应采纯粹防御性的手段)逆防卫没有保护国家、公共利益、他人利益的目的。
(五)限度条件是必须在必要限度内实施逆防卫
实施逆防卫必须是迫不得已，且对限度也有严格的限定，一旦防卫过当就推定为不法侵害的继续进行。这样就很好避免了“防卫循环”。当受害人或第三人进行防卫时，如果形成防卫不当，则原不法侵害人(新的受害人)应该本着退却的义务尽量躲避，而不能像普通正当防卫的防卫人那样放弃躲闪机会以暴制暴，否则，就很难说明其主动、积极还击的真正意图所在，其逆防卫的正当目的将受到质疑。因此，只有在没有其他办法的情况下才能进行逆防卫。这种观点受到许多西方国家的普遍认同。例如，美国一些刑法论著就主张，“如果有事实证明被告(即原不法侵害人)放弃了合理存在的可躲避危险的有效机会(如躲进附近的警署)而进行回击，则不能被认定是正当的防卫。”
由于逆防卫案件防卫人和不法侵害人角色转换的复杂性以及逆防卫意图的真实性，使我们在判断逆防卫是否成立时也要严格分配逆防卫案件中的举证责任。根据法律的有关规定除特殊情况(如巨额财产)外，刑事诉讼的举证责任由检察机关承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担自己无罪的责任。但基于逆防卫的特殊性，应当要求逆防卫人承担一定的举证责任，提出证明自己实施逆防卫行为的合法合理的切实证据来排除合理怀疑。如果逆防卫人举证不能则要承担不利于他的后果。总之，要对逆防卫进行严格的限制。
笔者认为应从逆防卫的成立及认定上严格予以把握。从确立逆防卫的初衷(最大限度的宽恕原则及防患于未然免生不必要的损害)和维护法秩序、照顾普通民众朴素的法感情的平衡来讲，严格认定逆防卫的成立是很必要的，这其中包括逆防卫得以成立的过当防卫之急迫、不得已(且无避让之法)的存在与否的问题，逆防卫人对急迫、不得已的过当防卫行为的逆防卫意图有无及与有关犯罪意图并存的问题，这直接关涉处理的结果。笔者认为应以一般人的立场来考察和认定上述复杂问题，法官应在综合考虑双方的体质、手段、环境、时间、地点等尽可能多的情况后才可以作出决定。
“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。”作为刑法中正当防卫特殊情形的逆防卫犹如一柄双刃剑，用之得当，则能进一步完善正当防卫制度，充分体现其立法精神，也有利于真正实现司法公正；用之不当，则会极大挫伤公民见义勇为、与犯罪作斗争的积极性，造成司法混乱。笔者认为，倘若能在进一步普及法律知识、提高公民法律认知水平的同时，严格逆防卫的成立条件及举证责任，一一把关，正确把握，则逆防卫带给人们的就只能是福音。
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关键词：正当防卫；防卫过当；防卫必要限度；逆防卫；无限防卫
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）10-0124-04
一、正当防卫的概述
1979年《中华人民共和国刑法》第17条第1款规定：“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”；新刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。从1979年和1997年修正的刑法典这两部新旧刑法典对正当防卫的定义的比较可知：1997年的刑法典比1979年刑法典更趋全面合理、科学，由此对比可知一个行为要成为正当防卫必须满足以下要件：
第一，有实际存在的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件。第二，不法侵害必须正在进行。第三，目的是使国家、公共利益、本人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。第四，防卫行为必须针对不法侵害人进行，是正当防卫的对象条件，正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人。第五，防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害，是正当防卫的行为和结果限度要件。
笔者认为防卫人的正当防卫行为只有在同时具有上述五个条件时，才能构成真正意义上的正当防卫，否则就会出现防卫过当、防卫不适时、防卫第三人和假想防卫等非正当防卫情形。同时，合法的正当防卫还必须具有目的正当性和行为的防卫性统一、主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，这是社会政治评价和法律评价的统一。例如：甲乙两人在空闲时间里，在家中排演一场持刀杀人的场面，甲之弟刚从外面归来，见状以为乙要杀害其兄，顺手将靠在门前的一根大木棍向乙的头顶击去，正中了乙头部造成了脑震荡致死。此案中，甲之弟的行为根本不完全具备上述所说的正当防卫的五个基本要件。属于假想防卫，因为行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，结果造成损害，所以说在此案中甲之弟的行为不属于正当行为，因而正当防卫的必要限度在此案也失去了它存在的基本前提。
二、正当防卫的必要限度的产生、发展
辩证唯物主义认为任何事物都有其产生、发展和消灭的过程。正当防卫的必要限度也不例外。在整个正当防卫的演变中，经历了一个从远古以来的无限防卫权到现在有限防卫的历史过程。笔者认为正当防卫的必要限度产生之所以被提到议事日程主要基于下面几个方面：
（一）权利与义务的统一是对正当防卫必要限度做出的一个重要原则性的法律要求
修正的宪法第33条第4款：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这一点也要求权利与义务的统一。正所谓没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利与义务往往是一对孪生兄弟，所以公民在依法行使正当防卫权利的同时，也必须履行法律规定的在必要限度内进行防卫的义务。在被防卫人侵害防卫人之前，双方都具有法律上赋予的一切权利和承担法律上规定的一切义务，这些基本的人权不能随意被剥夺，特别是生命权、健康权、自由权与平等权等权利在任何时候都是人权的最基本权利之内涵，所以防卫人在具体的防卫中，也只能采取能够制服不法侵害人的不法侵害强度，以及控制在制止不法侵害人的不法侵害的必要限度范围内。否则就构成了防卫过当。我国刑法中第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成了重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”进一步说明防卫人与侵害人的权利与义务要相一致，即防卫人只能行使用来保护被侵害人所侵害权利，另一方面，就对侵权人的人权保障而言。侵权人也是人，虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利，但是被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护，也就是侵权人的生命权在防卫的范围内应受到法律保护，防卫人并不能以防卫人系防卫行为而无限打击被防卫人，这一点也进一步说明防卫人行为要与“罪刑相当”的原则精神一致。
（二）从我国正当防卫制度法律价值来看，正当防卫行为也必须控制在必要限度内才能体现当今社会价值取向
法律价值是设置正当防卫制度的一个重要因素，一种制度的设立如果没有任何价值，那么它就失去它存在的理由，正当防卫的法律效益价值就能够使社会以较少的投入获得较多或较大的产出。为了保证防卫人合法的法律行为以较少、较小投入得到更大的产出，而且使得防卫人的防卫行为通过私力救济以达到社会的公正、公平。以弥补国家对违法犯罪进行惩罚的滞后性。这就必须要把防卫人行为控制在必要限度内进行，否则防卫人的防卫行为就失去了它的法律价值了。
三、正当防卫的必要限度的理论探讨
（一）正当防卫的必要限度是什么、怎样确定必要限度
笔者通过对现实司法实践领域中存在三种正当防卫的必要限度的理论研究得知，防卫人要将法律赋予的防卫权运用到恰到好处，必须对正当防卫的必要限度是什么、怎样确定必要限度有一个比较清楚的认识。因为了解前者，我们就可以知道在政治上和法律上赋予我们在哪种情况下、哪种限度范围内运用防卫权；了解后者就能为防卫人提供一个相对来说具有操作性的具体标准。这样防卫人的行为不会超越正当防卫的必要限度范围。也就运用了法律赋予自己的防卫权维护自己的合法利益。正如陈兴良老师所说：“何为正当防卫的必要限度和如何确定正当防卫的必要限度的统一，就是我国刑法中正当防卫的必要限度问题的全部内容。”防卫人对必要限度的把握既要有“主观上”度的把握，也要有“客观上”度的把握。
1.正当防卫的必要限度是指足以有效地制止正进行的不法侵害的必需的限度。辩证唯物主义告诉我们，任何事物都有保持自己质的数量界限，它就是我们所说的“度”，在这个限度以内，该事物保持其质的相对稳定性，量变不会引起质变；而超过了这个界限，量变就引起了质变，使该事物变成了他事物。正当防卫也有其“度”同时也有保持其质的数量界限，也就是说正当防卫中的必要限度中的“度”，既有主观上的“度”又有客观上的“度”，主观方面的“度”：是指防卫人的防卫目的应为合法正当的，即是为了保护刑法典第20条第1款所规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他财产免受正在进行的不法侵害”的内容。客观方面的“度”：是指正当防卫行为造成的损害是足以制止住不法侵害所必须的程度。笔者认为防卫人在防卫过程中必须谨慎把握主观上“度”与客观上“度”的统一，两个“度”缺少一个，那么就会使整个防卫行为的性质发生改变，可能成为非法侵害，可能出现假想防卫，或出现防卫过当等。苏联刑法学家特拉伊宁认为，正当防卫和防卫过当之间无相似之处，他指出，在防卫过当的场合“既然防卫人的行为超出了正当的条件下所实施的行为，根本不是在正当防卫状态下所实施的行为”。笔者认为他的观点是基本正确可取的。
2.防卫人要做到必要限度的主观方面与客观方面的统一应该坚持几个基本原则：
（1）防卫人在主观上要有保护合法权益的意图，客观上达到制止不法侵害限度；
（2）防卫人必须同一时空内做到主观与客观统一，既不能事先防卫也不能事后防卫。例如：甲乙有仇，一天甲拿着一把斧头气冲冲去砍树，经过乙家大门前，乙以为甲是拿斧头砍自己便顺手拿刀砍了甲致死，这明显是一种事先防卫，应当属于故意杀人。但要强调一点，就是要把正当防卫必要限度置于每一个正当防卫的具体环境中去考察，不能脱离在正当防卫彼时彼地防卫人的主观因素和客观环境。
（二）正当防卫的必要限度的具体标准
了解何为正当防卫的必要限度，那么怎样来确定正当防卫的必要限度的具体操作标准呢？众所周知，防卫人对具体标准有了全面系统的认识后，那么在防卫的过程中防卫人的行为既要做到有利于维护防卫人的合法权益，同时防卫人的防卫行为也可以使侵害人得到应有惩罚。这样能体现我国在刑法中对正当防卫为什么要规定必要限度的法律价值。笔者认为防卫人应从下面几方面把握正当防卫的必要限度：
1.不法侵害的强度。刑法为什么规定防卫人的防卫权，正因为侵害人对防卫人存在不法侵害的行为，防卫人在面临不法侵害的关键时刻，就必须把握侵害人的不法侵害的强度，不法侵害的强度可从侵害人对防卫人所使用手段、工具以及对防卫人打击的部位等各种因素加以综合考虑判断。这种双方强度的比较，更重要是要根据客观事实进行实质的比较，而不是单纯从双方是否使用工具、打击部位或者当时所处的环境等因素做孤立的比较。比如：甲乙两人平时关系一般，一天两人因小事而吵架，甲拿起干活的粗铁棍打了乙的大腿处两棍（不致命），乙也顺手拿了一根粗铁棍打了甲头部两棍造成甲重伤残废。从此案看来两者工具相同，即相互之间的强度相当，但从实质上分析，乙的行为既不是客观需要，也与甲的侵害强度不适应，故其行为属于正当防卫过当。与此同时要考虑社会相当性。防卫限度的理解和把握，与社会相当性密切相关，应从社会相当性的角度出发来把握防卫行为的限度。如果刚好制止住不法侵害并有效地保护合法权益，这样是最好的，不过如果防卫人在紧张，惊恐状态下实施防卫，防卫人往往不可能冷静地判断如何不超过必要限度进行防卫，因此，如果防卫行为不是非常显著地超过了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊，这样能为社会一般人观念所接受。综上所述，防卫人的防卫强度应当与不法侵害人的强度相当或者略大于不法侵害的强度。
2.不法侵害的缓急。笔者认为不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，它已经形成了对国家、公共利益、本人或他人人身、财产和其他权利的危害。这种缓急程度必须在不法侵害人实施了不法侵害行为时才能充分体现出来，在不法侵害的强度尚是潜在的情况下，就无法确定不法侵害的强度，也就没有确定正当防卫的必要限度的标准。由此可见不法侵害的缓急在为防卫人掌握防卫的必要限度提供一个重要标准，因此在司法实践中应当考虑到不法侵害的缓急，这样才能维护防卫人和被防卫人的合法权益。
3.侵害人所侵害的法益。根据我国刑法第20条第1款之规定侵害人只是侵害法律所保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的法律所保护的权益，所侵害的法益在一定程度上对防卫人的防卫强度有重要参考价值，刑法中第20条第2款，防卫人不能明显超过必要限度也就是指防卫人进行防卫的行为必须控制在保护自己被侵害人所侵害的法益限度范围内。不能为了保护其微不足道的合法权益而将侵害人的生命权、健康权给予剥夺，这样违背法律赋予防卫人的防卫权的初衷。例如为了避免自己100元钱被抢，而将抢劫者的生命剥夺，这样明显超过必要限度。
四、防卫的必要限度在实践中的理解
防卫人拥有法律上赋予的防卫权，在实践防卫过程中如何用得恰到好处，值得进一步商榷，笔者认为可以从下面几个方面进行把握：
