时间：2023-05-30 09:25:17
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事刑事诉讼法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[论文关键词]《刑事诉讼法》；刑事附带民事；赔偿范围
新《刑事诉讼法》及最高人民法院的《刑事诉讼法》司法解释均于2013年1月1日起实施，这表明着我国刑事审判制度的一大改革，在严惩犯罪的同时，也充分保障了人权；其中对证据的认定及非法证据的排除等均做出了明确规定。但是，在某些程序的修订中仍有不明确之处，如刑事附带民诉讼中人身损害赔偿范围是否支持死亡赔偿金、伤残补助金等。
一、新《刑事诉讼法》附带民事诉讼赔偿范围增加了财物毁损赔偿请求范围
旧《刑事诉讼法》第77条：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起刑事附带民事诉讼”。
旧《刑事诉讼法》司法解释第84条：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人，有权提起附带民事诉讼。有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。“
由此可见，当时的条款对刑事附带民事诉讼的请求只限于由于被告人的犯罪行为造成被害人人身受损时的物质损失，才有权提起刑事附带民事赔偿。而其他因被告人的犯罪行为遭受财物毁损的均不能提起刑事附带民事赔偿请求，如，寻衅滋事罪中造成财产损失的等。
新《刑事诉讼法》的司法解释在138条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或丧失行为能力的，其法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼”。
这说明刑事附带民事诉讼中不仅仅限于人身受到伤害时的民事赔偿，只要是因犯罪行为而遭受的物质损失均可提起民事赔偿。但被告人非法占有、处置受害人财产的，不应提起刑事附带民赔偿，可以采取追缴和退赔方式予以解决并将被告人的退赔及办案机关的追缴情况，作为量刑时的参考情节。这样就加大了犯罪惩罚力度，同时，更加保护了受害人的人身和财产权利。从而使得受害人不但在人身遭受损害时可以提起刑事附带民赔偿诉讼请求，而且在刑事犯罪中因财物被毁损时仍可提起刑事附带民事诉讼请求。只要不涉及《刑事诉讼法》解释第139条之规定的情形，均可提起刑事附带民事诉讼请求；使得刑事附带民赔偿诉讼请求范围更加宽泛。
三、刑事附带民事诉讼赔偿中人身损害赔偿的范围需要加以明确和细化
旧《刑事诉讼法》解释第100条：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”
新《刑事诉讼法》解释中将此条款予以删除，那就意味着在审理刑事附带民事案件时可以不完全按照民法通则、民事诉讼法的规定执行。在民事案件中侵权赔偿主张中包括物质损失和精神损失两部分，但修订后的新《刑事诉讼法》已明确了精神损失不属于刑事附带民事诉讼中的赔偿范围，不但在刑事案件中不可以提起精神损失赔偿，因刑事案件单独提起民事诉讼要求精神损失赔偿的，人民法院不予受理。对此不再产生争议了，因为有司法解释予以明确。但就因犯罪造成受害人残疾的或者死亡的是否赔偿残疾金或死亡赔偿金的存在较大争议。
新《刑事诉讼法》司法解释第155条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”
据此规定，一种意见认为只要法律没有明确规定的就不支持；从2013年1月1日起在刑事附带民事诉讼中要求赔偿死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费的诉讼请求因没有法律依据将不会得到法院的支持。同时还认为不支持死亡赔偿金及残疾金，可避免犯罪人已被执行死刑，继承人没有财产可供执行，造成巨额赔偿款得不到执行的法律白条的尴尬情形。
另一种意见认为新法解释的第155条规定不明确，我国的汉字文化博大精深，字意深刻，第155条中涉及造成残疾或死亡的表述有“还应当”赔偿残疾生活辅助具费“等”费用，其中“还”和“等”字是带有兜底性的表述，因此，该解释第155条是具备兜底性的条款，是支持残疾金、死亡金的。
笔者倾向于第二种意见，理由是就解释的第155条共分4款含义，其中第2、3款含义分别是对故意犯罪和过失通肇事罪的规定。特别是第3款对过失通肇事犯罪的解释，是可以支持残基金和死亡赔偿金并可以从交强险中得到赔付。那么不由得使人感觉到同样是犯罪，故意犯罪致人残疾或死亡的，不赔偿残疾金和死亡金，过失犯罪致人残疾或死亡的的却要赔偿残疾金或死亡金的。二者明显是故意犯罪主观恶性深却不赔偿残疾金或死亡金，过失性犯罪的无主观恶性的，却要赔偿残疾金或死亡金（如果交通肇事罪的被告人未依法缴纳交强险费用的，其个人还应承担交强险范围应支付的数额，此有最高人民法院的相关会议纪要规定）。从立法上造成同样是犯罪的被告人在适用民事赔偿的标准不一致的情况。
论文关键词 刑事附带民事诉讼 精神损失赔偿 反诉
一、引言
所谓刑事附带民事诉讼，是指刑事诉讼期间，司法机关既就被告人进行刑事问责，又附带处理由被告人所造成的物质损失的赔偿等系列诉讼活动。1979-2012年，国家先后颁布并修订《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979年颁行）、《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年修订）、《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（2012年3月14日审议通过）。尽管附带民事诉讼制度现已经历多年的改革与完善，但该项制度依然为国家刑事司法改革的焦点。为此，笔者就我国刑事附带民事诉讼制度的若干问题，分别从立法与实践层面浅析如何完善我国刑事附带民事诉讼制度。
二、刑事附带民事诉讼制度中的若干问题
中国刑事附带民事诉讼制度从首次颁布至今，已有三十余年，且从制度自身的设计层面而言，刑事附带民事诉讼制度能够实现诉讼效果的目的性及诉讼过程的合理性，但该项制度的整合功能却难以有效落实。我国刑事附带民事诉讼制度的设计与实践操作方面均受到传统的重刑轻民观念的影响，因此表现出相当强的公权属性，且此种忽视民事程序及过分看重刑事审理的思想观念严重背离现代法治民主性与公平性的司法理念，甚至导致实践过程的系列问题，具体表现为：
（一）立法弊端
《刑事诉讼法》修订法案仅部分条款对就刑事附带民事诉讼制度做方向性的规定或未对具体规则进行细化，如此表现为立法弊端，即与程序法及实体法间存在冲突，具体表现为：
1.与刑事实体法冲突。《刑法》规定：若被告人的行为给被害人造成经济损失，则除依法对案件被告人实施刑事处罚以外，也应依法判处案件被告人向被害人赔偿相应的经济损失;案件被告人违规获取的全部财物均应退赔或予以追缴，注意被害人的合法财产应予以退赔。与此规定可知，被害人无需提起附带民事诉讼便可维护自身合法权益，即人民法院以责任退赔或予以追缴的方式来依法处理民事赔偿案件。与《刑法》相比，《刑事诉讼解释》规定：若一审判决宣告前公民未提起附带民事诉讼，则审判期间不允许再提起，直至刑事判决生效后方可再提起民事诉讼。可见，此项司法解释尚未明确规定刑事判决对民事裁判的影响。刑事被害人有权依法提起相应的附带民事诉讼，即刑事被害人按附带民事程序的相关规定来实现救济，而非人民法院判处民事赔偿。与此同时，《刑法》也未就刑事判决对民事判决的效力做出确切的规定。
2.与民事诉讼法规定冲突，即：（1）主体方面未明确规定是否把潜逃人员列为民事诉讼程序的内容。《民事诉讼法》规定：潜逃人员应当列为共同民事被告人，但附带民事诉讼则认为潜逃人员应当列为附带民事诉讼的被告人。（2）基于证明标准层面分析，民事证据的证明标准较刑事诉讼低，属高度盖然性标准，而刑事诉讼证明标准属排除合理怀疑，且两者得出的法律事实间存在较大区别。可见，刑事诉讼与民事诉讼所规定的差异性会对附带民事诉讼制度的实施造成影响。
（二）实践弊端
刑事附带民事诉讼的立法弊端致使实践过程某些实务性问题难操作，如某些案件的审理期限超长或主观性地把刑事内容与民事内容分离开来，如此拉长附带民事案件的审理期限，定会最终导致诉讼成本增加;又如就未在案的共同被告人的赔偿责任或赔偿数额的规定来讲，实务操作期间，相同法院的不同审判组织对某些案件做出不同的理解及相悖的判决，亦或不同的法院做出完全不同的理解及判决。
可见，无论立法方面或实践方面，刑事附带民事诉讼制度均有待完善。为此，下文侧重从立法与实践角度，浅析如何完善我国刑事附带民事诉讼制度。
三、刑事附带民事诉讼制度的完善
《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（2012年3月14日审议通过）对现行附带民事诉讼制度的诉讼程序做出结构性的调整，以维护被害人的实体权利与诉讼权利及化解社会矛盾。结合刑事附带民事诉讼制度的若干问题，本章节侧重从立法与实践两方面浅析如何完善刑事附带民事诉讼制度。
