时间：2023-05-30 09:25:43
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律逻辑，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
当法学教育被列入规范教育的行列时，与其他专业一样法律专业也进入了批量化生产的行列。作为一项实用性学科，法律逻辑的方法、技艺、逻辑思维能力都是十分重要的，因为我们一走出校门就可能直接面临法律的操作问题，如果在学校我们没有学会察觉一些低级的逻辑错误的能力，就很难在短时间里适应社会的需要，陷入“怀才不遇”、空有一肚子理论的尴尬境地。
一、 法律逻辑在法律案例教学法中的具体应用
（一）法律逻辑简析
分析其应用，应先了解法律逻辑是什么的问题。从理论来讲，法律逻辑学既是逻辑学研究的一个专门领域，又是法理学的一个重要分支，以一个例子来说，审判是有原告和被告两个立场，原告和被告都各有主张，而且是相互矛盾的。其实根本不可能有什么事情是某一方绝对正确或某一方绝对错误。但是法官却必须假装可以使这种不可能的事情变为可能。然而数学上的证明不是“对” 就是“错”，一定要从这两个答案中找出一个。但法学和数学这看似永远不可能相交的平行线却可以通过逻辑联系起来。所以说，法律逻辑是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学，它加强了学生的法律思维逻辑性及司法实践中的公平性，在法学教育及应用中是占有十分重要地位的。
（二） 法律逻辑的具体应用（从法律判断、法律推理和法律论证三个方面简析）
1、法律判断在法律案例教学法中的应用
法律案例教学法，指在法学专业课、专业基础课的授课过程中，教师按照教学大纲的要求，根据教学内容的具体情况，采用列举案例、讲评案例、讨论案例旁听案例、实习案例等方式，完成教学过程的教学方法。其案例中案件事实形成包括两个互相交错的方面:一是对事实进行实体法律意义的判断;二是对事实之真假进行认定。
2、 法律推理在法律案例教学法中的应用
如上所述，法律推理被有些法学家是为法律逻辑或法律方法论的核心，说明了法律推理的重要性和学生应掌握其运用的必要性。不论是必然推理的简单命题推理、复合命题推理还是或然推理的归纳推理、类比推理、溯因推理，其都可以看为一组命题序列，可以从一个或一组命题推导出另一个命题。
在案例教学中，可以通过对一个案例的分析以命题的形式展示给大家，对同学们逻辑思维的培养十分有效。
理性是司法必备的品性，然而理性又是我国司法中稀缺的资源。法律推理实质上是在一定原则提导下的价值判断与行为选择，使我国司法更加理性的品质，价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作，而是作为一种有目的的实践活动，正是由于实践理性的作用，才有可能防止司法专横。在案例教学中给学生教与这些逻辑技能为以后应用型甚至复合型法律人才的培养奠基。
3、法律论证在法律案例教学法中的应用
在法律逻辑中法律论证应用时应让学生要弄清法律论证是什么，首先必须弄清“推理”、“推论”和“论证”的关系。除此之外，法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体（论证参与者），即控方、辩方和审方。以我国现行法律制度为例，在刑事诉讼中，三个论证主体分别是公诉人（控方）、被告人（辩方）和法官（审方）；在民事诉讼中，三个论证主体分别是原告（控方）、被告（辩方）和法官（审方）；在行政诉讼中，三个论证主体是原告（控方）、被告（辩方，即国家机关）和法官（审方），这些知识的穿插对当前案例教学中学生的理解有重要帮助。
二、在法律案例教学中应用法律逻辑的重要性及必要性
（一）增强学生逻辑思维方式及法律方法应用，为未来奠基。
将法律逻辑应用于平常的教学中，在课堂上教与学生正确严谨的逻辑思维，不论以后学生从事任何行业都会有帮助。美国学者鲁格罗.亚狄瑟曾经说过：“所有的法律人都必须了解基本的演绎推理概念，特别是直言三段论和假言三段论法。他们也必须了解归纳概括与归纳类比这两个面向。与此同时，他们还得形式谬误和非形式谬误。这是法律专业人士所必须掌握的逻辑基础知识。”
不论学生最后是成为检察官、律师、警察，甚至是作为当事人，法律逻辑的理解与掌握都会让自己更胜一筹，有助于人们准确地表达观点以及识别谬误、驳斥诡辩,也有助于所学其他部门法的运用，培养训练法科学生的法律思维方式。
（二）更助于学生对法律知识的理解和掌握。
法律法规的规定既抽象又原则，案例是理解法律的基础，法律逻辑的目的是让学生理解基础的法律知识，是为了在生活中不断增强学生的法律思维和法律技能。在处理和判断有关问题时，能够活学活用所学的法律基础知识做出相应的分析和判断。在案例教学法中应用法律逻辑，学生可以接触到大量的案例，通过教学不但培养了学生的分析判断能力，而且使学生了解了法条指定的初衷，这样就能使学生更加深刻地理解法律条文的具体含义。
三、 法律逻辑在法律案例教学法中的应用应注意的问题
（一）告诉学生法律逻辑的重要性。
如果你不知道法律逻辑，你永远不会知道为什么要立法，应该怎样立法，立法的背后包含哪些东西，同样的，在适用法律、解释法律时，也会毫无头绪，如古代的糊涂官一样。要让学生在潜移默化掌握法律逻辑的同时不忽视法律逻辑本身的重要性，认识到掌握逻辑与修辞能力对法律职业的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。
（二）帮同学们辨别易混点。
例如法律逻辑中的法律推理和法律论证，推理是一个链接在一起的推论序列，在这个推论链中，一个推论的结论充当下一个推论的前提；论证是一个推理序列，包含了一系列推理，且一个推理的结论也许充当了下一个推理的前提。一个论证可以包含有很多推理，而一个推理又可以包括许多推论；推论存在于推理之中，推理存在于论证中。当然，并不是所有推理都存在于论证之中，推理还有解释中的推理和论证中的推理之分，等等。
参考文献：
[1] 葛洪义主编1 法理学[ M]1 中国法律出版社, 2000-01-30
摘 要:法律逻辑是一门学科, 有其独立的研究对象, 是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学, 法律逻辑可归属于应用逻辑之列。法律逻辑的研究包括两个层次逻辑在法律中的应用与系统化的法律逻辑。
关键词:法律逻辑；应用逻辑
中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）14-0259-01
一、关于法律逻辑的研究对象
对于这个问题, 我国的逻辑界与法学界主要有两种不同的看法。第一种观点认为法律逻辑就是普通逻辑在法学领域中的具体运用, 其理论基础就是普通逻辑即形式逻辑所阐述的原理。法律逻辑是形式逻辑或普通逻辑原理在法的理论、法的规范和法的实践中的应用。因此法律逻辑的研究对象就是法律中的逻辑问题。法律逻辑是普通逻辑或形式逻辑在法律规范或法律活动中的应用。第二种观点则认为法律逻辑作为一门学科, 有其独立的研究对象。我们原则上同意第二种观点，作为一门学科, 法律逻辑是应该有其特定的研究对象的, 而作为一门逻辑学的分支学科, 它的研究又应是与一般逻辑学的研究对象相对应、相关联的。法律思维就是在法律的理论与实践中所运用的思维, 法律思维的形式, 则是指法律概念、法律命题与法律推理。
普通逻辑或形式逻辑把概念作为其重要的研究对象, 法律逻辑也要研究概念, 法律逻辑中研究的是法律概念, 即立法、司法与守法思维中的概念。一般地说, 法律概念与普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念为素材, 以普通逻辑的一般概念理论为工具研究法律概念与一般概念的同一性及差异性, 揭示法律概念的特殊逻辑性质与作用, 从而为法律概念的制定、规范、解释提供一般的逻辑原则, 这是法律逻辑中关于法律概念研究的主要内容。法律命题也是法律逻辑的重要研究对象, 以一般逻辑中的命题理论为墓础研究法律命题的特殊的逻辑性质及其在法律实践中的特殊作用,给予法律命题以科学的分类, 这应该是法律命题研究的主要内容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法两大环节组成。一个立法过程就是对构成法律的每一个概念、命题进行严密分析的过程。关于法律概念与命题的研究, 其主要目的是为了用于立法中的思维。至于司法主要指的是法律的实施, 而法律的实施主要是围绕诉讼活动的司法侦查与司法审判工作, 它主要表现为对法律命题的逻辑推导以及寻找因果的各种逻辑方法。因此,与司法思维相对应的法律逻辑还要研究法律推理及各种法律实践中的逻辑方法。法律推理则是从已有的法律命题或法律知识推出新的法律命题的过程。一般地说, 法律推理与一般逻辑的推理是有区别的。一般推理理论以演绎推理为主, 特别强调从前提到结论的必然性推理, 比较轻视“ 可能性的” 、或然的推理而法律逻辑既重视必然性推理, 也重视“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律逻辑很重视的推理, 但这一推理的形成在一般逻辑理论中是予以排斥的。
二、关于法律逻辑的性质
法律逻辑是属于逻辑学还是法律科学，是应用逻辑还是法律中的逻辑的应用？一方面,作为一门介于法律与逻辑之间的边缘学科, 法律逻辑既有法律的内容亦有逻辑学内容, 它是一门法律与逻辑相结合而形成的新学科。另一方面，由于法律逻辑研究的是法律中的逻辑问题―法律思维形式与法律思维的逻辑方法, 因此, 它的重点是逻辑而非法律, 所以, 它实质是一门应用逻辑新学科―将逻辑原理应用于法律领域而形成的学科。那么，作为法律逻辑的应用工具与基础的“纯逻辑”是普通逻辑还是现代数理逻辑或者辩证逻辑呢？普通逻辑、数理逻辑与辩证逻辑均可以运用于法律领域。因此, 在目前关于法律逻辑的研究中我们应该允许将辩证逻辑普通逻辑、数理逻辑等运用于法律的各种尝试。当然, 由于逻辑学的发展趋势是现代逻辑即数理逻辑, 由于科学的发展趋势是定量化与形式化。因此, 我们关于法律逻辑研究的最终目标应该是用现代逻辑为工具来研究法律中的逻辑问题, 形成关于法律逻辑的逻辑演算系统。法律逻辑作为一门应用逻辑，它的研究应该是有层次的, 这个层次是由“应用逻辑”与“逻辑的应用”的区别而决定的“逻辑的应用”强调的是“应用”，而“应用逻辑”的主体是“逻辑”，因此，只要是将逻辑原理不管是系统的还是零散的传统的还是现代的应用于某一学科，便可谓之“ 逻辑的应用”但应用逻辑则不同，除了要求将逻辑应用于某一领域或学科，还要求这种应用是系统的、具有逻辑科学性质。所以，“逻辑的应用”是“应用逻辑”的初级阶段，“应用逻辑”则是“逻辑的应用”的最终目标。从这一区分出发，法律逻辑的研究也包括两个层次逻辑在法律中的应用与系统化的法律逻辑。前者是低层次的只要是将逻辑知识应用于法律，均可谓之逻辑在法律中的应用，后者则是高层次的在低层次应用的基础上，以现代逻辑为工具，形成系统的严格的“关于法律的逻辑”。
参考文献：
[1]雍琦主编.法律逻样基础[M].四川省社科院出版社，1996：1.
