时间：2023-05-30 09:14:57
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇关于法律的名言，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
自古以来，怀疑似乎一直是哲学领域的专有命题和哲学家的独特嗜好。怀疑，构成了对现实世界进行思索与批判的独特视角，是介乎经验与理性之间的第三条认识道路。它以理性为指引，既在经验中产生，又在经验中得到实证。就此意义上而言，怀疑性思维与旨在明确社会关系类型的法律是相通的。法律当然需要确定性，但现实中的法官要做到明白无误地执行法律的命令，基本上看来是不大可能的。
一份公正的判决多数情况下是在法官不断怀疑乃至最终确定的过程中产生的，也正因如此，法官对于事实和法律的交叉怀疑构成了不同于普通社会民众的独特品质。一般而言，法官的怀疑性思维具有以下几个特点：
其一，具有规范性。法官的怀疑性思维在产生上有一个重要前提，它离不开对法律理论知识的先期掌握，只有在对相关理论有所了解的基础上，怀疑才有可能性。在一个疑难案件中，作为法律推理小前提的规范性知识可能有多种，但如何确定与事实大前提最相匹配的那种，这本身就是一个由怀疑到确定的司法判断过程。设想，法官如未对相关的多种规范性理论知识先行占有，之后的怀疑、选择、确定过程又怎么会发生？就此意义上而言，它是规范性的。新晨
其二，具有解构性。关于解构，德里达有句名言，“解构表现为一种对存在的权威、或本质的权威的讨论。”就此来讲，它与法官的怀疑性思维在指向上是一致的。当法官面对里格斯诉帕尔玛继承案之类疑难案件时，法律尽管已有明确规定，但如照此办理，杀害被继承人的帕尔玛同样享有继承权，这又明显与我们的常识观念不符。此时，起决定作用的将是法官的怀疑性思维。“解构不是拆毁或破坏”，同样，法官的怀疑性思维也不是蔑视或无视法律的存在，恰恰相反，它是为了更好地保存法律的生命力。
其三，具有中立性。法官的怀疑性思维与医生、律师、艺术家等人的怀疑性思维不同之处在于法官需要面对的是权利义务相对立的两方当事人，而后者的对象是单一的。法律的公正品质决定了法官的中立性地位，进而也就决定了法官运用怀疑性思维的过程或者说诉讼过程中容不得有私情。这一特征用诉讼程序的形式合理性来进行诠释或许更为合适。
其四，具有连续性。法官的怀疑性思维在整个诉讼过程中是一以贯之的。从事实到法律，从推理到解释，每个阶段中的正确结论都始于法官的怀疑，终于法官的确信。这是一个认识上由否定到肯定再到否定之否定的连续不断的过程，同时又是一个经验上事实与法律交叉推进的过程。
怀疑性思维对于法官来说意义重大。它是法律思维的核心，必将逐步成为法官职业能力素养的一个重要标准，同时从实践的角度来说，它也为法官依法办案提供了方法论上的保障。只有在怀疑性思维的指引下，法官才能在司法判断的过程中真正“发现”法律，从而更进一步实现法律。
关键词：应用型人才；法律信仰；职业伦理观念
一、法律信仰对于法学应用型人才培养的重要意义
（一）法律信仰的内涵
法律信仰是人们内心对法律的认同和赞美。有学者认为：“法律信仰是社会主体对社会法的现象的一种特殊的主观把握方式，是社会主体在对社会法的现象的理性认识的基础上油然而生的一种神圣体验，是对法的一种心悦诚服的认同感和依归感，是人们对法的理性感情和意识等各种心理因素的有机的综合体，是法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状况的上乘境界。”［1］
法律是一种规则，依靠国家强制力保证执行。但是如果仅止于此，那么法律就是被动的，缺乏生命力的。如果能将法律的“被执行”转化为常驻人们心中无时无刻、有加无止地提醒人们关注自己行为的主动意识，则善莫大焉。这就需要法律信仰成为人们精神境界中的一个支柱。法律信仰是人内心深处确立对法律的认同与尊重，这种思想上的认同与尊重又会反过来对人们的行为产生关键性的影响，使得人们自觉自愿地依法行事。［2］
可以说法律信仰实际上是一种对法律表示认同和尊重的高尚的情感，它是法律情感的灵魂。人们只有信仰法律才能自觉地敬仰法律、尊重法律、遵守法律和维护法律。正如伯尔曼的名言：“法律必须被信仰，否则它形同虚设。”［3］
（二）法律信仰是法律职业共同体形成的基础
目前的法学教育目标是培养法学应用型人才。这是为了提高学生实际运用法律解决社会问题的能力，也是为了让学生在毕业后顺利实现由学生向法律职业人的身份转换。也就是说，学生在离开学校后不论是从事法官、检察官、律师、公证或者其他法律职业都是进入了一个法律职业共同体。要教会他们服从这个职业共同体的共同利益、适应共同的行为模式，还必须认同其有共同的职业伦理。法律职业伦理的最高境界就是在精神层面信仰法律。
以笔者多年的法学教师工作经历来看，在当前的法学教育中尤为缺失的就是对学生法律信仰的培养与塑造。其严重的后果就是在学生中缺乏对法律的认同和信任，法律往往被草率地视作一种工具。学生面对社会生活中出现的以权压法、以权代法、有法不依等不良现象表现出困惑甚至萌生出“法律无用”的思想，法律的至上权威并没有深入人心。这些法科学生都是我国未来法律职业共同体中的生力军，如果他们没有树立坚实的法律信仰，自身都不认同和尊重法律，在今后的职业生涯中又如何贯彻法律、宣扬法律、维护法律呢？
古人云：有德无才君子也，有才无德小人也，德才兼备圣人也。可见有才无德更容易为患社会。孙晓楼先生也早就说过：“只有了法律知识，断不能算作法律人才；一定要于法律学问之外，再备有高尚的法律道德。”“因为一个人的人格或道德若是不好，那么他的学问或技术愈高，愈会损害社会。学法律的人若是没有人格或道德，那么他的法学愈精，愈会玩弄法律，作奸犯科。”［4］可见，培养学生的法律信仰是确立法律职业共同体的一个不可或缺的重要因素。
二、我国目前法学教育中法律信仰培养的缺失
我国开展法学本科教育多年，但是传统的法学本科教育往往只注重法律知识和理论的教授，对法律技能和伦理塑造很少涉及。即使在当前法学应用型人才培养的呼声一浪高过一浪时，人们也只是将目光更多地投向以训练法律技能为主导的实践教学上。尽管谁都不会否认法律信仰和职业伦理的培养对法律职业具有相当的重要性，但是在当前我国的法学本科教育中却并没有引起足够的重视。具体而言，我国目前在法学教育中对法律信仰培养的缺失主要表现在以下几个方面：
（一）教学目标不明确
明确的教学目的是教学成功的前提和保证。任何教学工作都要紧紧围绕教学目标的实现来进行，在目前的法学教学目标中并没有将培养塑造学生的法律信仰列入其中。缺少了明确的教学目标就无法开展具体有序的教学工作，离开了明确的教学目标学生学习的重心就无从认定。同时教学目标还是进行科学的测试、确定客观评价标准的基础，没有明确的教学目标就无法实现科学的教学评价。
（二）学科地位不独立，师资力量薄弱
虽然法律信仰一直是有识之士关注的一个研究领域，但在法学教育中它却缺少独立的学科地位。只是从属于法理学或者法学基本理论。这种没有独立学科地位的情形，客观上削弱了对“法律信仰”这一重要的学术研究和教学领域的重视程度。
也正是由于没有独立的学科地位，所以在当前法学教育中偶有开设法律伦理之类课程的教师绝大部分都由法理学或法学基础理论类的教师承担。在“法律信仰”理论和实践层面有深入研究和教学经验的专业法学教师较少，师资力量极其薄弱。这是限制在法学教育中对法律信仰进行系统培训的最重要的因素。
三、积极引导和培养学生法律信仰的途径
（一）学科建设方面
1.构建科学的法律信仰及伦理教育的教学目标和学科体系。在我国培养应用型法学人才的目标下必须构建科学的关于法律伦理与法律信仰教育的学科体系和教学目标。应有计划地组织法律、伦理和教育类专家，就法律信仰、职业道德以及法律伦理教育的学科建设和教学目标进行研究。编写具有实质性内容和可操作性的教育教材，撰写法律信仰及法律职业伦理方面的教学专著，让该学科更具有科学性、系统性和准确性。
2.强化法律信仰与伦理教育的体系建设。法律信仰和伦理道德的形成也需要通过专业训练才能获得。在法学应用型人才的培养过程中，不但要加强法律实践技能的训练，更要营造良好的法律道德风尚，提高法科学生的道德评判能力，使其形成优秀的职业道德品质。所以应当强化对法律的认同和敬畏。树立崇高的法律信仰必须要加强专门的法律道德和情感的教育并使之贯穿于法学教育的全过程。
3.改进传统的教育方法。在法学教育中培养学生的法律信仰应该根据法律教育的特点，改革传统的照本宣科或者大道理说教的方法，代之以榜样引导和典型案例剖析相结合的方法，激发受教育者的兴趣。既要注重法律专业本身的严肃性、系统性和规范性，又要探索灵活多样又切实可行的教学方式方法，通过教化使得法律信仰深深植根于学生心中。
（二）教学方面
1.将法律的品质和价值贯穿于整个法律教学过程中。要培养学生的法律信仰，就必须让学生在学习过程中深刻地认识到法律的理性、正义、自由等品质和价值。要告诫学生保持独立的法律人格，不为权折腰，不为利迷惑，时刻秉持对法律的信仰。在当今中国还要引导学生树立“民本”的思想。“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”是每一个法律人必须牢记的宗旨。教师的整个教学应当紧密围绕法律的基本价值观进行，学生只有对法的品质和价值有了集中、持久、系统的理性认识，才可能对法律产生强烈持久的体验。
2.精心设计教学内容、恰当使用教学方法。法律的信仰归根到底是属于上层建筑的范围，对于学生而言多少有些抽象。因此，在极为有限的课堂教学时间里要想启迪学生的心智、激发学生的热情就必须精心设计教学内容，应该选择那些最能彰显法的理性品质、正义、自由、秩序等价值的知识作为课堂讲授的内容。在这些理论知识中必须避免“假大空”的教育方式，应当从生活的实践中选取最能引起学生共鸣的具体事件进行有的放矢的分析论证以使学生对法律产生深刻、强烈的情绪体验。在教学方法的使用上可以灵活多样，既可以在教室中充分利用多媒体技术，通过教师的讲授、影像资料的观看、课堂讨论等方式使学生对法学基本的价值观有所领悟，还可以走出教室到社会中去寻找发掘典型的事件、典型的人物，用他们的身体力行来影响学生法律信仰的形成。
参考文献：
［1］ 刘旺洪.法律信仰与法制现代化［M］.南京：南京大学出版社，1996：27.
［2］ 焦占营，孔昊.论法律职业伦理的培养［J］.华北水电水利学院学报（社科版），2009，（3）.
一、法学是科学吗？
设问和争端源于亚里士多德主义对科学的界定。据亚里士多德，“科学”（epistene，scientia）在本质上是客观先在和不可把握的。科学要解决的是真假问题，能纳入其范围的标准是可检验性，只有客观外在于人的、具有确定性的东西才可经验地测度，证明其存在与否，“水往低处流”这一论断历经检验，是为真理，“太阳绕地球转”已被证为谬论。所以，科学就是可检验的知识。
以可检验性、客观性、确定性这种眼光，去打量关于人及由人组成的社会的知识，它们均是非科学的。“人往高处走”，何谓高低因人因时而异。“杀人者死”不可证实只可证伪，于是便有死刑存废迥然相异的制度和主张。社会知识与科学攀亲，冠以社会科学头衔，意在寻找自身的说服力、权威性，另外，也露出了底气不足自信心不强之怯。法学被说成法律科学出于同一愿望，不过其更要紧的目的不是为自己而是为立法及判决提供正当性。
法学的根本特点在于其对象———法律是人建构的，并不存在科学意义上的客观法律，自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”，社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客观性”明显是一些人的假定或合意，是故“自然法”可变，“活法”不居。wWW.133229.coM将什么建不建构为法律，取决于造法者的意志，成为法律的带有鲜明的价值判断。法学的使命是，为造法用法提供不可避免地带有前见、偏向、明确目的、相对性、非中立的建议和解释。所以，以对社会作应然理解为内容的规范性总是其要义。它使法学不是对外部世界的描摹，而是对外部世界的建构，经验的逻辑与理论的逻辑不具有必然的同构关系。人们不能去“发现”法，只能去“发明”法。
不同于科学要分出事物的真假，法学要说明的则是法律和判决合不合适、公正与否、满意程度。而对这些标准的解说总是人的解说，而人又是历史社会中人，无法做到价值中立，几乎找不到没有立场的理论，如果存在，也许根本不能算作理论。因而，法学缺乏不证自明的规律、公理，法律和判决均是有争议的法学产品。这也就不难理解，堕胎在一国为合法，而在他国则为非法；为什么对《消费者权益保护法》第二条谁是消费者存有如此对立的解释；一案多个判决不符合司法的裁判性，且可能是地方保护主义或其他司法腐败的表现，但在学理上并不必然为荒谬之举。
当然，这并非是说法学、法律可以任人摆布。但人们又是如何确定一种学说，某个规定或判决所包含的价值是有说服力和正当的呢？公认的恒定标准难以找到，却也还另有一套有别于科学的证实或证伪的度量方法。历史地看，大体有三：一为全体或大多数人的承认（合意化），一为通过权威来预设（权威论），一为依靠信仰去定夺（信仰论）。现代社会倾心于第一种，但并未完全排斥另两种。事实上，多数沿袭下来的学说或规范，如平等适用法律，无罪推定，不溯及既往，不能从错误中获利、人不能审判自己等，是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的。基于此，法学要全力解决的说服力、正当性不是一个有或无、非此即彼，而是此多彼少的问题。由于人们对诸如上述的“客观规律”和“公理”，宁可视其总是被“证实”，不愿信其时而被“证伪”，所以，所谓法学的科学性大抵在此，在此也确有必要，必要在于尽量增加法律的确定性而减少立法者的恣意妄为。
二、法学家园何处有？
都说法学有多么古老，也早在古罗马就出现了职业法律者阶层，有几大法学家，但他们藉以为生的法学（jurisprudentia），却不是亚里士多德说的“科学”，在今天也只有人为假定的类科学性，那么，法学的家园究竟何在？乌尔比安曾有名言“法学是神人之事，公正非公正之智术”，于是，在严格意义上，法学是被当作为一门“技艺”，或智术。古
然而，我们也不能不同时看到，
关键词：法律信仰 法律世俗化 制度修辞
中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0028-13
法律作为制度修辞，如何能使人们服膺，成为人们交往行为中严肃恪守的不二准则？是依赖高压强制的国家暴力保障，还是依赖自觉自愿地对法律的认可和接受，这诚然是两条截然有别的途径。或云法律“是‘理’与‘力’的结合，‘理’是基本的，‘力’是必要的”，山因之，不能将两者在法律运行中的功能生硬割裂，而应联系起来予以考察。诚然，这是一种不错的解释，但学术研究的基本方法和使命在于分析，而不在于缺乏分析的一般辩证。毫无疑问，通过持久的强制和人们对强制的逐渐接受，也会支持法律作为人们交往行为规范的准则，但这毕竟与人们心悦诚服地接受法律的调整相比，成本之高可以想见。故培育法律信仰以事半功倍地实现法治秩序，在法律运行中的地位便弥足重要。而法律信仰无论自精神视角，还是从制度视角，都是一个富有明显修辞性的概念，因此，在人们对法律信仰理论疑虑尚存的情形下，如何看待对法律信仰论的批判？如何理解法律作为信仰的对象？笔者认为，制度修辞理论不失为一个独特的思考视角。笔者即以阐述这些问题为宗旨，强调法律、法治本身是种信仰的事业。
一、法律能否被信仰
自从伯尔曼的《法律与宗教》被翻译成中文出版以来，在我国有关法律信仰的研究和论述不绝如缕，其原因或许是在该书中，伯尔曼就法律信仰问题得出了一些堪称经典的名言：
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。
“任何一种法律制度都与宗教共享某种要素――仪式、传统、权威和普遍性。人们的法律情感赖此得以培养和外化。否则，法律将退化成为僵死的教条。同样，任何一种宗教内部也都具有法律的要素，没有这些，它就会退化成为私人的狂信。”
然而，众所周知，伯尔曼所谓的法律信仰，却是一个对世俗法律缺乏历史感而深刻反思的结果。在伯尔曼看来，法律一旦隔断其历史的脐带、抛弃其历史的自然进化逻辑，就意味着法律危机的呈现。因为在他看来，法律是这样一种存在：“历史意识是法律的基本基础”；“……我们的基本法律概念和法律制度，是在一漫长的历史发展进程中逐步获得其主要意蕴的，而宗教在此进程中一直起着举足轻重的作用。实际上，法律不断演进的观念，它的在许多世代里面有机发展的观念，其本身正植根于犹太教和基督教的宗教观念。此外，在十一世纪以后的西方历史中，发展中的法律传统不时因巨大的革命而中断。每一次革命都根据宗教或准宗教的观念而抨击先前的法律制度。它们也都渐渐创造了建立在这种观念上面的新的法律制度。”
与此同时，伯尔曼通过对西方法律传统的详尽考察、比较和归纳，进一步阐释了法律的此种“历史意识”和“传承精神”，从而曾得出了如下一般结论：“……在西方，法律――甚至自教皇革命以来――一直具有一种强劲的历时……因素，不止如此，它还具有一种强劲的传统因素。传统不仅仅是历史的连续性。一种传统是有意识和无意识因素的一种混合……‘传统是一种社会的可以看得见的一面――制度、遗迹、作品和物，但它尤其是社会的被淹没了的看不见的一面：信仰、希望、恐惧、压抑和梦想’。法律通常与可见的一面，与作品相联系；但对西方历史的研究尤其是对它的起源的研究，揭示了它在民众最深层信仰和情感中的根源。没有对炼狱的恐惧和对最后审判的希望，西方法律传统就不会存在。”
然而，不幸的是，在伯尔曼看来，西方的这种法律传统自从11世纪后期以来，一直处于危机之中。这种危机，到了今天，是一种整体性的危机，也是一种更加深沉的危机：“它不仅是自18世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自17世纪发展起来的自由主义的危机，或自16世纪发展起来的世俗主义……的危机；而且也是自11世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”
在此意义上，伯尔曼对法律信仰的揭示，一方面说明和犹太教一基督教观念具有一定同构性的法律信仰传统在西方世界面临着整体性危机；另一方面又说明面对西方法律传统的整体性危机，重新建立在历史意识和特定精神传统基础上的法律的宗教般信仰的必要。因为“在法律与宗教彼此分离的地方，法律很容易退化为僵死的教条，宗教则易于变为狂信”。
正是基于伯尔曼的这些论述，在国内有些学者强调法律信仰理论的虚妄以及法律信仰的不可能。对此，笔者将从如下两方面予以回应：
其一，伯尔曼基于西方法律传统和历史意识所给出的法律信仰论，以及在此基础上对当代西方法律整体性危机的反思，固然为法律信仰给出了一种自圆其说的论说工具，但另一方面，他的理论，并没有、也不能哦戏律信仰理论的研究。进言之，人类历史上的法律信仰，未必完全要按照伯尔曼给出的条件而形成。即便被伯尔曼所不断反思的11世纪后期以来西方法律传统的整体性危机，并没有完全消弭西方人对法律的信仰，反之，新教伦理、个体主义或主体性精神、自由主义传统以及法律世俗化倾向，却在另一视角塑造着人们对法律秩序和主体自由的憧憬、追求以及因此种追求而对法律的皈依。对此，其实在伯尔曼对法律的界定中也不难见端倪。他指出：“朗・L.富勒曾把法律界定为‘使人的行为受规则约束的事业’。这个定义适当地强调了法律活动高于法律规则。但我想通过指出以下一点走得更远一些：这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则，而且也包括其他的管理方式，诸如投票选举、命令、任命官吏和宣布判决等。而且，在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理：它是一种促成自愿协议的事业……实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。”
伯尔曼描述的这种法律，正是被他所强调的出现了整体性危机的法律。然而，只要人们不抱偏见，只要我们把关注的目光投向现实的法律领域，那么，经由法律权利所调整的自由行为和自由理念以及经由义务所调整的秩序行为和秩序理念，已然型塑着人们对法律自觉不自觉的依赖。一方面，这种信仰和依赖，乃是对法律作为人类理性的信仰和皈依。它表明，法律的世俗化虽然逃离了宗教般的神圣之域，但归人到理性的神圣之域。另一方面，这种依赖往往不仅是人们的理性权衡，而且成为人们交往行为中经验的、“本能的”一部分。换言之，人们所本能地依赖的这种规则，就其实质而言，并不总是事物规定的结果，而毋宁是人们因为不同需要、不同价值相互竞争、交涉的结果。自然，当人们把一种价值交涉的结果――一种“虚拟的规范叙事”当作生活中像空气、水一样须臾不可分离的事物对待时，这种对法律的依赖岂止是理性权衡的结果？当人们把自治合作、自由秩序、自主管理、自愿交往等等统统交由一种预设的、虚拟的、修辞性的规范体系时，这种对法律的情怀，堪称是一种没有宗教的规范信仰――更何况，即使在我们这个时代，法律照例存在着被伯尔曼一再强调的信仰的四要素：仪式、传统、权威和普遍性。所以，伯尔曼并没有忘记：“任何一个社会，即便是最文明的社会，也有对超验价值的信仰，也信奉终极目的和关于神圣事物的共同观念……”