（一）立法完善，即明确法律冲突的适用规则、规范刑事附带民事诉讼的受案范围及完善调解程序
1.明确法律的适用规则。人民法院就附带民事诉讼进行审理的过程，法律的适用对象应为相应的司法解释、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《刑法》或《民法》。由前文可知，上述法律就特定问题的适用范围存在冲突，因此有必要明确法律冲突的适用规则，即优先适用刑事法律;刑事诉讼与民事诉讼分别适用刑事法律与民事法律。
2.明确附带民事诉讼受案中的范围，就是以立法的形式对刑事附带民事诉讼的受案范围进行规范，并梳理清楚相关的法律冲突，以尽量实现附带民事诉讼制度的健全。就损失的赔偿来讲，被害人有权就财产被毁或人身伤害所造成的经济损失依法提起附带民事诉讼，同时就被非法占有或责令退赔或追缴未获得补偿的财物而言，当事人有权依法提起赔偿请求;被害人有权就物质损失依法提起附带民事诉讼或就精神损失依法提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》（修订版）规定：就人民法院审理的刑事附带民事诉讼案件，允许进行调解。为此，有学者指出：刑事附带民事诉讼案件的调解过程，人民法院可不受“物质损失”的限制，同时被告人亦可以给付被害人或被害人亲属精神损失抚慰金的形式请求谅解，且此举可被视作被告人悔罪或认罪的量刑情节，即把精神损失赔偿列为附带民事赔偿的突破性使用范围。
3.完善调解程序。《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》规定：除人民检察院提起的诉讼案件以外，人民法院审理的附带民事诉讼案件均可调解。受此影响，《刑事诉讼法》（修订版）规定：允许对人民法院受理的附带民事诉讼案件进行调解或据被害人的实际物质损失来进行判决或裁定。依此规定可知，人民法院有权采取调解方式来就受理的附带民事诉讼案件进行结案，且此调解协议具备相应的法律效应，注意此项规定尚待细化。就附带民事诉讼案件的调解而而言，应贯穿到刑事诉讼的全过程，即立案后与开庭前，被害人或被害人的法定人有权提起附带民事诉讼，同时人民检察院与公安机关有权据案件的具体诉讼阶段进行调解或协助当事双方尽快达成调解协议，注意开庭后，人民法院应就调解协议的法律效应进行审查。尽管此次修正案尚未明确能否对人民检察院提起的附带民事诉讼案件进行调解，但此类案件多牵涉公共利益或国家利益，因此笔者认为应不允许对该类案件实施调解。
（二）实践完善，即完善保全措施及明确刑事附带民事诉讼的反诉
1. 完善保全措施。与1996年的《刑事诉讼法》相比，新修订的《刑事诉讼法》主要从下列方面做了改进：（1）从性质角度而言，对被告人的财产进行冻结、扣押及查封属保全措施;（2）除扣押及查封外，保全手段新增冻结;（3）人民检察院及刑事附带民事诉讼的被告人允许向人民法院提起保全措施;（4）人民法院保全的案件适用民事诉讼法的有关规定。然而，立案后及提起诉讼前，侦查活动的推进过程，往往难以确定案件的审判管辖权，因此司法解释应就立案及侦查阶段附带民事诉讼的被害人如何提起财产保全进行规定。此外，此次修正案并未就先予执行制度进行明确规定，尽管对刑事附带民事诉讼案件的特殊属性做了考虑，但该方面依然有待改进。
2.附带民事诉讼的反诉。刑事诉讼的公诉期间，被告人无权向公诉机关提起附带民事诉讼的反诉，但立法与司法解释并未明确规定刑事附带民事诉讼过程被告人能否提起反诉。因此，各地方法院对此采取不同的做法，从而导致处理局面混乱。然而，从本质角度而言，附带民事诉讼仍属民事诉讼。基于民事诉讼当事双方平等性这一原则，笔者认为应对被告人诉讼权利予以保护，即民事诉讼过程中允许被告人反诉，从而体现诉讼的正义性及公平性。
刑事附带民事诉讼赔偿范围，一直是法学界颇有争议的问题，特别是精神损害赔偿问题，在司法实践界和学界仍然存在争论。随着时间的推移，在学界逐渐形成扩大刑事附带民事诉讼范围使之与单纯民事诉讼赔偿范围一致的观点。但是就精神损害赔偿在法律根据上是否已经可以列入刑事附带民事诉讼的赔偿范围的问题，笔者认为仍有必要予以廓清。
刑事附带民事诉讼的赔偿范围最基本的法律依据是刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条，两个条文规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。
根据字面意思，很明显刑事附带民事诉讼的范围限于“经济损失和物质损失”，但何为“经济损失和物质损失”，学说上仍然存在争议。就精神损害，外国和台湾地区民法谓之“非财产上损害”，从立法例的体系上解释，刑法和刑事诉讼法规定的“经济损失和物质损失”并不涵盖精神损害。
但是，将刑事附带民事诉讼的范围仅仅限于“经济损失和物质损失”，受到越来越多学者的垢病。多数学者认为，刑事附带民事诉讼其目的在于提高诉讼效率，将刑事诉讼与民事诉讼同时进行，预防诉讼的过分拖延，刑事附带民事诉讼虽然在程序上稍别于单纯的民事诉讼，但其本质功能仍然在于解决民事纠纷，而非刑事纠纷，因此其与单纯民事诉讼并无本质上区别的根据和必要。此外，不论刑事附带民事诉讼还是单纯的民事诉讼，均属于程序法，其着重点在于规定诉讼的程序，而非直接规范当事人的权利义务，直接规范当事人的权利义务属于实体法的任务，并非作为程序法的刑事附带民事诉讼可以解决的。因此，刑事附带民事诉讼的赔偿范围应当依照民事实体法而非按照刑法或者刑事诉讼法的规定。
上述关于扩大刑事附带民事诉讼范围的观点，只是学界的观点，并无法律上的实在根据。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）完全局限于刑法和刑事诉讼法的规定，将刑事附带民事诉讼的范围限于“物质损失”。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）实施后，有人根据该解释第十二条“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，提出了法释〔2001〕7号实际上已经允许刑事附带民事诉讼中提出精神损害抚慰金的请求。但是，随后的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号）不但否定刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿请求的可能性，而且同时规定在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院也不予支持，彻底粉碎了认为法释〔2001〕7号扩大刑事附带民事赔偿范围的看法。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）出台后，有人根据第三十六条“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，又提出了该解释实际上废除了法释〔2000〕47号和法释〔2002〕17号对刑事附带民事诉讼中关于不得请求精神损害赔偿的规定。
其出发点和愿望当然是良好的，但是这种看法笔者不敢苟同，正如法释〔2001〕7号不能否定法释〔2000〕47号，法释[2003]20号仍然不能否定法释〔2000〕47号和法释〔2002〕17号。虽然这样解释并符合上面所述的刑事附带民事诉讼制度设计的本意所在，但是在刑法和刑事诉讼法相关条文修改之前，超越法律文义可能涵盖的范围之外去解释法律，不管其主观意愿如何良好，其结果都将是违反国家现象法律的，因此也不会得到也不应该得到国家法律的承认，否则法制的统一将成为一句空话。最高人民法院的司法解释虽然在本质上没有解决刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题，但是我们不能苛求最高人民法院超越法律行使司法解释权，如果那样将造成法律适用的混乱。
最高人民法院的司法解释，并没有在实际上承认刑事附带民事诉讼中当事人可以请求精神损害赔偿，这是现实法律的无奈。这个问题只有通过随后对刑法和刑事诉讼法的修改去完成，而不能由最高人民法院越俎代庖的去进行司法解释。