作者：陈洁 单位：陕西警官职业学院
英国著名的哲学家、思想家和科学家培根说过：“史鉴使人明智；诗歌使人巧慧；数学使人精细；博物使人深沉；伦理之学使人庄重；逻辑与修辞使人善辩。”法律逻辑学是一门逻辑学与法学相互渗透、相互融合而产生的边缘性、应用性的学科，一方面，它将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律和司法活动过程，从而探讨关于法律思维活动的一般逻辑形式和逻辑规律；另一方面，它要结合法律与司法活动思维的特殊性，研究法律思维活动特殊的思维形式及其合理性规则。我国对法律逻辑学的研究起步于20世纪80年代初，“由于历史的原因，早期对法律逻辑的研究主要体现在如何应用传统逻辑知识来解释司法实例问题上，实际上是停留在‘传统逻辑在法律领域中的应用’这一层面上。”目前在我国，随着法制建设的进步以及法学教育的发展，法律逻辑学的教学研究在广大法律工作者与逻辑工作者的广泛关注下取得了长足的进步，但是与法学的其他传统学科相比，法律逻辑学依然是一门相当年轻的学科，我们要加大对法律逻辑学教学方法改革与创新的关注力度，通过教学方法的改革与创新进一步推动我国法律逻辑学教学体系的不断完善。就目前的法律逻辑教学实践来说，典型案例教学法、辩论教学法、多媒体技术教学法、情境教学法与法律职业特征相吻合，值得探索。
一、典型案例教学法
“典型案例教学法是指教师在教学中选择最典型的例子讲授，使学生能依靠特殊来掌握一般，并借助这种‘一般’独立地进行学习的教学方法。”使用这一方法的主要目的是启迪受教育者的思维，培养其推理和解决问题的能力，让学生在短时间内掌握同一类知识和规律，同时使学生在实例中独立学习。由于法律逻辑学是结合着法律工作者的实际思维过程和法律条文来研究人的思维形式结构和逻辑规律的，这一独特的研究视角，使得典型案例教学法在法律逻辑学教学过程效果显著。笔者之所以推崇该教学法，主要是基于如下理由：一是由于法律逻辑是一门实践性与操作性都很强的专业基础课，其内容繁多，公式复杂，概括抽象，使人易感枯燥乏味，而典型案例教学法可以把比较抽象、枯燥的知识内容，在典型案例分析中，逐渐的刻画到了脑海中；二是利用典型案例激发学生学习法律逻辑学的兴趣、促使学生养成主动学习和批判思考的推理能力、为学习者提供一种不用亲自实践但却能在短期内接触并处理大量实际问题的机会；三是典型案例教学法可以运用于法律逻辑学的任一章节，易于学生对相关知识的理解记忆。但是，案例教学法并非孤立的教学活动，应与法学教育中的其他教学方法有机地结合起来，既可以进行举例说明，又可以进行模拟训练；既可以进行个人练习，又可以展开小组讨论。总之，典型案例教学法实际上是一种理论联系实际的教学方法，在法律逻辑教学过程中，利用典型案例把逻辑理论与司法实践紧密结合起来，用法学的观点看逻辑，用逻辑的观点看法律。“法律逻辑学应属于逻辑学，即它主要是逻辑科学在司法实践中的应用，因而属于应用逻辑的分支。”列宁曾说过:“一切科学都是应用逻辑。”
二、辩论教学法
法律逻辑学是研究法律思维的逻辑学科，是培养法律思维能力的重要工具。因此，该课程教学的根本目就是要培养和提高学生的逻辑思维能力，促进其自觉地运用逻辑知识，更好地为我们的生活、工作服务。而法律思维能力只有通过逻辑思维和法律实践的紧密结合才能得以不断提高，辩论教学法正是这一过程的真实再现。辩论教学法有如下优势：一是有助于学生对所学知识的融会贯通。通过辩论，学生可以根据自己所掌握的知识，运用正确的逻辑推理形式获得新知识；二是有助于提高学生的表述能力。人们表达思想和建构理论都力求思想明确、条理清楚、结构严谨、首尾一贯，这些都需要有较强的逻辑思维能力。说过：只有学会语法、修辞和逻辑，才能使思想成为有条理和可以理解的东西；三是有助于学生提高运用所学法律知识论证个人观点和反驳他人观点的能力，提高其论证能力。对于法官和律师来说，都应善于说理、善于辩论、熟练运用论证方法。辩论中教师不告诉学生现成的结论、定理和正确的证明，也不表明自己的态度，而只是引导学生通过自己的分析理解，自己去发现其中的规律和方法，得出自认为合乎逻辑的结论。
三、多媒体技术教学法
边缘性的学科性质注定了法律逻辑学具有高度抽象性。在法律逻辑学教学中，将多媒体技术教学法这一现代化的教学方法和传统的教学方法相结合，可以大大提高教学效果。现代化的教学手段在教学过程中是必不可少的，作为现代化教学手段之一，多媒体技术教学法就是利用PowerPoint软件系统把法律逻辑学的概念和原理制作成演示文稿的形式，向学生进行展示和讲解的方法。通过多媒体教学教学，可以使学生利用现代化的高科技技术轻松地理解掌握内容较为抽象的法律逻辑知识。同时，多媒体教学法也弥补了教学与社会实践相脱节的缺陷。多媒体技术教学法的优势突出表现为：一是具有较强的表现力和感染力，容易调动学生的学习兴趣和学习积极性。例如，在讲到复合推理的综合运用时，运用多媒体课件，将案发过程和侦查人员的调查经过重演，引导学习者列出侦察人员所掌握的情况，并以此作为前提进行推理，破获案件；二是知识容量大，可以拓宽课堂教学的时空范围，优化教学资源的合理利用。
法律逻辑学教学的关键问题不仅在于理论的掌握，还在于对法律知识的敏感程度及将知识转化为技能的能力，利用多媒体可以为学生提供丰富多彩的实践知识四、情境教学法情境教学法是通过对典型练习题的分析，实现“教、学、做”一体化，加强基本技能训练。重构法律逻辑学课程教学内容，按照由简单到复杂的逻辑顺序进行相应的知识讲授，在做中学，做中教，集学、练、做一体化。课堂讲授是法律逻辑学教学的基础，课堂教学的任务是系统阐述法律逻辑学的基本概念、基本原理及各种逻辑规则、规律和有关的逻辑方法。但是要取得良好的教学效果，还必须辅之以相应的课外练习，因为只有通过学生课外练习以及随后组织的课堂讨论，教师才能发现课堂教学的薄弱环节，发现自己备课和教学中未能考虑周全的问题，进而改善教学模式、提高教学水平、推动科研能力。学生由此也能够更深入地理解和掌握课堂教学的内容，并学会理论联系实际的方法和途径。#p#分页标题#e#
综上所述，传统教学方法强调学生掌握系统的知识和牢固的技能、技巧，这在今天仍然是非常重要的教学要求，如果没有讲授法，很多课程的教学将无法进行。但是，在科学技术高度发展的形势下，教师应该具备探究和创新思维的能力，必须对法律逻辑学教学方法进行改革与创新，在运用传统讲授法教学的同时还必须结合运用典型案例教学法、辩论教学法、多媒体技术教学法、情境教学法等多种现代教学方法来对学生加以训练和培养。所以，“每一种教学法其教学效果都是有限的，各有所长，各有所短，逻辑学教学目标的完成，必须对各教学法取长补短，使之有机结合。”
关键词：高等教育；课堂；教学方法
法律逻辑学是面向高等学校法学专业学生开设的一门必修课，是逻辑学与法学知识的结合。法律逻辑学的课堂教学应该改变原有的固定模式，引入多样化的教学方式，使学生被动或主动地参与到课程的教与学的过程中。具体的教学方法如下：
一、加强课堂提问
课堂提问是最常见的教学互动方式，能够直接检验学生对知识的接受程度。但是，有的任课教师为了追赶教学进度，会忽略对学生的提问，也有的任课教师担心学生回答不出问题，挫伤学生进一步学习的积极性而回避提问。这样的方式是不妥的。法律逻辑学相当于一门基础课程，其包含的逻辑推理和分析有助于学生专业课的学习。本着对学生负责的态度，任课教师应该加强课堂提问环节，在课前或课间提出一些问题要求学生解答，引起学生被动地对以往知识的复习。
二、调动课堂氛围
过于沉闷的学习环境不利于提高学习的积极性，会使学生逐渐失去对课程的兴趣，影响教学效果。法律逻辑学的任课教师在备课的时候应该充分考虑到这一点，采取有效措施调动课堂的氛围。可以开玩笑地提醒上课不注意听讲的学生，打破沉闷氛围的同时督促学生跟上学习进度；也可以尽可能地收集与课程相关的趣闻趣事，使学生在心情愉悦的情况下轻松地理解和记忆课堂知识。
三、分组讨论
为了让学生积极地学习课程中关于逻辑学的知识，应该尽可能地减少枯燥给学生带来的消极影响。可以预留一个逻辑问题供学生在课后收集相关材料，下次课上，将学生分为若干小组进行讨论，一段时间后，每组提交一个讨论得出的结果。任课教师针对每组给出的讨论结果进行分析，指出错误结论产生的原因，并强调正确的法律逻辑学知识点。这种分组讨论的方式能够使学生全部参与到课程知识的学习中，避免做与学习无关的事情，同时也加深了学生对所讨论内容的理解。
四、视频教学
实践证明，音像教学资料比一般的理论讲解更能够吸引学生的注意力，也能够给学生一个直观的印象。因此，任课教师应该适时地安排案例视频，通过引入现实中真实的事件，帮助学生建立法律思考的逻辑，系统地模仿和应用法律逻辑学的知识。视频教学应该安排在逻辑学理论讲授结束之后，在与法律相关内容结合的时候采用，以便于学生综合把握。
五、角色表演
角色表演也是在逻辑学理论与法律知识结合的过程中应用的，目的是为了增加法律逻辑学课堂教学的趣味性。角色表演由几位同学共同合作完成，按照所要表达的内容要求，分别扮演不同的角色，表达和论证法律逻辑学相关的知识点。如在侦查逻辑这节课上，可以安排学生就某一案例做还原表演，从勘查现场出发，将各种特殊的证据或现象连接起来，按照因果关系等原理进行逻辑推理和分析，侦查推导出事件的原始面貌。
六、课堂教学实践
课堂教学实践是教师与学生的角色互换，由学生担任授课教师，就指定的内容进行备课和讲授。实践中，这种方式受到绝大部分同学的欢迎。一方面，学生进行课堂教学能够迫使学生在课前自觉地掌握讲授内容。另一方面，课堂教学实践活动给学生提供了一个锻炼勇气和展示自我的平台。缺乏信心和实战经验不足的学生通过课堂讲授能够不断地进步，提升自信，塑造自我，以适应法律工作的要求，为未来发展奠定基础。优秀学生则可以以此为契机，充分展示自己的才华，为其他同学树立学习的榜样。
以上六种教学方式可以在法律逻辑学的讲授过程中综合运用，要求任课教师根据课程内容灵活把握，在调动学生学习积极性的同时，督促学生各方面素质的培养和提高。
作者：张颖
参考文献:
关键词：公安法律文书；逻辑思维；训练方法
中图分类号：D631.15文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）29-0040-02
作者简介：章锦（1962-），女，湖北通山人，湖北警官学院，副教授，从事文书写作、逻辑学研究。
一、逻辑思维训练的作用
多年来，笔者在公安法律文书教学中始终关注教学效果，为了提高学生的文书写作能力，不断对教学模式，训练方法进行改革，但教学效果仍不尽如人意。有的学生虽然较好地掌握了公安法律文书写作的基本知识、规范和技巧，在写作中仍难免出现用词不准、语义不明、条理不清、表达不畅，说理不充分等问题。笔者经进一步研究认为，提高逻辑思维能力是提升学生写作水平的关键。
逻辑思维是人们在认识过程中通过概念、判断、推理等思维形式来反映客观事物，科学认识客观事物的性质特征、事物之间的关系及事物存在发展规律的思维。逻辑思维能力就是指人们能够运用科学的方法收集材料，识别信息，处理信息，并据此和已掌握的知识进行分析、推理和论证的能力；包括识别、分类、比较、分析、综合、判断、归纳、支持、反驳、评价等能力。公安法律文书是在公安实践中办理刑事案件和行政案件时所使用的文书。公安工作中办理案件的过程，就是收集证据材料，分析证据材料，综合归纳，根据案件事实和有关法律得出处理意见的过程，公安法律文书是对这一过程的科学再现。公安法律文书写作始终以概念、判断、推理作为主要的思维形式，以分析、综合、归纳、演绎为主要方法。学生只有具备较强的逻辑思维能力，掌握逻辑思维的方式、方法和规律，做到概念明确，判断恰当，推理正确，论证严密，才能在公安法律文书写作中做到事实清楚、重点突出、条理分明、表达通畅、说理充分，写出高质量的法律文书。因此，在公安法律文书写作教学中，要着力培养学生的逻辑思维能力，从而有效提高学生的法律文书写作能力。
二、逻辑思维能力的训练
逻辑思维存在于公安法律文书写作的整个过程中，在公安法律文书的主旨提炼，材料选择，结构安排和语言运用各个方面，都是逻辑思维起着主要的作用。因此，在教学中，可以结合写作过程的不同环节，训练学生的逻辑技能。
（一）训练概括主旨的逻辑技能
公安法律文书的主旨是指文书表达出来的看法、主张、结论、请求事项、呈请事项等等。例如：刑事法律文书中诉讼类文书的主旨是犯罪嫌疑人有罪无罪、罪轻罪重、是否应该追究刑事责任等；呈请类文书的主旨是有无犯罪事实，是否立案、立为什么性质的案件、对犯罪嫌疑人应该采取什么强制措施等等。公安法律文书主旨的要求是正确、鲜明。写作过程中，学生经常出现的錯误是定性不准，主旨不明。因此，在教学中要引导学生对案件材料进行分析、综合、归纳、概括，真正把握案件事实的本质。对于呈请类文书，如立案阶段的文书，因为初步获得的材料往往是鱼目混珠、零散杂乱、真假相间的，需要识别哪些是虚假的，哪些是真实的；分清有无犯罪事实，有什么犯罪事实，进而预判案件性质，在此基础上呈请批准立案；对于诉讼类文书，如提请批准逮捕书、起诉意见书等，则要分清有罪无罪，此罪彼罪，做到定性准确。要训练学生对获得的各种材料进行“去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的分析，然后通过缜密推理和多种逻辑方法给案件定性。在准确定性的基础上，结合有关法律法规，提出案件的处理意见，形成明确的主旨。
（二）训练选择材料的逻辑技能
材料是文书的基本要素之一，公安法律文书的材料包括案件事实材料和有关的法律法规等。公安法律文书写作过程也就是用事实、证据证明犯罪（或无罪）的过程。所以，公安法律文书写作中在选择材料时要遵循逻辑论证的规律规则，要保持论题的同一、保证论据的真实性，充足性。要训练学生学会选择真实、准确的材料，围绕主旨选择材料。怎样保证选择材料的真实准确？同样需要遵守逻辑规律规则，要选择经过调查核实的、有证据证明的、相互印证的材料。特别需要注意的是不能将侦查假设当做事实材料，必须经过调查核实，取得相应的证据进行验证；材料与材料之间不能有矛盾，材料与证据之间不能有矛盾。围绕主旨选择材料，首先是材料与主旨相切合、相一致，不能矛盾；同时，选择典型的、反映案件本质的、有证据证明的材料。这就要学生学会对材料进行分类、分析，鉴别，找出最具证明作用的材料，剔除与证明犯罪（无罪）无关的材料，从而有力的表达文书主旨。
（三）训练安排层次结构的逻辑技能
文书结构解决的是言之有序的问题，公安法律文书总体结构是固定的，学生在学习过程中比较容易掌握。主要问题一是笔录类文书，如现场勘验、检查、复验复查、侦查实验、搜查、辨认、提取等笔录，过程记录层次混乱，结果记录不明。二是叙述性文书在案件事实材料和证据材料的写作上，容易出现层次混乱，条理不清，因果关系不明，证据列举主次不分等问题。这都是文书写作的“序”的问题。要解决写作上的“序”的问题，关键还在于构思上要有“序”，思维要有“序”。归根结底是要正确认识事物本身的“序”，即客观事物的内在联系及发展规律。客观事物总是相互联系的，时间上有先后，空间上有内外，数量上有多少，性质上有轻重，意义上有大小，程度上有低高，距离上有近远，有因必有果，有果必有因。训练学生学会正确认识客观事物的联系和规律，并且按照从先到后，从外到内，从少到多，从小到大，从低到高，从近到远，由主到次，由重到轻，或由因及果，由果溯因……的“序”来安排文书的层次结构，就能做到结构合理，层次清楚，条理分明、重点突出，详略得当。
如：笔录类文书在写作时可按时间的先后，空间方位的变换、采取的方法、以及取得的结果的“序”进行记录。叙述性文书对于案件事实的叙述，都要反映案件本身的情况，案件的发生发展过程，有时间的推移、空间的变换、罪责有轻重、责任有主次、事件有因果。首先分清时间的先后、空间的变换、罪责的轻重、前因后果，然后据此采取横式结构、纵式结构或者纵横交错式结构，科学安排文书的结构。在证据的列举方面，则要训练学生根据证据的不同分类，分清主次，合理排序，进行列举。
（四）训练语言运用的逻辑技巧
作为实用性文体，公安法律文书的语言必须准确、规范、精炼。学生写作中出现的用词不准，语义不明，表达不畅的问题，本质上还是逻辑思维能力低下的问题。语言表达思维，语言形式与逻辑思维形式相互联系；语词表达概念，语词表达判断，句群或语段表达推理。语言表达上的问题，一方面是概念不明确、判断不恰当、推理不正确造成的；另一方面是没有准确把握语言形式与逻辑思维形式之间的关系。所以，在教学中，既要训练学生掌握明确概念、恰当判断、正确推理的能力，又要训练其把握语言形式与逻辑形式之间的区别，选择恰当的语言形式来进行表达。要明确概念，就是要明确概念的内涵和外延，明确概念的确定含义，进而选择恰当的语词来进行表达，这样就能做到用词准确；判断要恰当，就是准确反映各种不同的事物情况，然后选择恰当的语句进行表达，做到语义明确；推理要正确，就是推理准确反映事物之间的推导关系，从而做到因果明确，表达顺畅，论证严密。
三、逻辑思维训练的其他途径及保证
（一）多渠道多方式拓展，加强课外学习和训练
在课堂教学中进行逻辑思维训练，时间有限，效果也有限。因此，要引导学生在课外多读、多说、多写，多方式、全方位进行训练。
1.多读。首先，读逻辑书。要提高逻辑思维能力，最根本、最有效的方法是系统掌握逻辑思维的基本知识、方式方法和规律，要引导、鼓励学生阅读逻辑学著作，仔细体会逻辑知识在法律文书写作中的作用。其次，品读名家演讲词，辩护词。这些著作大多富有很强的逻辑力量，能在阅读中领悟论证的方法和技巧。第三，阅读主流媒体的评论性文章，这类文章语言规范，论证严谨，观点正确鲜明，贴近生活，不但能使学生在阅读中形成严谨的思维模式，而且在思想素质上得到提高。第四、读法律文书典范文本，通过阅读分析，找出写作逻辑思维的规律和技巧。
2.多说。要“会说话”，就必须首先会思考。开展各种形式的演讲活动，目的是让学生多开口说话。一是课前五分钟演讲活动是行之有效的训练方式，按学号顺序，每节课由2到3名学生进行演讲，一学期下来每个学生都有几次演讲的机会，可以最大范围的保证学生的参与度，使训练效果最大化。课前五分钟演讲活动让学生在最短的时间就某个话题表达自己的观点，并且做到言之有物、言之有序、言之有理，这就促使学生在语言形式和材料选择上下功夫，既做到语言精练，又做到材料典型，论证严密。二是演讲比赛。可以是班级、年级、校级的比赛，先在班级“海选”，逐级选拔，做到人人参与，互相学习，共同提高。
此外，还可以组织各种形式的辩论活动。逻辑本是随辩论而生并在辩论中发展，辩论活动是培养逻辑思维能力的重要方式。
3.多写。写作训练是通用的教学训练方式，让学生多写，就是要以写促“思”，在构思和写作的过程中锻炼逻辑思维能力。
（二）提高教师逻辑思维能力，强化教师的逻辑训练意识
首先，授课教师要提高自身的逻辑思维能力，具备一定的逻辑知识，掌握逻辑思维的方法，并且自觉运用于教学过程中；在教學中做到概念明确，判断恰当，推理正确，表达严谨。这样既能保证逻辑思维训练的有效实施，还能对学生的逻辑思维起着潜移默化的作用。其次，要强化教师的逻辑训练意识。只有教师有意识、有计划、有步骤的对学生进行训练，才能保证训练目标的实现。
[ 参 考 文 献 ]
[1]张靖.法律文书制作精解[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.