其二，正因如上理由，即便按照伯尔曼的法律信仰理论，也不排除一个宗教意识或传统不浓的国家，照例会有对法律的心理依赖，行为坚守的信仰精神。只要人们的交往行为只能被结构在法定的权利义务、自由秩序空间中，进而只要人们依法行为，必然致利益有所得，违法行为，必然致利益有所失，那么，对法律的依赖、坚守、信仰就自不待言。这正如托克维尔所描述的19世纪美国的那种情形一样：“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。审判制度更把这一切推广到一切阶级。因此，司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”
笔者认为，此种情形，与神灵皈依的不能比较，但是它照例能说明在法律世俗化背景下，法律经由程序带来的仪式感，经由法律的确定性和稳定性所带来的传统感，经由有法可依、有法必依、执法必严、违法必究这样的必行性和可操作性所带来的权威感以及法律上一律平等、一视同仁等所带来的普遍适用感。因此，即便法律的近代化或者现代化是一个世俗化的过程，或者解神圣化的过程，但神圣化的解构，并非对神圣化抛弃，理性的肯定，并非对超越性的否定。即使在法律领域，也是如此。众所周知，传统中国是一个较差、或者不太关注神圣性的国度，所谓“天道远、人道迩”、“敬鬼神而远之”、“不语怪力乱神”等等脍炙人口的名言，所表明的不正是适例吗？但即使如此，在“执法如山”、“平之如水”、“为民请命”、獬豸传说……中，我们还是不难窥知种种法律信仰的信息。所以，在杨兆龙先生看来，如果把礼也纳入法中思考，则古典中国即有明显的法律信仰：“现代一般文明国家所提倡的‘法治’实包括我们从前的‘法治’与‘礼治’，与法家所讲的法治大不相同。我们提倡这种‘法治’，非但不违背传统精神，并且足以发扬本位的文化。”“我国古代的刑法虽为刑名家或律学家或少数文人（大都是官吏）所研究的对象，未必为一般人所知道，但‘礼’及圣贤的遗教却因儒家及朝廷的提倡流行甚广，深入人心，上自君王卿相，下至群僚庶民，莫不有相当的认识，有些人并且能对它们发生宗教式的信仰，而不惜任何牺牲以奉行之。有些人虽没有这种坚强的信仰，但因为顾忌舆论的制裁，也不敢轻易违背，毁损名节。”
凡此种种无不表明，对于法律信仰而言，法律与宗教有无关联尽管是重要的，但并非是其决定的、不可或缺的要素，因而也只是一种选择性要素。世俗法律能够被信仰的根本所在，与其说是和宗教的勾连，不如说是它和人们利益得失之间的必然关系。因此，法律信仰不是着眼于某个具体的法条或者某部具体的法律，甚至也不是着眼于某个健全的法律体系，而是着眼于没有法律，人们不仅在行为上不知所从、手足无措，而且在心理上深恐不安，惶惶不可终日。也因此，法律信仰既是理性选择的结果，也就不乏流动性（和此不无关联，法律信仰研究，也不是基于伯尔曼或其他任何一位伟大学者的主张，而是基于各种不同类型――无论是以为基础的法律还是以利益回报为基础的法律信仰之现实）。既然在法律世俗化背景下，并不排除人们的法律信仰，那么，在此情形下人们信仰法律的理据又是什么？
二、有神的宗教关联之外，法律信仰还有什么理据
毫无疑问，宗教因素，或者法律的超验之维对法律信仰的塑造、生成而言，是重要的，有时甚至是关键的。例如当今世界的法律信仰，在很大程度上就依赖于正义这一近乎超验或先验的人类价值期待和法则。但是，对于这些超验的领域，即使人们并不相信有一种神灵在支配着它们，但也可以对其生出宗教般的炽热和虔诚。所以，笔者认为，在有神的之外，法律之被信仰，还因为有如下不容忽视的理据：
（一）作为价值体系的法律与信仰
法律是一种建立在主体价值追求之上的规范体系，因此，它在本|上是一个“阐释性概念”。尽管这种情形并不排除人们对法律之合规律性的追求，对法律如同科学般准确无误的渴望，但是，法律毕竟不是科学。即便法律要反映科学的要求，那也是经由人们的需要而加工后的科学。例如果品的农药残留标准作为一种客观事实，它可能残留的程度很高，可能残留的程度较低，甚至可能是零残留。在法律标准的选择上，有些国家选择了允许低残留，有些国家选择了不允许残留（零残留）；进而有些国家允许施用农药的农产品上市，有些国家禁止施用农药的农产品上市。为什么对人的生活健康而言，在科学上完全不同的数值标准，却在不同国家的法律上能做出不同的选择，并作为其“法定标准”？这不能不说是不同国家所选取的价值标准各异。法律就是以利益（包括精神利益与物质利益）为核心的一套价值体系。人们在追求各自的价值及其利益中，会形成宗教般的坚定信仰。这就是形形的诸如“商品拜物教”、“政治拜权教”、“文化拜名教”、“生活自然教”等等存在的基础。对此，有人称之为“没有上帝的宗教”：
“众所周知，有的人和没有的人之间有着鲜明而深刻的分歧。然而，数以百万计的、那些把自己看作是无神论者的人同样拥有信仰。他们的信仰和经历与信徒认为是宗教性的信仰和经历大体相似，而且同样深奥微妙。这些无神论者说，尽管他们不相信一个‘人格化’的上帝，但他们还是相信宇宙中存在一种‘力量’，这种力量‘比我们要强大’。他们感到一种不可逃避的责任，要求自己活得有意义，并且对别人的生命给予应有的尊重。他们以自己认为有意义的生活而自豪，不过，有时也会为他们觉得被浪费了的生命承受一种无法平复的遗憾。”
法律作为一种人们交往博弈中生成的价值选择和价值体系，当它以契约或者命令的形式凌驾于所有个体之上时，当人们的需要和追求必须赖之才可获取时，当人们合乎法律的行为必然获得其精神需要和物质利益时，当人们违反法律的行为必须承受由它所带来的痛苦时……无不表明法律作为一种价值体系对人们内心皈依和行为守从的直接作用。
（二）作为行为传统的法律与信仰
一种信仰的形成，必须有传统因素的支撑。换言之，一种事物能否形成一种确定的传统，直接决定着人们对这种事物的情感、追求、皈依和信仰。这也正是伯尔曼在他的相关著作中一再强调西方法律传统及其与法律信仰关联的缘由所在。也是他对这一传统面对整体性危机时忧心忡忡的原因所在。然而，不得不指出的是，旧传统的整体性危机，或许是新传统的创生契机。西方法律、乃至西方宗教自从11世纪以来发生的世俗化现象――强调人权而反对神权，强调自由信仰而反对唯一信仰，强调人的主体性而反对通往奴役之路，进而强调科学的分析精神而反对游谈无根的抽象与综合……显然，这是一种有别于中世纪政治一法律传统的新型传统。甚至连宗教自身也趋于多元化。特别是新教的产生，导致人们信仰上帝的方式千奇百怪、千变万化、品类繁多――宗教不但趋向于世俗化，而且成为法律和其他社会现象真正世俗化的渊薮――这种功能，恰如教会曾经使法律“神圣化”。所以，世俗化以来的西方法律尽管与西方宗教之间还存有藕断丝连的关系，但世俗化自身的传统业已成为一种信仰，并进而作用于人们的法律信仰。
在本质上，传统本身是一个蕴含了价值选择、心理认同和行为依赖的概念，是一个具有“克里斯玛”特质的概念，或者是一个被赋予了持续性信仰内容的概念。特别是所谓“实质性传统”，更具有此一特征。希尔斯认为：“实质性传统之所以能长期受到人们的敬重和依恋，并对人们的行为具有强大的道德规范作用，是因为这些传统具有一种神圣的克里斯玛（ChariSma）特质……不仅仅是那些具有（或被认为具有）超凡特质的权威及其血统能够产生神圣的感召力，而且社会中的一系列行动模式、角色、制度、象征符号、思想观念和客观物质，由于人们相信它们与‘终极的’、‘决定秩序的’超凡力量相关联，同样具有令人敬畏、使人依从的神圣克里斯玛特质。这样，在社行动中行之有效的道德伦理、法律、规范、制度和象征符号等都或多或少被注入了与超凡力量相关的克里斯玛特质……显然，传统对人们的行为之所以具有规范和道德感召力，都是由于传统被人们赋予了神圣的或超凡的特质。事实上，围绕着某一种传统，一般都有一套神话和仪式，以唤起或激发信奉者的敬畏之情……”
如果说一般传统都具有此种神圣的、超凡魔力的克里斯玛特质、从而具有信仰属性的话，那么，法律传统是一切传统中最具有此种特征的。因为一方面，法律是一切传统的制度化凝结或规范表达，另一方面，这种制度化凝结与规范表达又被赋予了神圣的、必行的特质，一旦人们不从，则以某种任何个人都无法逃避的、具有决定性的力量予以惩戒。
笔者认为，具体到我国，这种法律文化传统经由种种的革命运动，特别是经由“”、“”和“”的荡涤，已然不存。但即便如此，我们仍然在努力设法型塑一种法律新传统。这种法律新传统杂糅了西方法律传统、精神和中国固有的一些法律理念，也正在吸收中国人民当下正在创造并形成的制度（制度经济学意义上的）实践，从而在我国公民的日常交往中发挥着无可替代的规范、预测、导向、保障和奖惩作用，即便当下人们对它的信仰还很成问题，同时尽管现行法律的“高级法”背景尚未呈显，法律的价值指向尚未获得足够关注，但不可否认，一种以人权保障、权力制约、和谐交往、社会正义等价值追求为内容的“高级法”正在逐渐生成中。这也是人们据以培育、发展法律信仰的缘由所在。随着法律新传统的不断发育和成长，法律信仰因应此种传统的情形不难预期。
（三）作为“事物规定性”体系的法律与信仰
法律作为人类交往行为的规则体系，既关乎人们交往中的价值交涉和选择，从而是一套明显具有价值性的规范体系。但与此同时，一方面，价值性本身反映着“事物规定性”；另一方面，法律除了经由价值表达“事物规定性”之外，还直接表现着事物的规律。在这个意义上，法律是“价值规定性”和“事物规律性”的内在的、有机的统一。法律作为价值体系，虽然未必一定表现“事物规定性”，但归根结底，它需要借助于“事物规定性”来进行价值衡量和价值交涉。在这个意义上，法律的价值一道德合理性需要建立在事实合理性基础之上。在此问题上，人们耳熟能详的马克思的一系列相关论述，可谓鞭辟人里、直指要害，值得在此重温：
“……你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志……而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”
“……法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时才起真正法律的作用……它是人的行为本身必备的规律，是人的生活的自觉反映……所以法律在人的生活即自由的生活面前是退缩的，而且只是当人的实际行为表明人不再服从自由的自然规律时，这种表现为国家法律的自由的自然规律才强制人成为自由的人……”
“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”
如上论述深刻揭示了法律和“事物规定性”――事物规律之间的内在关系。现代法律的发展，特别是调整人与自然关系的法律，如环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法、森林法、草原法、矿产资源法、能源法等等，无不奠定在人与自然关系的规律基础上。人类的交往行为一旦违反大自然自身的规定性以及大自然对人类的规定性，其必然结果是人类自身遭受大自然无穷无尽的惩罚。在这方面，人类经历的教训太多。当然，法律上讲的“事物规定性”，不仅指向对象一自然世界，而且指向人类的交往行为领域，所以，“……规则和原则就是由这些习俗形成的，法律就是在这些习俗之上起源和生长的。关于法律的这些渊源，卡多佐说道：‘它们根植于商业和群体习以为常的形式和方法、主流的公平和正义的确信，以及我们对当今道德的信念和行动的复合体之中。’”
那么，法律与“事物规定性”的勾连或者表达，在何种意义上又与法律信仰发生关联？众所周知，人类信仰的生成，源自于人与对象无可克服的矛盾；源自于人类既生存、生活于大自然，又面对大自然神秘力量支配人类的无可奈何；也源于人与人之间交往时不可克服、但又必须遵从的那种内驱力。所以，信仰是弱小的人类面对强大的对象――自然对象、社会对象、以及复杂自我的产物，是人类认知能力面对外在世界变幻无穷，不可捉摸的产物，当然，也是人类需要祈求外在的神灵予以保佑的产物。笔者认为，法律即使表达“事物规定性”，也只能表达人们已经认知了的那部分，因此，这必然会出现康德所描述的那种情形：“如果秩序井然且美好的世界结构只是服从其普遍运动规律的物质的一种结果，如果各种自然力的盲目机械性能从混沌中如此美妙地发展出来，并自动地达到如此的完善性，那么，人们在观察世界大厦之美时所得出的神性创造者的证明就完全失效了。大自然本身就够了，神的统治是不必要的……一种非神圣的世俗智慧就会把信仰踩在脚下，而信仰本来奉献给世俗智慧一片灿烂的明光，照耀着世俗智慧。”
诚然，这种担心不是多余的，特别是在法律领域，它一直被视为是理性的结果，并且主要不是神的启示的理性，而是人的权衡的理性。在这种情形下，法律即便反映了“事物规定性”，但它还能被信仰吗？对这一问题的回答，取决于对法律使命――正义的回答。任何法律，只要永恒地服从神圣的目的――永恒的正义，它就是可信仰的；任何法律，只要和正义之间存有若即若离的关联，从而只要人们必须且只能透过法律追寻永恒的正义，它就是可信仰的。这里照例用得上康德的如下看法：“……万物的初始材料，即物质，是受某些规律制约的，物质听凭这些规律支配，必然产生出美好的结合。物质没有偏离这种完美设计的自由。由于物质服从一个至高无上智慧的目的，所以它必然被一个支配它的初始原因置于这样协调的关系之中；而且正因为大自然即使在混沌中也只能按照规则井然有序地行事，所以有一个上帝存在。”
（四）作为利益获取机制的法律与信仰
法律的r值之维一方面表达了法律对人们精神需要的满足关系，另一方面，则表达了对人们利益需要的满足关系。在这个意义上，法律的价值之维本身包含了法律的利益追求，或者说，法律就是人们在交往行为中的利益获取机制。法律对社会关系的调整，就是通过给主体分配权利和义务来实现的。不但如此，在一个法治健全的社会里，人们因合法行为而获取利益的基本制度保障，就是法律；同样，人们因违法行为而丧失利益的基本制度措施，也是法律。法律成为人们权利得失、利益取丧的一个不可逾越的闸门。正是在此意义上，罗马法才被称之为人类历史上第一个具有世界性意义的商品社会（简单商品社会）中具有模范意义的法典；《拿破仑法典》也才被称之为人类历史上第二个具有世界意义的商品社会中另一部具有模范意义的法典；而在如今这个号称业已全球化的商品一市场经济时代，世界贸易组织及其规则业已成为调整相关利益关系的权威的国际经济准则……
法律之所以能够调整商品一市场经济时代人们的利益关系，成为人们利益交往的规范准则，既在于法律自身建立在社会经济基础之上，是人们利益交往和经济生活的规范表达，也在于法律通过一系列可操作的手法――例如权利与义务区别技术、职权与职责分割方式、合法与违法判别标准、保障与处罚并行机制以及一系列行之有效的程序体系、解释方法、论证规则等等，将处于混沌状态的、模糊不明的利益关系和经济生活明晰化、具体化、可度量化，使我的、你的、他的摆脱混沌、祛除模糊，使法律在经济交往和日常生活的世界，就如同货币在经济交易的世界里一样，成为公平地度量利益，以资其便的基本根据――“……在我们的司法过程中存在一个类似于司法造币厂的机制，它将各种行为模式铸造成‘法律的货币’，然后使其在法律的王国里自由地流通”。自然，在这里人们也会产生疑问：作为利益获取机制的法律，如何会被信仰？信仰是超越功利的，如何能被定位于利益和功利的麾下？
其实，信仰在很多情形下，都有人们的利益期待与利益获取的痕迹，甚至在信仰的世界，充满了交换动机和利益回报的需要。且不说在我国的信仰世界中，拜佛拜神拜仙人，归根结底是求得神灵保佑――或升官发财、或降福生子、或祛病免灾，或祈雨祷收……离开功利的纯粹信仰甚为罕见。即使在一般意义上，人类信仰都和获取利益具有紧密的关系，只是在有些文化中，人们更多地关注宗教（神灵）的现世（此岸）的回报，在另一些文化中，人们则更多地关注神灵的来世（彼岸）的回报而已。对此，斯达克等通过比较研究，并借助严密的逻辑推理和解释机制认为，宗教选择和代价权衡、利益选择有难以割舍的关联，甚至完全可以认为，就是求得此岸或彼岸的利益回报。他们指出：“人们作宗教选择跟作其他选择采取的是同样的方式，即权衡代价和利益。但是利益是什么？人们为什么还需要宗教？人们需要宗教是因为宗教是某些回报……的唯一可信的……来源，而人们对于这些回报有一个一般的、无尽的需求……”“宗教解释跟世俗解释的不同，除了通过宗教解释证明可信的回报的巨大价值和范围不同外，把回报延续到彼岸环境去的能力也不同……宗教虽然提供很多此时此地的回报，但真正强有力的宗教资源是彼世的回报……”
这说明，信仰本身不排斥世俗的追求，不但如此，信仰每每还迎合世俗的追求，才得以发扬光大，这正是信仰对人们需要的回报――无论物质需要，还是精神需要，也无论今世的回报，还是来世的回报。进言之，回报承诺或许是宗教广获人心的关键所在。那种信仰就是抛弃了一切功利追求，信仰是绝对的无条件的论断，才是对信仰的误解和曲解。也正是如此，才能更深入地理解何以在同一宗教中，不同教派之间因为小小的教义或礼拜的礼节之不同而兄弟阋墙、大打出手、挥戈相向。回到作为利益获取机制的法律和信仰的关系上，则可以说，当人们的利益得失无可避免地以是否遵循法律为评判标准时，当人们只有严守法律、运用法律，才是获取利益的唯一渠道时，法律即便不被人们信仰，也距离信仰不远。
除了如上椎阃猓法律制度及其运行的仪式性、权威性和普遍适用性，按照伯尔曼等学者有关信仰发生条件的论述，完全可以挪用。即便是世俗化的法律，在这方面仍坚守如初，并赖此而生成法律信仰，以维系法律秩序的有效运转，否则，就很难理解在当今这样一个人炸、交往频繁、关系复杂、矛盾交织的复杂社会里，能存在比简单社会中靠宗教和道德规范所维系的秩序要高级得多、也稳定得多的在法律调整下的“自由秩序”。
三、制度修辞理念视角的法律信仰
制度修辞论是这样一种理论：它强调作为人们交往行为必须遵循的权威规则――法律是通过规则预设来调整主体交往的社会关系的。所谓规则预设，并非仅是对与人们交往的自然规律以及社会规律的照搬或复写，而是以人们的利益博弈、价值交涉和利害权衡为前提，给人们的权利义务交往行为做出了一种事先的预测，并根据这种预测对事后行为予以处理――放任、认可、奖励或制裁。所以，不少法官、法学家对法律作为预测给出了精辟的阐释：“‘事实上，法律就是一种预测。与其说……法律是由获得认可和现实存在的规则组成，倒不如说，它是由可能会被法院认可和执行的规则组成的……从心理学的角度讲，法律是一门典型的关于预测的科学。它所关注的主要是人们未来的利益。’……对法律上的权利和责任的分析，同样是在对法院未来行为进行预测。霍姆斯说道：‘从法律的目的来看，所谓权利，不外乎是一种预测性的假设，是一种支撑如下事实的想象：如果有人侵犯了别人的权利，公共权力便会被引入以对付他。这就像通过万有引力可以解释物体在外空的运动一样。’‘所谓的法律责任无非是指这样一种预测：如果有人做了不该做的事，或者没有做应该做的事，他会受到法院的裁判，以某种方式为自己的行为付出代价。’”
把法律视为对人们行为的预测，视为一种对行为结果的预测性想象，甚至视为法院将对行为作如何处理的预测，都十足地说明法律的制度修辞特征。法律作为修辞，不仅体现在法律是一种一般性的价值预设，而且也体现在法律对于那些“事物规定性”的事实，也要结构在价值预设中进行处理。这种价值预设的要害是人的需要。进言之，只有被结构进人们价值需要中的“事物规定性”才有法律意义，一种“事物规定性”一旦远离人们的价值需要，则它不但不能成为法律，而且还是法律要尽量设法防止的内容。譬如传染病，自然，它来自某种“事物规定性”，但毫无疑问，它并不符合人们的价值需要，反之，人们一谈到它，常常会畏之如虎、退避三舍，唯恐触之而惹祸。于是，在法律上，如何根据人的价值需要，把它排除于人的价值需要之外，并通过空间隔离、技术控制等方式来防治传染病（即把这些防治方式结构在人的价值需要中，并进而上升为法律），就是法律上的一项必要的决策。
这表明，人类需要把“事物规定性”升华为法律，但升华为法律的“事物规定性”，却是人类的“价值规定性”所剪裁、加工和修饰的结果。法律不是“事物规定性”的自然流露，而是“价值规定性”加工后的“事物规定性”。在这里，立基于社会需要基础上的“价值规定性”是决定的因素，而“事物规定性”只有接受“价值规定性”的剪裁和加工后，才可能上升为法律。当然，法律以人及其需要为标准，也不失为一种“科学的”、“客观的”标准，在这个意义上，价值标准距离科学标准不远。但事物之间的分界不能被如此无限地去混淆、外推，否则，分析性理论就没有立足之地了――毕竟价值世界与事实世界有着明显的分界。
当法律以“价值规定性”为前提，以人的需要为准据而裁剪或者加工“事实规定性”时，法律的修辞特征昭然若揭。法律就是一种制度修辞。以法律原则和法律规则为表现形式的一切法律，只是根据人类的、族群的、阶级的、甚至利益集团的好恶和价值选择所做的，对人们交往行为之利益得失的预测机制。这种前提性预设，本质上更是一种制度修辞。无论法律被人们图解为命令、理性、神授、协商结果还是公决，在实质上它都是一种借助修辞的规范体系。所以，那种把法律视为“事物规定性”的观点，只有同时以法律的“价值规定性”来结构“事物规定性”时，方能成立。否则，法律不是、也不可能是纯粹的“事物规定性”的表达，如果是这样，人类也就无需多此一举，耗时费工、制定法律，人们完全可以像庄周那样，因任自然，过一种谨守“丛林法则”的生活就足够了。可见，正是“价值规定性”不可避免地被置人法律中，并成为裁断“事物规定性”的价值尺度，因此，表达以“价值规定性”为尺度的法律的概念、规则、原则以及透过这些概念、规则和原则而形成的交往行为，无不具有修辞的预设性，从而是一种“修辞辞令”。