（一）在防卫过程使用何种防卫工具以达到控制自己行为在正当防卫的必要限度范围内
防卫人获取防卫工具途径多种多样。有事先准备工具，有从侵害人身上夺取的，也有就地取材防卫工具，甚至所持的工具可能是非法的工具，比如说管制刀具、枪支等。防卫工具的来源不同，伤害力大小不同，往往对防卫人把握必要限度难度就不同，因此，防卫人应当把不法侵害人的侵害的强度、缓急、时间、环境与自己所拥有防卫工具的伤害大小进行全盘考虑来掌握自身防卫的必要限度。
（二）认识防卫的后果对正当防卫的必要限度把握之重要性
在防卫过程中，我们要对正当防卫的后果和防卫过当的后果有一个大概的认识，因为只有这样事先有一个后果的预测，那么在防卫的过程中才能更好掌握自己所要控制的必要限度。正当防卫的后果与防卫过当的后果的比较中可知，正当防卫造成不法侵害人的死伤是要负刑事责任的，防卫人在防卫的过程中存在这种意识，更有利于自己的防卫行为控制在必要限度内，例如：甲为执勤的刑警，身上携带了枪支和网枪，当犯罪分子持刀向他砍来时，该刑警在此时就应当衡量一下是用枪射击还是用网枪去网，以及两种制服方法所带来的法律后果是怎样。
（三）防卫人在防卫中主观心理状态与必要限度的关系
所谓的主观方面的状态就是指防卫人对防卫的过程发生的结果持什么样的态度。如果防卫人对防卫的结果有预见，但出于私仇或者其他原因借此机会采取放任其发展，如甲、乙有私仇，一天两人在拼打中甲拔刀扎进了乙的大腿，乙也随即拔刀刺中甲的胸部，但当时乙由于本身受伤所以刺得较浅，不危及甲的生命，但此时乙突然用力将刀往里刺，刺中要害造成了甲失血过多死亡。此案中乙作为防卫人，其主观上心理状态明知往甲的胸部刺必然会造成更大的伤亡，但其放纵其发生，所以乙当时存在明显故意，正当防卫的行为所允许的过当程度，没有达到刑法规定的处罚程度；而防卫过当的行为所造成的过当程度，则达到了刑法规定的处罚程度。
五、正当防卫的必要限度与特殊防卫（无限防卫）的关系
（一）特殊防卫权（无限防卫）产生的背景
随着社会的发展，犯罪分子的犯罪工具、犯罪手段更为凶残、残暴且越来越严重危及人身安全对社会产生极大的危害性。因此，为了鼓励公民的见义勇为，为了更好保护公民的人身权利，从利于同犯罪行为做斗争出发，新刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”这款规定在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，加大了对公民正当防卫权利保护的力度，并有效地警戒和震慑了实施严重危及人身安全犯罪的犯罪分子，因此有学者认为它是当代刑事立法史上一种“突破”，是一种“无限防卫”。
（二）无限防卫权在法律层面上的理解
“无限防卫权”一般意义上有两种含义：一是指防卫范围之无限，即人们可以对一切不法侵害行为实施反击；二是指防卫强度之无限，即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害，显然，这种说法不完全正确，它违背了刑法中一个重要原则即“罪刑法定”原则，在司法实践中难免会使防卫人游离于立法原意。使得自己以为拥有生杀予夺的权力，同时放纵了新的犯罪。笔者认为对刑法第20条第3款规定的所谓的“无限防卫”的概念应当做如下几个方面的理解：
1.“无限防卫”范围的有限性，只能对“行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫”。除此之外，不宜做扩张解释。
2.区别暴力犯罪与非暴力犯罪的不同，暴力是指进行有形的物理力的打击或者强制的手段，并能直接造成被侵害人伤亡的物质力量，不宜包括胁迫等其他情形。在司法实践中类似抢劫、的事件时有发生。但又不具有暴力性，如自愿与成年男子进行的，虽然该男子的行为属于罪，但如果允许防卫人借口“无限防卫”而将其杀死，这对犯罪分子来说显然过于苛刻且缺乏人道主义精神。
（三）无限防卫的弊端
刑法典第20条第3款确定一个特殊防卫权即“无限防卫”。一方面给防卫人带来更有利人身、财产或者其他权利的法律保障，同时它也带来了刑法价值层面上的问题，因此，在新的刑法典颁布之后，除了围绕无限防卫条款的用语理解、具体适用等展开应用型研究外，有的学者开始对这一规定的价值得失提出了检讨，一些学者指出这会动摇刑罚相适应的根基，导致国家法律秩序松懈和法律的软弱无能。这些学者的担心虽然有点偏激但不能说其没有道理，在某些方面值得我们重视和深思，笔者认为“无限防卫”在一定程度上会引起国家责任的不恰当转移，从而导致可能破坏法治的危险；其次，在无限防卫过程中有可能形成新的不法，进一步激发严重的暴力犯罪；再次无限防卫在一定程度上也违背了人道主义原则，使刑法开始在一定程度上偏离公正的价值轨道。
综上所述，笔者认为要正确理解好对刑法中第20条第3款的立法原意，同时在司法实践中把握好、运用好这种特殊的防卫权，必须坚持几个基本的原则：
1.适用的有限性原则：无限防卫在一定的程度上赋予防卫人更大的权利，使其更好地保护自己的合法权益，但这种无限防卫制度在适用时须严格其标准，将特殊防卫权的适用限制在尽量少的场合。无限防卫是防卫权的派生性权利，前提是应在具备正当防卫的必要限度的基本要件的基础上才能运用。
2.防卫目的正当性原则：防卫行为具有正当性就必须具有目的正当性与行为防卫性相统一的特征，那么无限防卫权的行使也不例外，防卫目的在无限防卫权的概念中占有主要地位。
3.防卫紧迫性原则：孟德斯鸠曾经对防卫紧迫性有精辟的论述：“在公民和公民之间，自己是不需要攻击的，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这个带有攻击性的自卫权利”。防卫具有紧迫性，是指暴力犯罪已经严重危及人身安全，某种暴力的存在已经使法律所保护的合法权益，特别是人身权利随时可能遭受不可挽回的损害的状态，则可认为这种暴力犯罪已经严重危及人身安全。
4.防卫相当性原则：在适用无限防卫制度时，司法人员需要考虑个人权利与社会利益的平衡，从而对防卫限度有准确的定位。防卫人所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大，必须保持适度的均衡性。在实践中如果不坚持无限防卫权的相当性原则，就会从实质上否定正当防卫的必要限度。不管是从防卫手段、强度还是从防卫的缓急来看，无限防卫仍然是在必要限度以内进行，也就是说：必要限度仍属于无限防卫的题中之义。
众所周知，在我国刑法中直接涉及的有关正当防卫的条款只有第20条，一共才3款。其中涉及正当防卫的必要限度的只有第2款。虽然在法律上规定甚少，但它在理论界、学术界和司法界展开了一系列的讨论。而正当防卫的必要限度又是正当防卫体系的重中之重。在司法实践的众多正当防卫的案件中几乎都存在着对正当防卫的必要限度的争论。所以正当防卫的必要限度可以说是正当防卫体系中一个核心问题。因此，我们对正当防卫的必要限度的研究有重要理论和实践意义，并且要与时俱进地发展它。
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据2003年7月21日《成都晚报》报道：今年2月18日晚11时许，龙泉驿区某医院药剂师卢建国与同事孙洪来到龙泉镇星光大道草坪坐着聊天。毛刚和3名男子忽然走过来殴打卢建国，卢叫孙赶紧报警。孙刚掏出自己的诺基亚3310手机，与毛刚一伙的张峰上前抢走了其手机。正在殴打卢建国的毛刚等人见张峰得手，边打边逃离现场。卢将自己的手机递给孙洪让其报警，自己则朝毛等抢匪逃窜的方向追去。
卢建国追至龙泉驿航天丁区205幢楼下时，拦下了毛，并与其扭打起来。毛刚先是用木棍和卢建国对打，后又掏出水果刀刺向卢，并呼喊同伙过来把卢"放翻".情急之中，卢建国一边夺刀，一边用手去捂毛刚的嘴，慌乱中不慎将毛的脖子卡住。据卢回忆说，他大概掐了十多秒钟。当时毛刚倒在地上还在动，他怕毛刚还要喊同伙帮忙，于是夺过其手中的木棍对其打了几下，便离开现场。法医鉴定毛系机械性窒息死亡。
龙泉驿区公安分局以故意伤害罪（致人死亡）侦查，该区人民检察院以故意杀人罪提起公诉，卢的律师认为卢建国的行为应该属于正当防卫，且不属于防卫过当。
[分析]
一、 卢的行为不构成故意杀人
故意杀人罪是指故意的非法剥夺他人生命的行为，具有三个特征：第一，行为人实施了剥夺他人生命的行为；第二，行为人实施这种剥夺他人生命行为时主观上是出于故意；第三，行为人实施的剥夺他人生命的行为是非法的，即没有相应法律依据，这一点区别于某些合法行为，例如公安干警执行任务击毙歹徒，以及公民依法实施的正当防卫行为等，这些行为虽然也是故意剥夺了他人的生命，但因具有法律依据所以不是犯罪，只要卢的行为是正当防卫就不是故意杀人。
二、卢的行为不构成故意伤害（致人死亡）
在司法实践中往往间接故意杀人容易与故意伤害致人死亡产生混淆：客观方面两者都实施了非法剥夺他人生命的行为，发生了致人死亡的结果；从主观上行为人都具有犯罪的故意；但两罪具有本质的区别，就是犯罪所侵犯的客体不同。故意杀人的行为人主观故意的内容是非法剥夺他人的生命，而故意伤害致死的行为人主观故意内容则是非法剥夺他人的身体健康权，两者的不同往往体现在犯罪行为人犯罪发生的原因、使用的工具、实施犯罪的方法、犯罪发生的时间、地点等方面。
因为卢与死者事先并不相识，其不可能对毛产生致于死地的动机和主观故意。卢是在防卫过程中错手掐死了毛，而并非故意想致其于死地。掐脖子行为属于正当防卫应是无疑意的。不过，之后的打棍子，从法律上讲确实不太好确定。但因为卢当时面对的并不是毛一个歹徒而是一个团伙，按当时的情形，毛本人似乎已经失去了暴力侵害卢的能力，可卢的判断是毛还有可能喊他的同伙过来，这样考虑，可以认为卢的人身安全仍然在受威胁。 但从公安机关的观点看，认为卢的这种行为属于防卫不适时。
其实，防卫是否过当和适时在具体案件中的认定十分复杂，毛建国身高、体重的悬殊比例、当时在场人员所站的位置以及刑事政策等诸多因素都有可能导致出现相反的认定结果。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，《刑法》第20条第3款规定对于在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是无过当防卫，也称特殊防卫权，说难听点儿，毛被掐死了也是罪有应得。
三、卢的行为是正当防卫
关键词：民法典；免责事由；出罪事由；正当防卫
入罪与出罪，本是犯罪论两个平行而经久不衰的课题。在罪刑法定原则旗帜下，立法者通过确定类型化的入罪标准努力塑造一个封闭的规范体系。然而，刑法中明文规定的出罪事由并不多，行为人的行为该当犯罪构成并侵害了法益以后，法秩序必须坚持制裁侵害法益的行为，除非有明显的阻却违法事由的存在。(1)因为刑法中出罪事由的稀缺，为了最大程度维护实质的公正与处罚的妥当，理论大都主张，与入罪规范的封闭性不同，刑法中的出罪事由具有开放性。人们可以从刑法规范之外寻找出罪的依据。其中，基于法秩序的统一性原则，非刑法规范中的正当化事由，无疑是刑法中出罪事由的重要资源。《民法典》通过实施以后，民法中更多的免责事由为刑法出罪事由的发展提供了契机。不过，基于民法和刑法不同的规制目的，民法中的免责事由能否一概发展为刑法中的出罪事由，仍需要将民法的规定与刑法的理论实践进行有成效的对话，这样才有可能从民法免责事由的视角和资源中发现、发展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文仅就民法典的免责事由与刑法出罪事由的关系以及若干典型事由的性质作初步分析。
一、民法免责事由对刑法出罪事由的影响机理
刑法与民法，属于不同的部门法。基于各自分工、目的的差异，一个类似的现象，民法世界与刑法世界中的语言描述未必一致，即使用同一言语所表达的概念，其内涵也未必一致。如刑法中的“占有”与民法中的“占有”，其解释就难以通约。但刑法与民法并不是截然区隔而互不往来的。在民刑不分的古代，犯罪与侵权、刑罚与赔偿混同并相互替代。即使在法律发达的现代，民法与刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些规范需要通过民法的规定才能获得明确和合理的解释。其中，刑法中侵犯个人法益的犯罪与民法中的侵权法领域，双方的不法构成具有形式上的重合，因此，民法与刑法存在着相互交织的共同课题，理论成果以及开发的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享与借鉴。且作为行为规范，民法和刑法整体的规范指引方向也是一致的，如犯罪后行为人从国家领得的刑罚和实施侵权行为后根据民法要求对被害人进行的损害赔偿，“都是为维持在社会上的行为规范而存在的，在有违反行为规范的场合下，服务于恢复被违反的行为规范。”(2)即刑法和民法都是为维护国家整体法秩序的存在服务的。在国外一些学者的刑法教科书或著作中，刑民关系经常作为专门一章或专门问题予以研究。(3)在我国，刑民关系的研究也一直是学术界的热点议题。
尽管民法和刑法的相互影响是全方位的，但民法免责事由与刑法出罪事由的相互影响尤为明显。相比较而言，民法中的免责事由十分丰富，民事法律制度上的任何改变，或者创设或者放弃了刑法中的正当化根据。(4)因此，作为补充，民法典的规范内容以及民法理论为刑法出罪事由发展提供了不少基础性的依据。
民法中的免责事由何以能影响或者创设刑法中的出罪事由，基于违法性判断标准的基础理论，并不难证成。在刑法理论中，符合构成要件的行为是否例外地不具有违法性，这涉及违法性的实质判断问题。当刑法与其他法律针对同一行为的性质可能存在着冲突的情况下，如何判断行为的违法性？理论界历来存在着违法一元论和违法多元论(相对论)之争。不同的立场在解决民刑冲突问题时可能得出不同的结论。由于绝对的违法一元论和违法多元论多有弊端，现阶段缓和的违法一元论得到了绝大多数学者的肯定。其基本的观点是，刑法该当构成要件的行为在民法容许的场合，刑法也应当认定其正当性，民法禁止且该当构成要件的行为，在刑法上不一定具有违法性。(5)在德国，理论界一般认为，法秩序仅仅承认统一的违法性，即坚持违法一元论的立场，而在日本，通常认为缓和的一元论立场是可行的。不过，无论是违法一元论还是缓和的一元论立场，共同之处均认为正当化事由应根据法秩序的统一性确定。刑法中的合法化的事由也应当是从整体的法秩序归纳出来的。无论是公法还是私法里的合法化事由，均可以直接运用到刑法领域里。(6)或者说，“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅。”(7)在刑民关系中，刑法具有“不对称的辅”，因为刑法上的责任不可能比民法上的责任走得更远。“在民法中被许可的，不允许在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被处罚。”(8)就此角度看，民法起到了对刑事责任加以限制的出罪功能。