Abstract:Legal norms are not only the basis of the construction and improvement of the legal system, but also the guarantee of the force of the law. The traditional view of the legal norms has an obscure grip of the nature of the legal norms, the analysis of its structure is so subjective and the opinion of its adaptive agent is not complete. We should have a good understanding of the logical relations inside these legal norms, and then the reconstruction of the legal norms would be carried out.
关键词:法律规范;逻辑结构;逻辑关系
Key words:legal norms;logic structure;logical relation
中图分类号:D90-051 文献标识码:B文章编号:1006-4311(2010)04-0109-02
法律规范的结构分析:
休谟与韦伯都认为法律的合理性来自于法本身的可计算性、可预测性。这种关于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到价值合理性(或实质合理性)的诘问,面对形式与内容关系的辩证考量,价值合理性的优先选择观点得到了更多的支持,尤其是在中国,由于传统型社会思维方式的延续与渗透,形式合理性很长时间门庭冷落。然而也正是因为这样的社会认知环境,法治文明的整体构建才更应将重心向形式合理性方面进行转移,在这个过程中对于法律规范结构的分析研究一定程度上成为了一条捷径。
法律规范是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。[1]法律规范所以区别于其他的社会规范,并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面,更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来,符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类,从法律的语言表现角度,存在法律规范文法结构;从法律体系角度,存在法律规范系统结构;从法律规范的组成要素的关系的角度,存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。
所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。
1传统法律规范结构观分析
1.1 传统法律规范结构分析观点
(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响,以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定,是指法律规范中规定使用该规范的条件部分,它把规范的作用与一定的事实状态联系起来,指出在发生何种情况或具备何种条件时,法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理,是指法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以怎么做,应该怎么做,不能怎么做,以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁,是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。
(2)两要素说。受到西方法学思想的影响,以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。而每种又可以继续细化,比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式,命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上,提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。
(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利,约束了哪些主体以一定的义务,以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件,包括主体自身条件和非主体自身条件,也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。
1.2 传统法律规范结构观弊端分析
这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面:
(1)对法律规范的性质把握失于模糊,都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人,不可容她存活”[2]用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的,也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。
(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观,未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质;法律不是发明物,而是人类的一种发现,法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物,而是一个客观既定的本体论问题,它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。
(3)对法律规范适用主体的分析过于片面,未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围,仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的,法律规范所面对的既包括普通民众,也包括立法者、执法者与司法者。
(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断,历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾,因果关系式的规范构成要素推导,与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点,结构依赖于每个构成要素,离开任何一个要素,结构都不复存在;各要素之间是共在关系,任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构,非同构不为存在”,[3]那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的,因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。
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(5)都只是对于法律规范间的关系的分析,是规范间结构的分析,而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的,往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整,譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系,二者必须结合起来,才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定,恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来,就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”[4]
2法律规范逻辑结构分析
由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现,具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张:“强制的问题并不是保证规则实效的问题,而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话,就是规范。”[5]法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中,分出“物理的世界”、“心理现象世界”和“客观知识的世界”,“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造,但一旦被人陈述出来,就成为了一种本体性的客观实在。[6]法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准,指出的是应为(当为)或须为的行为,法律规范必然具有效力,不是自然必然,而是逻辑上的必然,在规范逻辑世界中法律规定了行为标准,不存在例外情形;实效指的是行为标准实际被适用和服从,法律规范一般具有实效,这是事实上的概然,存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础,而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调,缺乏任何一个要素,结构都不复存在;反之,任何要素都不能离开其他要素而独立存在,一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在,法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体,各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得,法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。
2.1 结构组成部分(要素)
在规范当中,逻辑关系的基本公式是:如果……,则……,所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分,分别是“条件假设”和“行为处理”,“条件假设”是“如果……”所表明的部分,“行为处理”是“则……”所表明的部分,也就是说如果出现和具备怎样的条件,则可以怎样行为,须得怎样行为,或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构,即只存在一次逻辑关系,而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系,即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整,其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引,当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引,也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助,此外,当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候,规范存在的合理性基础便出现了漏洞。
法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构,从总体上来看有三次逻辑关系,而每次逻辑关系之间紧密联接,每次逻辑关系都表现为条件关系,每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换,继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下:
图1 法律规范三层逻辑关系
三者的关系是一种递进关系,可分析如下:
(如果……,则……)并且(如果……,则……)并且(然则……,则……)
(如果……,则……)并且(如果……,则……)并且(否则……,则……)
下面对此作出具体说明:
第一次逻辑关系:
行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定,即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及:主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为,是作为还是不作为,如何作为和不作为的规定,即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。
第二次逻辑关系:
适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为,可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果,是普通大众面对既定法律规范的行为认知。
第三次逻辑关系:
适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果,肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励;否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。
2.2 实例分析
以《中华人民共和国刑法》115条的规定为例:
放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
此处的法律规范结构分析如下:
第一次逻辑关系:
行为条件――公民个人;
行为内容――不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为;
第二次逻辑关系:
适用主体――公民个人;
行为选择――选择为上述行为或不为上述行为;
行为后果――如果为上述行为,那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为,那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含);
第三次逻辑关系:
适用主体――司法裁审人员
适用条件――某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为;
行为后果――处该公民十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
按照以往的传统要素观点分析,此条规范的结构很难被分析的明确,有的学者为了所谓的逻辑周延,提出将此条规范拆解成两个甚至多个规范,一次达致结构分析的目的,但结果确实适得其反,更是令人一头雾水,法律规范的规范之力是辐射性的,任何的主体都一定被其所关涉到,而也只有保证和固守它的完整性才能使其更好的有效率的运作。
参考文献:
[1]张文显.法理学[M].第三版.北京:高等教育出版社,2007:117.
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[3]江山.人际同构的法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2002:51.
[4]孙国华,朱景文.法理学[M].第二版.北京:中国人民大学出版社,2004:294.
[5][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:30-42.
关键词：法律论证的合理性；逻辑层；论辩层；程序层；
在法学研究中，现实主义法学将法律时常表现出来的苍白无力推到了极致，法律的严谨之于鲜活的司法实践，从条文到判决的过程不具有逻辑真值的属性。为使人们信服这个并不唯一真的过程和结论，而非恣意擅断：法律论证理论应运而生。
法律论证具有合理性。它是人们在对法律认识理性化的过程中，引发的关于法律的确定性、正当性和可预期性的问题。法律活动从法律规范出发来商谈和论辩各自行为的理由，有着共同的前提和基础，使得论辩各方更容易理解和接纳对方的主张；论证中法律主体依据逻辑规则和法律规则进行的说理及证明，具有逻辑上的说服力和法律上的正当性；法律论证的基本形式推理，排除了主观臆断及猜测的成份，使法律论证的结果具有较高的预期性。
法律论证是一种作为过程的论证,对这种过程的论证合理性评价是多层次的。根据普拉肯等法律论证学者的观点，这种多层次构造可以分为：逻辑层、论辩层、程序层。
一、逻辑层
葛洪义认为法律论证主要涉及的是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定、法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。【1】一个法律论证总是以逻辑论证为基础的,合乎逻辑是法律论证的基础,也就是说,基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有效的论述。“只有通过有效论述,裁决(结论) 才能从法律规则和事实(前提) 中导出。因而逻辑有效性是法律论证可接受性或合理性的必要条件。”【2】这可使论证立足于一个坚实的基石。
“我们在对案件的探讨中离不开三段论,但不能把它绝对化。其他方法在解释法律的时候发挥重要的作用,但不能代替三段论的基础作用。这是我们对法律逻辑的基本态度。”【3】很多学者也都认识到了法律推理的过程并不是那种纯粹形式逻辑意义上的严格证明，而是内含价值判断的过程。比如麦考密克就认为，像司法三段论这种“演绎证明并不做详细阐释，它只是一个由各种价值构成的框架中的作用，正是这些价值，使得演绎证明作为终局性方式有了坚实根据"。【4】
二、论辩层
法律论证在司法判断的过程中尤为重要。适用法律的过程，就是各种法律关系的主体的交互对话和商谈的过程。对法官来说，法律论证使其所做的司法裁判不仅具有了法律上的根据，而且也获得了正当性和合法性的保障，从而能够为当事人双方和社会大众所普遍接受；对诉讼当事人而言，在相互论辩的过程中，他们得以通过法律论证这一过程为自己的主张、为自己的诉讼请求提供足够充分的证明，以说服法官或者反驳对方当事人，即使没能达到最初目的，因为法律论证过程已经给双方提供了平等的机会，当事人一般也会服从法官最终的裁判。
麦考密克在分析合理性的限度时曾论及：“一项合理的法律程序要求旨在支配一群人的行为的规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范。为了保证把这些规范经常和持久的适用于个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。”【5】同质性较高的法律职业群体，特别是法官群体，在司法过程中日渐形成了一套自己职业群体的思维方式和行为模式，并趋于统一。“在这个共同体内，存在着一些公认的、约定俗成的标准(虽然这些标准是随时间和社会变迁而移动的)，这些标准告诉共同体的成员，哪种法律论据是有说服力的，哪种论据处理的方式是可以接受的，哪种思维方法是可以在同僚中取得共鸣的。而律师和法官便在这些专业性、社会性的规范中进行他们的工作——一种修辞学的、以在这个解释性共同体内发挥说服力和赢取支持为目标的论辩性、对话性的实践。"【6】
三、程序层
在法律论证中，适用法律者阐述自己的观点、主张或者关于法律同题的判断，都必须从现行有效法规范为出发点，而不能运用法律以外的任何理由。阿列克西所说，“法律论证的合理性在其为制定法所确定这个程度上，总是与立法的合理性相关联。司法判决的绝对合理性似乎也将以立法的合理性为前提条件。”【7】
司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论证，都是在现行的有效法秩序内进行的，现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。在法律论证中，论证者论述自己观点、主张或者关于法律问题的判断时，不能运用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根据在法律的论辩当中对于法律规范正当性的说明不符合法治基本精神，只能以现行法律为根据，寻找恰当的法律规范作为论证的出发点。既要求能对客观事实的审查要满足法律事实的构成要件，也要求法律的适用符合现行法律的规范主张。
在司法过程中，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所作的说明。“由于历史因素、文化因素、个体因素和法律自身的因素等的存在，法律论证只能实现相对的合理性而不能实现绝对的合理性。”【8】法律论证的相对合理性最终得到的结果是许多人所共识的看法，即在法律问题上没有正确答案，更没有唯一正确的答案，有的是一个可以为法律职业群体所接受的答案，而且这种答案必须经得起法律职业群体的反复追问。所以法律论证的合理性是司法裁判正确性形成的理性缘由。
参考文献：
[1] 葛洪义.试论法律论证的源流与旨趣[j].法律科学,2004 (5) .
[2] [荷]菲特丽丝.法律论证原理——司法裁决之证立理论概览[m].张其山,焦宝乾等译. 北京:商务印书馆,2005 :25.
[3] 陈金钊：探究法治实现的理论——法律方法论的学科群建构.河南省政法管理干部学院学报2010年第4期(总第121期).
[4] [英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第136页.
[5] [英]麦考密克、魏因贝格尔《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2002年版，第242--243页.
[6] 陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载于梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第25-26页.
[7] [德]罗伯特·阿列克西.法律论证理论[m]．舒国滢译，北京：中国法制出版社.2002.第352页.