“法律的命令可以通过各种途径表现出来，诸如习惯、传统、惯例、义务、命令、宣告、规则、指示、预测、判决以及其他，等等。一个命令（如‘宣告’）的某一表现形式，有时也可能被描述为义务、指令或兼而有之。由此可见，那些关于法律告知其受众该如何行为的主张，很少是对‘法律是什么’这一问题的或经验或概念的回答，而更多是一个修辞辞令，其中的‘必须’可以囊括多种情况。而且，‘指示’意指人们在一定语境下与人交谈（用语词或不用语词）；它意指的是行为。它表明，不管人们对法律所指示的立场采纳得是好是坏，某些学派用在法律上的言语和行动、或语言和行为之间的重大区别都是这些概念上的区别。这不意味着它们‘仅仅’在概念上有区别一一或该被废弃。言语和行动之间、语言和行为之间的区别是种概念上的区别，这意味着它们之间也是修辞上的区别――因而也是该被检验的，检验法律所假定的东西，检验其适用中让人们得以获知或者不得获知的东西。”
“乌尔比安说：‘法理学是人与神的知识，是正义和非正义的学问。’这个定义人们耳熟能详，却不止一次被讥讽是空洞的说教……与许多更为冷静也更为精确的科学中的枯燥说辞相比，富有启发性的一般见解也许包含着更多诚实的真理。我们对终极世界的窥探，我们对哲学和法律赖以获得永恒本质的高远天穹的仰望，用某种亲切的信念来充实你我……我们将会看到，在我们小小的教区里也有通往永恒的光明前景。我们将会知道，裁判的过程是永无休止的运动中的一个阶段，它需要身在其中每一个人做出能动的、创造性的努力，不是模仿，不是毫无生气地、机械式地重复。”
在这里，卡多佐以一位法官的经验和见解，阐述了法律人在追求法律正义的永恒之途中应有的态度一一不仅仅是态度，甚至也是行为一一这种态度是创造性的，而非按部就班、亦步亦趋的。无论这种态度，还是相关行为，都表明法律人对法律近乎神圣的信仰，对法律这种制度修辞通向终极正义的窥探和仰望。这种情形，难道不是对法律的信仰吗？这种信仰，难道不正是基于法律的预设及其修辞特质吗？
1对网络信息权的合理限制
1.1平衡利益之两种不同的观点培根有句名言，“知识就是力量”。这种力量不正是通过传播和适用使知识能够自由的传播和自由的使用，这是在当今社会中政治民主和个人选择的基础。知识产权的本质在于追求著作权人的权利和公共之间的利益平衡。如果对著作权人过分的保护，那么会造成对知识产权的垄断，损害到社会公众的利益。这违背了鼓励智力创新的社会需求。从长远来看也是对作者权利的损害。目前学界对于著作权的保护存在两种不同的观点。一种是市场范式，这种观点将网络空间作为一个可获得利润的市场，以追求利润最大化为目标。著作权法也为信息创造者和提供者提供了在网络空间获取最大化利益的手段和机会。这种做法对著作权人给予极大的保护，但其会产生的负面后果是对知识和信息的变相垄断，限制了信息的流通，公众获得知识和信息的权利受到了限制。另一种观点是接近范式。这种观点更侧重保护公众的利益。在网络空间公众同样具有合理和正当接近作品的权利，这一接近权利表现为在一些情况下使用和传播作品不受著作权人的控制，是用户使用他人知识的自由和权利，而不是某人排除他人使用自己知识的自由。作者在创造作品的时候也是在前人创作的基础上进行，人的社会性决定了人不可能在没有相关历史背景和文化积淀的前提下就能凭空进行创作。每一部作品都直接或间接的收到别人作品的影响。如果对知识进行垄断，那么对于公众的知情权，接受教育的权利以及整个民族的文化建设将是毁灭性的灾害。
1.2合理使用如何权衡著作权人的利益和公众利益决定着对信息网络传播权的保护方向。法律为权衡这一关系，对著作权进行了限制。法律规定在特定情况下依法使用著作权人的作品可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利，这就是合理使用制度。网络的一个功能是信息共享，信息网络传播权使得作者的权利扩张到网络，这对公众获得信息的权利进行了限制。有权利就有义务。为了平衡公众的利益，法律应该相应的对信息网络传播权进行限制。我国《著作权法》第22条规定了十二种合理使用的方式。然而目前在现实生活中，合理使用制度并不是得到很好的实施。公众为了个人学习研究的目的想要查阅相关的电子资料，往往受到很多的限制。以学生为例，学生查阅资料的主要渠道是通过学习电子图书馆，由于不同学校购买的数据库不同，其学生所获得的信息就会存在差异。如何处理好公益电子图书馆的使用是平衡作者权利与公共利益的一个重要方面。著作权法对于图书管的合理使用是这样规定“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”然而，图书馆的功能并不仅是用于陈列或者保持版本，图书馆最重要的功能在于向公众提供信息，让公众享受共有的资源。著作权法关于图书馆的合理使用远远不能保障公众的合理使用权。笔者认为通过建立某领域资深学者作品的数据库，学者以加入数据库作为一种荣誉，国家或社会可以对这样的项目给予资助，数据库免费向公众开放，这样使得作者的著作权得到保护也平衡了公众的利益，这样的做法可以尝试解决信息网络传播权与合理使用的关系。我国应该借鉴其他国家的先进经验，根据我国的国情，设计出网络环境下合理的使用制度。
1.3法定许可使用对信息网络传播权的另一个限制是法定许可使用制度。所谓法定许可制度是指，根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已经发表的作品可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他各项人身权和财产权。北大法学院韦之教授认为法定许可制度的实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权降格为一种获得合理使用费的权利。我国著作权法规定的法定许可有五种包括编写教科书，转载报刊等情形。法定许可使用可以促进作品的传播，提升作家知名度，同时也可以打破著作权人对作品的不合理垄断，方便公众接受信息。然而，法定许可使用存在着一些弊端使得著作权人的权利得不到保障。法律虽然规定转载其他人的作品应该支付使用费，但是现实中存在着使用人不知道向谁付费，著作权人的获得报酬的权利成为一纸空文。随处可见的转载，复制和粘贴严重损害到了著作权人的权利，降低了他们的创作热情，同时从长远看来，也是对公众利益的损害。法律规定法定许可使用是为了保障公众利益，如果在现实中得不到有效的执行，那么这样的规定反而使著作权法平衡精神得不到落实。法定许可制度仍需要不断的完善。对于著作权人而言，他们应该提高自己的维权意识，对于违反著作权法规定的使用采取适当的手段维护自己的利益。如果著作权人怠于维护自己的权利，那么又谈何对著作权人权利的维护。对于社会公众，出于对知识和文化的尊重，应自觉维护著作权人的利益，且从长远角度看，这也是对自己权利的尊重。
2结语
信息网络传播权是随着社会的发展而出现的一项属于著作权人的新的权利。作为著作财产权的一项重要内容，信息网络传播权的权利和限制，在当今社会对于著作权人和公众而言产生重大影响。而如何平衡著作权人和社会公众的利益不仅要求信息网络传播权不断的发展和完善，同时也体现着法律的最高精神，对公平和正义的追求。只有使得著作权人的利益和公众利益得到有效的平衡才能最大程度的鼓励创新，促进社会文化的发展。社会法学派的代表人物霍姆斯大法官曾说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”法律是社会经验的总结，离开了社会实际，法律也失去了生命了。信息网络传播权也应该随着社会的发展，不断的进行调整和修正，更好的平衡作者和公众的利益，达到动态的平衡。即实现法律的公平与正义，又能促进文化的发展和繁荣。
作者：黄惠娥单位：北京林业大学
2007年中国法制建设的进展，成绩卓著。
――3月， 旨在平等保护公私财产的《物权法》在全国人代会上通过；4月，对打造“阳光政府”有着关键作用的《政府信息公开条例》正式颁布；6月，旨在加强劳工保护的《劳动合同法》出台；8月，有“经济宪法”之称的《反垄断法》出台。此外，还有《企业所得税法》《突发事件应对法》等一系列重要法律，在2007年获得通过。《国有资产法》《社会保险法》等也在2007年首次提交立法机关审议。
――最高法院正式收回死刑复核权，以此为发端，全面推动了刑事司法体制的改革，包括死刑案件二审开庭制度，讯问当事人录音录像制度等逐步建立完善。
――国家预防腐败局挂牌成立，最高法和最高检联合《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对打击、预防腐败犯罪起着积极影响。
不过，以上成就主要还是“法制”（rule by law）的进步，距离“法治”（rule of law）还有不小的差距。
2007年3月，也就在《物权法》出台一周之后，重庆“钉子户”事件成为舆论关注的焦点，很多人将其视为《物权法》出台后面对的第一次重大考验。
在具体事件中，“钉子户”当事人和重庆拆迁部门各执一词，一方认为自己是为了公共利益进行旧城改造，拆迁有理；另一方则认为对方是商业开发，不属于公共利益。由于《物权法》对“公共利益”一词没有界定，很多人便认为该案件是一个法律盲区，并呼吁应该制定《物权法》实施细则或者颁布司法解释，来解决此现实问题。
其实，尽管《物权法》没有界定“公共利益”一词，但根据2004年最新修订的《土地管理法》第58条的规定，“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的……”从这些法律规定可以看出，尽管《土地管理法》也没有界定何为“公共利益”，但至少已用排除法，将“旧城区改建”划在了公共利益的范围之外。但几乎所有的讨论，甚至很多权威学者的发言，都只意识到《物权法》的疏漏并试图加以注解，而忽略了《土地管理法》的实在规定。
从《土地管理法》修订到《物权法》出台，不过才短短三年。当年对“公共利益”界定的激烈争论几乎已被人淡忘，法律一经出台便成为束之高阁的摆设。事实上，《物权法》的命运也不比《土地管理法》好多少。《物权法》明确规定不动产实施统一登记，但该法实施后，建设部和国土资源部依然分别制定房屋和土地的登记办法。
2003年出台的《行政许可法》，曾经被视为中国打造“法治政府”的扛鼎之作，其实施后，诸多行政机关名义上不再任意“许可”，对企业、项目不搞审批，但要求“备案”、要求“申报”――一个简单的文字游戏就绕过了《行政许可法》。至今不过短短四年，《行政许可法》曾经被寄予的厚望几乎无人再提。
与其说中国缺少法律，不如说缺乏法律的执行。中国许多法律缺乏内在的威严，因此，几乎每届政府平均五年左右就得新制定或至少修订法律。如2007年《劳动合同法》出台，人们对其备加关切，却很少记起，相关的立法精神、原则，甚至一些具体规定，早在1994年的《劳动法》中已有记载。
2007年发生了一件不为国人关注的事件。美国律师协会（ABA）联合国际律师协会、泛美律师协会、泛太平洋律师协会等律师组织，发起了“世界正义工程”（the World Justice Project），试图建立一个全球统一的规范，以衡量一个国家遵循法治的程度。
该衡量指标被称为“法治指数”（The Rule of Law Index）。按照“世界正义工程”准备的法治指数初稿，衡量一国的法治，大约有14种主要指标，分为三大部分：第一部分是，即执政权力受到约束；第二部分是立法，包括代议制立法机关立法和行政机构立法；第三部分则偏重于执法，包括对法律法规的执行和管理。“法治指数”特别强调，衡量一个国家遵循法律的程度，不能只着眼于法律法规条文，还应关注实际的执行情况。
对照“法治指数”的标准，中国目前在立法上基本达标，但和执法方面就明显存在差距。当然，“法治”很难用一个标准来界定，但作为一种参考指标，中国确实应该反思自己。
展望2008年，中国如果要真正在法治方面取得长足进步，最值得期待的是两个变革――一个是违宪审查制度的建立；另一个是司法体制改革的深化，尤其是司法独立的真正确立。前者是构建体系的必要条件，后者则是法治有效运行的根本保障。
当然，考虑到中国现实国情，在政治体制改革尚未到位的前提下，很难指望这两个制度在2008年，甚至未来几年内一蹴而就。但法治的实现本身就是一个需要长期努力的过程，作为一个方向，全面落实宪法，真正实现司法独立，应该是理论界研究、实务界探索、舆论上关注的重中之重。
可以预见，在2008年，中国的法治化进程，主要还将通过以行政为主导的、自上而下的政府自我束权来获得突破，即推进依法行政，仍将是中国2008年乃至未来几年内最主要、也是最可行的法治化路径。
[关键词]师范院校;法律意识;培养
[中图分类号]G641
[文献标识码]A
[文章编号]2095-3712（2014）34-0036-03
一、引言
“法律意识是指人们对于社会中的法以及有关法律现象的观点和态度的总称。”[1]在“依法治国，建设社会主义法治国家”的时代背景下，教育也日益向法制化的道路迈进。“加强教育法制建设，全面推进依法治教”已经成为当今教育发展的重要命题。[2]当代大学生作为我国未来社会主义建设事业的核心力量，其法律意识的强弱将关系到社会主义法治建设成效的高低。然而，大学生犯罪已成为一个不容回避的社会问题，中国犯罪学研究会会长康树华所做的调查表明：近年来，青少年违法犯罪的比例很高，占全社会刑事犯罪数量的60%以上，其中大学生违法犯罪的比例为17%左右。
贵州省师范院校大学生犯罪事件也频频出现。2011年6月16日，兴义民族师范学院某学生在寝室将同班同学刺死;2013年9月17日，六盘水师范学院某学生持刀进入贵州商专女生寝室刺伤一名女学生;等等。目前，贵州省正处于加速发展、加快转型的重要时期，社会矛盾日益凸显，刑事案件频发，各种利益冲突明显加剧，可以预料和难以预料的风险明显加大。另外，师范院校的大学生大部分会在以后成为教师，承担培养和教育国家人才的重任，他们理应具有较高的法律意识。但是，贵州省师范院校的课程设置更侧重于对大学生进行教育知识、教学技能的培训，轻视法律知识、法律意识的培养。师范院校大学生法律意识培养的缺失间接影响了教师队伍的法律素养，而教师法律素养不高导致教师侮辱学生人格、侵犯学生权益的事件屡见不鲜。因此，培养师范院校大学生的法律意识显得尤为重要。
二、师范院校大学生法律意识现状特征
笔者2013年10至12月通过问卷、访谈的方式对贵州师范大学、贵州师范学院、遵义师范学院、六盘水师范学院、黔南民族师范学院五所师范院校的600名大学生进行法律意识状况调查，调查回收问卷545份，有效问卷为500份，有效率为91%。调查问卷统计表明，贵州省师范院校大学生的法律意识状况存在以下几个问题：
（一）法律知识欠缺，法律观念淡薄
法律知识是法律意识的基础内容，是个体法律意识形成的前提条件;法律观念是衡量法律意识的重要根据，一个人的法律知识与法律观念决定其法律意识水平。然而，我们在调研中发现，师范院校大学生很少主动学习法律知识，学校里与法律相关的学生社团也很少，学校的法治教育只有公共课“思想道德修养与法律基础”，该课程安排在新生入学的第一个学期，只有36课时，而法律板块还不足12课时，远远不能满足师范院校大学生对法律知识的需求。调查数据显示，大学生在学校接受法制教育的途径，81%的学生选择了“‘思想道德修养与法律基础’的课程讲授”，选择通过广播、展板、活动等途径接受法制教育的学生所占比例甚小，学校对学生法治教育的忽视影响了师范院校大学生法律知识的储备。调查还显示67%的学生对《教师法》不了解，82%的学生没有系统学习过教育法律、法规，甚至有62%的学生不知道违法与犯罪的区别。法律知识欠缺导致学生法律观念淡薄，法律意识不强。由此可见，贵州省师范院校学生的法律知识欠缺，法律观念淡薄，这直接影响了贵州省师范院校大学生的法律意识水平。
（二）法律信仰的缺失
伯尔曼的至理名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”成为所有崇尚法治的人们信奉的一条真理性原则。[3]法律信仰是人们对法的尊重与信任，是法律面前人人平等。大学生法律信仰是大学生对正义、民主、平等、秩序等法律价值的追求及其实现，是在现代社会环境下对公平、正义、秩序的理性认识和情感体验。社会公众对法律的普遍信仰是建设法治社会的关键性要素。[4]然而，调查显示，关于“您如何看待法与权力”的问题，有19%的学生选择“权力高于一切”，53%选择“有时权高于法，有时法高于权”，只有28%选择“法高于权”;调查学生对公检法机关的态度时，53%的学生选择了“比较信任”，36%选择“有时信任”，4%选择“不信任”，只有7%选择了“非常信任”。可以看出，师范院校大学生普遍缺乏对法律的信仰，大部分师范院校学生对法律持怀疑态度。在师范院校大学生心中，法律并没有崇高的地位和权威。
（三）维权意识不强
大学生维权是大学生在自身权利受到侵害时，能积极寻求正当救济，能借助法律或其他力量来维护自身的合法权益。关于“当您的权益受到侵害时，您如何处理”这一问题，52%的学生会通过法律途径解决，2%用武力解决，31%会通过关系解决，15%不会求助外力。另外，在访谈中得知，兼职给大学生造成的侵权是最严重的，很多用工协议存在诸多漏洞。用工单位用低廉的待遇榨取处于弱势地位的大学生，一些用工单位更是提出“大学生假期兼职必须干满两个月或三个月才给报酬，否则一分钱都拿不到”这样不合理也不合法的要求。大学生基本上是觉得委屈但又无可奈何。可以看出，部分学生在遇到法律纠纷时很少诉诸法律，也很少寻求教师、家长的帮助，他们抱着息事宁人的态度向对方妥协，或者动用武力。这是因为大学生法律意识薄弱，维权意识不强，不懂得利用法律武器来维护自身合法利益。
三、培养师范院校大学生法律意识的有效路径
社会主义法律意识不是自发形成的，孙国华教授指出，“社会主义法律意识不可能自发地形成，必须有意识地培养”[5]。师范院校大学生法律意识的形成不是一朝一夕可以完成的，需要长远的规划和具体的安排，应贯穿于大学生在校学习的全过程。针对调查数据，结合实际，本文从发挥学校法治教育作用、构建全民法律意识培养体系两个方面阐述了师范院校大学生法律意识的培养路径。
（一）发挥学校法治教育主阵地、课堂教育主渠道的作用
学校是法治教育的主阵地，课堂是法治教育的主渠道。各类师范院校结合本地、本校实际，加强大学生法治教育，丰富大学生的法律知识，使学校法治教育走上了常态化、制度化、规范化的轨道。
1.推进学校法治相关课程的建设
师范院校依据教学大纲，制定法律课程计划，保证法律课程的课时量，逐步建立全面、系统的法治教育教学体系。除了必修的《思想修养与法律基础》，可以有针对性地开设专门的教育法律法规课程的专业选修课与基础法律知识的全校选修课。这样，专业技能教育与法治教育有机结合，拓宽法治教育内容，有利于学生更好地理解与专业知识密切相关的法律知识，帮助学生提高法律知识，形成法律意识。
2.加强校园法律宣传教育阵地建设
师范院校要充分发挥大学生的主观能动性，组建大学生法律系列社团;设置班级法制委员，开展一系列校园法制宣传教育活动。例如：法制讲座、辩论会等活动，让学生在浓厚的法律氛围中受到教育。这种理论与实践相结合的教育形式，充实了学生的法律知识，增强了法治教育的有效性。学校可以利用校园网、广播、电视、橱窗、悬挂大幅标语等宣传法治教育，组织师生自编自演法律相关文艺节目，开展签名活动等，进一步扩大法治教育宣传面，有效提高学生的法治知识知晓率，扩大法治宣传范围，提高师范院校大学生的法治常识普及率，实现师范院校学生法治教育全覆盖。
（二）构建“社会―家庭―个人”的全民法律意识培养体系
社会法治环境对师范院校大学生产生着潜移默化的影响;家庭是一个人成才的第一驿站，影响着其成员的法律意识素养;个人是社会中的单一主体，个人法律意识的水平对其个人的成长及中国的法治化进程具有深远且重大的意义。构建“社会―家庭―个人”三位一体的全民法律意识培养模式，有助于全方位的提升大学生法律意识水平。
1.创建良好的社会法治环境
良好的社会法治环境对大学生法律意识培养非常重要，大学生会观察、评论与分析社会法律现象，并形成自身的法律意识观念。然而在现实生活中，由于法制体系不完善，执法不到位等原因，部分大学生对法律失去信心，对执法不信任，法律在大学生心中没有了威信，所以，要提高大学生的法律意识，必须真正落实依法治国，净化社会法治环境。一方面，坚持法律制度的科学性与合理性，与社会政治、经济相适应，使大学生在制度上对法律产生信仰;另一方面，处理案件要坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，坚持“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则。当然，创建良好的社会法治环境，需要社会各阶层人士共同的努力。
2.加强家庭法治教育