笔者也认同国家的法秩序应该是统一的。就行为规范的要求而言，不同法律的违法性评价也应该是统一的。民法上的禁止行为不可能成为刑法上允许的行为，例如，窃取他人财物的行为，尽管因为数额不大不构成刑法上的处罚行为，但不能说刑法上允许这种盗窃行为。同时，基于违法性的统一性，民法上免责的合法行为，也不应成为刑罚的对象，否则，公民在国家法规范面前就无所适从。只是从裁判规范而言，不同的法律承担着不同的任务，国家针对不同的违法行为的性质、程度规定了不同的处置模式，或者作为共同规制的对象，或者仅仅作为某一法律的规制对象。从这个角度看，刑法和民法又有区别，因此，缓和的违法性一元论立场具有合理性。基于国家行为规范统一性，依据民法免责事由而进行的出罪，与其说是超规范出罪事由，毋宁说是广义上的法定出罪事由。
二、民法中的防卫行为与刑法中的正当防卫
根据《民法典》第181条和《刑法》第20条的规定，正当防卫分别为民法中的免责事由和刑法中的法定出罪事由，免责与出罪相呼应，同时，无论是刑法还是民法，成立正当防卫都是建立在一定的条件基础上，都有防卫过当需要承担法律责任的规定。然而，理论与实务界长期争议并未形成共识的问题是：刑法与民法关于正当防卫认定标准是否一致，尤其是刑法上认定为不负刑事责任的防卫行为是否绝对排除民事责任的存在，或者说，刑法上的正当防卫行为是否可能在民法上认定为防卫过当？
本文的基本观点是：从刑法和民法的现行立法规定看，不排除上述刑法与民法对正当防卫有不同标准的把握以及形式上相互矛盾的认定。虽然刑法和民法在防卫的起因、防卫的对象、防卫的目的等条件是一致的，但对于防卫的限度，两法的规定并不相同。并且，刑法与民法对防卫过当的责任作不同的认定，也完全可以得到理论上的证成。
如何确定防卫行为的必要限度，刑法理论界有基本适应说和必要(必需)说之争。《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害，应当负刑事责任。根据立法机关相关解读，此处“必要限度”是指“为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度”，“明显超过必要限度”，“是指一般人都能够认识到其防卫强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度”，“重大损害”，“是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他严重损害。”(9)由此，现行《刑法》在防卫限度上吸收或者体现了必需说的精神。《民法典》第181条第2款规定，“正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”此处的“不应有的损害”是否与刑法“明显超过必要限度，造成重大损害”的内涵一致，理论上有肯定和否定两种不同的观点。肯定的观点认为，防卫的限度是一种价值判断，既包括民事法上的价值判断，又包括刑事法上的价值判断。(10)有学者进一步强调，由合法的一元论所决定，无论在民法还是刑法上，防卫过当都应当被统一解释，不应当作相反的界定。(11)有学者认识到现行刑民法律对正当防卫限度的不同表述，也不否认按照民法的规定，正当防卫的限度采取的是“基本适应说”的立场，但认为刑民防卫限度的判断标准有冲突的情况下，应采取民法从属型的一元论，即对民法必要限度的解释从属于对刑法防卫限度解释的“必要说”。(12)否定的观点则认为，立法上的不同表述，反映了立法对刑法和民法中防卫限度有不同的把握，这种不同的把握“较好地区分了正当防卫的民事责任形式与刑事责任形式二者之间的区别”。(13)在此二元思路下，民法中的防卫限度，通常以不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质为依据。(14)否定的观点实际上仍坚持“基本适应说”的精神来判断防卫行为的“必要限度”。
笔者认为，刑法与民法中的防卫必要限度应作相同的把握。无论是刑法还是民法中的防卫行为，其必要限度应采取基本适应说的立场，防卫行为与不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质等大致相当的，就应该认定在必要限度内的正当防卫行为，反之，则应认定为超过必要限度的防卫行为。不过，刑法基于特定的刑事政策的立场，超过必要限度的防卫行为未必是防卫过当的行为。刑法中的正当防卫事实上涵盖了三种情况：(1)没有超过必要限度的防卫行为，即防卫行为与不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质等大致相当。(2)超过了必要限度但并不明显，且没有造成重大损害的防卫行为，仍属于正当防卫的范围。基于鼓励公民行使正当防卫权利的刑事政策，刑法并不处罚所有超过必要限度的防卫行为，“轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过必要限度时，才可能属于防卫过当。”(15)(3)超过必要限度，客观上已经过当，但由于防卫行为的被动性，在防卫人主观上对过当缺乏故意和过失的情况下，刑法上仍作不负刑事责任的正当防卫认定(也有学者认为是意外事件)。对于第(1)种情况，无论是按照刑法还是民法，都属于典型的正当防卫，这在理论和实务中没有争议。对于第(2)(3)种情况，刑法虽然作正当防卫的评价，但仅仅阻却防卫人过当防卫行为的刑事违法性，并不必然同时消除防卫行为超过必要限度后所产生的民事责任。首先，第(2)种情况，没有明显超过必要限度的防卫行为，仍可能残存民法上的违法性，对超过必要限度的防卫行为所形成的损害认定为侵权行为，依照民法的规定应当就逸出正当防卫限度的损害承担侵权责任。实务中，不乏这种刑法上正当防卫与民法上的防卫过当作分别认定案例。例如，2014年3月29日凌晨4时许，鲁某、苏某与王某及其朋友黄某在一烧烤店门口发生口角，经他人劝解，鲁某、苏某离开烧烤店，走了5、6米远后，王某、黄某各拿一把菜刀追上鲁某、苏某，对二人进行攻击，鲁某、苏某受伤后即进行了还击，二人将王某踢倒在地上后，还用脚继续踢王某，王某被打伤后送往医院治疗。经鉴定，王某的损伤程度为轻伤一级。案发后，王某作为刑事自诉人暨附带民事诉讼原告人提起诉讼，一审法院审理后认为，被告人鲁某、苏某系正当防卫，无罪；由鲁某、苏某赔偿自诉人伤后经济损失29052元。宣判后，原审被告人鲁某、苏某上诉提出，既然二人的行为属正当防卫，就不应承担民事责任。二审法院审理后认为，上诉人鲁某、苏某的行为虽然造成王某轻伤的后果，但未造成重大损害，二上诉人的行为属于正当防卫，不构成犯罪。但在防卫过程中，苏某、鲁某二人造成王某轻伤的后果，正当防卫行为客观上超过了必要的限度，对王某的身体造成了不应有的损害，依法应承担适当的民事赔偿责任，但原判民事部分判处不当，改判由鲁某、苏某某赔偿王某经济损失14526元。(16)第(3)种情况，防卫行为已经过当，只是存在着责任阻却事由而免除刑事责任，并不必然同时免除民事责任。有些防卫案件，在侵害人客观上大体被制服的情况下，防卫人在激情中对不法侵害人侵害能力无法作出理智的评估，防卫人出于防卫的意思对不法侵害人进一步实施防卫行为，所造成的后果应作为阻却责任的防卫认定，实务中也笼统地称之为正当防卫。
如此分别认定，会不会造成刑法上的正当防卫行为却被民法认定为违法行为的矛盾，从而有悖本文主张的法秩序统一性立场？回答应该是否定的。因为民法上认定为防卫过当的情况，事实上在刑法上也是超过必要限度的行为，刑法上之所以仍认定其为正当防卫，一是溢出必要限度的量不足，达不到引发刑罚效果的程度，基于缓和违法一元论的立场，民法禁止且该当构成要件的行为，在刑法上不一定具有可罚性。二是虽然超过必要限度的行为客观上达到了违法的量，但刑法上的防卫过当是建立在主客观相一致基础上的，如果该过当行为及其结果是基于慌乱、恐惧、惊吓等原因形成的，则阻却了责任，刑法上仍然可以作正当防卫的认定，但民事责任更多地注重损害事实，较少考虑责任阻却，因而对溢出防卫必要限度的结果仍需要承担民事责任。析言之，这只是刑法与民法在责任判断上的差异，并不会影响到违法判断统一性的立场。
需要进一步思考的是，刑法中的正当防卫制度，还包括特殊防卫制度，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。特殊防卫是否也是民法上的免责事由？笔者查阅人民法院裁判文书网认定为特殊防卫的案件，回答似乎是肯定的，认定特殊防卫的同时均认定防卫人不承担民事责任。本文认为，即使成立特殊防卫，也不能绝对排除民法上的防卫过当。根据立法机关的相关解读，特殊防卫的规定是基于刑事政策的考虑，因为特殊防卫针对的都是严重威胁人身安全的犯罪，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难掌握防卫行为的强度，为了鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，因此刑法规定对一些严重破坏社会秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为，作了不存在防卫过当的特殊规定。(17)由此可见，特殊防卫虽然作正当防卫的认定，但其中既有刑事政策的需要(放宽防卫限度)，也有责任阻却的因素(紧急的情况下很难辨认侵害人的目的和侵害程度)，而民法上没有特殊防卫的规定，刑事政策的效果也不应施及于民事责任，特殊防卫是否承担民事责任，需要以民法正当防卫的限度(基本适应说)来确定。
三、民法中被害人同意、自甘风险与刑法中的出罪事由
在民法和刑法学界，被害人同意、自甘风险(危险接受)常作为民法中的免责事由、刑法中的出罪事由加以讨论。被害人同意、自甘风险，都体现了被害人对原因行为的同意。民法上，通常对于原因行为表示同意的人，即使利益遭受损害，原则上也不能寻求法律上的救济。(18)这一原则能否完全适用于刑法，进而成为刑法上的出罪事由，鉴于被害人同意与自甘风险存在着区别，需要分别对其作进一步分析。
(一)被害人同意与出罪
德国学者曾经指出，刑法中的被害人同意与民法中的意思表示制度十分相似，本质上与当事人在民事法律上通过民事法律行为创设权利和义务、招致特定法律后果的情形大体相同。(19)但现代刑法理论形成的通说认为，被害人同意与意思表示是不同的法律制度。“意思表示涉及的是建构性(konstitutiv)规范，要对将来发生的法律关系和行为方式作出定义，以奖励一定的权利义务关系，但并没有禁止作出或者命令作出某一特定行为的意思。反之，同意则主要涉及(刑法上的)规制性(regulative)规范，其内涵是通过界定利益并通过禁止或命令特定行为的方式对其加以保护。在这种规范结构之下，同意只是具有通知的功能，告知对方某一法益目前对其已经不再有意义，因此可以排除规制性规范的效力。”(20)据此，“学界几乎无争议地认为，即便被害人曾明确承诺行为人可以损害自身利益，其也可以在行为实施前或实施过程中随时撤回承诺，而不必履行‘义务’容忍行为人的行为。”(21)
笔者认为，虽然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但无论是作为民法中的免责事由，还是刑法中的出罪事由，二者的理据应该是共通的，都是建立在人的自我决定权基础上的。人具有自主性，有权利自由地规划生活，并能够对自己的行动负责。正因为这种自由意志决定的自主性，“得到承诺的行为不违法”成为公认的法谚。(22)《民法典》总则第五章规定了公民的“民事权利”，公民可以在权利限度内，自我决定具体民事权利的行使，进行自我控制与支配，使权利人针对自己的人格发展要求，做自己权利的主人，决定自己的权利行使，实现自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每个人自行决定危害或者侵害自己的法益，如果从中没有危害或者侵害其他个人的或者集体的法益，那该行为就是行为人自己答责。(24)说到底，刑法设置不法构成要件，目的是实现对法益主体特定法益的保护。对于法益主体有权处置的法益，个人基于自我决定权，放弃了法律保护而对法益作出自由处分，刑法就没有必要为了保护法益而去违反法益主体的意思，国家刑罚权根本没有介入的必要。(25)
刑法理论上，通常将作为犯罪阻却事由的被害人同意分为三种类型：
1.作为排除构成要件符合性的承诺。刑法中的构成要件与被害人的意志直接联系，只有违背被害人意志的情况下才能成立。肯定其反面就意味着否定其正面，既然只有违背被害人意志的情况下才能成立犯罪，那么得到他人承诺而实施的行为，就直接阻却了构成要件的实现，从而排除构成要件的该当性，两者存在着排他性的互斥关系。“通过承诺，权利人将行为人的行为转化为自己的行为。依照这种理解，行为人是在为权利人行事，因为是为后者执行事务的工具。”(26)在笔者看来，法律保护某种法益，就包含了保护法益主体对该法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本来就是法益应有之义。所以学者认为，同意排除行为构成的效力，来自宪法权利保护的行为自由，正是同意人行使的行为自由，使得同时损害一个其享有权利的法益以及相关的行为构成的满足，成为不可能。(27)如违背被害人意志的等犯罪，在妇女有效同意的场合，意味着性行为并不违背所谓“被害人”的意志，在妇女同意的场合，性行为成为妇女行使性自由权的组成部分，而行使性自由本身就是刑法保护的法益，这就直接阻却了罪构成要件的该当性。又如，《民法典》第1037条规定，收集、处理自然人个人信息，在该自然人或者其监护人同意的范围内实施的行为，行为人不承担民事责任。《刑法修正案(七)》增设的《刑法》第253条之一规定了“侵犯公民个人信息罪”，根据“两高”2017年印发的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于《刑法》第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，则阻却犯罪的成立。从这一意义上，排除构成要件的同意实际上是不存在被害人的，此处所谓被害人同意只是用语习惯而已。