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一、立法上的不适当限制问题1、精神损害赔偿问题。我国刑法第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事附带民事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”最高人民法院2002年7月《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中也明确规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”这样，我国刑事实体法和刑事程序法都将被害人的权利主张范围限制在物质损失方面，精神损害未予考虑。也使得被害人受到的损害得不到充分而全面的赔偿，权利救济落空。而从实质上看，附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼，属民事法调整的范畴，理应适用民法通则和民事诉讼法的有关规定。从立法上看，我国民法通则及最高人民法院相关司法解释已经确立了精神损害赔偿制度。民法通则第120条第1款规定：“公民姓名权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》，进一步明确精神损害赔偿的范围，不仅包括人格权利，还包括身份权、具有人格象征意义的特定财产权被侵害，给受害人造成精神痛苦的情形，范围非常广泛。从司法实践上看，也有大量的精神损害赔偿的判例。
刑法第36条、刑事诉讼法第77条限制性的规定，使立法出现了矛盾和冲突：既然在刑事附带民事审判中刑事部分由刑法及刑事诉讼法进行调整，民事部分由民法通则及民事诉讼法进行调整，那么，根据我国民事法律规范的规定，被害人在民事方面当然享有物质损失获得赔偿的权利，也同样享有精神损害得到赔偿的权利，被害人应当得以充分要求以上损害得以全面救济。但刑法的36条、刑事诉讼法第77条及相关司法解释却规定被害人只能就物质方面的损失主张权利，被害人由于犯罪行为造成精神损害的赔偿请求权被无理剥夺了。法律一方面从实体与程序上授予公民人身权利被侵害时得到救济的权利，另一方面，在不同的法律中又从实体和程序上予以剥夺。这种现象同刑事附民事诉讼制度的制定目的及我国的整体立法是矛盾的，也难以体现法律的公正。
2、赔偿原则问题。我国刑事诉讼法关于附带民事诉讼的规定只有短短两条，对附带民事诉讼的赔偿原则并没有明确，只有最高人民法院的司法解释对附带民事诉讼的赔偿原则作了一些具体规定。最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第62条明确了赔偿原则：“因犯罪行为遭受物质损失，已经得到退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼，但是被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院裁定驳回。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第99条规定：“对于被害人遭受的物质损失或被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。”可以看出，附带民事诉讼的赔偿原则是以被告人确有赔偿能力为前提的。这种规定和做法缺乏充足的法理依据，与民事法律的规定相矛盾。附带民事诉讼实质上是民事诉讼，应适用民法及民事诉讼法的有关规定，在赔偿问题应采取实际损失赔偿的原则，至于被告人目前是否有执行能力，则不是法院判决时应当考虑的问题。
二、刑事附带民事诉讼在司法实践中存在的问题1、刑事法官不重视民事赔偿问题。我国每年发生的刑事案件很多，“严打”时期，刑事案件更多。刑事法官忙于刑事案件中的定罪量刑，对附带民事诉讼本身存在厌烦心理。绝大多数附带民事纠纷都有一定的争议，刑事法庭要收集许多与刑事诉讼无关，但对民事赔偿问题的解决有意义的证据。适用民事诉讼法有关财产保全的规定，查封、扣押刑事被告人或刑事被告人以外的单位、个人财产，要花费许多时间和精力，甚至比一般民事诉讼案件更为复杂。但是依法院现有的法官数量和办案速度，显然不能把附带民事诉讼单独处理。刑事法官重视对刑事被告人定罪量刑，对附带民事赔偿并不重视，附带民事诉讼在一些刑事法官眼里属于“小儿科”，处理的好与坏无关痛痒。习惯上法院内部计算法官工作量时也不会考虑投在附带民事诉讼上的部分。
2、刑事诉讼与民事诉讼证明标准的差异问题。刑事诉讼中控方控告犯罪成立须达到充分确实的证明标准，而民事诉讼中，原告的证明只达到优势证据的证明程度即可。在民事诉讼中实行举证责任的转移，在特殊侵权案件中还实行举证责任倒置。在原告提出自己的主张并初步加以证明后，如果被告人不予反驳后却无证据证明，被告人就很可能败诉。而刑事诉讼中被告人有罪无罪、罪轻罪重，完全由控方证明。刑事诉讼控方证明标准高于民事诉讼原告的证明标准是世界各国立法的普遍规定。
3、司法实践中，刑事责任与民事责任相互代替、相互吸收的问题。附带民事诉讼只是为了简化程序，减少当事人的诉累而与刑事诉讼一并审理，并规定可在刑事部分审理后再审民事部分。然而在司法实践中，许多法院却在刑事部分庭审前或庭中，主持当事人对民事部分进行调解，如能达到协议，则对刑事部分的判处予以从轻或适用缓刑。尤其是在可能判处被告人三年以下有期判徒的轻微刑事案件中表现尤甚，如被告人及其家属积极赔偿了附带民事诉讼原告人的损失，则往往过多考虑被告人有悔罪表现，而忽视犯罪情节、犯罪手段、社会影响等其他因素。这种作法显然曲解了刑事处罚与民法赔偿的关系，是对法律的滥用。应当明确，刑罚与赔偿并不存在相互制约、相互吸收的关系，而是两种不同性质的制裁手段。
三、解决刑事附带民事诉讼存在问题的建议或对策刑事附带民事诉讼中存在的上述问题，妨害了刑事诉讼价值目标的完全实现，破坏了我国社会主义法制的统一性、完整性和规范性，对刑事被害人的合法合理要求无法满足，民事权利救济落空，往往使其感到法律的无助与不公正。这些客观存在的问题，也影响了刑事附带民事诉讼功能的实现，在一定程度上否定了附带民事诉讼制度存在的必要性。因此，必须改革现行的刑事附带民事诉讼制度，重新设计合理而有效的诉讼制度，实现诉讼法律的公正、效率、效益的价值目标，实现对刑事受害人民事权利的充分救济。
1、修改刑法第36条及刑事诉讼法第77条内容，取消对精神损害赔偿的不合理限制，从实体和程序上扩大被害人民事权利的主张范围。这样，既有利于充分保护公民的人身权利，惩罚犯罪，也有利于解决当前立法的矛盾，体现各部门法之间的协调与内在的统一。
2、取消以被告人的赔偿能力作为附带民事诉讼的赔偿原则的司法解释，防止犯罪人钻法律的空子，也有利于体现法律的合理性、统一性、公正性，实现对刑事受害人的充分救济。
3、赋予刑事被害人选择独立的民事诉讼或附带民事诉讼的权利，并保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。这有利于刑事法庭上控辩双方力量的平衡，有利于民事诉讼的财产保全等程序可以及时适用，保障被害人的赔偿请求的顺利实现，也有利于克服刑事责任与民事责任相互吸收的不合法现象的产生。
4、缩小刑事附带民事诉讼的适用范围，明确规定以下赔偿案件由民事诉讼解决：（1）存在刑事被告人以外的应当对受害人承担民事赔偿责任的其他单位或个人；（2）属于特殊领域（如环保、医疗事故、知识产权）的侵权行为、特殊侵权行为；（3）其他复杂、疑难的民事赔偿案件。这样规定，有利于克服刑事附事民事诉讼自身存在的矛盾和冲突；有利于发挥刑事法庭和民事法庭审判组织的专业审判优势。
【关键词】被害人 现状 完善
如何在构建和谐社会的背景下，着力提升被害人在刑事司法中的地位，探索建构刑事被害人保障机制，以切实保障被害人正义的实现，让司法的阳光温暖被害人，是需要法学界与全社会共同关注的重大课题。
一、刑事被害人权利保护的必要性
加强对刑事被害人诉讼权利保护的力度，是顺应我国当今时展的潮流，也符合我国刑事诉讼法发展的趋势。保护被害人权利已势在必行，其必要性主要体现在以下几个方面：
（1）保障人权的需要。人权作为人类最基本、最首要的权利，在任何条件下都不可被剥夺。即使为了大多数人的利益，为了所有人的总体利益，也绝不能牺牲人权。犯罪活动首先是对被害人个人的侵害，然后才是侵害被害者所处的社会关系，只有加强和重视对被害人诉讼权利的保护，才能更充分地体现刑事诉讼中人权保障的含义。
（2）平衡诉讼利益的需要。在刑事诉讼过程中，被告方的辩护人享有比被害人人更广泛的权利，这与现代法治理念所提倡的权利对等、权利均衡的观念是完全不相符的。我们在看到诉讼过程中对犯罪人的追究而习惯性将其定位为弱势方的同时，也更应看到被害人所遭受的侵害。而被害人理应享有在诉讼过程中与被告人平等的权利。事实上，我国刑事诉讼活动绝不仅仅是以维护国家和社会整体利益为目的的活动，刑事诉讼的整体目标应当是使国家、社会的整体利益与犯罪嫌疑人或被告人的个人利益得到大体上的平衡，并为此而确保刑事诉讼过程的公正性、人道性和合理性。
（3）刑事司法制度的内在需要。随着人权保护的呼声不断提高，在以刑事被告人为中心的刑事司法体系中，被告人的主体地位和权利保护都得到了加强，但与此形成鲜明对比的是被害人的地位和权利保护非但没有任何的提升，反而经常被忽略。重新确立被害人在刑事诉讼中的地位，切实保护被害人的权益，已经成为我国刑事司法领域的新课题。
二、我国刑事被害人诉讼权利保护制度的现状审视
为了顺应世界范围内加强被害人权利保护的趋势，我国新修改的《刑事诉讼法》第8条规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告”。这是以立法形式确认被害人在刑事诉讼中的当事人地位，与此同时还赋予被害人一系列的诉讼权利：