家庭是社会的基本单位，是一个人成长的主要生活场所，是大学生法律意识培养的起点。家庭教育对学生的成长和法律意识的培养是学校和社会教育无法替代的。加强家庭法治教育，让孩子从小树立良好的法律意识，长大后就会养成良好的行为习惯，家长须加强自身法律知识的积累，学会用法律的思维去教育孩子，给他们树立学法和用法的榜样，积极配合学校法治教育，这样才能提高孩子的守法自觉性，提高孩子的法律意识。家庭所在的社区可以开展相关的法治教育系列活动来强化法治环境，促进家庭法治教育更加有效地开展。
3.大学生自觉学习法律
师范院校大学生自我行为约束对其法律意识的形成意义重大。在信息大爆炸的今天，仅仅依靠社会、学校的普法教育往往不能使大学生真正内化法律意识，并不一定能学以致用。大学生只有自觉学习法律知识，更准确地理解法律的内在含义，才能更好地保护自己，才能对法律产生信任感，才能在内心中树立对法律的信仰。特别是师范院校毕业生更应积极地学习一些模范遵守法律、学习法律的先进人物，牢记自己将来肩负着教书育人的神圣使命，学好教育相关的法律法规，树立“以学生为本”的服务理念，主动培养自己的职业道德和法律意识，主动自觉地做好教书育人工作，促进教育事业的发展。
高等师范院校是教育人的基地，师范生是未来的人民教师，提高师范院校在校生的法律意识以适应未来职业的需要是依法治国和依法治教的关键所在。加强师范院校大学生法律意识的培养对个人法律素养、法治教育发展、社会主义法治国的实现具有重要意义。贵州省正处在经济社会的转型期，矛盾突出，调查反映出贵州省师范院校大学生的法律意识薄弱，维权意识不强，必须加大力度抓紧、抓好。法治教育是一项长期的工作，全面推动法治教育进社会、进学校、进家庭、进自身系列活动的开展，确保法治教育教学质量不断提高，使各项法治教育措施落到实处。全社会应共同努力，把贵州省师范院校大学生法律意识培养提高到一个新的层面。
参考文献：
[1]谢水顺.论中国法制史教学在传统文化传承中的作用[J].教育观察，2014（28）.
[2]曾朝夕，王卓宇.当前大学生法制教育存在的若干问题及对策[J].思想理论教育导刊，2012（11）.
关于“德”和“法”的关系，我们的祖先早就提出了“宽猛相济”的方针，这是古人提出的一条治国谋略。所谓“宽”，是指统治者在治理国家、管理人民的过程中采用宽松、怀柔、恩惠的策略，使人民能够自觉地接受并遵循统治者所提倡的礼义道德，同时还需要制定规范和法律规章制度。古人讲的“德治”、“仁政”、“以德化民”等统治手段，都是“宽”。所谓“猛”，是指统治者利用严格的法制、刑法等强硬的手段来管理百姓，使百姓生活在一种严格的管理氛围之下。古代法家所强调的“法治”就属于“猛”一类的治国策略。不同的管理环境和不同的管理对象，需要不同的管理策略和管理手段。这可以说是我们最早的“权变管理”理论了。先人们明白，没有一成不变的管理手段，没有绝对万能的方法。
如果我们对“宽猛相济”溯源，那么在春秋时期齐桓公得名相管仲之辅佐而成就霸业的典故就能得到印证。管仲在治国策略上有一句名言“劝之以赏赐，纠之以刑罚”。古人一般以赏赐为宽，以刑罚为猛。管仲正是依靠这一点，才使齐国走上了国富兵强、称霸诸侯的道路。管仲特别强调法律的作用，主张依法治国，而且提出了两条依法治国的原则。首先，要“令顺民心”。他说：“政之所行，在顺民心。”国家的法律必须依靠人民的实际需要来制定，并且要适应民众的风俗习惯，做到与俗同好恶。要做到这一点，管理者在制定相关法律、规章制度时就要充分考虑被管理者的利益。管理者切忌依据自己的主观好恶来制定法律。其次，法律一旦制定，就必须严格执行，做到信赏必罚，这是保障规章制度信度和严肃性的基础。这一点在《易经》的“师”卦和“家人”卦中都有所体现。“师”卦中的头一爻爻辞是：初六，师出以律，否臧凶。意思是说，出兵打仗，必须有严格的纪律，否则不论战争胜负都是一个字——“凶”！“家人”卦中的第三爻是这么说的：“家人嗃嗃，悔厉吉，妇子嘻嘻，终吝。”家长治家要适中，当不得中时，宁可严一些，过严虽然使家里人嗃嗃叫，有悔有厉，但最终还是吉的；反之如果过宽，虽可令妻子儿女嘻嘻哈哈，而终究是吝。由此可见，我们的祖先是常把治家、带兵和国家治理联系在一起的。
公元前6世纪的郑国子产是第一个提出“宽猛相济”的人。他说：“唯有德者能以宽服民，其次莫若猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉，水懦弱，民狎而玩之，则多死焉。故宽难。”那么，什么时候应该宽，什么时候应该猛呢？子产认为必须依据管理者的德性而定。如果君主有德，就应该实行以宽服民的治国策略；如果君主无德，那么最好是以德服民。因为一个性格暴戾的统治者如果实行以宽服民，人民受宽的假象所迷惑而行为无所顾忌，这恰恰成为残暴的君主杀人的借口。这说明不同性格的管理者其管理风格也应该不同。
刘邵《人物志》又曰：“王化之政，宜于统大，以之理小则迂；策术之政，宜于理难，以之理平则无奇；矫亢之政，宜于治侈，以之治弊则残；公刻之政，宜于究奸，以之纠边则失其众；威猛之政，宜于讨乱，以之制善则暴；伎俩之政，宜于治富，以之治贫则民劳而下困。此以上皆偏才也。”意思是说：实行王道教化的统治，适合于全局性、长远性的治理，用来处理具体事务就显得迂阔；讲究权谋的统治，适合于扶危救难，在安定太平的时局下就不会有显著的效果；匡正时弊的统治，适合于纠正奢侈堕落的风气，靠它来治理已经病入膏肓的国家只会越弄越糟；苛刻寡恩的统治，适合于纠正朝廷中的邪恶势力，靠它来治理中央之外的不正之风就容易失去民众；威猛暴烈的统治，适合于讨伐内乱，靠它来管理和平时期的老百姓就未免太残暴了；注重技能的统治，宜于发展经济，富国强民，用来解决贫富衰弱只能劳民伤财，给民众增加困苦。这正是“辨证施治”在国家治理中的具体运用，对我们今天的企业管理有着非常现实的指导意义。
国际私法就是在适用与限制外国法的过程中产生与 发展 起来的，是限制和适用外国法的对立统一。在分析适用外国法制度的基础上，揭示国际私法相关 法律 制度的基础——国家利益，各个国家无论是限制还是适用外国法，最终目的都是为了实现和维护国家利益的。在国际私法的立法和司法实践中，要把维护国家利益和促进国际 经济 交流与合作结合起来。
关键词：限制；适用；国家利益；外国法；国际私法
所有法律都会表现出一种价值上的判断（value judgments），也就是对社会中的特定问题应该如何解决的看法。[1] 国际私法是调整国际民商事法律关系的部门法，它主要调整国际私法关系。但是国际私法对私法关系的调整是以国家利益为基础的，即在不损害国家利益的前提下，发展国际民商事法律关系。从国际私法的起源和发展趋势来看，虽然国际私法涉及到外国法的适用，但是国际私法对外国法的适用和承认同样受制于一国主权和国家利益，因此，可以得出这样的结论：国际私法是对外国法的限制和适用的对立统一。
一、国际私法的起源
在近代意义的主权观念及主权国家产生以前，正像沃尔夫所指出，西塞罗所处的罗马时代，他们认为，“除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。”“他们拒绝采用外国诉讼人本国’的特定法律，显然这是因为，如果这样做了，也许要造成法律的退化。”[2] 自12世纪以来，随着罗马帝国的解体，在欧洲形成了许多城邦国家，各城邦国家除继续适用罗马法以外，还制定了许多城邦法则，城邦之间的法则各异。此时欧洲地中海诸国，由于经济的发展和 交通 的便利，如威尼斯、热那亚、弗罗伦萨等城邦国家之间的经济贸易十分发达，产生了大量的民商事交往。当时的意大利法学家巴托鲁斯(bartolus)为适应这种新形势的发展需要，提出了“法则区别说”(theory of statutes),他主张把法则按不同的顺序分为三种：即关于人的法则、物的法则、关于行为的法则；进而指出：住所地法为人的法则；物之所在地为物的法则，行为地法为行为法则。不同性质的法则调整不同类型的涉外民商事关系，他指出：用住所地法来调整当事人的权利能力、行为能力方面的法律冲突，用物之所在地法来调整不动产物权方面的法律冲突；用行为地法来调整行为方式方面的法律冲突。他首次提出了法则的域内效力和域外效力的问题。他反对严格的属地主义的法律适用原则，主张内国在一定的条件下，可以适用有关的外国法律，这就是最早的国际私法理论。[3] 沃尔夫曾深刻地指出，冲突法“在中世纪时代的意大利城邦产生时，人们曾经认为它是超国家的法律；那时佛罗伦萨、波罗尼亚和摩德纳没有个别的国际私法体系，它们有着同一法律，这个法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的渊源。”[4]
19世纪以来，随着国际经济贸易的发展，调整国际民商事法律关系的法律也有了较大的发展变化。一是调整国际民商事法律关系的部门法——国际私法本身更加完善。除了原有的冲突规范外，产生了大量的实体规范。在实体规范中有统一实体法——国际公约和国际惯例，也有各国的调整涉外民商事法律关系的专门的实体法。二是，统一实体法的产生的发展有的已经从国际私法之中分离出去形成了很多部门法。如国际投资法、国际贸易法。
从国际私法产生和发展的 历史 来看，国家私法的产生和发展是以经济发展作为内驱力的。在国际私法产生以前，在处理涉外民商事关系之时，要一国的统治者或法院去承认并适用与自己的规定不同的外国法是很难想象的。国际经济贸易发展到了今天，在处理涉外民商事关系时，如果认为还有完全拒绝承认和适用外国民商法的国家同样是不可想象的。国际私法的发展历史是对外国法的限制与适用的历史，是不同集团（包括国际组织、国家、城邦等）利益博弈的历史，是一部法律价值协调史。国际经济利益成为主权者制定国际私法的主要考虑因素。由于人类社会还是以（主权）民族国家为主要形式生存和发展的。因此，各个国家的利益需求不可能完全一样，有时候也会发生激烈的冲突。为了在国际经济贸易交流中减少成本，各国在相互妥协的基础上制定了国际民商事交易规则。这种妥协在客观上减少了各国在国际经济交往中的对抗和冲突。
二、国际私法的几种典型学说分析
1、胡伯(huber)的“三原则”
十六世纪末,十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大,特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利,建立荷兰共和国之后,为了进一步发展资本主义工商业自由经济,对外殖民扩张的需要,同时要求其利益在法律上能够得到保障和摆脱封建的割据状态、绝对属地主义的束缚。在此背景下，胡伯提出了“三原则”说：(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在境外则无效;(2)凡居住在境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;(3)每一国家的法律只在其本国领域内有效,但根据礼让,行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力,只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。他的这种主张提出了国际私法的一项重大原则,就是承认或者不承认外国法的域外效力,适用或者不适用外国法律,完全取决于各国的主权考虑、取决于国家利益。
2、意大利孟西尼的国籍法说
意大利的孟西尼于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说,把民族权力置于十分重要的地位,提出了法律适用上的国籍法学说。他主张应给予国籍一个明确的法律概念,并作为国际法的基础,每个人都应适用其本民族的法律.其学说可以概括为三项原则：第一,国籍原则,即人的身份能力,亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法；第二,属地主权原则,即以公共秩序为目的的法律,应当适用于居住在该国境内的一切人；第三,意思自治原则,即物权,债权等财产法律关系,可适用当事人协议选择的法律。这样，他确立了国籍原则、国家主权原则、自由原则，法律的选择适用正是在国家利益、个人利益之间寻求一种平衡。同时，他也指出，某些法律既可以适用于外国人，又可以适用于本国人，不过，也有例外，这个例外就是公共秩序。
3、柯里的“政府利益分析说(governmental interests analysis)”
1963年,柯里(brainerd currie, 1912-1965年)教授在他出版的《冲突法 论文 集》一书中提出了“政府利益分析说”。他认为，在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以,在审理涉外案件时,如果只有一个国家有合法利益,就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益,而其中一国为法院地国时,则无论如何应适用法院地法,即使外国的利益大于法院地国的利益；如果两个外国有合法利益,而法院地国家为无利益的第三国时,则可以适用法院地法,也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。十分明显,柯里是赞成尽可能适用法院地法的，而且在多数情况下，法院会认为自己的国家在案件中有“合理的利益”，从而排除外国法的适用，那么冲突法就不起作用了。.柯里的“政府利益分析说”遭到了广泛的批评，英国学者莫里斯曾指出:柯里“试图抛开法律选择规范的做法,就像要抛出一个自动飞回的飞镖”。[5]
三、国际私法的基点——国家利益
法律往往表现是维护和实现利益的工具，法律以权利义务为机制来协调和分配利益。法律和利益是不可分离的，没有利益的需求和分配，法律就不存在了。耶林认为，法律的目的在于实现社会利益，其手段是通过报偿实现个人与个人、个人与社会的利益平衡。在整个经济生活中，利益平衡是法律控制社会的手段，具体办法是大力提倡工商贸易。[6]从本质上来说，有关国际民商事的法律只不过是维护和实现国家经济利益的工具罢了。
“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”人类来到地球之后，要吃穿住行用，产生了各式各样的生活需求，于是出现了利益的问题。 “利益”一词源于拉丁语，意为“与人或事有关的，有影响的，重要的”。[7]英国 哲学 家霍布斯认为每一个人的目的都是为着他自己的利益，“自爱心”、“自利心”是人的 自然 本性，是造成历史动乱变迁的根源；18世纪法国哲学家爱尔维修认为，利益是社会生活中的唯一、普遍起作用的因素，利益是社会生活的基础，是社会发展的动力和社会矛盾的根源，一切错综复杂的社会现象都可以从利益那里得到解释。人们追求利益的活动是人类最基本的活动。人类社会中不同集团、不同阶层的各式各样的冲突，归根结底是一场利益的冲突。因此，爱尔维修把利益制约社会生活看作是一个不可违背的 规律 。于是有了“河水不能倒流，人不能逆着利益的浪头走”的名言。
国家利益是国际 政治 学中的一个概念，我国一些学者赋予给“国家利益”的定义：国家利益是主权国家在国际关系格局中生存与发展需求的总和。还有人更进一步表述为：国家利益是一个主权国家在开放的国际关系的竞争中认定的物质与精神的生存与发展需求的总和。[8]从国际关系的角度来看，国家利益包含着三个要素：即国家主权、不干涉和国家的忠诚。
国家主权原则，是指一个主权国家具有独立自主地处理自己对内和对外事务的最高权力。主权原则对内表现为国际立法对其境内的一切人、物和行为以及领土外的本国人实行管理的最高权力。主权原则对外表现为国家在对外交往中独立、平等，不受他国的非法干涉，国家之间相互尊重主权，“平等者之间无裁判权”。主权原则是国际私法产生的基础。正是在有关国家相互尊重主权的原则下，才有了各国的民事、经济交往。才有了内国法在适当的时候承认和适用外国法，也有了在一定的条件下承认和执行外国法的判决。这一切的产生、发展都是以国家主权原则为前提的。在一个政府主权或者主权不完整的国家，没有真正的司法独立权。无权审理涉及外国人的民商事案件，就没有国际私法。[9]
一个国家的生存和发展是要依靠自身的经济基础的。经济资源是有限的，每一个国家要生存和发展必须利用他国的资源、技术，涉外经济交往中的当事人都是为了实现一定的经济目的的。从国际私法的起源来看，国际私法的产生是为了适应国际民商事交往需要而产生的。 现代 社会的竞争，是以经济为基础、以科技为龙头的综合国力的较量。在经济全球化的时代，围绕市场和资源等经济权益的斗争日益激烈，一国的经济发展更容易受到外来因素的冲击；而且，由于国际旧的经济秩序的存在，发达资本主义国家往往利用其占优势的经济实力制定对其有利的国际经济规则，并迫使广大发展
四、外国法适用制度的分析
关于国际私法性质，有国内法和国际法两说，笔者认为，国际私法更应归于国内法的范畴，在今后相当长的时间里，国际私法主要是国内法：其一，国际私法的立法与运行的最终目的是为了实现和维护本国国家利益的；其二，国际私法最主要的渊源仍将是国内法，而有关的国际条约一般只约束缔约国，至今并不存在约束所有国家的国际私法规范，而在一些国际条约中，国家可以对某些条款作出保留或者借口“公共秩序”拒绝适用；其三，在国际私法的适用和有关 法律 制度设计上，各国往往在尽可能运用本国法的情况下，适当的情况下准予适用外国法。
以下着重论述外国法适用的有关制度：
1、识别（qualification/classification）
识别是依据一定的法律概念，对待决条件的事实情况或有关问题进行定性和分类，把它归入独立的法律范畴 从而援用那一条件冲突规范的认识过程。识别冲突产生的原因是由于法院地与有关外国法律对同一事实构成作出了不同的分类，采用不同国家的法律概念进行识别就会导致使用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。[10]除了所有权的性质依据物之所在地法这个相当特殊的例子外，“不能说是将法院已经指定了任何一种始终如一的法制议论，它们从判决在依据法院地法识别和依据准据法识别两个极端之间变动”。识别问题不能用一条准则规定下来，应留待法官自由裁量。[11]从国际私法的实践来看，各国法院都普遍依法院地法对案件的事实或问题进行识别。
2、反致（renvoi）
1841年，英国出现了第一个关于反致的案例，即科利尔诉里瓦茨案（colierv.rivaz）在该案中，法院需考虑一个英国国民所立的遗嘱及其6个附件是否有效。对是否采用反致制度，存在着争论：赞成反致者认为，在本国法院按其冲突规范的指定适用外国法时，如果采用反致制度，就可排除依本国冲突法规范应当适用的外国法，使本不适用的本国法得以适用，从而扩大了本国法的适用范围，采用反致符合国家主权原则；反对者认为，通过反致一味地为了扩大本国法的适用，而排除本该适用的外国法，有悖于国际私法的基本原则。这种争论的实质是维护本国主权抑或尊重他国主权。
3、公共秩序保留（reservation of public order）
公共秩序保留有广义和狭义之分。广义的“公共秩序保留”可以排除依国内法或国际私法条约中冲突规范的指引本应适用的外国法的效力及拒绝承认依外国法产生的限制，也包括对内国法肯定的一面，即本国法律中的某些规定，因其涉及国家重大利益，基本政策和道德与法律的基本原则，从而必须在涉外民事法律关系中予以适用，无须经本国冲突规范的指引。
首先以法律形式明确公共秩序制度的1804年的《法国民法典》，其第 6条规定：“个人不得以别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律…….如果当事人选择外国法违反法国的公共秩序则不适用。”
公共秩序的含义颇富弹性，诸如公共政策、法律秩序、善良风俗、法律基本原则、社会公共利益等均可称为公共秩序。[12]公共秩序本身是一个含糊的感念，我们不可能要求 政治 制度、社会结构和 历史 文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同的理解。[13]尽管在各国的立法和司法实践中，对公共秩序有不同的表述和理解，但其本质是一国法律和道德的基本原则或该社会的根本利益。[14]
2、法律规避（evasion of law）
法律规避是在涉外民商事领域中当事人为了利用某一冲突规范，故意制造连结点以避开本应适用的准据法，从而适用对其有利的另一国法律的行为。在国际私法史上，法律规避问题引起广泛的关注的是在1878年的法国最高法院对鲍富莱蒙婚姻案作出的判决。法国法院认为，鲍富莱蒙夫人取得德国国籍的动机虽然是为了规避法国法律不允许离婚的规定，因而构成了法律规避，法院判决鲍富莱蒙在德国的离婚和再婚无效。[15]
各国对法律规避进行规定的目的是，如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定、损害国家利益。
3、外国法的查明（ascer rainment of foreign law）
外国法的查明基于“法官应知法律(jura novit lurita)”的古老谚语。但是由于 现代 社会各国法律众多而且规定不同，实际上法官不可能熟知所有的法律，所以存在外国法的查明问题。对于“外国法”是法律事实还是法律本身问题存在着争议。国际私法实践中，一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，无法查明外国法的解决办法，一般以内国法取代、适用外国法或者驳回当事人的诉讼请求或者抗辩。 五、国际私法的未来