2.具有违法性阻却效果的同意。虽然得到了被害人的承诺，但该行为本身仍具有构成要件的该当性，只是在被害人承诺的情况下，被害人对法益保护的自我放弃，阻却了行为的实质违法性。进言之，此种情况下的同意并没有消弭行为对法益的侵害，其行为本质上是“与被害人意思无关的对行为客体的侵害自身就是在社会生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻却违法的效果。正如有美国学者所指出，“没有人能够正当地干涉一个理性的成年人自愿实施仅损害其本人的行为(因为这一损害并非‘不法’)，同时也无法正当地阻止某人实施损害另一人的行为，只要后者在自由且知情的情况下同意且自愿承担损害自己的风险。”(29)
我国民法和刑法对被害人同意没有作统一的规定，但是在一些具体条文中仍能反映经被害人同意的行为可以作为民法免责或刑法阻却违法的事由。如《刑法》第234条之一第二款规定，“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的”，依照《刑法》第234条故意伤害罪、第232条故意杀人罪的规定定罪处罚。易言之，如果得到已满18周岁以上的人同意而摘取其器官的，如母亲为了救儿子而同意摘取一个肾脏为儿子作肾脏移植的，摘取者不构成故意伤害罪。(30)又如，根据《民法典》第1219条，医务人员在诊疗活动中，需要实施手术或特殊检查、特殊治疗的，应取得患者或者患者近亲属的明确同意。一旦得到同意，该诊疗行为不但成为民法的免责行为，也当然阻却了刑法上的违法性。实践中，行为人通过爬虫软件，从商贸网站和政府部门公开的企业信息网上搜集公司法定代表人、联系人的姓名、职务、联系方式等信息，存入数据库供他人付费查询使用，是否构成侵犯公民个人信息罪？学者分析认为，既然法定代表人或联系人同意并授权将个人信息公开，是其行使个人信息自决权的表现，行为人获取并公开这些信息的行为并没有侵犯公民个人信息自决权，换句话说，个人自愿公开信息行为阻却了爬虫行为的违法性。(31)这一分析无疑是有道理的。
3.推定承诺。是指被害人没有明示承诺，但站在被害人的立场上，根据被害人的个人愿望、利益以及价值观，对其真实意思做出可能性判断。(32)推定承诺与被害人同意不同。被害人承诺反映了被害人真实的意志，而推定承诺是一种规范上的同意，未必反映被害人的真实意志，因此，推定承诺只是被害人同意的一种补充，不能对抗被害人的明确不同意表示。根据受益主体的不同，推定承诺分为两种情况：
(1)为法益主体利益的利益(也称之为事务管理)。“行为时虽然没有被害人的承诺，但为救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为时的紧急情况就会当然作出承诺，而法律上认可基于对被害人意思的推定而实施的行为。”(33)如医务人员在诊疗活动中，按照《民法典》第1219条的规定，对患者实施手术、特殊检查、特殊治疗需要取得患者或者患者近亲属的明确同意。但《民法典》第1220条同时规定，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者近亲属意见的”，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”此种情况就是典型的为了被害人自身利益的推定同意。
此种为法益主体本身的利益而推定的同意，法益冲突产生于被害人的内部，因此，被认定为正当化的范围甚广。(34)其正当性根据是，“所实施的侵害法益行为在事前具有与法益主体意思一致的高度盖然性，承认这样的侵害法益行为才是(至少中长期意义上)法益主体的乃至社会全体的利益，这是优越利益的考虑方法。”(35)
(2)为行为人或第三人利益的推定承诺(也称之为权利侵害)。此种情况，是为了行为人自己的私利或者他人的利益而损害法益主体的利益，可以说是被害人单方受损，与事务管理型相比，其正当化的范围需要受到限制。(36)例如，甲的邻居家水管爆裂，为了防止流水漫灌，甲未经不在家的邻居同意而进入到邻居家关闭进水阀门，该行为明显有利于甲自己的利益。行为人为法益主体的利益而推定同意，行为人完全是善意，符合社会善良风俗的追求。但为行为人或者第三人利益而推定同意法益主体放弃法益保护，应该具有实质性的根据以及紧迫性。所谓实质性依据，是指在社会一般观念中，行为人行为一般都会得到法益主体同意。紧迫性，是指利益的实现来不及等到法益主体的事前同意。此外，与人格有关的决定，通常不允许行为人从一种推定的同意出发实施相关的法益侵害行为。(37)例如恋人在恋爱期间，双方有过接吻、拥抱等亲密行为，但未曾发生过性关系。某日，女方喝醉，男子乘机与其发生性关系。男子以为女方应该是同意的，但实际上女方并不同意。此种情况，推定同意缺乏实际依据，不应阻却行为的违法性。
需要指出的是，尽管刑法和民法中的被害人同意有相同之处，但也有很大的差别。民法中，意思自治是基本原则，只要不损害他人利益，可以对自己的利益进行自由处置。刑法中，“这种不得损害他人利益的义务，不是像民法中那样(只是)相对于利益的各个持有者而言的，而是(还)在公共利益的层面上，相对于国家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承诺，虽然在民法上不存在(需赔偿的)损害，因为利益持有者免除了行为人只针对他自己(利益持有者)的义务。然而，针对国家性质的刑法规范，利益持有者没有处分的权限，因而也不能自作主张地为行为人免除遵守刑法规范的义务。”(38)在我国，有学者认为，聚众斗殴在没有造成人员伤亡的情况下，属于无被害人的犯罪，应非犯罪化。(39)实际上，双方斗殴，似乎是同意约架，民事上可以免责，(40)但斗殴是背离公序良俗的行为，其主要不是对个人法益的侵害，而是破坏了正常的社会秩序，同意不能成为阻却犯罪的事由。
此外，民法与刑法都将同意建立在同意能力基础上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能够认识到放弃法益的本质、意义以及影响，并对此做出符合实际情况的判断。(41)其中，限制民事行为能力人的同意效力，民法和刑法可能存在着不同的判断。《民法典》第22条规定，“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”也就是说，限制民事行为能力之人，仍然可以独立实施相应的民事行为。在与其民事行为能力相适应的情况下同意，应该是有效的。不过，刑法上规定对限制责任能力的精神病人实施了犯罪行为需要承担刑事责任，限制责任能力人的同意行为效力却常常作全盘否定性的认定。如限制民事行为能力的精神病妇女同意与他人发生性关系，实践中，一般都认定为被害人无性自卫能力，进而行为人构成罪。这可能形成刑民认定的不统一。这种民事行为能力和刑事责任能力分别认定是缺乏根据的。被害人系民法上限制民事行为能力的人，如果民事上承认他对某种行为具有行为能力，如限制责任能力的精神病妇女可以结婚，可以有自己的恋情，其同意与他人发生性行为，则刑法就不能一概认为其丧失了性自卫能力，否则，她与自己的丈夫或者恋人发生性关系该如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根据民法确定的标准认定，对于尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的被害人，应承认其与其民事行为能力相适应的同意能力，从而阻却刑法上的相关犯罪。
(二)被害人自甘风险(危险接受)
被害人自甘风险(危险接受)，是指被害人明知行为(活动)存在危险，仍甘于冒险自愿实施该行为或者参加该活动。“在现代民法上，自甘冒险作为一项抗辩事由，通常也会产生减轻或者免除加害人赔偿责任的后果。”(42)例如，日常生活中的拳击、足球、柔道、飞车跨越等格斗性活动以及高难度的杂技表演，都具有一定的风险。对此，《民法典》1176条规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”但刑法并没有明确规定对危险接受的案件如何处理的规定，理论研究也不甚深入，“导致司法实践对危险接受案件的处理缺乏理论指导，出现了对于相似案件刑事判决认定被告人承担刑事责任，而民事判决认定被告人不承担民事责任的奇怪现象。”(43)
自甘风险不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受损后果，放弃了法益保护，希望或者放任这一法益侵害结果的发生。因此，罗克辛教授指出，“同意的对象不仅仅是行为人的行为，而且还有结果；因为结果是行为构成的一个基本组成部分。”(44)我国有学者也指出，“承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果(承诺对象)。只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认为其放弃了法益。”(45)因此，被害人同意本质上是法益保护的放弃。而自甘风险，受害人自己介入了不确定的危险，认识到了行为带来危害结果发生的可能性，但不等于接受危害结果的发生。对被害人而言，仅仅接受的是行为人危险行为的实施，并不接受该行为带来的危险转为现实的结果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保护。民法上，对于自甘风险通常采取过失相抵的规则解决，其法律责任可以是免除、减轻。刑法上，在被害人充分了解行为危险性也具有回避可能性的情况下实施自甘风险的行为，是否阻却了行为人的违法？理论上并没有形成共识。
国外有不少学者持肯定的态度，如有学者指出，“自愿风险承担是第一个未能写进法律的免罪条件。在风险状况下，有可能会出现某一犯罪构成要件中规定的后果(如死亡、身体伤害、损失、妨害等)，但同时也存在某种对社会有利的目标达成的真实可能性。自愿风险承担旨在为尚可承担的危险和承担该危险可带来的社会好处之间创造出一种优化比例。”(46)我国也有学者持相同的观点，被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险，却参与他人对该危险行为的实施，并且被害人自己的行为使他人行为的危险不能消除或者甚至使他人的危险行为变得更加危险的，也应该由被害人对由此而产生的损害结果承担责任。如果被害人参与并且强化了他人的危险行为，被害人就必须“自担风险”。(47)但也有学者认为应区别对待。可以将被害人危险接受分为同意他人参与被害人自己的自我危险行为和同意他人对被害人自己实施危险行为两种类型。前者是指法益侵害的结果是由被害人自己故意实施的行为直接造成，行为人仅处于次要的参与者的角色。后者是指被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意他人实施给自己造成危险的行为。(48)罗克辛教授认为，这一区分是很重要的，“因为加功于他人自我答责的自我危险行为总是不可罚的，相反，合意性的他人危险只是在有限的、充满争议的前提下才不可罚。”(49)应该说，区别对待的观点更具有合理性，也得到了许多学者的认同。
首先，同意他人参与被害人自己的自我危险行为。对此，理论上多主张通过被害人教义学发展起来的被害人答责观点解决。该观点认为，“被害人根据自己的积极态度，在一定现象上，具有发起地位的话，所发生的行为危险性的结果就应当归属于被害人自身的答责领域，行为人对所发生的结果不承担责任。其根本思想是，对于作为刑法目标的法益保障，不仅对意图侵害法益的他人，连法益主体(潜在的被害人)也要承担固有的责任。法让其承担责任，期待其不要随便使法益处于危险状态。”(50)换句话说，对于前者，被害人的自我答责能够阻却行为人参与的刑事责任。
其次，同意他人对被害人自己实施危险行为。此种情况能否成为阻却犯罪的事由，学界观点不一。例如，与普通诈骗罪不同，“金融诈骗罪中的被害人对于犯罪的发生并非完全不知情，如集资诈骗罪的被害人对于犯罪的发生往往有所怀疑，对于可能被骗并非毫无思想准备，但是仍然基于贪利动机，向行为人提供资金，可见被害人对于犯罪的发生有或大或小的‘贡献’。”(51)据此，有学者认为，“投资领域尽量去罪化”，“投机者对被骗风险有抽象认识，属于自陷风险的承诺”，“投机领域无诈骗”，“如果行为人在实施欺诈行为时又公开身份，表明其愿意通过民事法律解决责任纷争的态度，至少说明了具有民事诉讼的可能性，如无特殊情况，完全可以通过柔和的私法手段由第三方居中裁决”等。(52)在本文看来，这种观点是偏颇的。被害人意识到投资有风险(实际上通常认识到投资有市场风险)，并不意味着被害人因此就失去了“需保护性”，因为诈骗等犯罪本来就是交往型的犯罪，法律关注的是行为人有无实施了诈骗行为，至于被害人是因为贪婪还是无知或者不谨慎等过错，并不是立法所关心的，更不能以被害人同意或者危险接受而否定行为人诈骗行为的成立。进言之，被害人虽然接受了危险，但放弃的只是自己对法益的管护责任，始终并没有放弃国家对该法益保护。只是由于介入了被害人的责任，行为人的非难程度有所降低，在大多数案件中，“这种共同责任总是还导致实质性不法的减少，并且在量刑中会发挥减轻的作用。”(53)
四、民法中的自救、赔偿、和解与刑法中的出罪