（1）确立被害人在刑事诉讼中的当事人地位以及享有相应的诉讼权利。比如，申请回避的权利；有权对驳回申请的决定进行复议；有权参加法庭调查和法庭辩论；有权申请检察机关对尚未发生效力的判决、裁定提起抗诉；有权对已经发生效力的判决、裁定向人民法院或人民检察院提出申诉等。
（2）确立被害人诉讼制度。我国《刑事诉讼法》第40条规定：“公诉案件被害人及其法定人、近亲属，附带民事诉讼当事人及其法定人，自案件移送审查之日起，有权委托诉讼人。自诉案件的自诉人及其法定人，附带民事诉讼的当事人及其法定人，有权随时委托诉讼人。”
（3）扩大了刑事自诉案件的范围。依据我国《刑事诉讼法》第170条规定：“告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可以提起自诉。”《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对于自诉案件可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。”
（4）赋予刑事被害人提起附带民事诉讼的权利。依据《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，要求获取民事赔偿。”
三、完善我国刑事被害人权利保护制度的若干构想
“在现代社会，法治理念逐步由社会本位主义取代国家本位主义，刑法的作用不仅要惩罚犯罪人，而且要保护刑事被害人，保护的主体不仅限于国家，而且包括社会其他群体，甚至被害人自己。”在我国，虽然被害人权利保护的观念和相关制度都在不断的向前发展，但是还有很多需要完善的地方，特别是与世界人权公约以及其他国家被害人保护的立法和司法实践相比差距较大，因而有必要进一步完善被害人权利保护制度。
（1）赋予被害人独立上诉权。我国《刑事诉讼法》规定了被告人不服一审判决或裁定的上诉权，其第二款仅规定了刑事被害人只对刑事附带民事诉讼中的附带民事诉讼部分的判决、裁定有权上诉。并不是所有被害人提出抗诉的案件，检察机关都进行抗诉，如果检察机关不进行抗诉，那么被害人的诉讼权利如何来救救？笔者认为，可以参照《俄罗斯联邦刑事诉讼法》的规定，赋予被害人不服一审判决、裁定时独立的上诉权，并对事实清楚、证据确实充分的案件突破上诉不加刑原则的限制。
（2）扩大被害人知情范围，增强刑事司法程序运作的透明度，并建立具体的信息通报制度。知情的内容以不妨碍进一步侦查、为限，可以知情庭审过程中的所有证据。同时设置具体的信息通报制度，由专门工作人员负责联系。通报的阶段起于立案，终于执行结束。这样一方面可以满足被害人追究犯罪的愿望，为被害人一定程度上的求刑权奠定基础；另一方面有利于维护被害人尊严，强化被害人的诉讼主体地位。
人民法院在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中，经常遇到诉讼文书的留置送达和近亲属范围的确定两个法律问题，但现行刑事诉讼法、民事诉讼法，行政诉讼法及有关司法解释对此却有不同的规定和互相抵触的立法解释和司法解释。这一缺陷，给人民法院进行诉讼带来了不便和困惑，也有失立法解释和司法解释的合理性、科学性和权威性。
一、诉讼文书留置送达的立法和司法解释缺陷
《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条第2款规定：“收件人本人或代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达回证上记明拒绝的事由、送达日期，由送达人签名，即认为已经送达。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条也作出了相类似的规定。由于种种原因，在审判实践中常常遇到受送达人或其亲属或代收人拒绝接收诉状、开庭传票等诉讼文书或见证人不愿在送达回证上签名等送达难问题。在这种情况下，送达人可依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，邀请见证人到场，说明情况，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人签名，即视为送达，使诉讼文书留置送达难的问题得以解决。
但细心的审判人员发现，同是诉讼文书的留置送达问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款却作出了截然不同的规定：“如果收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章，送达人可以邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，并将诉讼文书留在收件人或者代收人住处或者单位后，即视为送达。”《民事诉讼法》第79条也有类似的规定。这两处规定，一是与刑诉法第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定相抵触，有失法律的统一和尊严。二是给诉讼文书的送达带来了不便和困惑，使审判人员无所适从，也使案件审理的周期拉长。三是迎合和助长了某些当事人的不正常心态和软磨硬抗心理，不利于诉讼活动的顺利进行。在诉讼文书的留置送达问题上，刑事诉讼法、民事诉讼法及司法解释的抵触之处主要是：当出现收件人本人或代收人拒收或者拒绝签名的情况时，依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，送达人可邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人签名，将诉讼文书留在受送达人或代收人的住处，即视为送达。而按最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款和《民事诉讼法》第79条规定，送达人虽然也可邀请见证人到场，说明情况，也送达回证上记明拒收事由和送达日期，但须由送达人和见证人同时签名后，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处才视为送达。前者仅这达人签名即可，后者须由送达人和见证人同时签名。
《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对诉讼文书的留置送达问题没有作出规定，但行政诉讼法的司法解释第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”按照这一规定，行政诉讼文书的留置送达虽可参照民诉法及司法解释的有关规定执行，但同样碰到上述不易操作和无所适从的问题。
二、“近亲属”范围界定的立法和司法解释缺陷
《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条第（六）项规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条却规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”民事诉讼法及司法解释对此没有作出立法解释和司法解释，但可参照民法通则及司法解释的有关规定，最高人民法院关于《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对“近亲属”的范围规定得更宽：“行政诉讼法第24条规定的‘近亲属’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”同是“近亲属”这一法律名词，几部相关法律和司法解释却作出不同的解释，这不能不说是立法解释和司法解释上的一种脱节和缺陷，有损于立法和司法解释的统一和尊严，也有失立法和司法解释的合理性和科学性。如刑事诉讼中取保候审的申请，刑事诉讼法第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。”依照刑事诉讼法第82条第（六）项关于“近亲属”范围的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有权申请取保候审，祖父母、外祖父母等则无权申请。刑诉法对近亲属的范围界定得过于狭窄，不利于保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。而按照最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条和《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条关于“近亲属”的范围界定，在被羁押的犯罪嫌疑人、被告人近亲属中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申请取保候审的情况下，祖父母、外祖父母等近亲属则有权申请取保候审，这在司法实践中也是可取的。
三、立法和司法解释的两点建议