20世纪50年代，国际私法出现国际统一趋势。1951年，海牙国际私法会议成为常设国际组织，“私法统一协会”等全球性的国际私法统一化组织也建立起来了。联合国际贸易法委员会一直致力于国际贸易法的统一工作，先后在国际货物买卖、国际货物运输、国际票据和国际商事仲裁领域制定了一批十分重要的国际公约和示范法，如1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》、1985年的〈国际商事仲裁示范法〉等。联合国其他一些机构也分别在不同的领域为国际私法的统一作了不少工作。但是，由于各国的政治 经济 利益的冲突和法律的差异，所谓的统一只是在共同利益基础之上的统一，这种统一的进程注定是缓慢和艰难的。
20世纪90年代以来，新科技革命方兴未艾、全球化浪潮席卷全球，它们对国际私法的 发展 提出了诸多挑战：[16]
1、新科技革命对国际私法的挑战
以 电子 计算 机为核心的信息技术的广泛应用对人类的生活产生了广泛的影响，地球成为一个村落，人们的资源共享的能力和机会大大加强。信息技术的的广泛应用已带来许多方面的法律冲突，主要集中在跨国侵权、知识产权和电子商务三大领域； internet的产生与发展对国际私法的现有制度形成了强有力的挑战。主要表现在以下五个方面：[17]（1）对连接点的挑战；（2）对法律选择方法的挑战；（3）对准据法的挑战； （4）对管辖权的挑战。（5）对国际民事诉讼送达、取证的挑战。
2、全球化对国际私法的挑战
当今人类社会，全球化浪潮席卷而来，人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代，由此而出现了经济全球化、政治全球化、生态全球化、法律全球化等诸多全球化现象。[18]在国际私法领域里，有学者提出了国际私法趋同化问题。国际私法的趋同化对传统国际国际私法的性质、功能、范围和相关制度提出了挑战。[19]其中，全球化对国家主权的挑战是全球化进程中的一个重要问题：国家主权受到一定的限制、“人权高于主权”日嚣尘上。
在科技发展和全球化进程的过程中，人们有着诸多的共同利益，和平与发展仍是当今世界的主题。国际私法适应和平与发展的时代要求，在推动和促进国际民商事交往中扮演着重要的角色，已成为国际法律体系中的一个重要分支。但是，这只是在共同利益的基础上的合作，没有共同利益，这种合作与统一是不存在的。在当今世界，由于旧的国际经济政治秩序仍然存在，国际社会的矛盾和对立从来没有停止过。
不可否认，全球化是一种客观的趋势与进程。但是，全球化对国家主权的限制，主要是一些经济方面的部分主权的让渡，一些涉及到本国经济命脉的领域是不可能让渡的，而且，这种让渡是在不损害国家利益的前提下进行的，主要是为了获得经济上的利益。其次，国家主权相对限制的实质是国家主权一定程度的强化。它们之所以能够让渡部分国家主权，正是想以此方法来参与国际经济交流、分享资源和经济成果，从而发展本国经济，增强本国的综合国力。从这个意义上来说，只要存在主权国家，就存在着利益的冲突，所以国际私法是适用与限制外国法的统一的基础是国家利益。
六、余论
“没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永远的利益。”法律的冲突归根到底是利益的冲突， 国际私法就是在适用与限制外国法的过程中产生与发展起来的，是对外国法限制与适用的对立统一，是在维护和实现国家利益基础上的对立统一。在新科技革命发展和全球全球化的背景下，在国际私法的立法和司法实践中，把维护国家利益和促进国际经济交流与合作结合起来。
参考 书目：
[1] 邢钢. 国际私法中主权原则.[eb/ol]. 北大法律信息网，2006-6-11
在公法和私法的划分上， 《合同法》虽然具有一定的公法意义，但在本质上以私权为中心，属私法范畴。法理上，本条有违私法的基本理念：立法技术上，与总则的原则有冲突，违背法律作为整体的一致性：司法实践中，为债务人对自己违背诺言的行为提供了法定的抗辩事由，使法律所要体现的良好道德秩序受到冲击，降低社会的信用度。因此，从理论上对该条文重新加以审视和论证，不仅必要，亦有重要的理论价值和实践意义。
一、《合同法》实施前同类问题的适用依据
《合同法》实施以前，司法过程中对利息约定不明的案件，适用最高人民法院的两个司法解释。l、《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见 （试行）》第124条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。2、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可以参照本意见第6条规定计息”。第6条“民间借贷的利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍 （包含利率本数）。”
最高法院对利息约定不明的案件， 《合同法》实施前意见明确，即债务人应当支付利息。经过十多年的实践，理论界、实务界积累总结了大量成功的司法经验，效用已为实践所证实，有其存在的合理性。司法实践为法律的完善提供了有价值的参考信息，立法时充分考虑实践经验和理论研究成果，无论大陆法系还是英美法系均予以重视。美国著名法官霍姆斯有句名言，“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”[1]过去的经验指明了未来的方向。我国本来可以以《合同法》的制定为契机，通过立法程序对最高法院的解释加以法律化，但却为了保护债务人的利益等因素而否定，就能够为立法机关提供参考的丰富的司法经验总结而言，立法机关的选择不能不说是一件憾事。
二、现行法律条文的弊端
（一）有悖于《合同法》立法指导思想
《合同法》第l条规定了“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”。立法指导思想，是用以指导立法和司法活动的思想理论体系，即立法宗旨，是制定和执行法律的出发点和依据，贯穿整个立法、司法过程中。保护合同当事人的合法权益是首要立法目的，以实现物的最高价值和最大利益。而第2ll条与意思自治和社会正义相矛盾，不符合债务人信用不高的国情，与市场经济追求合理利益的导向不一致，有悖于《合同法》立法指导思想。
（二）有违私法契约自由、诚实信用的原则
借款合同属私法领域的民事法律行为，为了适应社会急速变化和复杂化的需要，各国在私法实体法中普遍确立了“意思自治、诚实信用”原则。意思自治要求债权契约基本上应予自由，对合同的内容、履行方式和期限等事项由当事人自主协商，不宜由外力加以干涉和限制。法的正义性要求立法从全面干预向尊重当事人意思自治观念转变。只有当事人彼此都接受双方同意的契约的约束，才是市场经济条件下实现利益最大化的唯一现实选择。[2]诚信原则由道德规范上升为法律准则，要求当事人在交易中恪守信用，以诚实、善意的态度行使权利，双方应对他方根据善良与公平原则全面履行自己约定的义务，不欺诈和损人利己。
《合同法》第lO条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《民法通则》第56条也规定法律行为可以采取口头形式。学术界认为，私法有别于公法，私法中即便用词是“应当”，也意味着法律为行为人提供了一种最佳模式，而不是“唯一、必须”的方式。勿庸讳言，口头允诺也是法律意义上的承诺。合同的成立往往经过要约、承诺两个步骤。要约一经承诺，即发生法律效力，非因法定事由，不得变更，即禁止翻约。英美法系有信赖利益赔偿的条文，规定合同形式上成立后，即使实质上无效，但当事人因善意相信对方所致的损害得以赔偿。其法理依据是为避免不公平，诺言仍有约束力。[3] 法律尊重任何人不得从其错误行为中获得益处的原则，违背诺言，显然有过错。举重明轻，英美法有约因的无效行为之诺言尚且有约束力，对已承诺支付利息，只是内容不明的案件，诺言当然也应具有约束力，债务人应按照一定的标准支付利息。“允诺后不可否认”是实体法的一个基本理念，有过约定，合同必须遵守。
我国立法上为了避免发生争议，规定约定不明视为不支付利息，虽然给司法带来便利，但把当事人之间的利益、当事人利益与社会整体利益作利益衡量，弊大于利。从长远的观点看，与良法的标准有矛盾，仅有助于诉讼的一方，而不公正地压制了另一方。使出尔反尔的人通过司法程序赖帐得以成功，不利于维护良好道德的价值，有碍精神文明建设，助长不讲信用行为的发生。信用是民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价。[4]社会是由个人构成的，市场由无数具体的个人交易组成。社会整体信用利益受到损害，民事主体对交易缺乏安全感，无疑阻碍市场经济的良性发展。市场经济是信用经济，信用要靠一点一滴积累起来，建立良好的社会信用，关键是市场主体的自律，需要法治。《合同法》第2ll条的导向是，守信者没有相应的鼓励和收益，失信者不仅没有得到应有的谴责与惩罚，反而造成不守信用有利可图的法律后果，产生很大的负面影响。今年，中央决定在全国范围大力整顿规范市场秩序，具有重大的经济意义和政治意义，有必要从立法上对日益严重的信用问题作出法律正义回应。
（三）冲击等价有偿原则，以公权力强行变更合同意图
产生于罗马法的私权概念，本质上是利已的。[5]债权权利的享用是出借人的目的，意图收取预期的利息。与古代法债权仅仅是物权的手段所不同的是，到了近代， “债权的权利和利息的享益如今是所有经济的目的，债权不复是指在物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[6]学者们主张，对有争议合同的解释，应根据协议时双方“意见一致（consensus ad idem）”条款探求真实意思。[7]借款合同中，有偿是原则，无偿是例外。订立合同的意图是使双方都受协议的约束，在支付利息这一内容上，是双方在平等情况下共同的真实意愿和期望，是当事人自愿为自己设定的义务，理应受到其允诺的意思表示的约束。
退一步说，如果债务人没有应允支付利息，双方达成借款协议的机会相对较少。若非债务人不履约，债权人可以获得预期利益，但因违约发生争议在先，债权人举证不能在后，因此视为不支付利息，是极不公平的。法律在平等保护当事人利益的前提下，尊重倾向于优先保护弱势群体利益的原则。讼争的状况下，处于弱势的是债权人而非债务人。因为相对于漫长的求偿过程、防止债不履行发生的可能性和举证责任上，债务人较债权人处优势地位。在债的不履行问题上，债务人对于自己履行义务过程中可能出现的特殊情况，较为了解，甚至能够最为合理和有效地抵御风险。只要债务人尽必要的防止努力，遵循诚信原则，履行约定的付息义务，是可以避免发生争议的。另一方面，由于出现了债务人不履行的新情况，债权人往往难以作出合理的推测，当初基于善良、诚实的判断未料到事情会发展到这种地步，发生这一情况是其不能控制和避免的。而且，债权人事实上也无法提供债务人不履行义务真正原因的证据，显然处于不利的诉讼地位。双方还本付息的协议未违反社会公共利益，而需要保护的法益即维护社会整体信用又特别重要，只是难以证明而已，为体现公平，保护社会和公共利益，也为避免行为人以此为借口逃避责任，应该有法律上的补救措施。
（四）立法技术上，破坏了法律的整体性
法律是体系化的规范，应从整体上理解法律，法的前款与后款之间、条文与条文之间（但书除外），总则和分则之间，在逻辑上、价值上符合体系的要求，保持一致性，至少前后不能出现矛盾的规定。整体性体现在立法上，要求立法者设法使整套法律在道德方面取得一致。[8]作为整体的法律要求，法官尽可能假设法律是有一整套前后一致的，与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。经典著作论证了法律的目的在于维护统治阶级利益，建立体现公平、正义并能反映时代进步的秩序。丹宁勋爵认为，思考法律时要探求法的目的、精神，应当作出倾向于实现公平、正义的解释，[9]不能违背法律体系上的立法宗旨和原则。《美国统一商法典》第l—102节规定，“本法典可以被自由地解释和运用，以促进实现构成本法典基础的目的和政策。”[10]
法律明文规定的基本原则是具有约束力的法律精神，具备克服部分成文法局限性的功能，应体现在法律全文中，而我国《合同法》第211条与总则的立法宗旨和基本原则冲突是显而易见的，不符合法的体系化要求。
（五）与诉讼的公力救济功能不一致
过错承担违约责任是公认的法律原则，有违约必有救济。自从罗马法确认过错责任以来，各国就继承并遵循这一准则。为体现法的惩戒性和补偿性，国际上，归责事由正呈现从过错责任向严格责任发展的趋势，《合同法》第107条也反映了这一变化。为什么一方不履约可以免除责任呢？法理上，怎能无视损害事实的发生而不予救济？
台湾史尚宽先生认为权利有公力救济和私力救济两种途径。[11]权利包含要求相对人履约和在受到侵害时有向司法机关要求保护的请求权。债权人诉诸法院，目的是谋求公力救济。如果通过国家强制力的介入，对合同进行裁决，因约定不明就推定为不支付利息，其期待救济的目的不仅不能实现，反而有利于对方，这与人类社会追求公平、公正的理想相冲突，对权利人显失公平。当一个人对法律的公平失望时，将以何种手段来为自己维权呢？谋求非法律非理性的私力救济也在意料之中。此结果是法治秩序所不期望的，也违背公力救济的初衷。公平、正义是人类永恒的追求目标，是法最基本的价值之一。当实体法的内容与正义的价值发生冲突时，立法、司法应作何种取舍？英美法系的法官可以解释法律，有“造法权”，对法律在一定范围内进行必要的修正和弥补。我国没有此法律依据和法律惯例，不能通过执法行为，而只能通过立法行为予以修正。《合同法》第54条规定，显失公平的合同有权请求变更或撤销，《民法通则》第 59条也有相关规定。法律行为可以变更，那么，显失公平的法律是否应予修改使之更完备呢？还是回复到“恶法亦法”的价值中？
三、国外法律制度的比较与合理借鉴
历史上，我国注重对德国、日本等国法律制度的继受，大陆法系成文法的立法例与我国有共同之处。本文也着重对德、意等国民法典的比较。《德国民法典》第 246条“债务应根据法律或法律行为的规定支付利息的，除另有其他规定外，其年利率为百分之四”。[12]《意大利民法典》第1282条第1款“可请求的现金债权将产生法律上的当然利息……”。第1284条第1款“法定利率被确定为年率5％……”；第2款“如果双方没有确定约定利息限度，则10％的利率得被用来计算协商的利息”。第1815条第l款“除双方当事人有相反的意思表示外，借方应当偿付利息给贷方……”。[13]《法国民法典》第l 153条亦有法定利率的规定。[14]在亚洲，《日本民法典》第404条“关于应产生利息的债权，无另外意思表示的，其利率为年利五厘。”[15]台湾地区民法第203条“应付利息之债务，其利率未经约定，也无法律可据者，周年利率为百分之五”。[16]
一些国家规定了法定利率，借贷案件中，利息有约定按约定，无约定的从法定，目的是为了保护债权人利益，维护交易安全，体现了私权的有偿性。
虽然我国法律在性质上有别于资本主义国家的法律，但规范民间借贷，是各个国家共同遇到的社会问题，如何保障权益，维护交易安全是共同面临的社会需要。 [17]而且，德、意、法等国的法治史和商品经济的发展史比我国悠久，保留下来的许多制度经过历史的检验，有一定的科学性和合理性，具有比较意义。在如何有效调整市场经济、规范经济发展、防范市场风险的经验和措施上，可以从其解决的方法中，吸取有借鉴意义的法律制度，制定出适合中国特色的规则，洋为中用，以便我国的私法更能符合社会发展的需要，有利于社会主义法制建设和市场经济的发展。
四、完善《合同法》相关条文的立法建议
我国《合同法》立法上取“有疑义作不利于债权人而作有利于债务人之解释”的观念，即认为债务人在借贷法律关系中占弱势地位。在高利贷盛行的中世纪，该观念无可厚非。但事物并非一成不变的，观念也随着社会的变迁而发展。债务人属弱势群体的观念正逐渐发生改变，《意大利民法典》优先保护债务人原则的削弱就是例证，当今世界私法注重保护权利人利益的意识逐渐增强。结合我国国情，利息约定不明，有疑义不利于权利人的价值判断，在社会整体信用不高的情况下，缺乏合理性基础。
法律是人类的基础行为规则，必然要反映伦理价值，服从道德评判和伦理价值指向。如果法律把权利人的命运完全取决于债务人的施恩，其承认权利人可获利息；否认就没有利息，这就等于告诉人们违背明示或默示的诺言不仅不会受制裁，反而有利可图。这一规定不恰当地加重了权利人的责任，背离了重诺守信的伦理标准，与法的现实性即法反应社会存在，顺应社会现实的特性相矛盾，[18]忘却了法律对社会生活所负的使命。
为实现双务有偿合同当事人之真意，妥善协调利益冲突，明确市场交易主体的利益和责任，笔者建议参照国外法定利率的立法例中适合中国的合理部分，为实现公正而对受损害的债权人提供有效的司法救济途径，宜规定“自然人之问的借款合同，对利息没有约定的，视为不支付利息；对利息约定不明确的，推定为按同类贷款利率计息。”
确定这一法律制度，首先，符合我国传统伦理上对毁约行为人的否定性评价，突出法律在责难过错人方面的社会导向作用；其次，站在有利于弱者的立场上，为债权人提供了较高程度的保护，体现了社会公平和正义；最后，借鉴了大陆法系强调理性主义和英美法系偏重实用主义的法律所提供的经验，并不悖于我国和国外实践。虽然可能因此产生一些未约定利息的案件中，债权人会依照该规定，以口头约定过利息为由，要求债务人支付利息的情况，但这是法律为实现更高价值应付出的代价，如果债务人按期还款，不会进行诉讼。
立法上确立“利息约定不明确的，按同类贷款利率计息” 的价值，不仅符合私法的基本理念，尊重中国审判机关的司法经验，有利于合理解决实际问题，而且与国际上侧重保护社会弱者利益，归责原则从过错责任向严格责任逐渐发展的趋势相适应，有益于维护公序良俗，是现实条件下解决相关问题的合理方式和富有理性的选择。
注释：
[1] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，P151。
[2]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，P22。
[3]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，P238。
[4]王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（总则篇），法律出版社1998年版，P154。
[5][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健??朱林译，大百科全书出版社1997年版，P61：“与罗马法的个人主义一一利已的特点相一致， ‘权利’这个概念构成了这个概念世界的核心。”
[6]前引5，P64。
[7][英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，P39。
[8][美]德沃金：《法律帝国》，李常青、徐宗英译，大百科全书出版社1996年版，P158、P217。
[9]前引7，刘庸安《丹宁勋爵和他的法学思想》，P8。
[10]前引1，P563。
[11]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，P33。
[12] 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，P50。
[13]《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，政法大学出版社1997年版，P348、P463。
[14]《法国民法典民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1997年版，P265-266。
[15]《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，P75。
[16]朱洪超、张渝生（台湾债法），中国广播电视出版社1993年版P43。
[17]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，P47-49：“找到‘共同遇到的社会问题或社会需要’是比较法的第一步”。
[关键词]囚犯 表达自由 人权
又一次回顾《监狱风云》这一经典影片，这部1987年出品的由林岭东导演。周润发和梁家辉主演的监狱黑幕影片曾以兄弟情义影响了很多人。近二十年来，监狱题材的影视剧颇多，如美国《监狱风云》系列及《越狱》系列。监狱题材的影视剧为何能受到世人的如此欢迎?从片商的角度来看，也许他更为关注经济利益，他需要给他带来经济效益的卖点。但一个被社会遗忘的群体的故事却能屡屡带来收视，给片商带来巨大的经济收益，这说明了什么?难道仅仅是兄弟情谊打动观众。难道是世人骨子里就有一种反叛意愿。难道是世人有一种猎奇心态?也许都有!