民法中的自救、赔偿、和解都是解决或者化解民事纠纷的重要制度。晚近以来，这些问题也成为刑法理论和司法实务的热点。刑法所关注的是上述制度是否影响到行为人的刑事责任，或者说，刑法能否借助于民法上的这些制度发展成出罪事由，《民法典》的内容为深化刑法研讨提供了契机。
(一)自救行为
自救行为(民法上也称之为自助行为，私力救济)，是指法益受到侵害的人，若其恢复权利而履行法律上的正式手续，等待国家机关的救济，就会丧失机会，使其事实上不可能或者难于恢复的时候，便根据自己的实力来恢复权利的情形。(54)我国《民法典》1177条规定，“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是应当立即请求有关国家机关处理。”自救行为不同于正当防卫，“正当防卫是试图防止侵害于未然，而私力救济的特征是，针对已经发生的侵害，试图进行事后的恢复、救济。”(55)
关于自救行为的合法性，无论是民法理论还是刑法理论上历来都有争议。否定的观点认为，“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”(56)刑法学界同样有观点认为，“自救行为因属未经正当程序的事后私力救济，不宜提倡，如在立法上对之明确规定，更易生流弊。”(57)肯定的观点认为，自救行为则有利于及时制止不法行为造成的后果，降低社会成本，减少社会损失，尽快地恢复稳定的社会秩序。所以，应承认自救行为的适法性及现实意义。(58)大陆法系国家主流的刑法理论大都将自救行为视作超法规的阻却违法事由，认为“既然现实上国家的救助机关不可能是万能的，在难以依靠国家机关的紧急事态中，就不能否定存在应该把被害人自己实施的权力恢复行为视为合法的余地。”(59)质言之，“在国家的法的救济无法即时实现的空白状态下容易发生的私人间的现实矛盾状况，刑法应该站在渴望请求权的被害者一方并给予支持。”(60)
笔者认为，一定条件下的自救行为应该得到合法性的评价。首先，虽然从社会秩序维护的角度看，自救绕开了国家公权力救济途径，有可能导致因为自救能力的不同而出现无法公平保护法益的结果，因此，现代社会原则上禁止自救。但公权力的救济也常有不周延不及时之处，一概禁止自救，在特殊的情况下，等待公权力的救济可能使权益保护无法实现，法律例外地容许权利人进行自力救济，有利于公民合法权利的保护。在犯罪行为实行终了、权利已经遭受侵害的场合，国家的公力救济固然是现代社会权利救济的常态。但众所周知，法治的力量是有限的，现代公力救济程序设计复杂，其运作的效率也不尽如人意，导致现实生活中权利得不到及时救济的情况比比皆是。自救行为，表面上绕开了公力救济的法治模式，但“紧急时无法律”，在紧急状态下，应当允许人们实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。换句话说，在当时紧急情况下，等待国家公权力救济，权利可能永远无法回复或者实现的难度会显著增加，私力救济有着成本低廉、及时有效的优势，在一定的程度上弥补了公力对权利救济的不足。其次，自救行为的合法性也是社会上一般人情感所认可的。人都有自我保护的本性，这种人之常情既然为社会上一般人所认同，社会或国家也应给予容忍，可见，自救行为的正当性也是对人性的一种体谅。再则，站在缓和的违法一元论立场，既然民法上将一定条件下的自救行为作为合法行为认定，“从政策论上讲，如果在某一法领域被昭示从而阻却了违法性，却被其他法作为违法行为对待，那么，该正当化事由的‘明定’就没有起到鼓励、支持国民如此而为的作用，也就没有人考虑去实施这种允许的行为了。”(61)因此，在德国刑法学界，通说也认为，根据《德国民法典》第229条规定，在不能及时取得官方的援助，并且不立即处理就存在无法实现或者严重妨碍实现请求权的危险时，可以进行自助。在必要的情况下，允许取走、灭失或者毁损物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止义务人对其有义务容忍的行为的抵抗。(62)我国司法实务中，也认为刑事被害人自救行为是超法规的排除社会危害性的正当行为，不过，在司法中的适用应具备严格条件，避免其负面效应。(63)
总之，无论是刑法理论，还是民法的规定，都能得出一定条件下的自救行为应当成为出罪事由。
(二)赔偿损失与和解
一般认为，刑法与民法所关注的焦点不同。“在具体案例中，刑法关注的是公共利益，而民法则不同，它仅仅关注当事人之间的利益。”(64)由此，违法责任的性质也有别。刑事责任是公法上的责任，是司法机关代表国家对犯罪人追究责任，是国家与个人之间的法律关系，具有不平等的属性。民事责任属于私法上的责任，是侵权行为人与被害人之间的法律关系，具有私法与生俱来的平等属性。侵权责任，行为人与被害人之间在平等自愿基础上可以就责任的内容进行协商，被害人可以免除因非故意的侵权行为造成的损害赔偿责任。刑事责任的承担则不允许这种意思自治，对于非自诉的犯罪，犯罪人不能因为被害人主动的放弃或自愿宽恕而免予承担刑事责任。(65)然而，传统的刑罚功能，无论是报应还是预防，都无法消除犯罪带来的社会冲突。况且，“刑罚和损害赔偿都是为维持在社会上的行为规范而存在的，在有违反行为规范的场合下，服务于恢复被违反的行为规范。”(66)这也使得侵权责任和刑事责任的承担方法都服务于共同的目的。如《民法典》第179条规定的民事侵权行为“赔偿损失”与《刑法》第37条规定的犯罪情节轻微的“赔偿损失”具有相似之处。因此，从20世纪80年代开始刑事和解、恢复性司法得以滥觞，“从作为社会统治手段的法的机能的角度出发，出现了认为民事责任中具有惩罚的要素，而刑事责任中也具有损害赔偿性质的机能的新动向。”(67)其基本的理念是，犯罪人通过补偿其犯罪行为所造成的损失，行为人和被害人实行和解，来消除犯罪引起的社会冲突。这种针对犯罪行为赔偿的特殊功能，偶尔也被视为刑法的“第三轨”(dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破坏的法秩序。(68)将赔偿、和解与实体法上的刑罚结合起来，“在科赋制裁之际，行为人应该遵守尽力恢复犯罪产生的损害这一事项，对遵守的行为人可实施赋予特典的制度(比如实行保留刑罚的警告、为保护观察的自由刑的延期等)。另外，加害人的损害恢复行为或者‘加害人与被害人的和解’也作为量刑事由被导入。”(69)如《德国刑法典》第46a条规定，行为人努力与被害人达成和解(行为人——被害人和解)，对其行为造成的损害全部或大部予以补偿，或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的，或在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿，法院可以依照第49条第1款减轻其处罚，如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额金的罚金刑，可以免除其处罚。就是说，行为人和被害人和解、赔偿可以成为轻罪的免除处罚事由。
[背景新闻]
据2003年8月13日《沈阳日报》报道，12日晚10时20分，在沈阳市和平区新兴街上演了火爆一幕，一名劫匪对一女出租车司机行抢后拿走了车钥匙，自以为万事大吉，不料女司机用备用钥匙打着出租车，狂追近200米，其间用车将歹徒撞飞三次，并用修车的铁钳将其砸得头破血流。附近几位解放军战士闻讯前来助阵，将歹徒当街拿下。
120急救中心看到歹徒被打得那副惨样，为了配合公安早日结案，当晚对他进行人道的免费抢救。歹徒的医疗费问题谁来负担，经媒体报道后成了社会广泛关注问题。据悉女司机白某给劫匪拿了一部分钱看病。
白某有没有给劫匪拿钱看病的义务，关键在于对其行为能否认定为正当防卫。对此问题，试从以下三方面分析。
一、追赶施暴歹徒，驾车撞倒行不行？
从理论上讲，无可非议。刑诉法第六十三条规定，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实施犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；……这是我国法律关于依靠群众，走群众路线打击犯罪司法原则的具体体现；刑法第二十条第三款规定，"对正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负法律责任".法律上这种"无限防卫权"的规定，其本意就是遏制犯罪，鼓励公民同暴力犯罪作斗争。因此，面对正在发生的暴力犯罪行为，出租车司机驾车撞倒是一种正当行为（若歹徒正在向自己实施犯罪，司机属正当防卫；如果歹徒正对别人实施犯罪则属见义勇为），不负法律责任，这是符合我国法律规定和立法宗旨的，但这种"无限防卫"方式仅限于对付暴力犯罪。
二、当歹徒持武器相胁时，驾车去撞算不算正当防卫？
刑法第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损失的，属于正当防卫。因此司机在歹徒持武器相威胁时，驾车去撞一般应认定为正当防卫。但是，尽管有《刑法》“撑腰”，但在司法实践中，如果把握"分寸"不当将歹徒撞死，仍有可能法院将此认定为防卫过当，因为此时也确实会发生"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害"的情形。因此，我建议司机尽量选择适用其他防卫方式，不能搞"一撞了之"，并时刻牢记：在不法行为被制止的同时，防卫行为同时结束，不能再以正当防卫为由对他人进行故意伤害，否则肯定会被追究刑事责任。本案中的关键就是白某的第一次撞向劫匪是否足以制止犯罪，这有待于公安机关等司法机关据证据认定。但我认为在白某"撞飞三次后再用铁钳"的情况下，其伤害的意图是明显的，很难认定其是正当防卫。
三、当歹徒实施暴力犯罪时，失手将歹徒撞死能否免责？
从上面分析看，一般情况下可以免责，毕竟司机也只是平常人，而且是在特殊的紧急情形下，我们不能苛求她的行为必须恰如其当。但我们也不得不承认：法律是一柄双刃剑，它在保护某种利益的同时，对该种利益也必然有所约束，甚至某种程度上会反过来损害了初衷所意图保护的那种利益。正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利，它既不是一种报复，更不是一种惩罚。凡是权利都要有所限制，无限制的权利是特权，而特权是危险的。我个人认为现在我国不能搞"撞了白撞"、"撞死活该"的做法。因为根据罪刑法定、罪刑相适应的法律原则，即便是歹徒实施暴力犯罪，也不一定非得判处死刑；即便按罪应死，非经法院依法定程序判定也不得执行。反之，司机就成了拥有司法特权的凌驾于法律之上的特殊群体，这是违反法治精神的。
正当防卫的实质就是“私人执法”（与国家司法权相对应），而公民个人执法的度由于种种原因是很难掌握的（甚至国家执法事实上也存在这种可能）。两利相较取其重，两弊相权取其轻。从利益平衡角度分析，还是不鼓励出租车撞歹徒为好，那种不管三七二十一一撞了之的做法还是少用或尽量不用，因为我们每个人在生活中毕竟有着太多的尴尬与无奈（无论是可怜的出租车司机，凶狠的歹徒，还是作为芸芸众生的我们），从这种意义上讲，我们不能用一个简单的是与否来回答面对歹徒该不该撞这个高深的话题的。
年轻女子甲单独租住在某高层住宅的顶楼（30楼）.某天凌晨2点左右，甲刚入睡不久，被一响声惊醒，睁开眼看见一陌生男子乙正站在卧室窗檐上（窗未关），正准备跳进卧室.甲吓得尖叫，不加思索以最快的速度冲上前去使劲将乙一推，乙从30楼摔下，当场死亡.甲立即打110报警.后经警方调查，证实乙系顺着管道下爬而到达甲卧室窗台处.（整个过程十分短暂，双方没有任何言语交流，亦未作任何博斗.该男子乙的动机不明）
二、定性上的分歧与争议
一种观点认为甲的行为是正当防卫，不构成犯罪；一种观点认为甲的行为构成防卫过当，以过失致人死亡定罪处罚；一种观点认为甲的行为主观上具有故意杀人的目的，应以故意杀人罪定罪处罚。
三、法理分析
（一）甲的行为不构成故意杀人罪。
故意杀人罪是指以故意非法剥夺他人生命的行为。其客观构成要件为非法剥夺他人生命，主观构成要件为故意，即明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果的发生[1]。
而本案中，甲与乙事前都不认识，即无任何恩怨，且甲行为当时，即不加思索以最快的速度冲上前去使劲将乙一推的行为当时，主观上并不具有希望或放任他人死亡结果发生的心理状态，当时只是正常人面临危险的第一反应，因而不符合故意杀人罪的主观要件，因而不应以故意杀人罪定罪处罚。
（二）甲的行为不属于特殊正当防卫。
正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫分两种，一般正当防卫与特殊正当防卫，而后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题[2]。
1.存在现实的不法侵害行为。
本案案发于凌晨2点，甲刚入睡不久，被一响声惊醒，睁开眼看见一陌生男子乙正站在卧室窗檐上（窗未关），正准备跳进卧室。男子乙于凌晨2点，站在他人卧室窗檐上准备跳进卧室，其行为不管具有何动机或目的，本身属于违法行为，并且具有现实的危险性，应属于现实的不法侵害行为。
2.甲的防卫行为不属于刑法所规定的特殊正当防卫。
刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”[3]
本案中，案发当时处凌晨2点，甲作为一名妇女，单身一人的情况下，陌生男子乙站在卧室窗檐上，乙的行为明显具有一定的人身危险性，但在其动机未明的情况下，很难认定乙的行为是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪，且作为一名正常人，会采取一定的适当防御措施，但甲的反应明显超过了应有的合理限度。因而在乙动机不明的情况下，不能因为乙在凌晨2点站在一个陌生女子的窗台前而认定其行为属于严重侵犯人身安全的暴力犯罪，最终认定甲的防卫行为属于特殊正当防卫。
（三）甲的行为属于防卫过当，应以过失致人死亡罪认定。
1.甲的行为属于防卫过当。