第一，最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款宜修改为：“如果收件人本人或者代收人拒绝接收或拒绝签名、盖章，送达人可以邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，将诉讼文书留在受送达人或者代收，人的住处，由送达人签名，即视为送达。”这样即使刑事诉讼法的司法解释不与刑诉法抵触，又便于人民法院操作，以调动当事人配合人民法院进行诉讼的积极性，解决诉讼文书留置送达难这一普遍存在的问题。
第二，《刑事诉讼法》第82条第（六）项和最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条宜参照最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定的内容，将“近亲属”的范围作扩张性修改，统一界定为：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”这样即使立法解释和司法解释趋向一致，又能体现立法和司法解释的合理性、科学性和权威性，以提高立法和司法解释的质量。
论文关键词 被害人 刑事诉讼 复仇思想 物质补偿
一、复仇观念的由来
人类发展和历史表明，被害人获得救济的方式是随着人类文明的程度在发生着变化的，由开始的私力救济——复仇，向公力救济——刑事自诉、刑事公诉发展。复仇曾普遍且长期存在于人类历史长河中的各个社会中。虽然其本身带有原始社会的野性，但在公力救济尚不能预防和制裁侵权行为的社会中，还是发挥了其维护社会和平的积极作用。后来，随着公权力的不断强大，公权力开始介入内部成员之间的私人争议或争斗，不再放任复仇并逐步限制甚至禁止复仇。相应地，由国家独享生杀予夺大权。据史记载，在相当长的历史时间里，对犯罪的指控经常是由私人（主要是被害人）进行的，主要依赖公民的私人起诉，被害人从刑事视野中消失，只是晚近期才发生的历史事件。黑格尔也说过，“以其人之道还治其人之身是民族和个人对犯罪的一般情感”。
事实上，今日司法制度的基础动力就是人们的复仇本能。由此不难看出，中国流传下来的“杀人偿命，欠债还钱”等思想是有着深厚的基础的，是人类文明发展的重要部分。中国学者指出，无论从复仇的功能，还是从刑法制度的实践效果，刑法都是人类生物性报复本能的产物，甚至不同社会中统治者长期的严刑峻法都不能完全禁止，这是有着深厚的人性基础和复杂的社会根源的。因此，在惩治犯罪问题上，不可因国家公诉权的存在而否认被害人诉权的相对独立性。作为犯罪的直接受害者，特别是在杀人、、抢劫、伤害和其他暴力性犯罪中，被害人存在诉权的正当性基础，即犯罪的私人侵权性。尤其是在公共利益与被害人的利益不一致，而被害人诉求又得不到实现的时候，传统复仇思想将会表现地更加突出。因此，笔者认为，刑事诉讼中考虑被害人，传统复仇思想的影响不容小觑。杨鸿烈就曾指出，“复仇思想直至近世仍深入法律条文里”。可见，若漠视传统文化的作用，忽视被害人权利的行使，给被害人造成的伤害岂不是更深？人们还如何对司法公正抱有信心？尊重和保障人权理念由怎能体现？无奈之下的被害人在复仇思想的支配下是否会陷入复仇的恶性循环则不得而知。
二、刑事诉讼中被害人惩罚罪犯的诉求难以实现
（一）被害人的知情权少
现行的刑事诉讼法对被害人知情权的规定过少，使受害者很难真正参与刑事诉讼，全面地了解案件的进展。虽然2013年刑事诉讼的修改中，进一步扩大了被害人的权利范围，但是对于被害人的知情权并未做出新的规定。如在立案阶段，一是对于立案侦查的案件，没有规定需要告知被害人，这很容易造成案件拖延致使被害人无法得到及时救济的情形;二是在不立案侦查的案件中，被害人仅对自己直接控告的案件有知情权，没有规定他人举报、被告人自首的案件的知情权。检察院直接受理的案件，法律也并未规定关于犯罪嫌疑人是否被采取强制措施以及采取何种强制措施需要告知被害人。在审判前，是否对被告人、犯罪嫌疑人采取强制措施以及采取何种强制措施直接关系到被害人的切身利益，被害人应该具有知情权。在审判阶段，除刑事附带民事诉讼的案件外，被害人很难及时获知审判过程及判决结果。
（二）被害人委托权利的限制
刑事诉讼法规定，在公诉案件中，被害人在案件移送审查起诉之日起，可以委托诉讼人，即案件侦查终结，移送审查起诉的时候，被害人才可以请诉讼人。与此不同地， 犯罪嫌疑人、被告人只要被采取强制措施或者被第一次询问后即可委托辩护人。通过比较，被害人和被告人、犯罪嫌疑人寻求法律帮助方面显然存在不平等，被害人的权利保护明显滞后于被告人、犯罪嫌疑人的保护。倘若被害人在受到犯罪行为的侵害后，由于自身法律知识的匮乏不知道寻求律师帮助，或者由于经济上的拮据无法聘请律师，使得被害人丧失获得诉讼帮助的机会。
（三）被害人的量刑意见效力微弱
通常来说量刑公正应当体现出量刑结果的可接受性。被害人作为刑事犯罪的受害者，在某种程度上，其对于刑事裁判是否公正的判断是对量刑结果的一个判定，对量刑结果难以接受，通常表现为对诉讼公正性的质疑。被害人提出量刑意见的目的就在于惩罚罪犯，满足自己的复仇心理，并希望其量刑意见能得到法官的采纳，尤其是在被害人的量刑意见与检察院的量刑建议不一致的时候，量刑裁判的公正与否更加依赖于量刑结果。然而，司法实践中，法官一般根据其知识、经验和价值量刑，通常不会考虑被害人的量刑意见，并且被害人因素也不是刑法中规定的有关量刑情节。
三、刑事诉讼中被害人获得赔偿的诉求难以实现
（一）附带民事诉讼存在缺陷
首先，附带民事诉讼的范围偏窄。我国对附带民事诉讼的提起仅限于“物质损失”，而“物质损失”则又被限制为人身权利受到侵犯和财物本身受到毁损造成的物质损失。人身权利受到侵犯指暴力性犯罪，财产受到毁损仅指故意毁坏财物罪中的少数罪名，这就意味着，绝大多数财产型犯罪不能提起附带民事诉讼，大大缩小了提起附带民事诉讼的范围。
其次，放弃附带民事诉讼的不可逆。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第141条第2款规定：有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。这种绝对式的规定使得放弃附带民事诉讼具有不可逆性。一旦被害人由于某些原因，如法律知识淡薄、一时被迷惑等，放弃提起附带民事诉讼，那就意味着不能再次提起。
再次，附带民事诉讼中精神损害赔偿被排除在外。依照法律，提起民事诉讼只限于物质损失不包括精神损害。像、抢劫、伤害和其他暴力性犯罪，给被害人造成的不仅仅是身体上和财产上的损失，更多的是精神上的伤害，甚至这样的伤害会伴随其一生。法律仅规定对物质损失进行补偿又怎么能实现被害人的诉求？
（二）没有国家赔偿制度作保障
国家补偿制度是在刑事被告人的能力无法满足被害人损失的补偿时，为了保证无辜者的利益得到充分弥补，由国家依照一定的条件和程序加以补偿的制度。司法实践中，由于国家补偿不充分，受害者获得赔偿的要求是很难实现的。一般来讲，如果被告人没有经济能力对被害人进行必要的赔偿，执行中确实会存在困难，往往导致法院判决成为一纸空文。执行上的困难，使得被害人实际上很难得到赔偿。因此，需要国家补偿制度，对被害人权利的保护，以弥补受害人的损失。
四、如何保障刑事诉讼中被害人的诉求
一直以来，人们将目光过多地投向犯罪嫌疑人、被告人，以致在刑事诉讼法中对被告人和被害人的权利的保护严重失衡。如果说被告人在国家面前是弱者的话，那么被害人岂不是弱者面前的弱者？被告人有“小宪法”之称的刑事诉讼法的保护，那么被害人的权利怎样被保护呢？被害人传统复仇和获得赔偿的诉求又该怎样实现呢？综观现状，笔者认为可以从以下方面进行考虑来保障被害人诉求的实现：
（一）完善现有法律制度
虽然新刑事诉讼法进一步重视了被害人的权利保护，但在一些法律规定上仍没有保证被害人诉讼当事人的地位，如被害人的在诉讼过程中的知情权仍没有得到保障，诉讼人介入的时间尚不能保障被害人诉求的实现，在量刑过程中，被害人的量刑意见还不能影响法官最终裁判。被害人是犯罪行为的直接侵害者，从这个角度来讲，“犯罪首先是私人侵权，其次是社会危害，国家追诉主义虽然可限制被害人获得诉求的方式，但也不能完全剥夺其存在的空间，两者具有高度一致性，也有相对独立性”。有的学者认为应当通过立法给予被害人专门的陈述权、知情权、经济补偿权和执行参与权等。所以，完善立法，保证被害人诉讼当事人的地位，保障被害人诉讼中的权利，是完善我国刑事诉讼法继续关注的问题。
（二）将精神损害赔偿纳入赔偿范围
、抢劫、伤害和其他暴力性犯罪，给被害人造成的不仅仅是身体上和财产上的损失，更多的是精神上的伤害，甚至这样的伤害会伴随其一生。犯罪前后的世界对于被害人来讲是完全不同的，仅仅对被害人的物质损失进行一定的补偿，对其遭受的精神上的损失却没有补救，这样无法实现被害人获得赔偿的诉求。遭受伤害后的被害人很可能也走上犯罪的道路。所以，扩大赔偿范围，纳入精神损害赔偿是有必要的。
（三）建立国家赔偿制度
【关键词】新刑讼法 实施 交通肇事 民事赔偿
一、引语
新《刑事诉讼法》及其司法解释开始施行之后，原本颇具争议的构成交通肇事罪的被告人应否承担赔偿被害人及其近亲属死亡赔偿金和残疾赔偿金问题会带来了更多的争议。修改后的《刑事诉讼法》的实施给交通肇事犯罪涉及的民事赔偿案件带来巨大影响，在实践中应当如何操作，值得我们探讨。