[关键词]：法学，逻辑推理，政策考量，实证主义法学，新自然法学
法不仅是思想，而且是活的力量。
——耶林
台湾著名法学家杨仁寿先生在《法学方法论》一书开篇中提到了70年代震动台湾学术界的诽韩案[1].杨先生评点此案时认为：旧律所规定直系血亲之范围仅限于“本宗九族”，逾此范围，即非属“法律上”的直系血亲，而韩愈之相距39代的血亲，由此不属法律上的直系血亲范围。法官审理此案时，严格依法律进行推理，孰不知法律存在此漏洞，须进行解释方可适用于此案。杨先生批评“此号判决仍在‘概念法学’（jurisprudenceofconceptions）阴影的笼罩之下，审判者一味专注于概念逻辑，只知‘运用逻辑’为机械操作，未运用智慧，为‘利益衡量’”[2]，并由此呼吁理论界和实务界重视法学方法的研究和运用。
法应用科学中最重要的一门是“法学”，又称法解释学或法规范学，其以法规范为研究对象，以确定规范的法意。法律用语多来自日常生活，因此必须加以阐明；对不明确的法律概念，必须加以具体化；对法规之间的冲突，必须加以调和。法解释学的目的在于穷究法的目的，具体的方法可分为狭义法律解释、价值补充和漏洞补充[3].而换一个视角来看，整个“法学”方法的运用过程，可概括为逻辑推理和政策考量的过程。
法律解释方法中的文意解释、体系解释、法意解释、比较解释，体现了逻辑推理的过程，其更类似一种概念的数学，其运算结果的正确性取决于前提正确与否。逻辑推理提高了法学的客观性，当出现不同的法律见解时，依逻辑推理亦可提供分辨优劣的标准，而正是通过逻辑推理，司法者将立法者的意图外化，这是正确适用法律的前提。也正是这种高度客观的推理形成的结论，具有稳定性，以便于社会对法律有稳定的预期，并维持社会的秩序。这种客观的概念化的运作也提出了一个问题：对于法律的“善”与“恶”，法官有无审查权；对于立法者的目的，法官有无权力依据时更作出不同的阐释？若依逻辑推理的要求，答案是否定的，推至极端，也正是由概念法学推导出的“恶法亦法”的结论，其认为法官审判过程像一部机器的运作，送入的是案卷，出来的是判决，从而严格限制法官的自由裁量权。
而广义法律解释中所包含的目的解释、合宪性解释、价值补充及漏洞补充，则体现了政策考量的过程。法律语言的模糊性使得法官解释法律时不可避免地加入价值判断，社会生活的变动及个案中的具体情况无疑也需要法官的自由裁量。这种政策考量的过程会依社会发展的要求而对社会秩序产生引导和影响，因此，司法官必须考虑立法者的目的，选择符合立法者目的的判决。同时，价值考量也是使滞后的法律适用于发展的社会，从而实现正义的必要步骤。
法学方法论上的逻辑推理和政策考量与实证主义法学和新自然法学有着天然的联系，后者是前者的理论基础。
法律实证主义思想方法的特点是追求确定的知识。其以感觉经验为基础，以可操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题，其任务有两项：认知法和注释法。法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的道德观念或正义中引出。实证法学试图把明确性、稳定性、一致性和非冗性等逻辑限制置于权威性法律资料之上，企望发现基本法律概念、基本法律范畴以及基本法律定理。纯粹法学更将实证主义法学推向极端，认为法律是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。法学方法上的逻辑推理正是以实证主义法学为理论基础，甚至推理的结果违反生活的逻辑，而其目的就是在于得到一个于法律上合理的结果。
新自然法学倡导自然权利、社会正义，其认为自然法包含本体论和认识论两重意义。从本体论上说，自然法源于人的本性，是从人的本性中产生的有关人类的合适而正当的规则或理想秩序；从认识论上讲，自然法是一种难以直观发现的不成文法，只有依靠道德良知和社会经验的逐步发展才能发现。因此，新自然法学以对思辩认识和实践认识的区分而强调法学是一种实践科学，以对事实和价值的一元论而强调法学是一种价值理论，以对历史真理和正义的永恒追求而主张价值的超时空性。而法学方法上的政策考量正是以新自然法学为基础的。政策考量的过程是：先依据现行法律的具体规定进行逻辑推理，当得出不合理的判决时，由法官援引另外的规则作出其它结论。援引另外规则的过程，即是一个目的、价值的衡量过程，可能根据法律的基本原则（如诚实信用等），也可能直接援引自然法上的正义、公平等标准。
在西方法律思想史的研究中，一般将实证主义法学与自然法学对立起来看待，然而，在逻辑推理-政策考量的过程中，二者却天然地统一于司法实践中，而这恰恰从反面印证了法学是一门实践的科学这一命题。
法学方法论有重大的应用价值。在前文提到的诽韩案中，法官支持了韩愈39代直系亲属的告诉权，这种判决不符合生活的逻辑，既与立法目的相违，又浪费了司法资源，同时也有损于司法的尊严。而出现这一判决的原因正在于审判者仍处于实证主义的逻辑方法中，一味专注于概念逻辑，只知逻辑推理的机械操作，而不知运用利益衡量。司法实践中，要严格逻辑推理过程，从而保证法的客观性，但若过分僵化，得出“恶法亦法”的结论，则违背了法律的实践性格和社会正义的标准，导致法的僵化，并与社会实际形成矛盾。因此必须以政策考量进行价值判断，纠正判决的偏差。而这一过程更重要的作用是推动法学的发展，法官可在判例中运用政策考量认定案件，排除诚信原则的适用，从而使判例类型化，并逐步形成一种学说。大陆法系的权利失效原则、事实契约理论；英美法上越权原则的废除及刺破公司面纱理论的形成过程中，均体现了逻辑推理-政策考量的过程，其在法学发展方面的作用是显而易见的。
我国目前司法实践中，概念法学不发达，政策考量也未引起重视。法官依实践中智慧的积累虽然也能作出较好的判决，但对逻辑推理-政策考量这一思维过程作为一种方法的存在还未敏锐地认识到。究其源在于法律教育和法学研究中不重视基础法学，对法律阐释的方法未深入研究，以致法官对此诲莫如深。为此，一方面，需重视法律思想史等理论学科与应用学科的交叉研究，使得思想的力量推动现实的进步，以达到相对完善的境地；另一方面，法学方法论在法学教育上的重要性应被给予足够重视。
参考文献：
[1]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月版。案情概要为：1976年10月间，郭寿华以笔名“干城”在《潮州文献》上发表的《韩文公、坡给与潮州后人的观感》一文中称韩愈不脱古人风流才子的怪习气，因消磨于风花雪月而染风流病，使体力过于消耗，后误信方士硫磺下补剂而卒于硫磺中毒。此文引起韩愈第39代直系血亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人罪”。在一审及上诉审中，“台北地方法院”和“台湾高等法院”均支持了自诉人的主张，判定郭寿华诽谤死人罪成立并予以罚金处罚。
【关键词】实践逻辑；法律权威；政府权威
一、两套逻辑的比较
村民在遇到纠纷时是倾向于找政府的，而不倾向于到法院“告状”的方式来解决，这与郭星华、王平所提供的“农民法律意识与行为”的调查数据显示的结果的是一致的：“选择政府部门解决纠纷的结果达到或超过被访者期望值的比例要高于司法部门。”
但这种调查结果和现实状况是令法学家不满意的，一个法学家看到农民去找政府解决“人命关天”的大案子，就会为农民的法律意识感到遗憾。正如韦伯在《论经济与社会中的法律》指出的一样：“法学家总是自认为是现有规范的代言人，也许，他们是解释者或适用者。哪怕是最杰出的法学家也持有这种主观的看法。这反映了现代知识分子的失望，即他们的信念受到了客观上各种事实的挑战，因而总是想把事实纳入规范，进行主观的评价。”
但从社会学的角度来分析农民的这种选择就不会关注村民的法律意识淡薄问题，而是关注在社会时空的紧迫性和意识有限性的条件下，村民作出的这种选择是符合“实践的逻辑”。
实践中的行动往往没有我们想象的那样理性，最多也就是如布迪厄所描述的“对其所处社会世界前反思的下意识。”但在法学家看到每一个活生生的案例的时候，总是习惯性地把“理论的逻辑”当作了“实践的逻辑”。因为法学家看案例思考问题时，运用的是静态的理论逻辑，静态的理论逻辑没有时空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解决方案，但回到实践状态中，就不仅要受到时空的逼迫和空间的限制，还受到情绪的干扰。
二、三种力量的制衡
既然找镇政府来解决矛盾，那么是否意味着我国当代法律制度的不完善?其实不然，郭星华先生在《走向法治化的中国社会》一文中谈到“法制与法治”两者之间的区别时指出：“法制的产生，并不意味着法治的诞生。作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。当法制与人治相结合时，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。在那里，调节国家行为的主要是政府权威，调节民间行为的主要是道德权威，法律权威只是起一种补充和辅助的作用。当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威，道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会全体、社会个人的行为准则。”
如以法律的抽象命题来裁剪现实生活，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望是不可避免的。当事人的期望是以法律规定所包含的经济和功利意义来确定的。然而，从法律逻辑来看，这种意义是“非理性的”。这并不是导致这种冲突的现代法理学所特有的缺陷，在更大的范围内看，这种冲突是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的。
在基层政府，为了应对现实的压力，法律走向了反形式主义的方向，原因在于法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以基层政府干部的利益（政绩）和意识形态代替实体正义，还包括政府机关如何将法律目标纳入其理性轨道，还包括农民对相关法律制度进行逻辑解释的要求。正是这种基于自己利益行动的合理准则，每个基层政府干部在行动时，既考虑自己，也考虑到上级政府的行动。这种期望得到了客观的证伪，虽然缺少法律的保障，这种秩序仍成为基层政府干部行动时思考的主题。
从以上的分析情况来看，农民个体的力量和法律的威力、和政府的权力相比似乎是无法较量的，但在农民自愿地将他们的问题呈现给政府来解决的时候，一方面表明了他们接受政府权威的意愿，但这并不表示他们对自身权利的完全放弃：他们试图通过对基层政府的抗议来控制他们所面临问题的解决过程。
行政干部期待更加明确、更加规范性的文件能帮助他们毫无争议地去处理地方事务。事实正如所韦伯指出的“法律制度中的空白区不可避免：在将一般规范或者条文‘适用’于具体案件时，司法程序从来都不是一致的，或者说，从来不应该一致。”正是法律制度留下的空白，才给了纠纷各方产生争辩的可能性，也给了他们发挥自身力量来判断、影响纠纷解决过程的空间。
三、多重关系的交互
在乡村社会，庞大的血缘关系使得农民不需要精心策划、积极动员，就可以获得巨大的抵制力量来影响基层政府对问题的处理。笔者所调查的Z村如同中国大部分村庄结构一样，除了家族内部的层次性，还有同一层面及不同层面之间的互动，邻里关系在乡村社会中占有重要地位，且常常与亲属关系发生重叠；通婚关系则将乡村社会与外部社会连接起来，村庄被纳入一个更大的网络中。
如果对黑格尔的那个著名的公式稍加改动，指出“现实的就是关系的”。在社会世界中存在的是各种各样的关系——不是行动这之间的互动或个人之间主体性的纽带，就是马克思所谓的独立于个人意识和个人意志而存在的客观关系。
乡村社区所熟悉的血缘、地缘关系在其中发挥着重要的作用，上百人的集体行动不需要任何人动员，不论我们用何种理论或规范来解读乡村生活中人们的客观行动，但是我们能做到的是把乡村社会看作一种客观结构，可以从外部加以把握，可以从物质上观察、测量和勾画这种结构的关联接合，实际上很难真正发现处于其中的人们的各种想法。而中国的司法实践正是加上了主观行动者对实践的解释，从而使法律的生命体现为不在逻辑而在于经验。因此在紧密的乡村血缘、地缘关系中，存在着不同于城市的司法实践经验。而这种实践经验正是法学家感到失望的地方。
总之，在任何情况下，如果我们将社会学的、经济学的或伦理学的观点引入到法律概念中去，法律观点的准确性就会受到质疑。
参考文献：
［1］马克思·韦伯：论经济与社会中的法律.中国大百科全书出版社，1989.9.1.
［2］萨利·安格尔·梅丽：诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识.北京大学出版社，2007.4.1.
［3］郑也夫.沈原.潘绥铭.北大清华人大社会学说是论文选编.山东人民出版社，2006.11.1.
一、司法审判实践理性的存在理由
(一)从法律推理的角度探究司法审判的实践理性
法律推理是司法审判活动的核心,在当前社会现实中,甚至可以说司法审判就是法律推理的过程。司法审判活动是法律适用的过程,是以三段论的方式进行推理的。类似严格的科学公式,但司法审判不同于方程式,由于其只是运用了较为简单的逻辑形式(主要是形式逻辑和辩证逻辑),复杂的数理逻辑等推理形式尚且不能完全达到确定性、唯一性的要求,司法审判就其逻辑性而言是否得出确切答案就更值得怀疑的了。具体而言,法律推理与一般科学推理的不同之处在于:(1)法律推理所使用的前提是基于意见的规范命题,是在现有规范和价值的前提下寻求一种令人满意并可以接受的结论,缺乏科学命题那样的普遍性和必然性[3]。(2)法律推理的目的是寻求利益冲突的最佳解决办法,而最佳解决办法有时并非等于完全正确的办法。所以,法律逻辑并不是将形式逻辑简单地应用于法律。法律职业者的思维不能完全形式化,在法律推理过程中司法人员应充分发挥主观能动性,因为审判不是完全客观的过程。(3)法律推理应受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件[4]。但实然的法律本质上是一种利益分配和价值判断,而科学推理中忌讳任何主观的价值因素,追求与客观的绝对符合性。(4)从整个社会来看,法律推理还具有紧迫性,需要及时对当事人之间的纠纷作出裁决,但不能像科学证明那样可以一直做下去,正如罗马法谚所言:“迟到的正义已非正义。”时限“迫使”法律推理常常不能“尽兴”地展开,所以,实践理性表现出的非纯粹逻辑性有时是一种司法的“无奈”。
以上从宏观的法律推理的视角探究了司法审判的实践理性,下面将进入法律推理的微观层面进一步论证审判的实践理性。首先是大前提———法律规范的找寻,其中涉及对法律的理解和少量的解释,它具有不确定性,理由如下:(1)任何一个具体的实体法律规范都有它的立法宗旨和价值理由,法律规范命题都包含立法者的价值判断[5]。价值要素的存在使法律规范不可避免地丧失了客观性。(2)老子有言“法网恢恢,疏而不漏”,那是对理想的法治状态的描绘,而法律文本使用的语言是有其局限性的。加之现实中发生的形形的事实不可能为法律规范所统摄,由此导致了法律漏洞和法律冲突的不可避免,故法律并不是神圣的“教条”,它是人类历史社会的产物,人的认识能力面对无限的现实在一定的时空范围总是有限的,至此法律规范就失去了它的确定性。(3)实然的法律是静止的,而现实是条奔流不息的大河,立法总是滞后于社会发展的需要。实证研究要结合案件的社会性等因素进行综合衡量,这往往无法事先预测结论,有相当的变量存在影响到法律推理。其次,法律规范的找寻涉及价值判断,规范本身具有不确定性,而事实的认定也是如此,有司法人员的大量主观意志渗透其中。在司法审判中,司法人员面对的是案件发生后的“遗迹”,发现事实的唯一办法是通过挖掘证据去重构案件的事实,因此,证据的真实性无疑会影响到审判中对事实的认知。整个证据制度发展就是不断从法定证明向自由证明转化的历史,现代两大法系在事实认知方面都认识到审判中妄图回避司法人员的主观意志是不可能的,我们能够做的只是把法定证明和自由证明结合起来。主观意志的存在使得事实判断充满了不确定因素。