本案中，乙凌晨2点站在陌生女子甲的卧室窗檐上，乙的行为明显具有一定的人身危险性，且这种不法侵害正在进行，甲采取适当的防卫措施保护自身人身安全应属正当，但同样作为公民的乙，虽不知乙凌晨2点站在陌生女子甲的卧室窗檐上动机如何，但法律也一样保护乙的生命健康权，甲不加思索以最快的速度冲上前将乙一推，而甲乙当时处于30楼，按正常人的思维，从30楼摔下必死无疑，且甲行为当时完全可以采取其他适当的手段行使正当防卫权，如持身边的可用之物事先警告以防乙的不法侵入，但甲采取了将乙从窗檐推下，且此行为关系着他人的生命健康权，明显超过了必要合理的限度，因认定为防卫过当。
2.甲的行为构成过失致人死亡罪。
过失致人死亡罪，是指由于普通致人死亡的行为。客观构成要件为，实施了致人死亡的行为，并且已经造成死亡的结果。责任形式为过失，即应当预见自己的行为可能发生他人死亡的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生他人死亡的结果[4]。
本案中，甲身处20楼，按正常人认知水平，应当预见或者可以预见将乙从20楼推下可能致人死亡的结果，且甲当时可能采取其他防卫手段，即甲将乙从20楼推下不是唯一或者必然的选择，因而甲行为当时存在过失，应以过失致人死亡罪认定，但应考虑到甲某行为当时作为一名单身妇女，面对即将来临危险的第一反应及当时面临的客观危险的可能性，作为防卫过当，依法应当减轻或免除处罚。
综上所述，甲作为一名单身女子，凌晨2时看到一名陌生男子站在窗檐上，将乙从20楼推下，甲所采取的应急措施在行为当时不是唯一或者必然的选择，因而甲行为存在过失，应以过失致人死亡罪认定，但应考虑到甲作为一名单身妇女且面对即将来临危险的第一反应及当时面临的客观危险的可能性，应将甲的行为认定为防卫过当，依法应当减轻或免除处罚。
注释：
[1]张明楷 《刑法学》第三版 法律出版社2007年版，第636-637页。
[2]张明楷 《刑法学》第三版 法律出版社2007年版，第174-175页。
[3]张明楷 《刑法学》第三版 法律出版社2007年版，第187-188页。
关键词： 防卫
过当
重大损害
界定
正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。
我国①新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
一、现行法律关于防卫过当文字表述的缺陷
刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为②“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。
二、防卫过当的表现形式
根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，一是行为和结果都要过当，二是正确理解和认定两者之间的关系。首先，对立法关于防卫行为限度与结果限度的理解应是一致的，行为限度是明显超过必要限度的重大损害行为，结果限度就应是重大损害结果。其次，行为过当并不意味着结果就一定过当，反之亦然。例如，防卫人采取剥夺侵害人生命的方法防卫，用刀向侵害人心脏猛刺。根据当时的防卫需要是不应采取剥夺侵害人生命的方法防卫的，这时，防卫表现为行为过当。可是在防卫人刺出后，侵害人忙用手挡，只将侵害人胳膊刺伤，行为过当的结果并未产生，因此，结果并不过当；相反，防卫人采取伤害的方法防卫，如用木棒猛击侵害人头部，根据当时防卫需要是必需的，但由于用力过猛，致被害人死亡。这时防卫仅表现为结果过当，而行为不过当。这也并不意味否认过失防卫过当。不能把过失防卫过当和结果过当混为一谈。过失防卫过当是指防卫人应当预见所实施的防卫行为不是制止不法侵害所必需的，可能造成不应有的后果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，而实施这种行为，以致发生这种结果。可见，过失防卫过当的行为和结果都是过当的，防卫人在主观上具有过失的罪过。而单纯的结果过当是行为并不过当，主观上亦不存在罪过。
三、防卫过当的认定
认定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。而法律没有具体规定必要限度的标准。从立法本意上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害行为必需的限度。必要限度应当从以下几个方面进行考察：
第一，不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具和打击部位等因素的统一。对于不法侵害的正当防卫，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段。比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必需的。如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止住不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。
第二，不法侵害的缓急。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。
第三，不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为了避免较轻的不法侵害，就不允许防卫者造成严重的危害结果。例如小偷偷窃晒在阳台上的几件衣服，其危害性不是很严重的，但如果发现后即把小偷打成重伤，则是防卫过当，因为防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。对于明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，而致不法侵害者重伤或死亡，可以认定是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度，不属防卫过当。
对防卫行为是否超过必要限度，从上面三个方面考察外，还要根据不法侵害发生的时间、地点、环境等因素，进行全面地、实事求是地分析判断。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。
四、对防卫过当的界定
根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，防卫过当应当负刑事责任，也就是说防卫过当是构成犯罪的，应该受到必要的法律制裁的行为。要受刑法制裁的行为，就要给该行为确定罪名，否则，无法量刑。但在我国刑法中没有防卫过当这样一个独立的罪名，那么，对防卫过当应怎样确定罪名呢?
防卫过当不属于一个单独的罪，而是一个法定的应当减轻或免除刑事责任的情节，是一个特殊的犯罪形式，应根据防卫过当的具体情况，根据犯罪构成要件，依照刑法分则的规定确定罪名，是什么罪就定什么罪名。例如，致侵害者重伤或者死亡的，可分别定为过失重伤罪，故意伤害罪(包括致人死亡的)或者过失杀人罪、故意杀人罪。否则，就会混淆罪与非罪界限。
刑法第20条第2款规定，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。之所以这样规定，是因为：1、从主观上看，防卫人具有保护国家、社会公共利益和其他合法权利的防卫动机，虽然对于过当行为所造成的重大的危害具有罪过，但和一般犯罪相比，其主观恶性要小得多。2、从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，防卫人无需负责的部分；二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。从立法上看，对防卫过当行为的界定，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。
笔者认为，在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。如何理解和确定正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过③“基本相适应说”、“必要说”、“需要说”三种不同观点。“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应(不是完全相适应，允许适当超越)，才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。“必要说”，主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认为是防卫过当。“需要说”则认为，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。
修订的刑法将1979年刑法规定的④“正当防卫超过必要限度”修改“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的危害”改为“造重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为，在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害”的，都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。并且从立法上认定了基本相适应说已经过时，但并没有真正解决这一问题上的争论。
我国新刑法已经从立法上否定了基本相适应说，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以明显超越，而不强求要基本相适应，对于新的立法规定，学术界一般认为，它在继续强调防卫行为的目的性的同时，通过增加“明显超过”和“造成重大损害”等字眼，显然拓展了防卫行为的正当性范围；具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性。对于徒手侵害行为，一般情况下可以要求防卫人尽量不动用锐器致人重伤或者死亡。但这一通常情况并不排斥特殊情况下防卫人使用锐器的可能性和必要性。倘若在人数与力量上均超过防卫者，防卫人不借助器械，只能徒手反击，显然是难以对抗不法侵害的，在此情况下，当然也谈不上足以有效制止不法侵害行为了。注重了防卫行为与侵害行为的基本相当性，而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，这是我们在运用现行刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服的在观念上的障碍。“需要说”主张对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的精神不尽相符，因而也难以成立。笔者认为，对于防卫是否超过必要限度的把握，关键在于准确认定防卫损害是否为足以有效制止不法侵害所必需，以及是否属于明显的不应有的重大损害。应当说，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢?实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方法，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就要负刑事责任。当然，防卫行为是必需还是不必需，不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考察。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，不法侵害者个人情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。防卫人往往是在仰不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬息之间，在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。 五、对防卫过当的处理
处理防卫过当案件中，如何把握减轻或者免除处罚呢?根据我国刑法的规定和司法实践的经验，在选择减轻或免除处罚时可以考虑以下几个方面：
第一、防卫过当的程度。过当程度的大小体现了社会危害性程度，因而影响到防卫过当的量刑。一般说来，程度重则罪行重，处罚亦重，程度轻则罪行轻，处罚亦轻，以至免除处罚，这是决定防卫过当，处罚轻重最首要的方面。
第二，防卫的起因。尽管防卫都是针对不法侵害的，意义却是不完全等同的，如：因琐事互相争吵、辱骂之后导致一方对另一方实施不法侵害，另一方进行防卫，这与出于正义，在公共利益和他人利益受到不法侵害的紧急关头挺身而出进行防卫是不同的。后一种对保护国家和集体的利益，保护人民群众的生命财产的安全，维护社会主义法制积极意义更大。对这种防卫过当的处罚应相对更轻，甚至免除处罚。更有利于鼓励和支持人民群众敢于见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争。
第三，正当防卫所保护的权益的性质。合法权益在法律上是平等的，均受法律保护，但在对防卫过当量刑时，应加以考虑。防卫行为保护的是公共利益或他人利益同保护个人利益应有所区别，保护重大利益与较小利益加以区别，前者较之后者应更轻些。
第四，社会效果。正当防卫制度是为维护合法权益，制止犯罪而设立的。而防卫过当是由防卫引起，因此，群众也往往抱有同情感，社会舆论表示支持。为了不挫伤群众同违法犯罪作斗争的积极性，防卫过当案件的减轻处罚幅度应适当增大，格外从宽一些。但在对过当行为追究时，却应因案制宜，对完全出于社会正义感、道德感，积极同犯罪作斗争的，应当得到大力支持，如果不加区分是不适宜的，而且也有悖于立法本意。做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。