二、被害人及其亲属获取赔偿相关法律条文
新《刑事诉讼法》第一百零一条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十八条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百六十四条规定：“被害人或者其法定人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”。
三、问题原因分析探讨及存在根源
此规定意味着受害人及其亲属不仅不能基于附带民事诉讼就死亡赔偿金或者残疾赔偿金获得支持，通过另行提起民事诉讼也将无法获得支持。在以往的司法实践中，由于附带民事诉讼不支持受害人及其亲属对精神抚慰金诉求的保护，当事人通常采取另行提起民事诉讼的方式获得救济。因为在民事诉讼中，通过援引一些规范性文件，可以获得司法救济。新《刑诉法》的规定仅“根据物质损失情况”作为判决、裁定的考量，没有规定对直接损失、间接损失如何区分处理的问题，同时也限定当事人可以另行提起民事诉讼获得法律救济的范围。“物质损失”是否包括残疾赔偿金和死亡赔偿金却没有明确规定，实践中长期存在争议的问题并没有解决。其根源在于最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”也就是残疾赔偿金和死亡赔偿金定义为精神损害抚慰金。而根据我国法律、司法解释的效力位次来讲，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》实施以后相继颁布《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》，根据后法优于前法的一般原理，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条已经不再适用。无论是法律实务还是理论中已经把残疾赔偿金和死亡赔偿金界定为财产性质，而《新刑诉法司法解释》规定“物质损失”的说法与“财产损失”区别是什么？《新刑诉法司法解释》与最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定相互矛盾。最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。”《侵权责任法》第十六条、第二十二条”是完全支持精神抚慰金及残疾赔偿金和死亡赔偿金的。法律规定的不明确、不一致，造成了实践中产生的第一个问题――交通肇事被害人及其亲属在交通肇事刑事案件审理中不提起附带民事诉讼，而另行提起民事诉讼，法院应当如何处理？
新刑诉法及其司法解释对交通肇事罪的巨大负面影响的症结在于精神抚慰金的内涵与外延，法律上目前没有一个统一的、不存在争议的解释，精神抚慰金是否包含伤残、死亡赔偿金？伤残、死亡赔偿金属于物质损失还是精神损失？刑事有刑事的解释，民事有民事的解释，这种不统一，造成我国司法实践混乱。
四、问题解决建议对策
（1）由最高人民法院重新对精神抚慰金作出统一的司法解释。立法及司法解释混乱，客观上导致了我国法律在司法实践中的不统一和难以操作，这势必严重影响到法律的严肃性和权威性。如果将伤残、死亡赔偿金与精神抚慰金明确界定，则前述问题可以得到相对化解。由于刑事诉讼法及其司法解释所需解决的问题不仅仅是交通肇事犯罪问题，它所面临的问题复杂而多样，对于相当多的刑事案件，新刑事诉讼法及其司法解释的规定具有它的可行性及科学性，无可非议。但在当前交通事故频发，交通事故赔偿案件居高不下的形势下，无疑带来巨大影响。
（2）最高人民法院就《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的内容进行补充，专门就构成交通肇事罪的当事人应当按照什么方式进行赔偿予以规定，做到有法可依。
（3）在最高人民法院没有明确作出司法解释以前，应当赋予当事人自主选择对自己权益寻求保护的法律途径。即构成交通肇事犯罪的，受害人是否提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，受害人及其亲属应当享有自由的选择权。如果选择刑事附带民事诉讼，则意味着受害人及其亲属自愿放弃对伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金的诉求，如果诉请伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金，则应当允许其单独提起民事诉讼。
参考文献：
关键词：被害人；诉讼权利保障；刑事诉讼法
中图分类号：D9 文献标识码： A 文章编号：1671-1297（2008）10-099-02
刑事诉讼中的被害人是指正当权利或合法利益遭受犯罪行为直接侵害，并因此而参加刑事诉讼，要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的人。这些人包括公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的原告人、自诉案件中被告人提出反诉的反诉人。
一、现行刑事诉讼中被害人的权利缺失
现行的刑事诉讼法虽从保障人权的高度对被害人的诉讼权利作出了规定。但随着时代的发展、社会的进步，被害人的诉讼权利保护不充分的问题已逐渐显露出来。
（一）被害人缺乏对案件的充分知悉权
我国刑事诉讼法虽然规定了被害人有权委托诉讼人参与刑事诉讼，并享有一定的知悉权，但仅限于公诉阶段，至于在侦查阶段的有关案件情况通常是很难知悉的。此外，法律并没有赋予被害人获得法律援助的权利，因此对于没有能力聘请诉讼人的被害人来说，在一定程度上，其并没有享受到同犯罪嫌疑人、被告人对等的权利，仅能依靠公诉机关对被告人进行指控，难以真正发挥诉讼当事人的作用。另外，刑事诉讼法还规定人民法院开庭审判后，应当将人民检察院的书副本送达被告人，缺少送达给被害人的规定，致使被害人对公诉机关追究犯罪的诉讼活动并不清楚。此外，实践中的一些不规范的做法也会使被害人的知悉权受损。例如，虽然法律明确规定判决下来后要将判决书送达给当事人，但在一些不存在附带民事诉讼的案件中，当判决书制作完成后，法院往往忽略了将判决书向被害人送达，从而剥夺了被害人对诉讼结果的知悉权，从目前的情况看，由于缺乏法律规定或规定不具体，司法人员很难掌握在何种程度上保证被害人的知悉权。
（二）法律没有赋予被害人上诉权
我国刑事诉讼法规定，自诉人及其法定人有上诉的权利；附带民事诉讼的原告人及其法定人仅对第一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分有上诉的权利；被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审判决的，有权请求人民检察院提出抗诉。因公诉案件的被害人不享有上诉权，其不服地方各级人民法院第一审判决，只能请求人民检察院抗诉，使被害人对犯罪的追诉权受到一定限制。造成被害人与被告人诉讼权利的差异，不利于被害人完全有效地维护自己的权益。
（三）被害人申诉的条件过于严格
现行的刑事诉讼法虽赋予了当事人及其法定人、近亲属对生效判决的申诉权。但其规定被害人申诉而引起法院重审的四种情形，对于被害人及其法定人来说是难以实现的。因为证明“据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾和原判决、裁定适用法律确有错误”两项，人民法院、人民检察院往往通过审判监督程序就能够杜绝，而“有新的证据证明原有判决、裁定认定的事实确有错误”和证明“审判人员有贪污受贿、、枉法裁判”两项，由于被害人所处的地位，使其很难搜集到所需的证据，因此，通过申诉启动重审是极为困难的。
二、构建和完善被害人诉讼权利保障制度的几点建议
（一）确立公诉案件中被害人上诉权制度
上诉权是权的重要组成部分，没有上诉权的权是不完整的。自一审判决送达至上诉期满，审判还没有结束，当事人应有继续发动诉讼，请示上一级法院进行第二次审理的权利。可是，修改后的刑事诉讼法中却没有设立被害人的上诉权，只是规定被害人可以请示人民检察院提起抗诉。我国刑事诉讼法规定的当事人中，自诉人、被告人及附带懂事诉讼的原告人和被告人分别就刑事或附带懂事诉讼部分具有上诉权，唯独被害人没有上诉权。在公诉案件中赋予被害人上诉权是必要的：在公诉机制下，按照初始的设计，公诉人即代表国家和社会，也代表被害人，但在某些情况下，公诉人并不能完全地代表被害人，所以立法上才赋予被害人当事人地位，否则，赋予其当事人地位就没有必要，因为他的权益已为检察机关代表了。就实践来看，检察机关因认为被害人的损害不很严重或其他原因而不行使抗诉权的现象是存在的。正因为被害人遭受了犯罪行为的侵害，是犯罪行为的具体随受者，使被告人受到应有的惩罚是保护其合法权益的重要内容，所以，赋予被害人上诉权就十分必要。
（二）确立被害人的精神损害赔偿制度