但我们所要关注的，是回到电影本身!囚犯作为一个被社会遗忘的或者说“”的“脱序”群体如何表达自己的诉愿。如何享有自己应有的权利。得到自己起码的自由?“在西方法学理论和宪法学中，表达自由被看作公民‘最根本的权利’或‘第一权利’。是其他自由权利的‘源泉’，又是其他自由的条件。”在电影中我们看到的更多的是这个群体的几乎丧失了作为人的权利，尤其是诉求的权利往往被践踏。这也使得，电影语言似乎更同情犯人，往往忽略了他们本来所犯下的罪刑。从这个角度言，监狱题材剧的社会意义、法学意义已经超过了影视剧取悦观众的目的本身。
一、囚犯是否应该享有表达自由
囚犯是一种特殊群体，因其侵犯了公民、国家、集体的权利而受到刑罚惩罚。囚犯是因实施了犯罪行为而被逮捕、或定罪判刑，并被囚禁于监狱的已决犯和被羁押的未决犯。主要包括被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯。由于他们通常在高墙之后，就是这一墙之隔，使得人们在讨论权利问题时。常常把这个群体忽略。要谈囚犯的表达自由权是否受到侵犯。那么就要明确回答囚犯是否应该享有表达自由这个问题。在法律的范畴上，表达自由一般规定为公民所享有。那么囚犯是否公民呢?所谓公民。是指具有一国国籍的人。那么囚犯属于公民的范畴至少在理论上是没有异议的。既然是人，是公民，那么就要享有作为人、作为公民所应享有的各项权利，而且应该与其他群体一样，在法律没有明确规定受限的情况下。应与其他群体一样平等享有。这也是监狱题材片想表达的一个重要内容――囚犯也是人!是一个公民!
其次，囚犯若享有表达自由是有益于社会还是有害于社会?在《监狱风云》中，一些正当诉求的权利都被狱警认为是有害的而断然被否决。所以一般认为谈囚犯的权利时，似乎与社会的价值标准相冲突，如公平、正义、安全以及秩序等等，就会想当然的因憎恶或者有害于社会而把之有意回避。看《监狱风云》，就能发现他所引导的是赋予囚犯应有权利是有益的。笔者也认为囚犯依法享有表达自由是有益于社会的。其一，表达自由是其他自由的源泉，是公民的第一权利，弥尔顿在《论出版自由》中指出:言论和出版自由是天赋人权的首要部分。而自由、人权是没有“高墙”界限的，囚犯的表达自由的享有也是其他自由能否享有的一个标尺，若连基本的说话、表达自己意思的权利都不存在的话。很难想象他拥有什么权利，从这个意义上言。对表达自由的压制就是对人的尊严及本性的否定。其二。表达自由也是囚犯参与决策的一个途径，对于监狱或关押场所而言，在囚犯的管理中，往往缺少囚犯这一群体的参与。就是有也是属于“警察”一伙的，这是通常的监狱题材影视剧所要表达的。事实上对于在一定时间内要生活于此的囚犯而言。这个场所不仅仅是其所应受到的惩罚，也是其接受改造的空间，在这里他要重新做人，当他走出这个“高墙”，是作为“自由”的人重新融入社会。所以在监狱的囚犯管理上应该有其表达自由的空间。秩序不能建立在对刑罚的畏惧上，毕竟长久的安定依赖于人们自由地表达不满以及提出补救的办法。在适当的分歧和必要的统一之间维持一个动态的平衡，才能形成真实的和谐的秩序。
二、囚犯的表达自由受限因素分析
1 观念因素
观念具有深层次性，“因为他涉及到一个文化的信仰系统、价值系统、社会习俗等最本质的素质，是一种文化的基本价值所在；而他也是最必需的，因为惟有这一层次的现代化，才能真正从根本上促进一项现代事业的最终实现。”关于犯人的人权保障问题，这在我国权利观念并不发达甚至根本就没有这方面传统的国度，给囚犯以权利是不可想象的。尽管在我们的传统上儒家提倡“恕”的理念，但给以最严重罪行侵犯过我们自身或亲人的犯人以宽恕，给他们享有权利。这也是不能想象的。现代人权制度体系的构成。势必要求社会成员的观念有所更新。《监狱风云》以及监狱题材的影视剧似乎就是在做着转变人们观念的努力，通过形象的电影语言。通过艺术化的反映，来勾勒这个群体的生活，以启示人们关注、改变。可以说，囚犯的表达自由的享有的一个门槛就在于社会对他们观念的转变。
2 制度因素
一项较好的制度设计，必然有一个完善的程序保障机制，在某种程度上，程序正义是实质正义的前提，而公民正是通过程序性抗辩来完成与国家机器的对抗，实现自身的权利的。表达自由权是一项基本权利，在我国这项权利是通过宪法进行规范的。但宪法是根本大法，是一种框架法，并没有规定相应的程序性保障机制，也没有等机构。那么宪法确认公民基本权利之后，国家负有提供合法手段和必要条件，以保证能够实现这些权利的义务。那么我们就要审视我国现有的法律制度。有没有根据宪法对宪法所规定的权利提供明确的且可操作性强的制度呢?这些制度上的缺陷限制了囚犯表达自由的实现。另外关于表达自由的性质是什么也不明确，属于政治权利还是什么?如果对表达自由的性质归属不进行明确规定的话，对于一般公民而言。并无大碍，但对于作为特殊群体的囚犯而言，可能就会出现问题。如果表达自由直接归属政治权利，一些被剥夺政治权利的囚犯就不能享有。但问题是如果所有的表达自由都归属于政治权利的范畴，那么是不是有过宽的嫌疑呢?
3 囚犯自身因素
囚犯自身因素主要是囚犯对自身的权利认知多少，对表达自由又认识多少?据我们了解，囚犯大多对自身所犯过的罪行有悔罪心态，他们很多并不认为自身还应享有什么权益。或者说享有权利在他们看来只是一种很“奢侈”的愿望。另外，囚犯自身所具有的法律素养是较低的，再加上由于被囚禁，人身自由的受限。使得他们远离了社会，也远离了获取法律知识的机会，尽管在监狱里。建立了很多图书馆、阅览室等场所，但这些场所里的资料大多比较陈旧，而且在种类也较为欠缺，即囚 犯法律知识的获得上的缺陷也使得囚犯不能认知自身的权利。
三、囚犯的表达自由真实享有之保障策略探索
关于如何保障囚犯的权利，在《监狱风云》等监狱题材影片中，惯常的做法是事情闹得不可收场时，更上一级的长官出现然后解决，或者是英雄再现等。这些解决方式背后所要表明的是否符合法治精神，本文不去关注。我们所要表明的是如何预防这些事情不发生。
(一)树立人权保障的观念
如果以建造楼房来做比喻，制度好比楼房的构架，理念好比地基，缺乏地基或地基不牢固的楼房就像是“沙滩上盖高楼”，相信结果会是楼房还没构成，就是盖成。也会因为缺乏土壤或地基的支撑而迅速倒塌。保障囚犯的表达自由的权利，首先就要求制度的制定者以及执行者树立人权观念，要认识到，囚犯也是普普通通的“人”，只不过因为他所犯的罪行而成为囚犯。被囚禁或被羁押，只是他为其行为所付出的否定性代价，这个否定性的代价也只能是指向其犯罪行为，而不能够因为其而否定了这个人所有的行为。作为立法者以及执法者只有清醒的认识到这一点，才能够真切的领会到刑法中罪行法定、罪责刑相适应的原则的真正精髓。当然，人权观念的确立需要一定的社会群众基础。我们就要通过教育、宣传等不同的渠道使人们认识到:“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺。对后代和对现存的一代都是一样，对不同意那个意见的人比对抱持那个意见的人甚至更甚。”认识到西方哲人伏尔泰那句振聋发聩的名言；“我反对你的意见。但我却誓死维护你说出这个意见的权利。”
(二)加强关涉表达自由法律的可操作性和可协调性
1 关于表达自由的规定。无论在宪法层面还是在法律层面都要明确。对于宪法所规定的缺陷，鉴于修改程序等因素，就要求在普通法律上作以明确规定，如果规制表达自由的法规也模糊或过度宽泛，则不利于对表达自由的保护。明确性原则要求要对规制的目的、内容、程序都应作出规定。当然表达自由也不是无限的享有，而是相对的。所以，对表达自由进行具体限制性规定尤其必要，现行法规定的是“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这种规定在实践中。给予司法机关过大的自由裁量权，尤其是在遇到言论自由权与其他权利的冲突时。笔者认为应借鉴《公民权利和政治权利国际公约》的规定:本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制。但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需；1 尊重他人的权利或名誉；2 保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。
2 关于《监狱法》的修正。《监狱法》是调整惩罚和改造有关的社会关系的专门综合性法典，在现行制度下，《监狱法》主要是监狱人员在进行监狱管理的基本法则。我们认为，《监狱法》事实上是与囚犯关系最近的基本法典，从理论上，他更应该是对囚犯人权保障的一部主要法典，由于立法时特殊的历史条件，一些涉及囚犯权利的内容的条款规定过于原则。缺乏具体性和可操作性。要切实保护囚犯的表达自由等各项权利，应对之进行尽快修正。
3 提升狱警的法律素养。囚犯与看管囚犯人民警察两者的地位和权利义务明显的不对等。尽管可以通过立法的形式加强对囚犯权利的保障。实现监狱行政法律关系的相对平衡，减少囚犯权利被非法剥夺和监狱机关滥用权力的现象。但是。徒法不足以行。法律只有执行者真实的贯彻才能够实现其价值，这里就涉及到一个执行力的问题。涉及到执行人员基本素质问题。就目前来看。执行人员法律素养较低也是囚犯表达自由没有充分享有的一个制约因素。
一般说来，我们是在两种意义上使用法律解释这一概念的，其一是指一种方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺；其二是指一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。
作为一种方法或操作技艺的法律解释建立在一种假定的、但常常是作为经典的法官与法律文本之间的关系模式之上，它假定法官处于这样一种关系之中：存在一个权威的规范性文本（即我们常常不加界定地称之为“法律”的东西），出现一个与该规范性文本不相符合但有可能与之发生联系的事实（即我们通常所谓的“案件”），法官的作用正是通过司法判决将法律文本的规范要求强加于所发生的事实之上，从而创造新的事实使原来的事实符合法律规范的要求（这就是我们通常所谓的“法律后果”）。
这种关系模式的理想型就是法律乃是一个覆盖整个社会生活且没有空隙（gapless）的严密体系，而法官则象一个自动售货机一样将法律条文适用于所发生的案件中。但是由于法律条文的稳定性与社会生活的流变性之间的矛盾，使得规范性文本与社会生活之间存在有空隙，这时法官采用一种特殊的方法和技艺，即法律解释，来弥合这种空隙。无论是寻找原意还是“熨平褶皱”（丹宁，1985：6－11）、无论是语义规则还是金质规则（Harris，1980：124）、无论是采用演绎的方法（Sinlair，1971）还是采用归纳的方法（Dewey，1924）、无论是出于“目的理由”还是出于“正确理由”（Summers，1978）还是其他种种解释方法（梁慧星，1995；郭华成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的关系模式之上。
本体论意义上的法律解释是以哲学阐释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与阐释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来（伽达默尔，1992），语言的意义只有在使用中才能加以把握（维特根斯坦，1996）。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性（Landers，1990），对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出挑战，实现了法学理论中的“阐释学转向”（Warnke，1992：ch.4）。尽管本体论意义上的法律解释对“法律文本”之独立性和客观性提出了质疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并没有因此方法论意义上的法律解释所依赖的上述关系模式，而实际上是强化了这种关系模式，它使得法律解释的方法和技艺从一些法律规范没有具体规定的案件扩展到所有的一般案件，使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众（Balkin，1993）。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中时，实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。
本文通过对10名中国法官的访谈，考察了他们在法律解释过程中所受到的种种约束因素。正是这些来自现实世界活生生的经验使得我们看到来自西方法律实践之上的上述法律解释理论在运用到中国法官的法律解释实践中时发生了扭曲，从而使我们得以划定法律解释理论的限度及其适用范围。由此法律解释不再是一个对法律文本的理解问题，而是法官在司法场域中进行权力争夺的策略性选择，是对这种权力争夺的合法化。这一特定的法官群体所受到的法律教育和司法场域的双重结构化，使他们处在追求真理和追逐权力的张力之下。正是这种张力使我们认识到方法论意义上的法律解释与本体论意义上的法律解释是发生在两个邻接的话语空间里的不同的话语形态，它们遵循的是不同的逻辑或散布机制。正是在这两种不同话语形态的之间的相互利用与相互排斥中，使我们发现法律知识是如何服务于权力关系并掩盖权力关系的，同时法律知识又是如何在维护在身的自主性的过程中反抗权力关系的。
二、有关材料与方法的说明
本文所需材料的来源于在北京大学法律系读在职法学硕士的法官，他们的基本情况如下：
法官
性别
年龄
入院时间
入院学历
法院审级／年限
法庭类别
职务年限
C
男
28
90.7
法律本科
基层/91-92高级/92-96
民庭/刑庭
经济庭书记员/90-95助审员/95
L1
男
28
90.7
法律本科
基层/90-94高级/94
经济庭
经济庭书记员
Z
男
88.7
法律本科
基层
民庭
书记员88-91审判员/副庭长91-
L2
男
87.9
法律本科
基层/89-90中级/88-89高级/87-93
刑庭经济庭刑庭
助审员书记员书记员
Y1
女
31
87.7
法律本科
基层/87-88中级/87-93
经济庭
经济庭书记员
Y2
男
31
88.9
法律本科
中级
刑庭
刑庭书记员88-90助审员91-93
Q1
男
26
91.8
非法律本科
基层
民庭/经济庭
民庭/经济庭书记员
Q2
男
88.9
法律本科
基层/高级
经济庭
书记员/助审员
从这些情况来看，我们所调查的这8名法官是一个特殊的法官群体，他们受过正规的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前参见工作的，自然受到了80年代整个社会环境和文化思潮的影响；他们分布在最基本的业务庭室工作，直接参与案件的审理，而且大多数法官在不同级别的法院工作过，需要说明的是他们在基层法院工作都是在下去接受锻炼；他们在法院里大都作书记员，在法院里的业务群体中属于边缘群体；他们都在北京大学接受法律“再教育”，而且都要回到原单位工作。
对于我们的调查而言，这样一个特殊的法官群体足以代表一个独立的群体，这样一个群体为我们提供了透视中国法官之法律解释的一个特殊视角。而且有必要指出的是，他们所具备的素质、他们处于边缘地位对周围环境的敏感、他们重新回到学院后对法院工作的反思都有助于我们的调查触及到法律解释中的一些核心问题，也就是中国法官在作法律解释时所受的种种影响，甚至是一些偶然性的影响。这一“样本”在人数上虽然略有不足，但我们所采用调查方法或许可以弥补这一不足。
我们所采用的调查方法主要是访谈，严格说来，这是一种人类学的方法而不是通常所谓的社会学的方法（如统计、问卷），之所以采用这样的方法不仅仅出于一种便利的考虑，更主要的是我们坚持阐释社会学的观点，主张社会行动是赋予主观意义的行动，而访谈的方法有助于使我们进入行动者的意义世界之中。当然，我们并不是说他们所提供的材料就是法院中法律解释的真实状况，尽管他们在学院里面对我们这些作为同学的访谈者为了写学术论文的所作的访谈，可能更没有掩饰地吐露他们的真实想法。或者说，所谓中国法官“客观的”法律解释状况并不是我们所关注的，更不用说所谓的“客观”在事实上也是理论建构的。因此，这一法官群体主观上认为存在的状况在一定程度上足以给我们提供理论分析的经验素材。
三、影响法律解释的几种重要因素
（一）、学院派与非学院派之间──调解与判决之间
我们调查的对象在进法院之前都受过法律教育或大学教育，因此他们进法院之后明显地感到法院里学院派与非学院派之间的区别。他们所谓的学院派是指受过正规的法律教育，尤其是大学法律本科教育的法官群体，而所谓的非学院派是指法院里的部队转业干部、其他行政机关调入的干部以及从其他渠道进入的人员。这些人可能具有非法律的本科文凭或通过电大、函大、业大（法院系统内办的法律培训）获得法律专科文凭，但在我们调查的法官群体看来，后者仍然属于非学院派，因为他们所受的法律教育本身就很简单，他们的讲课老师有时也没有受过正规的法律教育，而且他们的文化基础一般教差，在短期的培训中不可能系统地掌握法律的精髓，更主要的是他们都在社会上、单位里呆了好多年，已形成了自己的世界观，无法再培养其法律的世界观。因此他们认为是否受过正规的法律本科教育有着截然不同的区别，正规的法律本科教育不光系统地传授了法律知识，更主要的是培养了法律感和公平感，“有时解决一些法律规定不明确的案件主要靠平时培养起来的法律感和公平感”。（法官Q2）
在我们调查的法官中，虽然都承认有学院派与非学院派的区别，但他们对这种区别却有不同的看法。来自省高级人民法院的法官Q2认为在他们那里的学院派与非学院派几乎各占一半，但是学院派占据了业务庭，而非学院派主要在后勤、行政（如办公室、人事处）和一些非业务厅（如执行庭、告申庭），对审判没有什么影响。但在中级人民法院，情况则并非如此，“你别看他们搞后勤，看似服务，事实上有特权。他们管派车，管分房子，将业务庭看作摇钱树。”（法官Y1）而且在业务庭室里，学院派与非学院派之间也往往形成群体偏见，“他觉得你自以为是，但又没有什么社会经验和办案经验，而你也看不惯他，有时直接指出他的不是”（法官Y1）。这种偏见不光体现在对案件的不同看法上，而且体现在一些生活习性上，“他们总觉得大学生自由散漫，不好管理，事实上也是如此。”（法官L1）而在一些基层法院，这种区别往往不明显，到有派系的化分，比如法院院长与副院长有矛盾，就自然形成两派。（法官Q1）这可能是因为在这里受正规法律教育的大学生很少，无法形成一个独立的群体。法官Z就来自基层法院，他是那个法院唯一的受过正规法律教育的大学生，他并没有感到受到什么歧视或不便。这也许是由于他很快就适应了工作环境，升迁也很快，而且很少对法院的工作加以反思，他虽然工作了好几年并有一定的职务，但在我们的访谈中，他觉得几乎没什么可谈。