再者,单纯的认定事实并没有法律上的意义,必须经过法律的评价,在法律和事实之间搭建桥梁,即通过狭义的法律推理得出案件的结论的过程。这一司法人员的主观过程是判断得出的必要步骤。在狭义法律推理中,要想由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断,法官必须首先判断认定的案件事实是否属于法律构成要件所指称的法律事实类的一个分子,然后再判断它们是否具有相同的价值判断,价值评价是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁,是由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断的逻辑中介[5]。价值判断在狭义的法律推理过程中存在并发挥着不可替代的作用,使得这一看似拥有相当逻辑性的思维活动也被不确定性所覆盖。卡多佐在《司法过程的性质》中将他所审理的案件分为三类:一是直接有明确规则可以适用的案件;二是规则不明确但可以通过推理予以明确的案件;三是疑难案件。在疑难案件的推理中,有多种可能的判决结论,而且每个结论都同样有言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或者另一种结论[6]。疑难案件的司法审判的实践理性是显而易见的,前两类案件也需要经过法官的一个司法论证过程,无不涉及法律规范与案件事实,而法律与事实都具有不确定性,根据不确定的前提是无法得出确定的结论的,此两类案件的司法审判同样具有实践理性。
(二)从人文视角分析司法审判的实践理性
近代以来,世界上很多地区尤其是西方国家在自然科学领域取得了重大成果,科学从欧洲中世纪神学的奴仆一跃而成为社会的主宰,统治了人类社会的各个领域,法律领域也不例外。司法人员在审判中运用科学的思维方式,坚信通过科学的法律推理能够得到完全的固定、标准的结论,其思想依据就是绝对理性主义的认识论,其具体作用于司法实践,反映在司法审判中就演变为审判结论的理论理性。然而,理性至上主义在给人类带来丰富物质财富的同时,却忽视了社会其他领域的发展,人自身就是被科学遗忘的重要对象之一。很多人文社会学科在近代都处于一种“科学霸权主义”的统治之下,但进入现代以来,其内部重新获得了一种“人文性的解放”,如哲学领域在20世纪盛行的存在主义思潮,人文主义的复兴是人文社会科学的发展趋势。法律不只是一种科学,它同时还是一种人文学科,与其他人文学科尤其是哲学有很多类似之处,从人文视角看法律,我们能得到许多新的启示。
法律不是严格的科学,它具有哲学气质。哲学研究的对象是“问题”,而不是“难题”,不同之处在于“问题”是没有答案的。两千多年的哲学史表明,没有任何哲学问题得到了解决,如对奴隶社会争论的问题,现在仍有其研究价值。法律和哲学一样,法律问题也常常属于没有答案的“问题”。法学是专门以法律现象为研究对象的学问,具有社会科学和人文学科的双重属性,即逻辑性和人文性。在司法审判中,司法人员常常忽视人文性的存在,但法律推理只可能从形式上检测我们的思维是否违背基本的逻辑规律,而并不能保证一项判决的实质合理性,因为逻辑只是思考的工具和手段而非法律目的或价值本身。运用三段论推理只能保证思维形式的有效性,不能保证思维的内容或实质为真[7]。实践理性就是人文性与逻辑性的辩证统一体,它本身承载着法律的价值和审判的目标,以理念的形式存在,而它又可以作为一种司法人员的思维方式,它的补充,使司法人员不过分沉浸于思维工具之中,而忘记司法审判的目的。就法律思维方式而言,法学的发展在一定程度上接受着哲学方法论的指导,但我们对哲学方法论的认识有偏差,误把逻辑工具等同于哲学全部方法论,而哲学中人文性的分析方式在法律研究中却被忽视了。哲学属于人文学科,对人的关怀是其重要内容,而法学在借鉴哲学思维方法上,对哲学新发展的思想没有予以很好的了解、思考。人文性的思维方式是我们在司法审判中应该借鉴的,司法人员不应该只是运用法律逻辑的思维方式进行审判,就像波斯纳所说的:“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑———数理逻辑和谓词演算之类的;那些是吸引另一类人的逻辑。”[8](P29)哲学的任务是解决人的终极关怀问题,法律的哲学气质也表现在这个方面,司法审判是人的审判,审判着眼点不能仅放在法上,就法言法,就案言案,如果司法人员心中没有对人的终极关怀,就很难做到案结事了,而这也不是科学能够解释得了的。司法审判的实践理性与审判中对人的终极关怀的理念是联系在一起的,实践理性的理念可以将司法人员的注意力从法律逻辑本身转移到当事人身上,使司法审判真正体现出人文关怀的特点。司法审判是一种智慧和艺术,不是简单的科学推理,正如美国大法官霍姆斯所言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”在司法领域,没有经验的新手,即使有着再强的逻辑能力和法律专业能力,也很难作出一项好的裁决。优秀的司法人员的经验也正在于他的人文情怀。
(三)审判的目标推动了司法判决的实践理性
波斯纳认为,法律是向前看的,“主要的问题不是法律的起源,而是法律的目标,对法官来说,最后的选择原则应当是适合目的的原则”[8](P38)。司法审判的目标如何,对其实践理性的成立与否意义甚大。任何人类活动都是有目标的,将目标予以归纳,一言以蔽之,无非真﹑善﹑美三者而已,科学(包括自然科学与社会科学)重求真,人文学科重求善与美。司法审判作为解决社会纠纷﹑社会问题的人类自觉的活动,它的目标也在这三者之中。司法审判无疑承担着很多社会功能,其中最为直接的功能是纠纷解决,而在社会学意义上,纠纷(dispute)或争议是特定的主体基于利益的冲突而产生的一种双边的对抗行为[9](P2)。所以,司法审判就要充分平衡双方当事人的利益,而不能仅仅照顾到一方的要求,反映在司法审判目标上就是控辩皆服,这也是现代司法审判的主要的表面的目标,就像电影《秋菊打官司》中的秋菊,她打官司的目的是要“讨个说法”,也就是要“心服”,这代表了中国老百姓的心声,放眼各国,这也是历史发展的趋势。“服”是人的心理活动,是内在感情的流露,这不是理性能够轻易衡量的。由此看来,如果司法判决只是以“求真”这一客观标准为目标的话,是很难把握当事人感性的心理的。科学难以进入人的内心世界,而这一领域正是哲学等人文学科重点关注的对象,司法判决要达到“控辩皆服”的效果,既需要科学的逻辑,引导规范当事人的情感,又需要哲学等人文学科的帮助,引进它们对人内心世界的关怀。因此,可以得出这样的结论,司法判决是以真、善、美三者为目标的人类思维活动,这与前面提到的司法判决的逻辑性和人文性的双重属性是对应的。
另外,也可以从其他角度分析司法审判的目标,如合法性与合理性,二者同时也是司法审判应遵循的基本原则。合法性首先能够对法官的自由裁量权予以限制,预防司法的恣意。而法律解释是法律推理合法性的一个重要环节,特别是法官在处理具体案件过程中对所适用的法律所作的司法解释。以法律规定作为法律推理的前提,即法律理由决不是简单的引用某个法律条文,即所谓“对号入座”。只有经过解释后的法律规定,才能作为判决的法律理由[10]。我们前面论述过,法律的解释过程主要是价值判断以及其他因素综合考量的活动,合法性并不能排斥价值等因素,而价值因素不具有确定性、唯一性,因此合法性的目标与司法审判的实践理性是一致的。法律判断仅仅满足合法性是不够的,需要经过合理性的衡量,合理性中的“理”是一个集合概念,认为仅仅依靠所谓“严谨”的法律的逻辑推理就能达到有“理”的裁判效果是很困难的,不只是法律推理的逻辑符合性属于“理”的范围,其他一些标准如平等、自由、效率、秩序等价值也是“理”所包含的内容,甚至司法人员的人文情怀也可以成为一种“理”,由此直接导致了司法审判的实践理性。
二、司法审判实践理性的价值以及指导司法实践的探索
法律推理只是一种判断的工具,如果我们陷入工具理性的漩涡,甚至忘记了审判的目标和法律价值的追求,就很难实现公正的裁决。故要综合考虑各方面的影响因素,如法律的价值、法律的基本原则、利益的分配、风俗习惯、伦理道德等非逻辑因素,这些因素的加入使司法审判的实践理性更为突出地表现出来,而司法人员对审判的实践理性的认识也会推动他们对影响案件的各种因素的综合考量,这是一个相互促进的过程。司法审判实践理性作为一种理念有着其特有的价值,运用得当会对司法审判的公正性产生极大的影响,具体而言,审判实践理性的价值至少有以下几点:(1)有助于“案结事了”,使司法审判达到良好的社会效果。司法审判实践理性的理念并不主张对抗式的纠纷解决方式,那种方式非但不利于解决社会成员的纠纷,恢复被破坏的社会关系,相反还有可能引发新的社会矛盾。实践理性强调对当事人双方的尊重与体谅,在很大程度上克服了民事诉讼执行难的问题,同时它又突出了对个案中的实质正义的追求,有利于维护社会秩序的和谐和政治秩序的稳定。(2)长期以来,法律思维方法的特殊性被忽视,法律思维方法只是一般逻辑推理方法的简单套用[11]。而将法律推理与价值判断融为一体,综合各种因素得出司法判断,也就是科学性与人文性结合,是法律人独具的被实践证明有效的全面的宏观层次的法律思维方式,是适应审判实践理性而产生的处理法律问题的路径,它借鉴了科学与人文学科的优秀的方法论成果,对于公正裁决的得出能够发挥巨大的作用。同时,它也对司法人员的素质提出了新的要求,即必须具备人文素养,而不只是法律专业能力。(3)司法审判实践理性问题的提出,借助利益衡量和价值判断等工具,秉持人文性的思维,有利于平衡司法审判中的各种矛盾关系,在对立的多种双重范畴中找到平衡点和统一性,达到“双方皆服”的公正结果。审判的实践理性是最强调平衡艺术的,主张审判的科学性与人文性的互相规制、互相影响,用卡多佐的话可以十分贴切地表明二者的这种相互制约的关系:“在一种逻辑与另一种逻辑之间,通过指导人们作出选择,正义对逻辑起着作用,情感对理性起着作用。而反过来,通过清除情感中那些专断恣意的东西,通过制约否则的话也许过分的情感,通过将情感同方法、秩序、融贯性与传统联系起来,理性又对情感起着作用。”[12](4)实践理性的提出有助于解决大部分“同案不同判”的问题。审判的实践理性作为一种法律理念,认识到司法上的完全统一是做不到的,而且过分一致性为追求可能产生不好的审判效果。它关注“个案正义”,这一目标并不要求类似的案件都作出基本一致的判断,就如同世界上没有两片相同的树叶。不同的案件只能做到案情类似,不可能达到完全相同的程度,因此,现实中很多“同案不同判”的问题并不是因为违法作出了错误的裁决,而是不可能存在“同案”,为了实质正义的目标,“同判”也是不必要的。(5)实践理性对于当今的司法改革实践能够给予观念性的启示,它不拘于形式,关注正义在每一个案件中的具体实现,以实质正义为主要追求,可以使司法程序具有更强的灵活性、开放性,促进司法审判制度,即诉讼制度的进一步发展完善。现在已经可以看到因无形的实践理性观念引起的司法程序的一些改革,如在民事诉讼中法官更加注重调解,在刑事诉讼中一些国家发展了辩诉交易制度等。
司法人员在审判中秉持实践理性观念的同时,还必须运用与之对应的思维方式,即前面提出的科学性与人文性并存的思维方式,这是比较宏观的方式,在具体案件中还需要较细微的方式,可以称之为“商谈模式”,系指在案件审判结论得出之前,司法人员、双方当事人以及民众之间的“商谈”,几场情境同时进行。此思维方式有助于审判达到“双方皆服”的诉讼效果,对于司法公正而言有独特的作用。“商谈”有其前提,只有建立在平等而自由的商谈基础上的合意才能为政治决定奠定合法性,其才可以构成人们认可与接受法律推理结论的根据[3]。“商谈模式”对当事人乃至民众的想法表示了充分的尊重与考虑,同时又弥补了司法人员认识的缺陷与偏差,可以与合法性的司法目标或原则一道,共同有效地防止司法的专横。“商谈模式”在司法审判领域中的普及推广是可行的,顺应了社会发展的潮流和方向。人们比以往任何时候都更重视以交流与合作来促进社会的发展,更重视相互尊重与宽容的价值,这不仅是文明的进步,更是法治的进步[9](P7)。但“商谈模式”还是比较抽象的。这里,笔者提出一种“反向制约”的思维方式。有人认为,司法审判经过严格的法律推理得出的判断应该是公正的判断,但这只是一种司法程序的公正,并不必然带来公正的结论。要使当事人心服,司法程序和司法结论都是必不可少的。但经过良好的程序仍得出偏颇结论的例子在现实中频频发生,其原因就在于要经过程序,即大小前提的认证、具体的推理过程,最后得出结论,其实是一种程序对结论的制约,可以称为“正向制约”,那么我们何不“倒行逆施”以结论来制约程序,即“反向制约”。近年来,中国刑法学界已逐渐认识到了“反向制约”的价值。从中可以看出,结论比程序更容易影响当事人的公正感,“反向制约”的路径绕过一般推理结论得出之前要经过的多个步骤、繁复的认证寻找过程,直奔结论,避免了程序的自我束缚,更接近于当事人的心理,最终作出公正的裁决。“交谈模式”与“反向制约”的思维方式实质上体现了审判中对人的关怀,与宏观的科学性与人文性并存的思维方式是统一的,都是源自于司法审判实践理性的理念,三者从宏观、中观、微观的不同角度,共同致力于法律的公平正义在现实中的实现。
论文摘要:是否采纳物权行为理论是物权立法当中的一个重要问题。而是否采纳最终取决于本国的法律环境。因为不同的法律环境在实现法律的价值上可能会有不同的外观(逻拜)体系作为支撑，所以，我国是否应该采纳物权行为理论，应该从我国的已有的民法理论出发，运用体系化的方法来寻找是否存在物权行为的生存空间。
在我国物权法的制定过程中，是否采取物权行为理论是一个大争执的焦点。在民法制度的构建中，一项制度应当从本国的理论基础出发，通过对该制度本体论的研究，以法律制度的本质构成为基础来决定取舍。本文的意旨就是从这一思想出发，运用体系化的方法来讨论物权行为理论的生存空间。
一、民法之体系化特征
一谈到体系化问题，在方法论上首先想到的是盛行于启蒙时代的自然法学所追求的形式逻辑的方法，以及由此而形成的单纯追求形式理性的民法体系。确实，单纯追求概念逻辑体系的分析法学(概念法学)统治法学近一个世纪，对法典的编纂和法的适用都产生了重大影响。在法典的编纂上使得法典成为一个封闭的逻辑体系，法学的使命以规范本身为目的，而非以实现社会的公平正义为目的。在法的适用上严格适用三段论法，绝对排除法官的价值判断和自由裁量。然而，法律的缘起是作为解决社会生活当中利益冲突的机制，其目的是调整人的主观意志行为，而人的主观意志行为并非受客观规律所支配，不受代表逻辑必然性的因果律的支配。因此，法律不能单纯追求逻辑标准并以此作为法律评价的唯一标准，对行为的调整不能是非真即假的简单取舍。这样在概念法学的统治下，法律与社会现实发生了脱节，悖离了它的缘起与目的。既然法律存在的目的是对利益冲突的协调、解决，这一目的是通过对行为的调整来实现的.而对行为调整的标准不应是非真即假的逻辑标准，应是善恶。善恶是价值判断的问题。因此法律的调整方式应是运用价值判断的标准在衡量各种利益的基础上，尽量使所有正当利益均得到相应的保护，只有在若干利益之间必须作出某种迫不得已的选择时，方可依“两害相权取其轻”的原则进行取舍。由此看来，价值因素在法律当中处于终极地位，价值因素是法律的生命。
然而，价值判断是对是非、善恶等进行评价的尺度，因此单纯的价值判断是一个主观问题。而一个纯主观的问题在适用当中很难避免人性的干扰，很难实现平等、公平、正义，即很难实现法的安定性价值。因此，由法律的本质所决定必须将法津当中的价值因素合理化、客观化，才能使法律的职能得以实现。而法律当中的价值因素则是储藏在法律的概念、原则当中的，概念是法律价值因素的载体。因此，欲实现价值因素的合理化、客观化，必须使法律的概念、原则作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原则构成一个客观的、内部协调统一的、完整的体系。而这就是法律的技术性问题，而这一技术性问题只能靠逻辑的方法来完成。因此我们说法律体系是内容和形式的统一体。在形式上，以逻辑为中心，追求法律概念、原则之间逻辑体系的协调、统一、完整;在内容上，则以价值判断为中心，追求价值体系的合理性。法律体系的形式和内容是相互依赖不可分割的。形式必须以内容为依归，离开了价值因素，逻辑形式也就失去了存在的理由，同样，离开了逻辑形式的包装，法律规则的价值因素也不会有很强的生命力。单纯追求逻辑体系(概念法学)或单纯追求价值判断(利益法学、价值法学等)而生成的法律都是极端化的产物。
就我国而言，物权行为作为一项法律制度，其存在与否，应当在我国民法思维及理论学说的环境中进行体系化的思考，应从逻辑体系和价值体系两个方面进行思考。因为相同的价值追求，在不同的思维方式及不同的理论学说的环境中，可能会有不同的逻辑体系将之客观化。
二、物权行为与逻辑体系
1.物权行为理论与公示公信原则