精神损害，是指公民因自己或与其有密切联系的亲属的生命健康，人身自由或人格尊严受到他人的不法侵犯而遭受的内心的痛苦或精神的折磨。我国《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害民事诉讼问题的批复》中规定“对于刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿的民事诉讼的，人民法院不予受理。”但是，赋予被害人提起精神损害赔偿制度是必要的。因为由于被告人犯罪行为遭受精神损害的被害人得不到精神损害赔偿，而被告人，特别是经济条件较好的被告人或者服刑期限较短的被告人，却逃脱了依法应承担的精神损害赔偿责任，这对被害人是极不公平的。
法律救济被害人因犯罪行为遭受的精神损害的必要性：（1）是维护法制统一和尊严的需要。现行刑事法律与民事法律对被害人因侵权而遭受的精神损害的不同规定，导致同一侵权结果越严重（侵权人涉嫌犯罪），侵权人的赔偿责任越轻，受害人得到的补偿越少的不正常现象的产生。这一现象的存在违背法律的公平公正原则和平等原则，有损法制的统一和尊严，不符合我国法治建设的要求。将被害人由于犯罪行为遭受的精神损害纳入刑事法律的救济范围，确立刑事被告人的精神损害赔偿责任，准许被害人提起精神损害附带民事诉讼，既是刑事法律进一步科学化的需要，也是维护刑事法律与民事法律内在统一的需要，更是维护法制统一和尊严的需要。（2）是人类文明进步的需要。法律本身就是人类社会进步文明的产物。从原始社会的同态复仇，到国家制定法律追究犯罪分子的刑事责任，再到追究犯罪分子刑事责任的同时，判令犯罪分子承担被害人的经济损失，法制的进步标志着人类文明的提高，刑事法律确认和保护被害人的精神权益，确立被告人对被害人精神损害的赔偿责任，可以抚慰被害人，教育惩罚侵权人，引导社会努力形成尊重他人人身权利、尊重他人人格尊严的法律意识和良好的社会风尚，更加促进人类社会的文明进步。
（三）确立国家补偿制度
刑事被害人所遭受的损失，有些可以通过附带民事诉讼解决，更多的则是附带民事诉讼所不能解决的。犯罪导致的被害人死亡、伤残及其他经济损失，往往因犯罪人无力赔偿致使被害人承受无限期的被害延期。目前，我国尚无有关对被害人实行国家补偿的立法，因而，被害人获得补偿尚未得到法律和制度化的保障。为了从经济上帮助那些无法从加害人那里赔偿的被害人，许多国家建立了对刑事被害人的国家补偿制度。该制度最初始于新西兰，其后为许多国家所确认。我国也应借鉴国外立法实践经验，建立符合我国的补偿制度。
我国的经济水平不能同发达国家相比，在国家财力有限的情况下，寻求适合我国国情的被害人补偿制度，有以下几个途径：第一、就业保障。根据被害人的具体情况保障其有较多的就业机会，使其可以通过劳动解决生活问题。第二、税收减免。由于被害人在受到犯罪侵害后可能有劳动能力降低或其他方面的不便，使其创造财富的能力下降，无法像原来一样取得生活来源，税赋上的减免有助于他们度过难关。第三、费用减免。这种减免不公针对被害人本人，还涉及须由被害人抚养和赡养的人的交通、通信、就学等费用，这样可以使对被害人的补偿由单一的国家补偿转化为社会力量救济，减轻被害人及家人的生活负担。第四、日常工作、生活中的特殊照顾，体现在衣食住行各方面。这种照顾体现的不是对被害人的同情，而是义务。
参考文献
[1]宋英辉.刑事诉讼目的论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.
关键词：法律高职教育；诉讼法；统筹教学
以宪法为基础，加上民法、刑法、行政法以及与之相对应的三大程序法构成了我国法律体系的基本框架。在法学教育中，所有涉法专业都安排了上述科目的教学内容。其中，民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法有很多相通的理论和共同的法律规定，而法律类高职教育具有课程安排紧凑、课时相对压缩的特点。因此，需运用统筹教学方法，使授课对象对三大诉讼法能够融会贯通，进而使诉讼法教学具有内在统一、协调、全面的理论支撑，并最终形成理论教学同司法实务的动态对接。
一、传统诉讼法教学模式的弊端及影响
1.当前诉讼法隔离教学的传统模式。诉讼法与实体法相比较，其实务性、工具性更为显著。目前的法科教育中，教师在系统地完成民法、刑法、行政法教学后，再进行民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法教学。从目前法律类高职院校各专业教学安排上来看，民事诉讼法和刑事诉讼法是单独开设的课程，两者是在完成相应的实体法教学后，紧接着学习程序法，而行政诉讼法则是同行政法合为一本教材在一门课中讲授。也就是说，现行的教学安排体现了程序法同实体法之间的关联，注重部门法的纵向联系，而缺少三大诉讼法之间的横向比较教学。
2.隔离教学模式对学生的不利影响。对不同专业大二、大三的学生进行调查的结果显示：在紧凑的教学安排下，绝大部分学生无法就三大诉讼法共同涉及的概念加以区分。一是基础理论不扎实，三大诉讼法的讲授都停留在法律规定的表面阶段。例如，诉讼中举证责任分配问题要讲清楚至少需6个课时，而三大诉讼法教学分别安排2个左右课时，各诉讼法教师就只能简单重复一般原则和特殊规定。第二，重实体轻程序。在三个学期的密集教学中，由于简单重复很多共同内容，使学生在主观上刻下了“诉讼法就是那么一回事”的烙印，甚至觉得是时间浪费。
3.隔离教学模式对教者的不利影响。从任课教师角度讲，教学计划很难安排。民事诉讼法是第一门诉讼法课程，对于只学习过宪法的大一新生来说，任课教师需要花费大量时间在他们的头脑中构建诉讼法整体框架，在讲授民诉具体操作规范的同时，配合进一步的理论说明，使其理解立法本意及各法条之间的内在联系，然而，这导致处于后部分的“特殊诉讼程序”内容的压缩甚至删减。处于中间位置的刑事诉讼法教师也很为难，由于不清楚民诉教师理论讲授的深度，只有对以重叠的内容继续潜层次灌输。和行政法合为一门课程的行政诉讼法的教学更是难以有效完成，任课教师往往做着讲理论还是重法条的两难抉择。
二、三大诉讼法统筹教学的必要性与可行性
1.必要性。（1）法律类专业人才培养目标的需要。高职院校法律类专业主要培养学生的基础技能和素养。在诉讼法教学上，不需要学生对某一门诉讼法有专门、深入的研究，而需要他们对各种诉讼法有整体的认识和理解。高职院校就业导向的培养理念也要求学生具有适度而非很深的知识结构。只有将三大诉讼法进行统筹教学才能满足上述目标。（2）法律类专业课程课时调整的需要。相对于本科院校，高职院校教授给学生的法律课程可能并不少，但时间却明显短于本科院校。另外，高职院校更注重学生应用、实践能力的培养，要求把较多课时用于实习教学。这就造成高职院校法律类教育课程安排紧凑、课时相对压缩。三大诉讼法统筹教学可在课时相对压缩的情况下实现最佳教学效果。
2.可行性。（1）三大诉讼法的教学具有共通之处。诉讼法是法学专业的基础课程，目的在于传授诉讼法学的基本原理，形成对诉讼法体系的宏观认识，并通过诉讼实践活动，在课程教学中使学生直观地感受到运动中的诉讼流程及其程序操作的规范性、个案法律适用的复杂性等等。三大诉讼法共同的教学任务为其统筹教学提供了可能。（2）统筹教学的优越性使其成为可能。相对于隔离教学模式，统筹教学的优越性主要表现在授课的高效率上。通过把三大诉讼法统筹起来进行比较分析的教学，可以使基础能力不高的高职学生很容易理解三大诉讼法的区别和联系，加深高职学生对三大诉讼法的印象，从而提高教学效果。统筹三大诉讼法教学，还可使教师不必在每门诉讼法课程上都需要讲述一些因共通而重复的东西，节约教学时间，提高教学效率。
三、就三大诉讼法统筹教学的几点构想
1.教学内容要比较施教。根据三大诉讼法之间的联系与区别，同时，考虑到实际中民事诉讼法先入为主、刑事诉讼法中间讲授、行政诉讼法最后压轴的教学顺序，把诉讼法教学分为共有内容和特有内容两部分加以区别对待。所谓的共有内容是指它们的共通之处，所谓的特有内容是指区别于其他诉讼法的特殊规定。经过这样的比较后，安排各门诉讼法教学内容强调重点、突出特色、避免重复，以实现教学效率的最大化。
2.课程安排要统筹兼顾。学生的实体法知识基础、是否让学生亲身体验诉讼程序、诉讼法课程安排的学期顺序等是影响教学效果的重要因素。因此，提高诉讼法教学效果的最优对策是：将诉讼法课程安排在实体法课程之后，增加实践性教学内容，按照学生认知能力的顺序，先民诉再刑诉后行政诉讼进行教学。基于各大诉讼法对学生培养的侧重点不同，可以适当增加民事诉讼法理论教学课时量，调整刑事诉讼法同行政诉讼法的实践教学课时安排。
3.理论与实践合理分配。实践教学的目的在于使学生在模拟操作中检验、修正和巩固已有专业知识和理论体系，这个教学环节的有效开展依赖于学生知识储备的总量。在相同的案例教学中，大二学生普遍会比大一学生分析的更有法律依据、更接近法律真实。同样，在实践教学中，大二学生对刑诉的把握普遍比大一学生对民诉的理解更为深刻。因此，可适当把实践教学课时移至刑事诉讼法和行政诉讼法后，甚至行政诉讼法完全运用法庭模拟教学。
参考文献：
［1］ 教育部.关于加强高职高专教育人才培养工作的意见［Z］.中华人民共和国教育部网站.