在对防卫过当进行处罚时，应当减轻或者免除处罚。对免除处罚是好把握的，就是免除刑事责任，对减轻处罚就要正确把握了。减轻处罚，应根据刑法第63条规定⑤“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。“明显超过必要限度、造成重大损害”是一个问题的二个方面，并且这二方面具有相互独立，又相互联系的关系。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊，以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利，更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。然而，何为不应有的“重大损害”?法律没有明确规定，因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。
注释：
①新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
②新刑法第20条第1、2款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害”和“造成重大损害
③三种学说摘自＜＜中国刑法学＞＞
④新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”将“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”
⑤刑法第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。
参考文献资料：
1、《中国刑法学》（高铭暄著，法律出版社）
2、《现代刑事法治问题探索》（赵秉志、陈兴良等著，法律出版社）
[案情]
某日,一男士甲(下称甲)招了一辆的士,称去某某地方,当车行至偏僻处时,甲见四周无人便掏出尖刀对女司机乙(下称乙)实施抢劫,劫的现金若干,手机一部。尔后甲拔去车钥匙,并威胁乙道:“不准报警,我下车走一段路后将钥匙丢下,你自己来找。”甲下车离开后,乙关好车门拿出另一把备用钥匙开动汽车向甲追去。乙追上甲后用车撞甲且高声呼救。甲被撞倒后,爬起来再跑,乙又驱车撞甲,最终甲被闻声而来的群众和警察围堵下抓获。甲因被车撞而致伤,甲表示自己在承担应负刑事责任的同时,要就撞伤一事追究乙的刑事责任。
[争议]
就此引发争议,第一种意见认为,乙的行为已超过了正当防卫的时间范围,属于防卫不适时。乙的行为属于为夺回自己被抢财产而为的私力自救行为,即自助行为,乙对甲的伤害应根据造成伤害的轻重而确定是否应负法律责任。第二种意见认为,乙的行为系为了夺回被抢劫的财物而为的正当防卫行为,不负刑事责任。
[评议]
我国刑法第20条规定正当防卫的实行和保持其正当性必须遵守几个条件:一、必须有不法侵害行为发生。二、必须是正在进行的不法侵害。三、必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。四、必须是针对不法侵害人本人实施防卫行为。五、正当防卫不能超过必要限度。在本案中两种意见争议的焦点是乙的防卫是否适时。笔者同意第二种意见,乙的行为并未超过正当防卫的时间范围,应属于正当防卫。
不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始,实际存在并且尚未结束。只要不法侵害尚未结束,都属正当防卫,如果不法侵害结束后进行防卫,则防卫不适时,属事后防卫。不法侵害的结束,从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁合法权益,具体表现为以下几种情况:不法侵害人已被制服;不法侵害人已经丧失了侵害能力;不法侵害人已经自动中止了不法侵害;不法侵害人已经逃离现场;不法侵害行为已经造成了危害结果,并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是,在财产性违法犯罪的情况下,行为虽然已经既遂,但侵害人非法占有被害人财物的危害状态继续存在,如果在现场防卫人可以用防卫手段制止或排除侵害人占有被害人财物的不法状态,从而挽回被害人损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。 “不法侵害行为的结束”与“不法侵害的结束”是两个不同的概念。我国刑法第269 条关于盗窃、诈骗、抢夺的财产性犯罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的,转化为抢劫罪,充分说明了“不法侵害行为的结束”并不是“不法侵害的结束”。是正当防卫还是事后防卫,应以不法侵害是否结束为判断标准,而不应以不法侵害行为是否结束为判断标准。
该案是一起抢劫案,甲已劫得财物并已下车,其抢劫已经既遂,不法侵害行为已经结束,但甲还未逃离现场,甲占有乙财物的不法状态尚在继续中,乙的合法权益仍然处于紧迫、现实的侵害、威胁中,乙完全可以用防卫手段制止或排除甲占有乙财物的不法状态,挽回自己的损失,因此甲的不法侵害并未结束,乙完全可以对甲实施防卫行为。我国刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫也称无过当防卫,即对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架、其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。综上所述,乙的行为属于正当防卫。
[关键词]正当防卫 制度 犯罪 侵害
正当防卫制度在刑法中的确立，是正义不必屈于非正义这一古典自然法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。它是法律赋予公民的一项重要权利，也是我国刑法中的一项重要制度。它不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线。也体现了对合法利益的保护精神。对该制度作出正确的理解和分析，才能更好地发挥其作用，实现其社会价值。
一 对正当防卫本质的理解
在今天，正当防卫不仅是一种法律上的权利，而且具有其他法律权利的共性特征。具体而言，就是：首先，正当防卫是将本来应由法律保护的利益。在法律不能及的紧急情况下，赋予公民自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚的一种补充；其次，防卫权是保证权利人利益的一种法律手段，因而它是自主性的而非强制性的权利，权利主体既可以根据自己的意愿行使这项权利，也可以放弃这项权利；最后，防卫权只能在法律允许的范围内行使，一旦超出法律许可的范围，即成为非法而失去法律的保护。除此之外，由其肩负的保护合法权益免遭急迫不正当行为侵害的使命决定，防卫权还具有不同于其他法律权利的特别属性。
（一 ）公民权利的救济性
法律在赋予公民权利的同时，也就负有了保护公民权利正常行使的义务。一旦公民的合法权利受到了侵犯，也就意味着，法律的神圣和尊严受到了践踏。为了捍卫法律的尊严，国家理应挺身而出，依靠国家强制力，制止侵害，恢复公民受到侵犯的权利，确保其能够正常地行使。这种依靠国家强制力量来保障合法权利正常行使的方式，就是所谓的公力救济。法制的原则要求，权利的救济应当采取公力救济的形式，由于公力救济的得以实现的诉讼活动的刻板和循规蹈矩，使得公力救济面对急迫的不法侵害时，极易在刹那间元气大伤变得束手无策，从而难以给予合法权益有效的、及时的保护。即使事后使违法犯罪人受到了应有的制裁，但毕竟“亡羊补牢，为时已晚”，合法权益已受到侵害。因而防卫权的存在也就成为必要，并具有了一种道义上的合理性，它使得合法权益依靠公民自身的力量在一定程度上得到了保障，从而实现公民权利的自我救济。
（二）国家权力的补充性
制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的归宿，也是国家权力存在的意义和价值之所在。防卫权这种私力救济性的权利，无疑与国家权力之间存在着一定的矛盾和冲突。从形式上看，似乎是对国家权力的一种削弱。但是，法律作为一种规范性的存在，决定了法律违法犯罪的惩治和预防永远都是有限的，而不是无所不能的国家权力的这种有限性，使国家的权威和神圣受到极大的威胁和挑战。由于防卫权是法律赋予的，法律归根结底又是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的，这就使得防卫权与国家权力在违法犯罪的惩治上，具有了目的的趋同性。如果说，国家对违法犯罪行为的惩治代表的是整个社会的对不法侵害的反应和还击，那么，防卫权的行使就是公民个人对不法侵害的反应和还击，并且，这种反应和还击是国家允许并提倡的。因此，“当对犯罪的国家制裁严厉时，正当防卫的限制条件放宽。”防卫权对国家权力的这种补充性，在一定程度上弥补了法律的缺憾，维护了法律的尊严，因而在一定意义上，它也是国家权力的一种救济，是法律的一种自我保全，这正是国家在国家权力之外，允许与国家权力相对应的防卫权这种私力救济性权利存在的根本原因。
（三）表现形式侵害性
违法犯罪行为是对合法利益的一种侵害，那么，防卫权对于被防卫人而言，无疑也是一种侵害。因为，防卫权的行使，是通过对不法侵害人实施加害来实现的。这种加害，常常使侵害者的身体受到伤害甚至死亡，因而防卫权在客观上不可否认地表现为一种侵害，一种以恶对恶的报应。并且，这种报应的侵害程度并不总是与犯罪的侵害程度相当，它完全可以大于被防卫人所实施的侵害，只要这种对被防卫人的侵害是制止不法侵害所必需的。不过，由于这种害恶是对邪恶的一种抗衡，是稳定社会秩序的一种需要，因而才得以由法律确认和保护罢了。可见，防卫权尽管在实质上因对邪恶的抗制作用而具有一种“正”的性质，但在形式上，防卫权却永远表现为一种侵害。这种形式的最主要的特征上的侵害性和实质上的正当性的统一，是正当防卫权得以别于其他权利的最主要的特征。
二 正当防卫的行为特点
（一）正当防卫行为具有正义性
正当防卫行为是一种客观上会带来损害后果的行为，它的免责原因主要缘于防卫本身所具有的正当性。而正当防卫的“正当性”则突出表现在它惩恶扬善，打击邪恶行为。保护合法利益，维护正义。因而具有强烈的社会正义性。应当明确正当防卫行为的这种正义性特点，首先根植于人们道德上的正义观念，但它同时也具有强烈的法律属性，它实际上同时体现了人们积极的道德追求和法律的基本价值取向。正当防卫行为所具有的这种强烈的社会正义色彩，不仅使它与违法犯罪行为相区别，同时也是其它区别于其他排除社会危害性的行为显著特征之一。
（二）正当防卫行为的主客观一致性特点
我国的刑法是着重从行为目的的正当性的角度来对正当防卫制度作出规定的，同时也强调防卫行为主观和客观两个方面的一致性。这种一致性表现在客观同主观方面必须具有统一的指向：首先，从客观方面看，正当防卫的损害行为是针对不法侵害者实施的，是为了制止侵害行为的，保护合法权益所必须的，它所造成的损害后果从整个社会的角度来看是有益而无害的；其次，在主观上，行为人是有意识地实施了正当行为。并且实施防卫行为的目的是为了使国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权利不受非法侵害，行为人在主观上没有危害社会的目的，而是为了保卫正当利益。
正当防卫行为的主客观一致性原则，是我们认定正当防卫行为的基本指导原则，防卫行为只有在客观上具备法定的条件。主观上具有合法的目的，才是合法的正当防卫行为。如果某一损害行为并不具备应有的防卫作用，这些行为就不能认为是正当防卫行为。行为人是否对损害后果承担责任应视其主观方面有无过错而决定。
（三）正当防卫行为的主动性与被动性
在我国的刑法理论上，一般将正当防卫描述为对侵害人进行自力反击行为。
但是在这里，我们绝不能对行为的“反击”性作表面化和教条化的理解。诚然，在多数情况下，正当防卫的行为的确是由受害人对侵害人直接反击的方式来实施的。在这种情况下，将正当防卫行为描述为“直接反击”是比较容易理解的。但是也有很多情况下，防卫行为人，出于保护合法权益的目的，为了阻止不法侵害行为而主动对侵害人实施打击行为。根据刑法的基本原则，这当然也属于正当防卫行为。因此，正当防卫就其客观表现而言。绝不仅仅是“被动”反击的行为。它在很多情况下应该是积极主动地打击不法侵害者阻止不法侵害行为继续进行的行为，即正当防卫行为在很多情况下具有主动性的特点。
怎样理解正当防卫行为的“反击”性呢？正当防卫行为可以积极主动地实施，但这并不是没有条件的。正当防卫行为只有在法定的前提条件成就的情况下才能进行。具体地说，只有己经开始受不法侵害，才能进行正当防卫。这就是正当防卫行为所体现的反击性也就是它的被动性特点。之所以认为这是一种“被动性”是因为正当防卫的前提性条件不能由防卫行为人以自己的行为去创造产生。具体地讲，正当防卫必须具有合法的起因，即在不法侵害人为实现既定的非法目的而己经主动实施了不法侵害的行为，然后才能进行“防卫”，否则就会丧失行为的合法性。
正当防卫行为的主动性与被动性应当是统一的，都是为他的本质所要求的，每一位公民在面对违法犯罪行为的时候。应当勇于同不法侵害者作斗争，主动地对任何侵害行为进行反击而不应有所顾虑，同时每一位公民又都应当严格遵守法律的规定，正确地行使正当防卫的权利。
（四）正当防卫行为同时具有破坏作用和保护作用。
正当防卫的目的，在于使合法权益得到保护。但是，这种保护作用又是通过损害不法侵害人的一定权益来实现的。因而正当防卫必然同时具有保护和破坏性的双重作用。