公示公信是物权法的基本原则，这一基本原则是基于物权的性质而设置的。因为如果我们认为物权是相对于债权的对物的绝对权、支配权，具有对世性，涉及第三人的利益，那么物权就应公示，而且此公示，一经依法定方式进行，就产生普遍的公信力，即具有可以对抗包括当事人和第三人在内的任何人，此时物权变动才确定地发生效力，这也就是公示生效要件主义的含义。此一制度为德国、瑞士、荷兰和台湾地区所采。我国大陆亦采生效要件主义，但是，与以上各国和地区不同，我国大陆却不承认物权行为，笔者认为公示生效要件主义和物权行为有着内在的密切联系，只承认物权公示生效要件主义而不承认物权行为，会给整个体系带来逻辑上的不足。本文欲从物权行为理论的各部分内容来分析二者之间的关系。
首先，分离原则(物权行为的独立性)与公示公信原则。所谓分离原则，也就是承认在作为原因行为的债权行为之外有一个独立的物权合意。物权合意的认定、存在是法律中的一个事实问题，而这个事实间题的存在，如上文所述，是由于法律传统上物权与债权的严格区分以及意思自治的理念决定的。由于私法自治，依法律行为而实现私权的变更，必须通过当事人相应的意思表示。这一点，即使在法国、日本这些不采物权行为的国家也是如此。在《法国民法典》当中，没有民法总则的存在，没有物权和债权的严格区分，因此《法国民法典》在对物的权利和对人的权利的实现上实行一体主义，即对人权和对物权都是通过一个行为、一个意思表示—“债”而实现，债的实现对物的权利也就实现了。同时也就进一步说明了《法国民法典》中的公示为什么只采用了对抗第三人的效力。而在德国、瑞士等国民法中，有物权和债权的严格区分。作为两种严格区分的私权，其产生、变更需要不同的法律事实，对于法律行为而言，也就需要两个独立的意思表示。具体到物权，物权的变更需要物权的意思表示，且由于物权的特性，这个意思表示必需以一定的方式加以客观化、进行公示，因此公示和意思表示是形式和内容的关系，只有具备一定的形式，内容才能实现，这就是采取公示生效要件主义的原因。因此我们可以说作为生效要件的公示原则，是以物权合意为基础的，是物权行为理论的应有之义，也是贯彻意思自治原则的体现。而我国物权法只采公示生效要件主义，而不采物权行为，抽去了内容，只保留了形式，就等于把私权的实现交给了事实行为，有违私法本质。因此，采生效要件的公示原则就应承认独立的物权合意，因为作为生效要件的公示原则实质上是物权合意成就法律行为的形式要件。
其次，抽象原则与公示公信原则。所谓抽象原则，是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。有人认为物权行为的独立性是一个事实问题，而无因性仅是一个价值问题，进而认为承认物权行为的存在并不必然导致承认无因性。但笔者认为公示公信原则是物权行为理论的应有之义，而无因性其实就是公示公信原则的逻辑延展，因此，承认物权行为不承认其无因性也很难保证民法体系逻辑上的自足。
物权公示公信主义在某种程度上可被称为物权取得的“结果主义”，因为在此原则之下依法定方式公示的物权变动具有应受普遍尊重的公信力，包括对原权利人的约束力。也就是说人们只需了解物权变动的结果，而无义务去追究物权变动的原因，只要没有反证，交易人便被视为善意依赖公示之人而得到保护，而这也正是物权行为抽象原则的含义。可以说物权公示公信原则是物权行为无因性理论的技术前提，且这一技术前提的体现就是公示公信的权利正确性推定的效力。所谓权利正确性推定效力指的是以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有为正确权利人占有的原则。在凡承认物权公示公信作为生效要件的民法典中，对于公示公信除具有物权变动根据的效力外，都无一例外地规定了权利正确性推定的效力，包括我国的《中华人民共和国物权法草案征求意见稿》。在《征求意见稿》中，对不动产的登记以及对动产的占有分别规定了权利的正确性推定，然而在对第三人保护的问题上却使用了不同的逻辑。根据《征求意见稿》的规定，对于不动产的登记，推定登记名义人享有该项权利，进而对于善意信赖此项登记的第三人亦应予以保护，包括可以对抗真权利人，而这里的善意只是法理或诚实信用原则对权利的正确性推定或者说是对无因性的限制，也就是说只要没有明显的证据证明第三人具有明显的恶意就推定是善意。而这正是当代德国民法中的物权行为无因性的含义。因此，我国物权法《征求意见稿》中关于不动产登记的公信力及第三人的保护上达到了逻辑上的自足，而在实际上也采用了物权行为的无因性理论。然而，在动产领域却出现了逻辑上的问题。物权法《征求意见稿》也规定了动产占有的推定力，但立法意上却说此规定是为了保护占有人的利益，而对第三人的保护却另有善意取得制度。笔者认为这在逻辑上存在问题。首先。物权公示作为物权法之基本原则，不动产登记与动产占有同为法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律逻辑上动产占有和不动产登记应同等对待，在保护交易安全上应具有同等之效力，我国物权法《征求意见稿》却差别对待，存在逻辑上的不周延;其次，动产占有的权利推定是物权公示公信力的体现，占有作为动产法定之公示方式，应取得普遍之公信力，包括对真权利人的约束，对于善意依赖占有公示而与占有人交易之第三人应予以保护，这是公示公信力的功能，而这一功能又是通过占有的推定力实现并达到了逻辑上的自足，因此依笔者看来，占有的推定力可能在一定程度上保护了占有人的利益，但其主要功能应是保护交易的安全，此亦是物权公示原则功能上的逻辑体现。
鉴于物权行为无因性与物权公示之公信力的逻辑关系，本文认为我国应承认物权行为无因性，同时依法理或诚实信用原则对无因性之效力进行监督，以排除对恶意之第三人的保护。
2.物权行为与无权处分
无权处分是一长期困扰法学理论界和实务界的制度，真可谓是法学上的精灵。然困扰之原因在于不明无权处分之“本性”，但要探明其本性，又必须在一定的法律环境下进行。有学者认为，我国(合同法》第51条的规定是借鉴的《法国民法典)第1599条的规定，该条规定“就他人之物所成立的买卖，无效”。笔者认为，冒然用《法国民法典》的规定来解释我国的无权处分，可能在我国民法体系的逻辑上很难自圆其说。就民法来说，我国的法律环境和法国有着很大的不同。就财产法来说，在财产法的较高层次的概念上，我国继受了德国的法律传统，有着明确的物权和债权的概念上的区分，进而有支配权和请求权的区分，然而法国民法上只有物权的观念，而没有物权的明确的概念，也就没有支配权和请求权等概念的区分，而“处分”这一概念的本性可能和这些概念存在密切的逻辑联系。 我国民法继受了德国民法传统，在财产权上有债权和物权的明确划分，同时以权利的作用为标准又有支配权和请求权的划分。支配权，是指权利人得直接支配其标的物，而具有排他性的权利;请求权指的是权利人得要求他人为特定行为的权利。物权(包括准物权)属支配权，债权属请求权。在支配权，不论对于物权、准物权还是其他类型的支配权而言，有一项最重要的权能就是处分权。所谓的处分权就是对得以支配的标的物的权利状态或者说权利本身(对于准物权而言)进行的“让与、设定负担(解释)、变动和抛弃”，即包括对物权、债权、知识产权等的处分。而对物权的处分，就是对某特定标的物的权利状态的让与、设定负担、变动和抛弃，亦即发生物权法上的效果。而此一处分的含义也是物权本身所包含的(物权本身包含占有、使用、收益、处分四项权能)。因此，由于物权概念的明确规定，支配权的明确定义，欲发生对某特定物上的既有权利的变动，必须有处分行为的发生。因为只有处分行为的标的才是对物的既有权利，只有处分行为才能实现对物的既有权利的变动。那么在这里以物权为标的处分行为，就是物权行为。在德国法上，与处分行为对应的负担行为，就像债权与物权对应，请求权与支配权对应一样。其实，在逻辑上三者确实存在一定的关系。请求权是对人权，债权属请求权，也属对人权，而负担行为也是对人的权利状态的改变。人们进行一项负担行为的目的是为自己设定一项义务，同时产生一项新的请求权，而不会产生既有权利的变更。因此负担行为，只涉及债，其标的是人的行为而不是特定的权利。债权行为属负担行为，单纯的债权行为不会发生对物的既有权利的变更。
由以上论述可以看出，由于我国的民法体系在较高层次的概念上采用了物权与债权、请求权与支配权的严格区分，决定了处分行为和负担行为的存在。欲发生物权的变更，必须有处分行为(物权行为)的发生。而处分行为和负担行为的区别可以总结为以下两点:①缘于处分行为和支配权的逻辑关系，处分行为的标的需特定化，而负担行为缘于和请求权的逻辑关系，没有此限制;②处分行为的标的既然是(物的)既有权利，因此其生效需以对既有权利有处分权为要件，而负担行为的对人权性质，则没有此限制。由此看来，我国《合同法》第51条的规定，经过当事人追认，并不能解释为作为负担行为的买卖合同有效，而应是作为处分行为的物权行为有效，这是由民法的体系化决定的。
三、物权行为与价值体系
1、分离原则(独立性)与意思自治
私法自治是市民社会的最高价值体现，是民法的精神和理念，是民法的最高原则。民法的其它原则只不过是对私法自治的服从而已。而众所周知，法律行为理论则是私法自治原则的集中体现。亦即通过法律行为制度肯认意思表示发生法律效果，实现民事主体的自主参与，而该自主参与以行为人自己责任为前提与保障。承认分离原则，也就承认了物权行为独立于作为原因行为的债权行为而存在.承认了法律行为在作为私权的物权领域中的作用。有人认为，物权行为的独立性只是一事实问题，即描述性问题，笔者在此不敢苟同。现实社会中的法律材料抽象为法律当中的概念，那么该概念即具有规范性，而不再是一个单纯的事实问题、描述问题，而具有了规范性、价值性。物权行为也是如此。物权行为是对现实生活交易过程的抽象，而作为一个法律概念又具有规范性，是民法的最高价值—意思自治在物权领域的集中体现。
2.抽象原则(无因性)与交易安全
在物权行为的区分原则和抽象原则的关系上，笔者认为固然承认区分原则是承认抽象原则的基础，但是，承认区分原则并不必然导致抽象原则。区分原则是可以独立存在的，抽象原则是一个价值选择问题。现代民法理论公认，抽象原则的主要功能在于保护交易安全，和善意取得制度相对立，亦即在一个民法体系当中在保护交易安全方面是采物权行为的抽象性原则还是善意取得制度是一个利益衡量和制度安排的问题。笔者对此观点不敢作简单的苟同。这一问题应重新审视善意取得的性质。笔者认为，善意取得和物权公示公信原则存在一定的逻辑关系，善意取得关涉物权变动，其中含有物权变动的合意这一法律行为的核心要素，只是在该行为当中以受让人的善意代替了让与人的处分权，所以善意取得从性质上讲应属于法律行为(物权行为)。然而善意取得作为特殊的物权行为，在物权变动的效力上却未排除原因行为的影响。就如前面所述，这只是公示公信原则的局部反映。根据民法典体系形式与内容的关系，在逻辑上存在问题那么也就不能很好作到价值的实现。事实上也确实如此。善意取得制度本身的种种限制，比如他要求无权处分人须依原物权人的意思而占有标的物，大大缩小了其适用范围，对其他的在让与人无处分权而具有权利外形且受让人善意的情况下却保护不周。采物权行为无因性理论似乎更符合民法体系的逻辑，也是公示公信原则的全面反映。但是，无因性理论在我国却被拒之门外。其主要原因不外乎以下两点:(1)无因性理论对恶意第三人也予以保护;(2)无因性理论对出卖人不公平。对于这一点，可以归结为意思自治的弊病，而现代民法诚实信用已经成为“帝王条款”，对意思自治进行了全面的修正与监督。无因性理论也不例外。正如《德国民法典》第932条的规定:“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。"这就排除了对恶意受让人的保护，这是现代民法的制度设计的应有之义。对于第二点，无非就是指在标的物所有权转移之后，出卖人发现原因行为撤销或无效的情况下，物权行为因不受债权行为影响，故买受人仍取得标的物的所有权，出卖人仅能依不当得利的规定，请求返还其所受领之利益，亦即出卖人由物权请求人的地位降为债权请求人的地位。如果从纯理论上讲，对债权人可能不公平。但是在现代社会，现代民法观念的支配下，此种所谓的不公也就无所谓了。因为现代社会物的价值主要是交换价值，而不在于物本身的使用价值，正是在这种背景下，日本学者我妻荣先生得出了债权处于优越地位的结论。这就意味着所有权在很大程度上已经成了一种观念性的权利。人们对物的享有利益常常可以为金钱所代替。再从不当得利返还请求权性质上讲，按照大陆法系的规定，不当得利的返还是原物或者原物的变体(基于该物产生的价值)。按照这一规则，如果原物存在且受让人不存在破产的情况下，出卖人是可以请求返还原物的，出卖人的这种请求权与物权请求权的效力是一样的。争议的就是在如果原物不存在或者是在受让人破产的情况下，出卖人当然只能请求物的变体，即金钱债权。所以，笔者认为，无因性理论对出卖人的态度，在现代社会观念的影响下，并非真的造成了不公。因此，从价值判断的角度讲，无因性理论也没有抛弃的理由。
关键词：有限理性论；立法技术；食品安全法；理性主义；法律适用
中图分类号：DF36 文献标识码：A DOI:10.3969/i.issn.1001-2397.2009.06.07
引子：《食品安全法》的“天之问”
在现代汉语中，“天”具“位置的顶部”、“自然的”、“主宰者”等10多种含义。由于天具有位置顶部、自然的、主宰者等属性，所以，在中国，往往把那些具有重大的、基础性的、生死攸关的人或事视为“天”。如，司马迁在《史记・郦生陆贾列传》中写道：“王者以民人为天，而民人以食为天。”那么，什么是食之天?它经历了从量的要求到质的要求的阶段；而在对食品的质的阶段，在《食品安全法》之前，它又经历了从“无病”的标准到“卫生”的标准两个阶段。
基于“以人为本”的科学发展观，《食品安全法》取代《食品卫生法》，说明“安全”取代“卫生”成为“食”之“天”，这是当代中国人对天人关系的一个新认识。但是，对于《食品安全法》而言，当它确立“安全”为“食之天”后，它必须说明：《食品安全法》中“食品安全”之“天”又是什么?或者说，《食品安全法》中的“食品安全”的含义是什么?
《食品安全法》第99条作为对“食品安全”含义进行界定的条款，它规定：食品安全“指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。
从表面上看，《食品安全法》已解决了“食品安全”之“天”的问题，即《食品安全法》中“食品安全”之天是“无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，但实际上，《食品安全法》对“食品安全”的含义并不符合形式逻辑对概念进行定义的一般要求。因为，在形式逻辑中，对概念进行定义一方面要求采用“属加种差”的方式，另一方面不能用否定判断来进行定义。而在《食品安全法》对“食品安全”的规定中，作为肯定判断的部分，“符合应当有的营养要求”并不符合“属加种差”的形式，而“无毒、无害”、“对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”则采用了否定判断的形式。
可以看出：一方面，对于《食品安全法》而言。“食品安全”是该法之天，“食品安全”的含义又是“食品安全”这一概念之天；但另一方面，对食品安全的定义与形式逻辑有关概念定义的基本规则存在着两个方面的不相符合。
对此，也许有人会解释说：从立法过程看，《食品安全法》是食品营养、食品卫生、食品安全、食品标准等方面的技术专家的经验与智慧的结晶，对这些领域的专家们来说，他们的思维方式是“问题中心主义”，因此《食品安全法》的出发点和评价标准是“问题中心主义”，根本不能以逻辑为标准来评价《食品安全法》的问题。但是，以“问题中心主义”来解释《食品安全法》在两个方面与逻辑规则不符合的做法是站不住脚的，因为：第一，虽然技术专家的思维原点是“问题”，但并不意味着他们可以违反逻辑规则；恰恰相反，技术专家所提出的方案或建议之所以能有效解决现实问题，是因为他们在思维过程中遵循了逻辑的规则；第二，预防是法律的功能之一，法律之所以具有预防功能，它的必要条件是该法律能够遵循逻辑规则，从而对消极后果具有预见性。虽然参与《食品安全法》立法的技术专家的思维方式的原点是“问题”，但他们思维的终点是制定出一部能有效预防食品安全事故的法律，这就要求参与《食品安全法》的技术专家源于问题中心主义，却又要超越问题中心主义，并接受逻辑规则的拷问。
依据逻辑规则，《食品安全法》必须接受的拷问是：既然《食品安全法》对“食品安全”的规定不符合概念定义的逻辑规则，那么，这是因为该法存在常识性的逻辑错误(以下简称“解释方案一”)还是出于立法技术的考虑(以下简称“解释方案二”)?