［2］ 饶兰兰，李元.高校诉讼法教学存在问题探析［J］.教育与职业，2006，（15）.
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
诉讼法：诉讼法部门指规范诉讼活动的法律。主要包括有《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》。另外，诉讼法部门还包括《仲裁法》、《监狱法》以及《律师法》等等。诉讼法指的是规定诉讼程序的法律的总称，是打官司时所应遵循的行为规范。诉讼法是典型的法律程序法。在中国有三大诉讼法，分别是民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。在法治比较发达的国家，除了以上三大诉讼法外，一般还有宪法诉讼。
（来源：文章屋网 ）
本文作者：王彬作者单位：河南警察学院
关于证人作证及证人证言审查判断的思想
关于证人作证、证人证言审查判断的刑事证据法思想，主要体现在他主持拟订的《大清刑事民事诉讼法》之中。具体内容主要包括以下方面。关于证人资格问题，《大清刑事民事诉讼法》第241条规定，下列人员不得作为证人：（1）不能辨别是非的未成年人；（2）有心疾者；（3）有疯疾者。关于证人出庭问题，《大清刑事民事诉讼法》第235条规定，不论是刑事案件还是民事案件，原被告双方都可以带证人到法庭作证，也可以要求法庭通知证人到法庭作证，法庭也可以根据案件审判需要通知证人到法庭作证。该条规定说明，在诉讼中，原被告双方都有权提请本方证人出庭作证；法官也保留了许可和决定证人出庭作证的权力。关于证人作证的方式，《大清刑事民事诉讼法》第15条规定，证人作证“准其站立陈述，不得逼令跪供”。该法第50条、51条规定，法庭在听取证人证言时，还必须分别对原被告双方的证人进行询问。同时，还规定了证人作证之前必须向法庭宣誓，只有宣誓后才能向法庭作证，审判官吏应当告知原被告双方及其证人必须如实作证，不得隐匿证据或者作伪证，如果查证属实确有诬告或者作虚伪供述的情况，对证人可处一千元以下的罚金。为了保障证人能够出庭作证，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人收到作证通知后必须在规定的时间内出庭作证，证人只有在“疾病或不得已之事故不能到堂”时才可以不出庭作证，但证人必须向法庭作出说明并要求延期。如果证人不按规定出庭作证，又不向法庭说明情况的，处20元以下罚金，并改用传票传其到庭，如果还拒不到庭，加倍罚金并拘传之。为了配合证人必须出庭作证制度的贯彻实施，同时基于当时中国“旧制于一切诉讼费用尚无明文规定，而吏役暗中索取，费用往往肆意诛求，以致人民每遇讼事，动至荡家破产”之现状[6]7，沈家本等人专门起草了《诉讼费用暂行章程》，初步构建了对刑事诉讼中的证人、鉴定人、通事(翻译人)出庭作证费用的补偿制度。关于证人证言之审判判断，沈家本认为，采用有限传闻证据规则是适合当时中国国情的。传闻证据包括两层意思：一是证人对自己直接感知的案件事实在审判期日以外所写的亲笔陈述以及他人所写并经本人认可的书面陈述：二是证人在审判期日就他人感知的有关案件事实向法庭所作的转述。传闻证据规则要求，传闻证据不得作为认定案件事实之根据。对此，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人如没有法定理由必须出庭提供证言，并且提供的证言必须是自己亲眼目睹的实际情况，“不得以传闻无稽之词妄行陈述”。该规定对证人证言之审查判断具有重要指导意义，在一定程度上避免了证人仅向法庭提供书面证言、陈述笔录而不出席法庭作证的情形。但是，《大清刑事民事诉讼法》第242条仍规定：“若系三品以上大员为证人者，即由公堂遣员就询”。这表明，沈家本认定传闻证据的标准，考虑的仍然是证人的社会地位，并非真正从证人证言感受的真实情形来考虑，因此，他所主张传闻证据规则及其影响力都是相当有限的。
关于质证与自由心证原则的思想
在清末法律变革过程中，沈家本等人主张在我国刑事诉讼法庭审理过程中采用质证制度，以规范各种证据之采信。1906年，他主持制定的《大清刑事民事诉讼法》较好地体现了他的构建质证程序的证据法思想。《大清刑事民事诉讼法》第57条至65条规定了证人证言、物证等不同证据形式的质证规则，具体内容为：如果被告人坚持不承认被指控的犯罪事实，审判法官有权命令原告的证人到庭陈述证言，然后由被告人或者他所聘请的律师向原告的证人发问并对质；如果被告人也有证人的，法庭允许该证人到庭陈述，原告或者其他所聘请的律师也有权向被告人的证人发问并对质，双方对质之后，被告人或者其所聘请的律师还可以再次向原告证人发问并对质。《大清刑事民事诉讼法》还规定“：凡失而复得之物或相争之物，或可为原告或被告作证据之物均须当堂核验。”[7]188在质证规则之立法方面，沈家本借鉴和吸收了英美法系国家的交叉询问方式，即对证人的询问由控辩双方主导进行，先进行“主询问”，之后由对方进行“反询问”，双方还可以依次进行“再主询问”和“再反询问”，法官通过听取控辩双方当事人的“主反询问”和证人的回答来判断证人证言之真伪，借以认定案件事实。在判断证据的原则方面，沈家本同样开创了我国传统刑事诉讼法制近代化之先河。在刑事诉讼中，根据什么样的原则判断证据之证明力，是刑事诉讼法的一个核心问题。沈家本认为，如果各种证据的证明力事先由法律明文规定，其结果可能会导致“事实皆凭推测，真实反为所蔽”。因此，他在主持制定中国历史上第一部单行刑事诉讼法典———《大清刑事诉讼律草案》（1911）时，借鉴和吸收了西方资本主义国家的立法经验，采用自由心证原则作为判断证据采信之原则，明确要求各种证据的证明力及其取舍法律事先不作任何规定，交由审判法官凭借自己的知识、经验、理性和良知等自由地加以判断，并加以取舍。沈家本的这一刑事证据法思想，吸收和借鉴了西方近代以来刑事诉讼中法官审查判断证据的基本原则，打破了中国传统的“罪从供定”的做法，有力地推动了我国刑事证据制度的近代化步伐。