正当防卫行为的保护性作用与破坏性作用有着显著的区别。首先，是二者针对权益的性质不同。正当防卫的行为保护的权益必须是合法的权益，否则防卫行为也就失去了合法性，但就行为的破坏性而言，它所针对的权益则既可能是不法侵害人合法享有的权益，也可能是其并不合法享有的权益；其次，是二者针对权益的主体不同。正当防卫所保护的权益主体范围很广泛，可以说基本上没有什么限制。它包括：国家，各种组织以及自然人，而破坏性作用针对的主体是相对特定的，即只能是不法侵害者本人，而不能针对第三人。第三，二者所针对权益的范围不同。正当防卫行为所保卫的权益范围很广泛。它可以是公民及各类组织的。人身权、财产权、和其它权益，也可以是国家利益或者公共利益。而破坏性作用所针对的权益则只能是不法侵害人的人身和财产权益。第四、有无限度的差异，对于防卫行为的保护作用而言，不存在限度问题，可是其破坏性作用则是有限度的。超过一定的限度的破坏，将使防卫行为失去它的合法性，成为非法行为。
以上表明，正当防卫的保护性和破坏性实际上是不平衡的。保护性作用的范围广泛，并且受到鼓励与支持；破坏性作用则只能针对特定的对象，并被法律局限于一定的限度内。实际上，正当防卫行为保护作用与破坏作用的这种区别，也是表面性的。正当防卫的破坏性与保护性二者在本质上具有统一性，这种统一性表现在，正当防卫行为的保护性作用是它的目的和核心。破坏性作用仅仅是一种不得己的手段，因为这是为实现保护性目的所必需的。
三 对正当防卫必要限度的理解和把握
我国现行刑法第20条第1条款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
与1979年刑法典第17条第1款规定相比。该规定有了以下明显的变化：
（一）扩大了正当防卫的范围，增加规定对侵害国家利益的行为可以实行正当防卫，并从法条上进一步明确了对侵害国家利益的行为可以实行正当防卫，不但突出了国家利益及公民私有财产权利的刑法保护，满足了国家及社会的客观需求，而且扩大了正当防卫的范围，丰富了正当防卫的内涵。
（二）明确规定正当防卫的目的，是“制止不法侵害”，采用的方法是“对不法侵害人造成侵害”，使正当防卫的含义更明确具体，避免了原则刑法关于正当防卫的规定违法定义规则的弊病。
该条第2款同时规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”
由以上规定可看出，正当防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和程度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，则是防卫过当，应负刑事责任。
所谓“必要限度”应以制止不法侵害，保护合法权益所必需为标准，是否“必要”应全面分析案情。一方面要分析双方的手段，强度，人员的多少与强弱，在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的。防卫人往往只能在现场获得顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。对于防卫强度应根据各种客观情况判断防卫人在当时的情况下，是否应当控制防卫强度。另一方面还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡。
所谓明显超过必要限度的“明显”，应从以下几方面进行理解：第一、轻微超过必要限度的，不能视为“明显”。第二、造成一般损害的，不成立“明显”，只能造成不法侵害人受重伤、死亡时，才可能是“明显”超过必要限度。第三，不存在所超过必要限度，但又没有造成重大损害的情况。第四，对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于明显超过必要限度
如果防卫人的防卫行为明显超过了必要限度被防卫人能否反过来对防卫人进行防卫呢，这里就有一个逆防卫权的问题，值得探讨。那么什么是逆防卫呢？逆防卫是指犯罪人为免受来自防卫人的正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内实施的防卫行为。
有这样一个案例：甲因乙长期欠债不还，怀恨在心，一日夜，乘乙家无人，甲携工具撬开乙家铁门，入室盗窃，并将乙家彩电偷出，装入预备的麻袋中，当甲再次潜入乙家继续行窃时，乙夫妇二人正巧回家，并发现家中有异常，乙便让其妻速去叫人，自己悄悄摸进院子，捡起废弃的杀猪刀，守候在家门外，当甲提着一袋财物从乙家出来时，乙挥刀砍甲，甲情急中捡起门边木棍将乙打昏后逃逸。在对本案处理，甲构成盗窃罪无疑，但法院又将甲打昏乙的行为认定为故意伤害罪。在本案中，乙进行正当防卫本无可厚非，但手持致命武器砍杀甲，便有了超过必要限度之嫌，倘若真是因此造成罪不致死的甲死亡，即造成了严重后果，乙之行为便构成防卫过当，应负刑事责任。但即便是如此，甲再也不能起死回生了，所以防患于未然在此应具有其立法，司法上的意义。因而本案中甲将乙打昏使自己生命权得以维护的行为，应视为对防卫过当行为的逆防卫，不应负刑事责任。
我们应该承认并在立法上赋予犯罪人的逆防卫权，从而形成国家和犯罪人对防卫过当行为的双重规制，使防卫人与犯罪人在互动过程中相互制约，使防卫人把握必要限度正确行使正当防卫权，只有这样才能对防卫人和犯罪人双方合法权益均加以保护，使正当防卫制度真正发挥保障作用。因此克服现行正当防卫的制度的痼疾，建立一个完备的逆防卫理论体系，势在必行。
我们在执行正当防卫制度时必须注意，对于有些犯罪正当防卫则没有必要限度的限制。这里就有一个无限防卫权的问题。该防卫权又被称为无过当防卫权或特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为。没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。
我国现行刑法典第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该款开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。由以上规定可看出，无限防卫应具备的条件：一是防卫的范围，仅针对行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为；二是防卫的时间上，暴力行为正在进行，有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化，无限防卫只能在相应的暴力正在进行时；三是对象上只能针对实施暴力的人，在多人共同侵害时，不一定能对每个人都实施无限防卫。
在司法实践中，对无限防卫权应从严把握。一般来说，正当防卫，主要发生在严重危及人身安全暴力犯罪场合，一旦在这些场合取消了防卫过当的限制，而适用无限防卫权，等于告诉人们，只要认为对方严重危及自己及他人人身安全就可以毫无顾忌地实施反击，这就会导致公民滥施暴力进行报复。因此，在认定无限防卫时既要有利于保护被害人的利益，有利于同犯罪行为作斗争，又不得对无限防卫权滥用。
四 正当防卫应注意的几个问题
（一）对过失犯罪能否进行正当防卫
关于对过失犯罪能否进行正当防卫，我国刑法理论中存在肯定说、否定说和折衷说三种观点。
肯定说认为，对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪可以实行正当防卫，而对其他过失犯罪则不能实行正当防卫。
否定说认为，对过失犯罪不能实行正当防卫，其理由是：过失犯罪行为人虽然往往造成危害社会的结果，但并不希望结果的发生，所以，在过失行为人实施可能引起危害社会结果的行为时，可以通过很多方法，提醒帮助他避免危害结果的发生，而不宜对他实行正当防卫。如果过失行为人已经造成危害结果，对其进行正当防卫已无意义。
折衷说认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，既不能全盘肯定，也不能全盘否定，对此要作具体分析。对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫，如过失杀人行为，过失伤人行为。对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫。
我赞同否定说的观点，这是因为，过失犯罪是结果犯，只有当危害结果已经出现时，过失犯罪才能成立，而在危害结果已经出现的情况下，自然不存在实施正当防卫来阻止危害结果发生的可能，因而对过失犯罪，实际上是不可能实施正当防卫的，肯定说的弊端显而易见。而折衷说则犯了将一部分过失违法侵害与过失犯罪侵害混为一谈的错误。折衷说的主张者所举的对过失犯罪进行正当防卫的例子中的不法侵害人的行为实际上并非过失犯罪行为，而是一般的过失违法侵害。折衷说混淆了过失犯罪侵害与过失违法侵害的界限，其观点的不合理之处也就可避免。否定说坚决否定将过失犯罪纳入不法侵害的范畴，是正确的，但应当指出的是，否定说也不是无懈可击，而是仍有需要进一步完善的地方。具体说来，作为正当防卫前提条件的不法侵害固然不包括过失犯罪，但对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，则无疑仍可以进行正当防卫。否定说没有明确指出这一点，这是其不足之处。
（二）对无责任能力人能否实行正当防卫
无责任能力人，是指没有达到刑事责任年龄的未成年人和精神病人。对于无责任能力人行为能否实行正当防卫，我国刑法学界目前存在两种不同主张：
一是否定说。此说认为，对无责任能力人的行为不能实行防卫。其理由主要是：正当防卫是针对不法侵害的。“不法”与“违法”是同义语，必须是主客观相统一的行为。仅仅客观上造成损害而主观上没有罪过或过错的，不能称之为不法侵害，没有达到刑事责任年龄的人或者精神病人的行为是没有罪过和过错的行为，因而对其不能进行正当防卫。所以，无责任能力人不能成为正当防卫的对象。
二是肯定说，此说认为，对于无责任能力人的行为可以实行正当防卫。其主要理由是：不法侵害不以行为人主观上有责为必要，只要行为客观上造成对公共利益和其他合法利益的严重损害；就属于不法侵害，无责任能力行为人的侵害行为同样具有不法性质，因而可以对之实行正当防卫。
我认为，从一般意义上讲，不法侵害应是主客观相统一的行为，但对正当防卫中的不法侵害，则应从法律追求的价值和法律设立正当防卫制度的宗旨出发进行探询。法律的目的在于实现正义与公平，凡是有损正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思如何，责任能力怎么样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威的一种破坏，因而也都应为法律所禁止，此其一，其二，法律设立正当防卫制度的目的，是为了防卫在紧迫情况下，合法权益不能有效地受到法律保护的缺撼。如果强调不法侵害必须出于侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前先弄清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。而这在合法权益正在遭受不法侵害侵袭的危机时刻，显然是不可能的，也是不现实的。故我主张，不法侵害的认定标准应以客观说为宜。不过，从人道主义出发，考虑到无责任能力人是社会的弱者，因而对他们实行防卫时，不能像对一般的违法犯罪人那样，在可以采取其他方式避免不法侵害时却不采用，而是仍可进行正当防卫。相反，对无责任能力人的侵害要尽可能地采用其他方法避免，只有在不得己的即用其他方法，但不能避免不法侵害的情况下，才对无责任能力人的不法侵害进行正当防卫。
（三）对动物能否实行正当防卫
关于这个问题，我国刑法理论界有肯定说，否定说，和折衷说三种主张。
肯定说主张，在一般情况下，动物不能成为正常防卫的对象，但在特殊情况下，即在犯罪分子有意纵使动物进行侵害的情况下，动物也可以成为正当防卫的对象。其理由是：在这种情况下，与其把侵害视为动物之所为，不如把它视为主人之所为。动物不过是其主人进行不法侵害的工具而己。
否定说则认为，动物不能成为正当防卫的对象，即使在人纵使动物侵害他人的情况下，动物也不是防卫对象。因为动物只是人实施不法侵害的工具，防卫的对象仍然是人，而不是动物。
折衷说认为，对于来自动物的侵袭能否实行正当防卫的问题，不能简单地一概而论，而应当具体问题具体分析。首先，对于来自无主动物的自发侵害，如野狗撕咬，对人进行伤害。这种情况属于自然现象而不是不法侵害，所以不发生正当防卫的问题。其次，对于来自国家保护的珍贵野生动物或有主动物的自发侵害进行反击的情况。这种反击行为，无疑是违反国家保护珍贵野生动物的法律规定或侵害了物主的所有权的。但这种反击行为又是保护人身安全或其他合法权益不得己损害国家保护珍贵野生动物的利益或损害物主的所有权，是一种紧急避险的行为。而非正当防卫。最后，如果动物是出于被人唆使或由于主人的过失而进行侵害，如饲养者唆使自己的狗去咬他人，或者是饲养员由于不注意忘了用锁链把狗拴好而咬了他人，这种来自动物的侵害就应当认为是人的“行为”的侵害，对该动物实施的反击行为，由于这种情况下的动物不过是犯罪人进行不法侵害的一种工具，因而是可以进行正当防卫的。
我赞成否定说的主张，因为法律约束的是人的行为，纯粹动物侵害，尽管可能给法律保护的某种合法权益造成损害，但由于这种损害不可能成为法律评价的对象，无所谓“不法”，自然也就不是不法侵害。由此决定，对于无主动物的侵袭也就无所谓正当防卫的问题。而犯罪人纵使动物实施不法侵害与行为人利用水果刀进行不法侵害，究其实质而言，是完全相同的，侵害行为的主体都是人，而非动物或水果刀。动物和水果刀都不过是行为人利用来实施不法侵害行为的工具而己。因之，对动物造成伤亡实际上是通过对纵使动物的人的财产损害来进行正当防卫，保护合法权益，所以，归根结底，防卫的对象还是人，而不是动物本身。 参考书目：
陈兴良著：《正当防卫论》中国人民大学出版社1987年版
韩玉胜主编：《新编刑法教程》中国人民公安大学出版社2003年版
赵秉志、刘志伟：《正当防卫若干问题研究》
田庭峰、贾鹏：《论正当防卫的适用》
陈广普：《论正当防卫的适用》
田宏杰著：《刑法中的正当化行为》中国检察出版社2004年版
付彤：《论正当防卫》