我们所调查的法官群体一般都认为学院派与非学院派之间的办案风格上有很大的不同。一般说来非学院派的法官更喜欢调解而不是判决，原因是“判决在认定事实和适用法律上要求很严格，搞不好就会判错案。现在有错案责任制，有上级法院监督，判错案不仅名声不好听，也影响到奖金和升迁。”（法官L1）而非学院派的法官“没有多少法学功底，他们在办案中重事实轻法律，喜欢搞调解，怕将法律搞错。判决能经得起时间的考验，也能分得清责任，而调解就没有这些因素，调解主要是把问题解决了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且调解也不得上诉，没有错案率。”（法官Y）因此，调解就比判决显得简单，“一不写判决书，二不写审结报告，三便于执行，四事实和责任不用搞得很清楚。调解可以简化工作，但往往形成强迫性调解。”（法官Q1）相反，学院派的法官一般主张判决，“虽然判决没有调解好执行，但判决比较公平。调解事实上剥夺了原告的权利。法官说‘算了吧，调解，少给点怎么样？’你说怎么样？只能忍气吞声，听法官的。这次民事诉讼法的修改对调解作了严格的规定，但我觉得应该彻底废除调解，法院就应当判决，体现公平，体现权威性。”（法官Q2）“判决真正能体现一个法官运用法律的水平，一个法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也许是基层法院中非学院派的法官占多数，相比较而言，基层法院调解更多些。（法官Y）
（二）、代际、性别与风格──事实与法律之间
如果说不同的法律教育背景形成的学院派与非学院派之分在级别不同分法院里有不同的体现，那么由年龄形成的代际的区别则是他们都能感受到的。尽管他们对代际的划分略有不同，但他们的感受几乎是一致的，而且这些对代际的划分主要依据他们对适用法律的不同风格和态度。一般说来，他们将法官分成这么几个年龄段：
50－60年代的大学毕业生，这些法官“职业道德好，有为人民服务的思想，比那些大学刚毕业而道德品质坏的小青年要好得多。他们这些人死抠法律，事实调查多于对法律的解释。”（法官L1）
70－80年代参加工作的“最恶劣，法律水平低，工作不认真，吃、喝、拿样样俱全，最会搞鬼、作手脚。”（法官L1）
80－92年毕业的法律大学生，80年代初的大学生“比较保守、固执，适用法律严格，”（法官L1；法官Y）“既重视法律的解释又注重对事实的调查”（法官L1）。“85年之后毕业的大学生受外界的影响大，他们既有学生气，也比交灵活，对社会的适应性强。”（法官Y）“这些法官对法律有一种信仰，他们既有传统的风范又有法律的素质。”（法官L1）法官Q2则认为“88年之前毕业的大学生思想稳定，对个人的要求比较严格，工作态度也好”。我们所调查的法官大体上属于这一法官群体。
92年之后毕业的大学生，这些法官是“生活型的，受社会的影响大，吃、喝、玩、乐样样都会，工作态度不认真，对法律的信仰已经不存在了，对法律采取一种游戏的态度，总的说来道德品质坏了。”（法官L1）这是我们在调查中发现的对这一法官群体最严厉的批评，这可能与法官L1对道德品质的特别强调有关。我们所调查的其他法官也有类似的感觉，只是觉得由于整个社会环境和社会风气变了，这一法官群体更能适用社会已经发生了的变化。
除了代际之分，我们常常想到的是性别的区分，这样的区分往由于女权主义法律观而得以强化。一般说来，女权主义者将“那些喜欢技术性差别和细节的人们描述成男性意象，而……一个同情者以及那些不能讨论技术性法律的问题的人们被描述为女性意象。”（波斯纳，1994：507－8）由此形成“法律的对立概念表”，在男性的法律观这一栏里，有“形式主义、法律、规则、逻辑、严苛的、客观性、解释论、严格解释、文字、法官发现法律”等概念，而在女性的法律观一栏里，对应地有“仁慈、自由裁量、政策、灵活的、主观论、非解释论、灵活或松散的解释、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。这样一种“角色化”的二元对立事实上包含了某种“男性中心霸权”，它在理论上业以受到了批评，当然也经不起经验事实的检验。
在我们所调查的法官中，他们都认为男性和女性之间存在着差别，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），执行庭很少有女性法官等等，但这样的差别不足以构成两种对立的法律观或审判方式。法官Y在同学中是一位有大姐姐风度的法官，她认为“没有男女的差别，只有素质的差别。许多业务强的女法官照样很厉害。法院这个环境很锻炼人，因为你是法官，你代表的是法律，你接触的又是当事人，所以你说话的声音、语气都与平时不一样。”就办案方式而言，法官Y认为女性与男性法官也没有什么区别，她这个庭里有好几个女的，“业务上争强好胜，都是严格执法”。男性法官也持同样的看法，法官Q2认为法官的区别主要看脑子，与性别无关“，”我们庭的庭长是个女的，办案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆妈妈。“
由此我们可以看出，法官尽管在性别上有男女之分，但是这种性别的不同不足以构成两种不同的法律观或审判方式。不过，在他们的观念或意象里，的确存在两种不同风格的法官，尽管这种风格与法官的性别没有必然联系，一种是“干脆利索”型的，一种是“婆婆妈妈”型的。一般说来，前者与良好的法律水平、丰富的办案经验、公平正直的道德品质联系在一起，而后者则似乎与缺乏法律知识、喜欢调解了事、爱搞不正之风联系在一起。这样一种不同类型的划分与依据法官参加工作的不同时间和他们对法律的不同态度所作的代际化分，与上述学院派与非学院派的划分基本上是一致的。这种不同类型的形成也可能和我们所调查的法官群体有关，他们基本上是属于80年代的那一批大学生。不过，上述代际划分也使我们认识到，我们前面所谓的“学院派法官群体”并不是一个独立的、同质的群体，尽管他们与非学院派的法官形成明显的对比，但有时他们内部的区别往往不亚于他们与非学院派法官之间的区别（比如他们对92年前后毕业的大学生的看法就完全不同）。“这大概是由于文人相轻吧”（法官Q2），“正规大学法律系的学生看不起非正规培训的法官，重点大学的法律生看不起一般院校的大学生。总之，物以类聚，和以前的职业没有必然关系，而与审判的风格有关，比如爱吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不过，总的说来，他们普遍认为“年老的重视事实，年轻的重视法律”（法官Y），年老的在确认证据和事实方面比年轻人更有经验。
（三）、解释法律──外部因素与法律知识之间
依照方法论意义上的法律解释观，法律规定越是简单，法律解释也就越频繁；社会生活变化越快，法律解释也就越频繁。依照这个逻辑，当下中国的法律解释应当是最频繁的。但是我们所调查的法官很少就法律解释能谈出所以然来。他们并不认为自己在作法律解释，他们对法律解释的种种方法仅仅停留在理论认识上，还不足以成为一种审判经验。这只能有两种可能的解释，要么他们对自己的所作的种种法律解释还处于不自觉状态，缺乏理论上的反思；要么是我们所讲的作为特殊操作技艺的法律解释理论本身不足以解释他们的经验。事实上，在他们看来，法律解释并不是一门需要专门学习的特殊方法或技巧，“要说有法律解释的话，那么我们处理每一个案件都是在进行法律解释，所有的法律条款都需要解释，要不然怎么适用到案件上。”（法官L1）法律解释就不仅仅是在没有法律规定的情况下才需要使用这种特殊的方法，书本上所说的各种法律解释方法在现实中是没有意义的，尤其对我们所调查的法官是如此，它最多看成是的对法律文本的一般性理解方法。
一但作为一种一般性的对法律文本的理解而不是一种在没有法律条文规定情况下的特殊操作技艺，那么法律解释就没有操作上的规律性，而与每一个具体的法官联系在一起。一个法官“平时有他自己的看法，这也是一种法律解释问题，他也有他的法律解释，他不会说这是工作需要呀之类的，特别是有公函过来时。”（法官C）这里所说的“公函”是指来自行政机关的“希望我们在法律容许的范围内采纳他们的看法”的书信。这时法官的生活背景、社会关系、文化水平、法律观念等对他们解释法律的重要性远远大于法律解释方法的重要性。法官L2在高级法院里搞过一段案件复查，对有关知识分子的案件就很关心，也很关照，因为他父母就是老师而且自己也一直呆在学校里，知道知识分子的艰难。因此法官在法律适用中有更大的自由权，比如“有关的情节问题是有法官自由心证的，他说缓刑就是缓刑，这也是一个法律解释问题。”（法官C）但这并不意味着法官们认为对法律的解释就象法律现实主义者主张的那样可以是任意的、随心所欲的、非理性的，法律的意义要由他们的解释来确定的。相反，他们认为法律条款的意义是不言自明的，只要本着公平、认真的态度就能准确地理解和适用法律。他们认为只是由于外在的其他原因，使得他们不能准确地适用法律。正如法官C所言“按照我的自由心证是可以实事求是的，但落实到具体的每个审判员或每个审判长，就难说了。我也不能说他们不是实事求是，也可能是我的法哲学观点有问题。”
因此，在他们看来认真的办案态度和公平的法律感在准确的法律适用或法律解释中起很大的作用，而这又与他们通过各种渠道掌握的法律知识有很大的关系。法官Q2在1990年办过这样一起纺织企业承包纠纷案，承包合同是在1988年签定的，当时由于纺织品大部分出口，所以承包金额很高，然而8波之后，纺织品无法出口，承包金也就无法完成。该案诉到法院后，法官Q2是按“情势变更原则”判的，免除了承包方两年的承包金。“我在大学时知道有情势变更原则，但对其详细内容并不清楚。90年左右，法学刊物上开始出现这方面的文章。我就找来作为判案的依据。”当然，在判决书上，并没有直接引用情势变更原则，而是用“意外情况”和民法总则上的公平原则。因此，尽管法官在判决书上所引用的是法律条款的规定，但在其背后却存在着对适用不同法律条款的选择，这种选择往往又具有学理依据作为支撑。而这种学理依据主要来源于权威的法学教材，比如统编教材和最高人民法院编写的教材，当然还有最高人民法院的司法解释以及上级法院就某一类案件公布的“若干意见”，（法官Q1）而这些司法解释在法官们看来就是一种立法，就是法律条文。法院里经常开“庭务会”，其中的内容之一就是“业务学习”，学习新的司法解释，讨论疑难案例。（法官Y；法官L1）正是由于对法律知识形成了一致的理解和看法，法官们才对准确适用法律或理解法律形成了一套不言自明的标准，不同法官类型的划分往往是由这套标准来决定的。
（四）、合议庭──法官的位置（一）
除了一些简单案件，大多数案件的判决与裁定是由合议庭作出的。合议庭至少由审判长、审判员和书记员三人组成。从法律规定上看，法院的判决是由合议庭集体决定的，而事实上组成合议庭的不同成员的在判决中适用法律或解释法律的权力依据他们在合议庭中位置（position）的不同而不同。我们所调查的法官几乎都在法院里作过书记员，一般说来，书记员在案件中所起的作用相当有限，特别是作为刚刚从大学里毕业的学院派法官更是如此。“从职责上来说，书记员主要就是书写、记录，加之自己刚刚从大学毕业，最好少开口，不要多发表意见，免得人家说你狂。法院里本身就对知识分子不信任，弄不好以后就很被动，处处有人卡你。”（法官L2）因此判案中的适用法律权和解释法律权主要归审判长和审判员。但也有例外，这主要看书记员本人所具备的各种资源，比如人际关系、法律水平、交往能力和说话技巧等等。法官Q1一进法院也作书记员，但他在合议庭讨论中常常提出自己的看法，有时往往被审判长采纳，这不仅是由于他脑子聪明，而且是由于他和法院院长的关系不错，他的毕业分配就是法院院长给办里的。法官L1认为书记员要起作用就要采取一定的策略，他作书记员时有一次觉得审判长对法律的理解有问题，但在合议庭的讨论中，他觉得不能直接提出不同的意见，否则审判长在面子上就下不来，但他在下班吃饭时，和审判长等人随便讨论起他们办的那个案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解释作依据，于是这个案子就按他的意见办了。
除了上述各种资源，书记员所在的法院的级别也成为他们在合议庭的解释法律中处于有利位置的可资利用的资源。这主要表现在分配到高级法院的法官在基层法院的锻炼中。我们所调查的法官许多都在基层法院锻炼过，他们都认为在基层法院锻炼有好处，尤其是他们在基层法院参与办案中有较大的发言权。法官Q2在基层法院锻炼了一年，开始作了一段书记员，不久就作审判员，他在一年中办了近50起案子，几乎都是按他的意见作判决的，而且所有的案子都没有上审委会，对此他颇为自豪。但是他自己认为这主要是由于他适用法律准确，而与他是省高级法院派下来锻炼且一年后就要回去这一身份没有关系。在我们调查的法官中，凡是下基层锻炼的法官几乎都有类似的感觉，但他们都否认与他们是上级法院的法官这一身份有关。在他们看来，下级法院的法官也是机会主义的，他们只怕自己直接的上司，而对于他们这些不一定有前途或前途很遥远的小年轻不一定很在乎。他们的这种说法也许是对的，不过他们无法解释为什么一个大学毕业生刚分配到基层法院办案时往往要受到限制，而一个刚分配到高级法院的学院派法官下基层法院锻炼则在办案时有较大的自由度，这与他们的特殊身份不可能无关，至少是由于他们与基层法院的法官们没有直接的利害冲突。
尽管书记员可以通过各种资源的利用而在合议庭的法律解释中处于有利的位置，但这只是个别的情况，通常法律判决主要是由审判长和审判员决定的。但这并不是说合议庭内部就可以决定一个案件的判决，合议庭的意见据正式的法律判决还有一段很大的距离，它还要受到各种各样分影响，除了我们后面将要讨论到的审委会外，上级法院的意见也起大的作用。由于一审法院的判决有可能由于当事人上诉而被上级法院所改判，而法院中实行的错判责任制对一审合议庭形成很大的压力。所以，当一审法院的合议庭对事实的认定或法律的适用那不准时，往往提前请示上级法院，有的是书面请示，有的是电话口头请示。比如90年左右，浙江某地出现了“台会”纠纷，关于这个问题的定性，法律并没有明确的规定，也没有相应的司法解释，最后请示上级法院，上级法院定为金融诈骗（法官Q1）。因此下级法院受上级法院的约束很大，重大案件往往请示汇报、上下通气，这样上诉后很少有改判（法官Q1）。不过向上级请示有时也靠不住，除了重大问题，一般的请示上级法院很少作书面答复，因为上级法院也怕承担责任，而口头请示常常没有凭据，更何况上级法院的人很多，看法也不见的一致。“你向上级法院请示，这个法官说这么判，而上诉后刚好由另一个法官负责这个案子，他有他的理解，他有他的人际关系，他照改（判）不务。”（法官C）
（五）、审委会──法官的位置（二）
从法律上说，审委会对任何案件都保留最终的决定权，但事实上并不是所有的案件都上审委会。依据我们所调查的法官们提供的情况，上审委会的案件主要有这么几种情形：
合议庭中对案件的判决意见不统一，于是就将矛盾上交，由集体讨论决定；
合议庭在审判中受到了外在压力的干扰，比如来自政法委的压力或某个领导个人的压力，这时也将问题上交，特别是这种外在干扰要导致不合法的判决时更是如此，好让“集体来承担违法责任”（法官L1）；
该庭的庭长对合议庭的判决意见有不同的看法或法院的主管副院长或院长对合议庭的判决意见有异议，这类不同意见有时可能导致适用法律的偏差，而合议庭尤其审判长不愿为此承担责任，这时也将问题交由集体来决定；
某类特殊的案件，比如疑难复杂案件，有影响的重大案件，此外刑事案件一般都上审委会，这已形成一种惯例。
在这种情况下，一般通过庭长将案件提交于审委会。审委会的组成成员是有一的级别的，一般由院长、副院长、庭长和汇报案件的审判长等组成。
一般来讲，法院院长具有适用法律或解释法律从而形成案件判决的最终决定权，这种权力是一种事实上的权力，不过副院长和庭长也有相应的发言权，审委会的判决实际上是利益均衡的结果，大家都默认一种说不清起源的不成文法，比如说院长事实上决定几个案件，副院长和庭长事实上决定几个案件，尽管从形式上讲案件的判决是集体讨论的结果，而这种权力的分配和相互均衡最终源于整个国家权力机构的相应授权。
当然也有例外，这主要是由于组成合议庭的个人情况有所不同，一般说来院长更关心法院的行政事务，关心如何与党委和政府处好关系，解决法院的一些实际困难，没有时间和精力关心具体的审判实际，特别是有许多法院院长是从行政机关调来的，法律水平很有限，除了自己认为重要的或和他自己有关的案子，其他案子即使上审委会院长也往往是走个形式，有时一个上午讨论好几个案子，既有刑事又有民事也有复杂的经济案子，业务水平低的院长连案子都听不清，所以就提不出实质性的意见，只是关心程序问题（法官L2）。在这个时候，主管副院长的决定权往往更大一些，因为主管副院长一般在业务方面的水平比较高，有判案的经验，有时一下子就看出了问题的所在（法官Y；法官Q2）。
在审委会中，尽管院长、副院长和庭长等拥有更大的决定权，但有时整个案子的讨论基调往往又是由汇报案件的审判长奠定的，这主要取决于审判长的汇报技巧和汇报策略。法官L1认为，在审委会讨论中审判长的汇报技巧非常重要，一般说来好的汇报者知道哪些应当着重强调哪些应当一笔代过，这主要体现在事实的认定上，这样给其他人形成一个有关案件事实的印象（因此高明的法官往往在事实上作文章，通过裁剪事实，也就是“解释事实”，使其符合法律的要求），而在法律的适用上，应当提出几种可供选择的方案，这样其他人就会不自觉地跟着汇报者的思路走，同时汇报案子应当简明扼要，前后连贯，有时语气、态度、神态都很重要。法官Q2也有同样的看法，他在向审委会汇报他判决的上述纺织企业承包纠纷案时，并没有提所谓的“情势变更原则”，因为他知道审委会的其他人包括院长都不知道什么叫“情势变更原则”，如果他提这个原则，他们就要搞明白这是什么意思，这时汇报就变得复杂了，有可能因为他们不明白情势变更原则而不同意由此作出的判决，相反他用民法通则上的公平原则，他们也能明白，这与他们的常识是一致的，也就好通过。因此，相比之下，“审委会是保守的，它一般不作扩大解释，案件的承办人比审委会更大胆，容易倾向于作扩大解释。”（法官L1）
（六）、形势、政策与政法委──法院的位置
政法委是党领导司法工作的机关，它对法院的判决往往产生直接的影响，尤其是一些重大的案件，政法委的意见和要求成为法院判决的目标，但政法委的意见一般不出现在案卷和判决中。在上述法官Q1所提供的“台会”案中，虽然作为金融诈骗案加以处理，但究竟处理哪些人是由县委（包括政法委）决定的，而具体的司法程序是由司法机关来完成的。同时重大案件向党委汇报已成为一种惯例，这种案子一般说来由法院来定性由党委提出量刑意见（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的党委和政府的干预，法院判决和执行中往往出现地方保护主义，尤其是在经济案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）
由于法院与党委和政府的这种关系使得法院的判决往往要受到政策和形势的影响。法官L2在高院复查83年“严打”案件时，就发现当时的案子判得及其草率，这与政法委的指导文件直接有关。他认为“83年司法审判刚刚恢复，‘严打’中有一种狂热情绪，加班加点，象一样”，“85年之后情况才有了好转，法院也逐渐冷静下来，明白法律大于政治，判决不是完成政治任务。”（法官L2）