一、基于立法技术是解释《食品安全法》“天之问”的最优选择
对于《食品安全法》有关“食品安全”含义不符合形式逻辑规则这一事实，解释方案一和解释方案二是两种不同的甚至是对立的解释方式。从理论上说，这两个方案都是可能的。但是，由于“食品安全”对于《食品安全法》而言具有“天”的地位，因此，如果以解释方案一来解释《食品安全法》对“食品安全”的规定不符合概念定义的逻辑规则，那么也就意味着《食品安全法》的“天”塌陷下来。既然《食品安全法》之天都已塌陷，《食品安全法》岂有不塌陷之理?既然《食品安全法》已塌陷，那么且不说如何实施此法，该法的存在都将不太可能。对于经历“苏丹红事件”、“阜阳奶粉事件”、“三鹿奶粉事件”等严重食品安全事故却又无《食品安全法》可依的中国来说，虽然有《食品安全法》并不一定就能“保障公众身体健康和生命安全”，但是，“保障公众身体健康和生命安全”毕竟没有失去法律保护的工具；相比之下，缺乏《食品安全法》也就意味着“保障公众身体健康和生命安全”失去了法律保障的手段。所以，就“保障公众身体健康和生命安全”这一目的而言，以“出于立法技术的考虑”这一方案来解释《食品安全法》的“天之问”是最优选择。
二、《食品安全法》出于立法技术考虑的可能形式
既然“出于立法技术的考虑”是《食品安全法》“天之问”所遇逻辑困境的的最合理解释，那么，《食品安全法》究竟是出于什么样的立法技术考虑呢?要回答这一点，必须首先把握立法技术是如何考虑的?它可能有哪些形式?
(一)科学化是立法技术的根本考量
立法技术的方式和类型总是通过人们有关立法技术的那些观点得以挑明。对于立法技术，我国立法学家周旺生教授认为，作为“制定和变动规范法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称”，立法技术的意义和作用在于“使立法臻于较高水平，使立法更科学，使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志”。在这些意义与作用中，科学化是“使立法臻于较高水平”和“使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志”得以实现的保障；所以科学化是立法技术的根本作用。
虽然科学化是立法技术的根本作用，但是，“在中国立法的发展成为法治链条中一个最好环节的同时，立法技术却一直不能受到重视，……大量法律……不能实施，执法、司法、守法存在的一系列弊
端直接同立法技术落后、所立法先天不足、难以实行或无法实行相联系。”
无疑，周旺生教授对于我国立法技术的定义、作用和现状的评价是客观和中肯的，并且被我国从事立法技术研究的学者普遍接受和应用。但是，与周旺生教授对《立法法》“未能就立法技术设定哪怕稍微系统一些的制度”表示失望不同，我们认为，这是值得庆幸的。庆幸的原因不在于立法技术不重要，也不在于《立法法》不应以系统的方式对立法技术进行规定，而在于：既然立法技术的作用之一是科学化，那么，在中国现有的法学研究的成果对方法论意义上的“科学化”缺乏反思的情况下，与其要求《立法法》有关立法技术的制度设定得“稍微系统一些”，不如首先要求法学界对方法论意义上的科学化展开反思，并把这些反思成果应用到立法技术当中。
(二)基于理性主义与有限理性论是立法技术科学化的两种形式
虽然立法技术的科学化同样也是周旺生教授的主张，但是在立法技术的科学化与立法技术的系统化的关系上，他并没有对“科学化”与“系统化”之间的区别给予足够的重视。实际上，这两个概念区别很大。科学化的核心是科学，科学服从于真理标准，系统服从于整体性标准。而系统为了达到整体的协调，当小系统、子系统或要素的最优的危害大于系统的最优时，它宁可牺牲小系统、子系统和要素的最优。也就是说，对于系统来说，当科学有助于系统的整体性协调时，追求科学的真理性是被鼓励的，当科学的真理性危害了系统的整体性协调时，科学的真理性标准就会被牺牲。具体到中国的立法系统来说，立法技术作为立法系统的构成小系统，只有在立法技术的科学化有助于立法系统乃至法律体系整体的协调时，立法技术的科学化才会被重视。
那么，立法技术科学化在何种条件下才能有助于立法体系和法律体系的整体性协调呢?从上述对于科学化与系统化区别的分析中可以看出，对于系统来说，虽然科学作为要素的最优(即符合真理标准)并非系统的最优(即整体的协调)的充分条件，但它却是必要条件，即：如果立法技术本身是不科学的，那么立法体系乃至法律体系就无法实现整体的协调。
如果说立法技术科学化是立法体系乃至法律体系整体协调性的必要条件，那么掌握方法论意义上的科学则是立法技术科学化的必要条件。因为，立法技术的科学化就是使科学的方法成为立法技术的基础。方法论意义上的科学是科学哲学的重要内容，所以要掌握方法论意义上的科学，诉诸科学哲学无疑是合适的。现代意义上的科学是近性主义启蒙运动的产物，因此，以理性主义为基础的科学哲学是现代意义上的科学哲学的第一阶段，莱布尼兹、培根、笛卡尔都是这一时期著名的科学哲学家。但是，以康德的《纯粹理性批判》为“纯粹理性”划定界限为标志，后经现象学和存在主义对理性主义进行本体论反思，再经弗洛伊德的心理学、西蒙的管理科学以及行为金融学、会计学、政治学、史学、数学、经济学等对理性主义进行方法论的反思，以“完全理性”为基础的理性主义哲学被“有限理性论”所修正。当基于完全理性的理性主义走向有限理性论时，科学哲学也完成了从基于理性主义的第一阶段走向基于有限理性论的阶段，波普尔、库恩是此阶段的著名科学哲学家。对于科学哲学基于理性主义与基于有限理性论的区别，波普尔认为，有限理性论既不反对理性主义基础上的科学主义，也不反对科学实证主义原则，而是反对把“证实”作为科学实证主义的原则和方法。他认为，衡量一种理论科学地位的标准不是“可证实”，而是“可证伪性”或“可反驳性”。
既然方法论意义上的科学经历了从理性主义走向有限理性论、科学实证主义从证实主义走向证伪主义，那么，它对法律、制度的建构将产生何种影响?波普尔和哈耶克的观点无疑具有启发性。针对边沁的“增加共同体的幸福”的功利主义立法原则及乌托邦式的理想社会，波普尔认为，一个开放的社会，它的制度合理性不在于给公众提供多少好的、善的、幸福的东西，而在于禁止那些恶行。作为波普尔的同事，哈耶克对制度构建中的“理性主义设计论”与“进化理论”的比较与波普尔具有一致性，他认为“进化理论则说明制度必定可以促使个人最有效地使用其智慧，以及应当怎样建构制度以及减轻坏人为害的程度。后者更接近于认定‘人容易出错并且有罪’的基督教传统，而前者的完美主义思想则与基督教传统水火不容”。这两人的观点表明：法律、制度的建构方法存在着以理性主义、证实主义为基础的以增加善或幸福为目标的立法方法和以有限理性论、以证伪主义为基础的“以减少恶”行为目标的立法方法之分；而他们两人皆主张后者。
虽然波普尔的理论在科学哲学中有重要影响，但是他基于有限理性论、证伪主义的恶行减少型制度建构的理论并未被法学界所普遍重视。导致这种情况的原因倒不是他的理论和观点不重要，而是由于作为法学研究的两个基本流派，自然法学派与实证法学派之争其实质仍然是理性主义的内部之争，实证主义学派不过是以技术理性主义来取代自然法学派的价值理性主义而已。正因为法学研究游离于有限理性的研究之外，加上虽然波普尔从方法论意义上的科学观点出发，说明了法律、制度的构建方法有基于理性主义、证实主义的福利增加型与基于有限理性论、证伪主义的恶行减少型之分，但他并没有进一步从立法技术上对这些方法论加以说明，所以，迄今为止，国内外都缺乏与有限理性论相关的法学成果。正是由于缺乏对理性主义的反思，所以，当实证法学派主张法律的科学化时却对波普尔的科学哲学尤其是他的以有限理性为基础的以禁止恶行为目标的法律构建方法充耳不闻；当新自然法学派在面对实证法学派对古典自然法“缺乏确定性”的指责、从而在富勒那里提出判断法律是否具有道德性的8项标准时，这8项标准仍然是为了增进法律的道德性，而不是为了减少法律的不道德性。
因此，当我们以“出于立法技术的考虑”来解释《食品安全法》的“天之问”时，不仅必须注意到“立法技术的考虑”有基于有限理性论与基于理性主义两种形式，而且还需说明这种立法技术的考虑是基于有限理性论还是基于理性主义。
三、基于有限理性论与基于理性主义的立法技术特征之比较
如上所述，虽然波普尔从方法论意义上的科学观点出发，说明了法律、制度的构建方法有基于理性主义、证实主义的福利增加型与基于有限理性论、证伪主义的恶行减少型之分，但他并没有进一步从立法技术上对这些方法论加以说明。所以，当人们要说明《食品安全法》立法技术究竟是基于理性主义的立法技术考虑还是出于有限理性论的立法技术考虑时，得首先掌握基于有限理性论的立法技术与基于理性主义立法技术的区别，然后才能评价这两种立法技术对解释和完善《食品安全法》的效果，从而为《食品安全法》解释和完善选择最合适的立法技术类型。
(一)基于理性主义的立法技术的特征
“立法技术”只存在于“立法”的语境当中。在
“立法”的语境中，人类是“立法”的主体，在西方，人类获得“立法”主体的地位始于理性主义启蒙运动之后。在理性主义的基础上，立法技术经历了自然法时期“价值化”与实证法的“去价值化”两个不同的阶段。在自然法的价值化阶段，立法技术的要领是：法并不仅仅表现为成文法，还可以表现为不成文法；成文法也不仅仅表现为制定法，还可以表现为非制定法(即判例法)；人类依理性制定法律的目的是保障人的权利，人的权利包括生命、健康、自由或财产，或自由与平等。立法技术在实证法那里的“去价值化”并不是“去一切价值”，而仅仅是去价值中的道德价值，它强调的是实用价值，因此实证法“去价值化”的立法技术的要领是：立法的目的或者是增加共同体的幸福，或者是者的命令，或者是“作为初级规则与次级规则的组合”，初级规则科以义务，次级规则授予权利，而法律的科学化和技术化是实现这些实用目的的工具。
虽然实证法自认为是自然法的替代者，而且新自然法学家也认为实证法导致了“法哲学的安乐死”，它说明实证法的立法技术与自然法的立法技术存在巨大差异，但两者的共同点在于：都以理性主义为基础。那么，基于理性主义的立法技术具有哪些特征?在“立法技术”概念有广义与狭义之分的条件下，基于狭义被广义包含的考虑，这里仅讨论狭义立法技术的特征，而狭义的立法技术包括语言与逻辑结构两方面的立法技术。
1.立法目的的语言具乐观主义特征――“增加善”理性主义的根本特征就是对人类自身所拥有的理性认识能力持乐观主义态度。由于乐观主义是一种对一切事物采取正面看法、看不到风险的观念，因此，在法律领域，乐观主义就表现为：把“增进善”(包括道德与功利的善)而不是“减少恶”作为法律的直接目的。例如，受理性主义的乐观主义影响，霍布斯、黑格尔、马克思是西方讨论过“恶”的历史作用的主要思想家，其中，霍布斯是专门而且直接从法的角度来讨论法律源起和目的与恶的关系的人，他认为法律是恶人之间达成的契约。但是，即使是霍布斯，也没有把“减少恶”作为法律存在的目的。把法律与善结合是西方法律思想的一贯传统，无论柏拉图、亚里士多德、奥古斯丁，还是洛克、边沁，都把善视为法律的目的和作用。受乐观主义的法学理论的指导，1960年代前西方各国的制定法，除非制定法中没有明示立法目的，只要明示立法目的，基本上都以增进善为立法目的，这些立法目的往往是以“为了保护……”、“为了促进……”、“为了提高……”等方式来表示的。所以，即使是美国这种判例法国家，《美利坚合众国宪法》作为其为数不多的制定法，它的立法目的也被明确规定为：“为建立一个更完善的联邦，……增进一般福利……”。
2.法律的实质逻辑结构的特征法律的逻辑结构虽然包括实质与形式两方面，但是由于实质决定形式，所以以“增善”为立法目的的立法技术的特征主要表现在法律的实质逻辑结构方面。又由于法律的实质逻辑结构包括假定条件、行为模式和法律结果等3个方面，因此，以“增善”为目的的法律实质逻辑结构的特征又进一步表现为：
(1)假定条件要具确定性和全面性“确定性”要求法律的规定是“明确而肯定”；“全面性”要求法律对“正面与反面”进行规定。“增善”的目的之所以要求假定条件的立法技术具有全面性和确定性，是因为理性主义、乐观主义使然。
(2)应为、可为和勿为是行为模式基本可选方式假定条件的全面性必然要求对行为模式假定是全面的。
(3)法律结果包括肯定与否定两方面这种特征既是假定条件全面性的要求，也是行为模式可选性的必然结果。
(二)基于有限理陛论的立法技术特征
与基于理性主义的立法技术的特征可以有现成的成果加以借鉴不同，除了波普尔和哈耶克提出以“减少恶行”为立法目的的法律制度构建方法外，我们并无更进一步的基于有限理性、以减少恶行为目标的法律制度构建方法是如何操作的研究成果，所以，基于有限理性论对立法技术的特征进行研究具有开拓性。
1.立法目的的语言具谨慎乐观主义特征――“减少恶”
与理性主义认为人能完全认识一切对象不同，有限理性论则认为人只能依据经验、以试错的形式来确切知道什么是恶的，所以，如果说“增善”是乐观主义在立法目的上的语言表现，那么，虽然谨慎的乐观主义同样认为立法是有意义和目的的，但立法的目的并不一定会“增善”，但却可以“减少恶”。
2.法律实质逻辑结构的特征
虽然无法从经典中直接得出有限理性论的立法技术对于法律的实质逻辑结构的系统表述，但是，一些人的观点无疑有助于把握有限理性论的立法技术对法律的实质逻辑结构的要求。例如：
(1)黑格尔的辩证逻辑对有限理性论下法律假定条件确定性方式有一定启示作用
对于有限理性下有关概念的逻辑问题，有必要提及黑格尔的逻辑学。虽然黑格尔高度评价亚里士多德的形式逻辑，认为，“从亚里士多德以来，逻辑学未有过任何进展”、“是值得惊叹的”，但是，黑格尔认为，由于人的思维是形式和内容的统一，因此，有必要把亚里士多德忽视内容的形式逻辑进行改造，这种改造“不是把它改造成为一个分类正确、没有一部分被遗忘，并且依正确秩序表达出来的一个系统的整体，而是要使它成为一个有机整体”。正是黑格尔的这一改造，使得在形式逻辑中“肯定=肯定”的同一律被改造为否定之否定规律，即“否定之否定=肯定”。黑格尔的“否定之否定=肯定”的辩证逻辑规则使人们对于概念的把握并不仅仅通过肯定的形式进行，也可通过否定方式对概念进行把握。由于黑格尔认为他所改造的辩证逻辑作为一个有机整体，“在其中每个部分被视为部分，而只有整体作为整体才具有真理”，所以，黑格尔辩证逻辑揭示了在经验世界中，逻辑的基础是有限理性而不是完全理性。在黑格尔的辩证逻辑的基础上，否定之否定表示肯定。因此，对一个概念的确定式表达可以通过否定之否定的形式来实现。它说明，在有限理性条件下，对于法律实质逻辑结构中假定条件的“确定性”要求而言，确定并不是直接通过肯定来实现的，而是通过否定之否定的方式来实现的。青年黑格尔派的费希特在《自然法基础》中的“自我设定非我”原则就是黑格尔辩证逻辑的应用。
(2)波普尔科学哲学中的证伪论对有限理性论下有关假定条件全面性的方式有一定的启示作用
对于有限理性条件下人们进行人类知识增长的方式，科学哲学家波普尔有着非常重要的说明。他认为，由于人的理性认识能力的有限性，所以，一方面，人并不能肯定和全面知道什么东西是好、真的；另一方面，人却可以借助有限的理性能力，通过试错、证伪的方式，知道什么是恶的或错误的。
波普尔的证伪论的意义在于，对于法律实质逻辑结构中假定条件的全面性要求而言，它并不要求法律的假定条件必须对“善的”与“恶的”方面全部规定，但必须对那些通过试错法明确知道为“恶的”方面进行全面规定。
(3)波普尔、哈耶克以减少恶行为目的的法律制度建构方法对法律实质逻辑结构中的行为模式和法律结果两方面具有启示作用
如上所述，波普尔和哈耶克提出了有限理性条件下以减少恶行为立法目的的法律制度建构方法。对法律实质逻辑结构的立法技术而言，这种法律制度的建构方法对行为模式的立法技术的启示作用在于：既然减少恶行是使用这一方法所要达到的目的，那么，对于那些已经通过试错法被确定为恶的行为就必须以“勿为”的模式进行禁止。合乎逻辑地，这种法律制度的建构方法对法律结果的立法技术的启示在于：在有限理性的条件下，既然减少恶行是立法所要达到的目标，而且“勿为”是必须的行为模式，那么，行为者的的行为如果触犯了法律中有关“勿为”的规定，当然地，它的法律结果就是否定性的，受处罚是行为者所必须承受的法律结果。这种法律结果的立法技术不仅符合基于有限理性论的法律制度建构的方法，而且与法律的威慑功能具有一致性。
四、基于有限理性论是《食品安全法》立法技术的最佳选择
既然《食品安全法》对“食品安全”含义的规定违反形式逻辑是出于立法技术的考虑，并且上述的分析已经说明：一方面，立法技术有理性主义与有限理性论两种不同的考量方式；另一方面，基于理性主义与基于有限理性论的立法技术在特征上有区别。那么，哪一个基础上的立法技术才能有效地解释为何《食品安全法》对“食品安全”含义的规定违反形式逻辑的规则呢?