除“严打”之外，对法院审判影响比较大的政策导向就是92年提出的“三个有利于”原则，“三个有利于是政治标准，而不是法律标准。由于强调审判工作服务于经济建设，法院在审判中有时抛开程序法，不尊重当事人的诉讼权利。93年之后法院感到这样作不行，又回到程序中。”（法官Q2）
四、谁是法律条文的解释者？
如果我们将西方的法律解释理论与上述中国法官的法律解释之经验相对照的话，就会发现西方法律解释理论，无论是方法论意义上的法律解释理论还是本体论意义上的法律解释理论，都认为有一个“有面目的法官”作为法律的解释者。正是通过这一个人的法律解释才在“文本”与“判决”之间建立起内部逻辑一致的因果联系。作为方法论的法律解释理论将这一个法官想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、理性化和标准化的个体，而作为本体论的法律解释理论则将法官想象为一个受情感、直觉、偏见、潜意识、爱好等非理性因素支配的自由个体（Frank，1949；Cardozo，1921），这是因为“成文法规不会自行解释，其含义是由法官来宣布的，正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。”（Gray，1972：170）
但是，就中国法官上面所提供的访谈材料来看，我们不禁要问：在中国的司法审判中，究竟谁是法律解释者？是书记员、审判员、审判长还是庭长、主管副院长、法院院长、政法委书记？我们发现在一个特定的案件中，他们每一个都可以成为法律的解释者，但往往哪一个都不是法律解释者的最终承担者。因此，中国的法律解释中，问题不在于中国法官究竟是一个理性化标准化的个体还是一个自由的个体，而是有没有西方法律解释理论中所想象的那么一个“有面目的法官”。从上面所提供的材料看，在一个特定的案件中，法律解释者往往不是一个“有面目的法官”，而是一个“无面目的法官”，是一个机构、一个组织、一群人，如合议庭、审委会、上级法院和政法委等等。因此，我们发现在中国的法律实践中并不存在西方法律解释理论所设想的一个具体的法律解释者，也没有这样一个法律解释的承担者。这样一种法律解释理论与经验事实之间的背离并不意味着我们应当放弃对中国法官之法律解释的探究和追问，而仅仅是意味着我们不能简单地、不加反思地用西方现成的法律解释理论来概括和总结中国法官的法律解释。当然，这也并不意味着简单地否定或抛弃西方的法律解释理论，而仅仅是划定它的界限和适用范围。
事实上，就法律解释而言，我们发现大陆法系的国家所关注的法律解释一般是法学家的学理解释，而英美法系的国家所关注的一般是法官在司法实践中的法律解释。这样一种差异恐怕是由于大陆法系和英美法系的不同的法律结构使得学者的法律解释和法官的法律解释分别成为这两种法律制度中的突出问题。如果说大陆法系国家由于强调成文法典的重要地位而使得法官被想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、仅仅是修补法律漏洞的、理性化和标准化的个体，那么英美法系国家由于强调判例和先例的重要性而使得法官通过法律解释来创造法律就显得尤为突出。一旦我们将法律解释放在法律运作的制度结构中，就会发现不同的法律解释方法实际上是基于不同的法律运作的制度结构所作出的总结或概括。因此我们将法律解释理论作为一种知识加以普适化的时候，即抽象地从方法论或本体论意义上来谈论法律解释的时候，实际上抽离了法律解释背后的法律运作的权力结构。由此，法律解释理论才会在中国的司法实践中遇到理论解释上的困难。为了克服这种理论上的困难，我们就不得不将法律解释理论放在更一般的社会理论背景上，来考察法律解释在中国所遇到的种种问题。
五、双重结构化及其张力
从经验社会学的观点来看，法律解释是法官作为一个行动者的给解释赋予意义的社会行动。因此我们应当将法律解释置于行动与影响行动之结构的关系中来加以考察。
在行动与影响行动之结构的关系中，一般存在着两种不同的理论倾向或理论路径，一种就是结构主义的观点或决定论的观点，这种观点将行动者化约为结构的承担者，行动不能在自主的维度上加以分析。“在结构主义的路径中，行动仅仅被看作是一种被规定好的实践或一套决定社会行为的规则：因此强调了行动被象征规范所决定这一维度而损害了行动作为一种生活经验的表达这一没有被决定的维度。”（Crespi，1989：30-31）方法论意义上的法律解释理论就是建立在这一理论路径之上，它认为作为社会行动所法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定，更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构：法律是一个全涉的（gapless）的规则体系，它覆盖了社会生活的整个方面，即使在法律条款没有规定的地方，只要运用正确的法律解释方法，就可以发现法律在这方面的态度。因此在方法论意义上的法律解释理论中，表面上法官似乎可以自由地选择法律解释方法，但这种方法的选择受制于正确或准确适用法律这一信念，法官仅仅是一个准确适用法律的理性化标准化的机器。
与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点，这种观点强调行动者选择的自主性，行动者完全是一个自由的主体，他的选择尽管要受到“前见”之类的影响，但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束，因为法律是不确定的，作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”，法律究竟是什么或者说法律的意义是由法官来确定的，正如法律现实主义者卢埃林所主张的，“这些官员（即法官、律师、警察和监狱官等──引者）就纠纷所作的所有事情，在我看来，就是法律本身。”（转引自Bodenheimer，1981：124）
无论是决定论路径还是唯意志论的路径，由于割裂行动与结构的关系或者说由于试图化约这种关系，在方法论上受到了批评与质疑。唯意志论的路径忽略了行动者所受到的特定结构的约束，它过分地强调了行动的自由，但这种自由的极限就成为偶然性的奴隶而陷入另一种决定论中，法律现实主义者心目中的法律解释或法律意义的确定虽然不受法律规则的约束，但最终要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在这个意义上，批判法律运动将法律解释放入司法政治学中来加以考察。而决定论的路径将行动者看作被动的客体而不是积极的行动主体，它忽略了行动者所掌握的关于结构的知识，正是这种知识使得行动者有可能通过行动的策略来改变结构。我们在中国法官所通过的策略中就可以看到，由于法官们通晓法院中合议庭和审委会这些结构的运作方式，他们就可以采取一定的策略，通过各种不同资源的运用而改变原来结构的运作方式。
总而言之，上述两种理论路径在割裂行动与结构的关系的同时也在割裂共时性与历时性的关系，如果我们将“行动作为一种行为的持续不断的流动而置于时间与空间之中”（Giddens，1979：2），那么我们就会看到行动与结构事实上存在于一种互动的关系中，“结构不仅给行动以方向，而且也是行动的一种产物，后者尽管受制于结构，但它也在不断地改变它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社会系统的结构特征既是构成这种系统的实践的中介又是这种实践的结果，”（Giddens，1979：69）也就是说社会结构既是由人类的社会行动建构起来的，同时又是社会行动得以建构起来的条件，这就是吉登斯所谓的“结构的二重性”（可参见黄平，1995）。这种结构化理论不仅表达了结构与行动者的相互依赖与相互建构，更主要的是，“依照建构二重性的观点，尽管行动者在互动的生产中利用各种规则和各种资源，但这种规则和资源也由此通过这种互动而被重新加以构成。”（Giddens，1979：71）正是在这种结构化的过程中，各种资本和规则都进入法律解释这一个特定的“场域”（布迪厄语）之中，从而使法律解释不再是一个法官自由选择的个人行动，而是一个在特定“场域”中进行公共选择的结果。
依照这种结构化的观点，我们发现我们所调查的这个法官群体，也就是我们所谓的学院派法官，处在双重结构化之中。一方面他们从学校里接收了正规的法律教育，正是这种法律教育使他们接受了共同的知识、规范和信念，从而成为一个知识和信念的共同体，这种社会结构对他们的形塑使他们在法院中与非学院派的法官有着明显的区别，从而成为一个独立的行动者群体。这一知识结构使得他们在司法实践中注重于判决而不是调解，注重于法律的严格适用而不是对问题的解决，注重于解释事实而不是调查事实。但是法律教育的这种结构形塑并不是固定不变的，它同样是在法学院中的包括分配到法院里去的学生在内的所有行动者所再生产出来的，我们所看到的92年之后的学院派法官的变化事实上反映了行动者对结构的形塑能力，正是整个社会结构和文化价值的变化使得他们在适应这种变化的时候也对法律教育的形塑功能进行抵制，从而出现80年代到90年代的过渡中，法律院校的学生越来越能适应社会生活，越来越灵活地对待或解释法律。
另一方面，他们又处在“司法场域”之中，他们在进行法律解释时受到司法场域中的权力结构（如审委会）和司法场域所处的更大的权力场域（如政法委）的左右或影响，尤其要受到他们在司法场域之中的不同位置的左右或影响（如合议庭）。但是，在司法场域的权力关系中，尽管他们处于被支配的位置上，处在权力的边缘，但他们并不是被动的被支配者，他们通过对资本的利用，通过对策略的选择，可以改变他们受支配的位置。我们所调查的法官们在到基层法院锻炼时，由于处在整个司法场域的支配位置上（即高级法院），他们都在利用他们所携带的来自上级法院这一“身份资本”。因此即使他们在基层法院的司法场域中处于被支配的地位，他们仍然具有很大的支配力量。除此之外，他们还利用其他种种的资源和策略来改变他们的不利位置。比如，法官L1所说的提出不同看法和汇报案件的策略，法官Q1利用他个人与法院院长的私人关系。在这一权力关系的场域中，法律解释也成了法官们在权力关系中争夺有利位置时所利用的一种策略。因此，中国法官在进行法律解释时，即在理解和适用法律时，无论是采取判决还是采取调解，无论是采用严格适用法律还是考虑种种法外因素，无论是解释法律还裁剪事实，无论是采用情势变更原则还是采用公平原则，都不仅仅是一个对法律文本的理解和适用问题，而是法官们根据自己在司法场域中的位置、在利用自己已有的资本或资源所进行的策略性选择，以此尽可能获得在这一权力关系中的有利地位。
我们所访谈法官正是处在上述两种制度的结构化之中，法律知识和法律教育的结构化使得他们把法律解释单纯地看作是发现法律真理的一种方法或途经；而司法场域这一权力关系的结构化使得他们将法律解释看作是一种策略性的机会选择。这两种不同的结构化力量在我们所访谈的法官身上形成一种张力，从而使他们处在追求知识、真理和追逐权力、利益的矛盾之中。他们同时也在利用这两种不同的力量对形塑他们的结构作出反应，因此，他们一方面抱怨在法律学校里学不到有用的东西，认为法律教育与司法实践相脱节，法律教育赶不上司法实践的要求；另一方面，他们也利用在学校里所学到的法律知识来抵制或反抗司法场域的既定权力结构，这一点我们在法官L1身上得到最明显的体现。这种张力的一个根源就在于我们的法律教育依然是一种知识教育，而不是一种技术教育，我们的法律教育所倡导的是“法律应当是什么样的”，而不是倡导“如何使法律成为什么样的”。我们有一定的法律知识，但没有运用法律知识来解剖案例的能力。我们的法律教育里也许教给学生诸多法律解释的概念，但却没有教给他们使用法律解释的技巧，因此，我们的法官很少意识到他们在进行法律解释。事实上，法律解释之所以在西方的法律学中占据一个重要的地位，恰恰是由于它是发现法律或利用法律的一项主要技艺，是法官确立自我认同（identity）的一种“自我技术”（福苛语）。
正是在这个地方，我们发现司法实践中的法律解释，即作为方法论意义上的法律解释，是法律知识在权力争夺的游戏中（包括司法权与行政权、当事人之间的权力冲突）发展起来的一套技艺或技巧，它是一门专门化的“权力技术”。而我们在本体论意义上的法律解释，即任何人对法律的理解，从其知识谱系上而言是以追求正确或真实为目的的认识手段，是一种“自我技术”。尽管这样的自我技术也可以成为权力争夺的技术，比如，懂法律的可以对“法盲”形成支配，法典的权威解释者可以在法学界获得霸权地位等等，但是这样的法律解释与法官或律师在司法实践中的法律解释遵循的是不同的逻辑。因此，当法律解释散布到不同的话语体系里、不同的话语空间里、不同的场域逻辑里，它仅仅具有表面上的或形式上的同一性。也正是这种表面上的同一性，掩盖着其背后的巨大差别：一个法官对同一法律文本的解释，在法庭上可能不同于他在大学的讲坛上；一个中国法官对中国宪法中的人权条款的解释可能不同于他对美国宪法中人权条款的解释，也可能不同于他对历史文献中的人权条款的解释上；对于同一法律条款，法学家的解释、立法者的解释、法官的解释、律师的解释、当事人的解释和普通民众的解释可能是不一样的。
当我们将司法实践中的法律解释等同于求知过程中的对法律文本的理解时，恰恰是用追求真理过程中的不同途经的选择（即种种不同的法律解释方法）掩盖了权力争夺过程中的不同策略的选择（即在何时何地选择何种法律解释方法）。法官在服务于政治权力的过程中，小心翼翼地、巧妙地通过法律解释将自己打扮成法律真理的探索者、权力争夺的超然者、和终极正义的公布者；但同时反过来，法官也可以理所当然地借法律知识或法律传统的名义，来对抗和抵制政治权力。但是，从我们对10名中国法官的访谈来看，由于法律解释技术的不发达，法律还远远没有成为一种强大的知识传统，法官的自我认同还没有确立，法律共同体还没有形成，政治结构还没有实现合理化，因此法官的法律适用也就只能裸地暴露在权力争夺的表面上，从而使法官失去了自我保护的能力，他们不仅没法抵制来自政治权力的压力，也没法抵制来自社会舆论的压力，因此生存在权力斗争的夹缝之中。
对于法官来说，法律解释不仅仅是追求法律真理的手段，是一种确立自我认同的自我技术，更主要的是一种行使权力的技术。也正是通过这一套技术，法律知识和法律传统才可以和政治权力相抗衡。由此，我们才能理解英国的大法官柯克对国王所说的那些名言：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。……法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”（考文，1996：34-35）
由此看来，区分方法论意义上的法律解释和本体论意义上的法律解释没有特别大的意义，重要的在于追问：
“谁在作法律解释？”
“在什么地方作法律解释？”
“这种法律解释服务于什么目的？”
“这种法律解释成为可能的条件是什么？”
「注释
波斯纳，1994：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社。
Balkin，J.M.，1993：‘UnderstandingLegalUnderstanding’，（103）YaleLawJournal，103.
Bodenheimer，E.，1981：Jurisprudence，HarvardUniversityPress.
Cardozo，BenjaminN.：TheNatureOfTheJudicialProcess，NewHaven：YaleUniversityPress.
Crespi，Franco，1989：SocialActionPower，Oxford：BlackwellPublishers.
丹宁，1985：《法律的训诫》，杨百揆等译，北京：群众出版社。
Dewey，John，1924：‘LogicalMethodandLaw’，（10）TheConnellLawQuarterly，17-27.
Fiss，OwenM.，1982：‘ObjectivityandInterpretation’（34）StanfordLawReview，739-63.
Frank，Jerome，（1949），LawandModernMind，London：StevensandSons.
Giddens，Anthony，1979：CentralProblemsinSocialTheory，UniversityofCaliforniaPress.
Gray，JohnChipman，1972：TheNatureandSourcesoftheLaw，Mass.PeterSmith.
Greenawalt，Kent，1992：LawandObjectivity，OxfordUniversityPress.
郭华成，1993：《法律解释的比较研究》，北京：中国人民大学出版社。
Harris，J.W.，1980：LegelPhilosophies，London：Butterworths.
黄平，1995：“安东尼·吉登斯：结构化与现代性”，《国外社会学》，1995年，第1期，页1－12.
伽达默尔，1992：《真理与方法》（上），洪汉鼎译，上海：上海译文出版社。
考文，爱德华，1996：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店。
Landers，Scott，1990：‘Wittgenstein，Realism，andCLS：UnderminingRuleScepticism’，（9）LawandPhilosophy，179-203.
梁慧星，1995：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社。
Posner，RichardA.，1988：LawandLiterature：AMisunderstoodRelation，HarvardUniversityPress.
Sinclair，Kent，1971：‘LegalReasoning：InSearchofanAdequateTheoryofArgument“”（59）CaliforniaLawReview，821-58
Summers，RobertS.，1978：‘TwoTypesofSubstantiveReasons：theCoreofaTheoryofCommon-LawJustification’，（63）ConnellLawReview，707-35.
Sunstein，CassR.，1989：‘InterpretingStatutesintheRegulatoryState’，（103）HarvardLawReview，407-508.
Warnke，Georgia，1992：JusticeandInterpretation，Polityress.