从立法技术的角度而言，作为《食品安全法》“天之问”的最佳解释方案，需要满足的3个方面的条件：第一，它能说明《食品安全法》对“食品安全”含义的规定的合理性；第二，它能有助于发现《食品安全法》所存在的缺点；第三，为有效克服《食品安全法》的缺点提供有针对性的方法。以下围绕这3个条件来讨论理性主义立法技术与有限理性论的立法技术的解释效果。
(一)理性主义立法技术作为解释方案的效果
1.不能解释《食品安全法》中“食品安全”含义所遇到的“天之问”
要求假定条件的确定性是理性主义立法技术的特征之一，是由于理性主义立法技术的基础――“理性主义”决定的。所谓理性主义，就是主张世界有一个同一的本原，且这个本原就是理性。这一主张以形式逻辑同一律为其哲学基础。所以，当立法技术以理性主义为基础时，它必然要求遵循形式逻辑的同一律，它必然要求法律中的概念只能以肯定而不能以否定的形式来规定。显然，理性主义的立法技术不仅不能说明《食品安全法》以否定判断的形式来界定“食品安全”含义的正当性，相反却证明它不具正当性。
2.无助于发现《食品安全法》的立法缺点
除了依据理性主义的立法技术可以轻易发现《食品安全法》对“食品安全”的界定违反形式逻辑的同一律是一个缺陷外，我们很难找出《食品安全法》还存在什么缺点。因为经过对比，《食品安全法》无论是在立法目的语言表述，还是在法律的形式与实质的逻辑结构方面，都与理性主义的立法技术的特征一致。更为重要的是，在经历了“三鹿奶粉事件”后，针对这一事件中所反映出来的问题，《食品安全法草案》作了8个方面的修改，按照理性主义的立法技术，想发现《食品安全法》的缺陷并不是一件容易的事。
3.难以有效克服《食品安全法》对“食品安全”含义界定所遇到的缺陷《食品安全法》不能以确定(即明确而肯定)的方式来定义“食品安全”，当《食品安全法》自始至终贯彻理性主义立法技术中的确定性要求时，由于理性主义条件下确定化的路径自身的缺陷，使它不仅不能“保证食品安全”，反而会背离《食品安全法》的立法目的。以下的分析将说明这一点。
在理性主义的立法技术下，确定性的路径是如何实现的呢?这需要提到自然法与实证法学派之争。实证法之所以要以实证法取代自然法，原因就在于实证法认为自然法因它的形而上学性而不确定。为了克服自然法的不确定性，实证法一方面主张法律的去价值化，另一方面主张法律的科学化和技术化。即以法律的科学化和技术化来实现法律的确定化。我们看到，《食品安全法》中确实存在着法律问题科学化和技术化的倾向。例如，“三鹿奶粉事件”后，“食品安全”的含义从1个方面修改成3个方面。在这3个方面的规定中，相对于《草案》中“食品按其预期用途使用、食用时不会对消费者产生危害的保证”的规定，正式文本中“无毒”、“无害”、“急性”、“亚急性”和“慢性”的规定是确定的，这种确定性给这些规定带来明显的技术色彩。《食品安全法》以确定化来实现全面化、以技术化来实现确定化的特性随处可见，如，当《食品安全法》基于食品安全事故的预前考虑、在实体法方面规定“食品添加剂的使用应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠”时，它清楚地体现了《食品安全法》为实现对食品安全假定的全面性和确定性这一目的而采用的方法技术：把《食品安全法》从单纯的法律问题转化为科学和技术问题。
不可否认，相对于法律的价值化和形而上学化，法律的科学化和技术化本身较具确定性；但是，法律的科学化和技术化本身同样存在着风险，即：《食品安全法》的科学化和技术化有可能导致这种确定性的立法技术与《食品安全法》立法目的背离。“三鹿奶粉事件”最鲜明地体现了这一缺陷的危害：“三鹿奶粉事件”之所以发生，根本的原因是奶农、奶站在牛奶中加人有毒的三聚氰胺；之所以加入三聚氰胺，是因为奶农和奶站钻了质量免检制度和食品营养标准的空子。在这两个空子中，最根本的空子是食品营养标准的技术性规定。因为，即使没有免检制度，从技术上说，对三鹿奶粉检验的结果也仍然符合当时的食品营养标准。之所以导致牛奶中加入有毒害物质在技术检验上仍然符合标准，是因为食品的营养标准技术化过程中必然存在片面性：依《食品安全法》，专供婴幼儿等特殊人群的主辅食，必须符合食品的营养标准；而依我国的食品营养标准，判定食品是否符合营养标准，有4个核心指标，其中蛋白质含量是一个最重要的指标；判断食品中蛋白质含量是否达标的依据是蛋白质中氮元素的含量，而在牛奶中加入三聚氰胺可以大幅度提高它的氮元素含量。“三鹿奶粉事件”呈现了以技术来实现法律的确定性可能导致的逻辑困境：为了保证食品安全，故制定《食品安全法》――为了使《食品安全法》具有确定性，故使《食品安全法》的规定具有科学化和技术化――科学化和技术化导致片面化：“食品安全”的含义之一是“应当符合营养标准”――在现有的食品营养标准中，蛋白质含量是4大核心指标之一――蛋白质含量的指标是氮含量――三聚氰胺有助于增加氮含量――牛奶中加入三聚氰胺――牛奶不安全。
在制定法的历史中，立法技术与立法目的背离的情形已屡见不鲜，比如，希特勒政权严格按照立法程序和立法技术制定法律，却成为发动法西斯战争的借口；会计法立法技术实现了科学化和技术化，但会计失真事件越加严重；金融法的立法技术
越科学化和技术化，但金融危机的程度越重。“三鹿奶粉事件”为立法技术与《食品安全法》的立法目的背离的危害提供了注脚。
立法技术在《食品安全法》中所呈现逻辑困境的根源不在于立法技术的确定性要求，而在于这种确定性要求以理性主义为基础。在理性主义的基础上，当科学化和技术化作为使法律规定确定化的途径，在增加法律确定化的同时，也会使法律片面化。对于理性主义基础上的科学和技术确定性所导致的片面化趋势，批判主义哲学家马尔库塞有着经典的表述：“法律的科学化和技术化作为提高法律确定性的途经，它与法律的全面性是矛盾的。”
正是由于这种矛盾，导致了在理性主义条件下，当立法技术以科学化和技术化来实现法律的确定性时，这种立法技术虽然可以克服《食品安全法》对“食品安全”含义方面出现的缺陷，但会引来更大的缺陷：第一，立法技术的确定性与全面性相矛盾；第二，立法技术与立法目的相背离。
(二)有限理性论的立法技术作为解释方案的效果
有限理性论的立法技术特征决定了它作为《食品安全法》立法技术的解释方案可以达到以下效果：
1.能有效解释《食品安全法》“天之问”中所遇到的逻辑困境如上所述，违反形式逻辑中有关概念定义的逻辑规则是《食品安全法》的“天之问”遇到的逻辑困境。由于形式逻辑是以理性主义为基础的，所以它实质上是违反形式逻辑规则背后的理性主义的。但是，当《食品安全法》立法技术的基础建立在有限理性论之上时，《食品安全法》“天之问”所遇到的逻辑困境也就不复存在了。因为依据有限理性条件下立法技术的要领，逻辑并不惟一表现为形式逻辑，还有辩证逻辑。在辩证逻辑中，否定之否定同样是肯定。所以以否定的形式对概念的含义加以界定符合辩证逻辑的要求。即：有限理性论的立法技术能有效解释《食品安全法》的“天之问”。
2.有助于使有限理性论立法技术下的“食品安全”概念直接成为《食品安全法》的立法目的虽然有限理性论的立法技术可以有效说明《食品安全法》对“食品安全”含义界定的合理性，但是，由于“食品安全”与“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”这些要素之间的关系并不是“属＋种差”关系，所以，这些要素并不是“食品安全”的充分必要条件，而仅仅是必要条件。即具备这些要素之后并不必然“保证食品安全”，同样，“食品安全”也不必然“保障公众身体健康和生命安全”。它说明：当《食品安全法》以“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”来定义“食品安全”时，即使《食品安全法》得到有效实施，也不一定能实现《食品安全法》“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”的立法目的。从这个角度说，虽然“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”作为《食品安全法》的立法目的符合理性主义的立法技术对于立法目的的要求，但由于仅具有必要条件而没有充分必要条件，所以这一立法目的与《食品安全法》对“食品安全”的定义并不一致，并因这种差异使得这一立法目的仅仅是善良而美好的愿望而已。
那么，在“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的条件下，《食品安全法》可以实现的立法目的是什么?在此，美国1906《联邦食品和药品法》的立法目的有着借鉴意义，它明确规定该法的立法目的是“旨在防止掺假、错误标识，或者有毒、有害食品、药剂、内服药品及溶液的生产、销售或运输，规范交易行为，并用于其他目的”。由此可以看出，美国1906《联邦食品和药品法》的立法目的采用了有限理性论的立法技术，即不是以“增加善”而是以“减少恶”作为直接的立法目的，并通过直接“减少恶”以达到“增加善”的间接目的。
可见，在“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”是“食品安全”含义的条件下，基于有限理性论的立法技术，中国的《食品安全法》应是“防止有毒、有害，不符合应当有的营养标准要求，对人体健康造成任何急性、亚急性或慢性危害的食品的生产、销售和运输”。
3.不仅有助于发现《食品安全法》在实质逻辑结构方面的缺陷，而且为克服这些缺陷提供完善的方法
如果说，按照有限理性论条件下立法技术的要领可以有效回答《食品安全法》的“天之问”的话，那么，按照此要领，不仅可以发现《食品安全法》在实质的逻辑结构方面存在的缺陷，而且为这些缺陷提供了完善的方法。
(1)为克服《食品安全法》在假定条件方面的缺陷提供方法基于有限理性论的立法技术的要领，首先可以通过试错法确定恶的或错误的情形，然后把这些恶的或错误的情形在法律中明确而全面地加以规定。按照这一技术要领操作，可以发现：针对“三鹿奶粉事件”暴露的危害食品安全的8个方面的问题，虽然《食品安全法》有些方面的修改使假定条件的确定性改善，但有些方面的确定性水平还有待改进。具体表现为：食品安全含义、食品免检制度的假定条件确定性得到改善。如，通过“三鹿奶粉事件”，人们发现，以“食品按其预期用途使用、食用时”并不能保证不会“对消费者产生危害”，因为“三鹿奶粉事件”中的婴幼儿所受的毒害就是按预期用途使用和食用的情形下产生的，针对这一点，《食品安全法》明确规定食品安全的含义之一必须是“无毒、无害”，相比之下，“无毒、无害”的规定比“食品按其预期用途使用、食用时不对消费者产生危害”的规定确定得多。针对“三鹿奶粉事件”中食品免检制度导致奶制品被加入有毒三聚氰胺却长时间未被质检部门检测到的情形，《食品安全法》直接废除了食品免检制度，它明白无误地告诉食品生产和经营者：在食品安全的检验上，没有谁可以例外。没有例外意味着确定性。
但是，假定条件确定性在食品安全标准和食品添加剂两方面存在缺陷。例如：
第一，对食品添加剂假定条件的确定性缺陷三鹿奶粉之所以有毒，是因为它被加入有毒的三聚氰胺。针对这一情况，《食品安全法》一方面对食品添加剂的生产实行许可证制度，另一方面规定食品添加剂“应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范围”。就确定程度而言，“必须”要高于“应当”。更为重要的是，依据有限理性论，人们对“安全可靠”的认识并不确定，而对于“不安全”有更多的确定性。所以，基于有限理性论的立法技术，对食品添加剂的使用的规定应改为：“食品添加剂必须在技术上确有必要且经过风险评估证明不会导致不安全，方可列入允许使用的范围。”
第二，对食品安全检验标准假定条件的确定性缺陷通过“三鹿奶粉事件”，让人们明白了食品安全标准的重要性。为此，《食品安全法》第19条规定，食品安全标准为强制性标准。并且在第21条规定：“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农
产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准”。无疑，对食品安全标准规定为强制性和统一食品安全国家标准，符合基于有限理性论的立法技术对确定性的要求。但问题在于：就“三鹿奶粉事件”来说，即使由国务院卫生行政部门对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，形成统一的食品安全强制标准，并按统一的食品安全强制标准来进行检验，但是，含有三聚氰胺的牛奶不但不能被检出有毒害，反而还被证明是有营养的。这说明：如果食品安全标准的不科学，那么，这样的强制性食品安全标准不仅不会保障食品安全，而且还会导致更大的不安全。所以《食品安全法》第18条对此加以明确：“制定食品安全标准，应当以保障公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠。”但是，如何才能做到“科学合理”呢?换言之，是基于完全理性论还是基于有限理性论更有助于科学合理地制定食品安全标准呢?迄今为止，在标准化的问题上，研究的重点只集中在标准化的目标与原理、标准化理论的初步构建、标准化的经验介绍等方面，尚无讨论标准化的方法论研究成果，更不用说有人关注到标准化存在基于有限理性论与还是理性主义之别。标准的作用无非是为人的行为提供确定性的指导，因此，从确定性而言，依据波普尔的科学哲学理论，在有限理性的条件下，否定性的标准将比肯定性的标准具有更强的确定性。从这个意义上说，要提高食品安全标准的科学性，国务院卫生行政部门在整合现行食品安全强制标准时，有必要强调基于有限理性论，尽可能地以否定性的形式制定食品安全的标准。例如，可规定为：食品(如牛奶)中不得检出三聚氰胺等一切有毒、有害物质。
(2)为克服《食品安全法》在行为模式规定方面的缺陷提供方法按照有限理性论的试错法能够清楚认定恶的观点，对《食品安全法》行为模式的立法技术来说，既然已能确知导致食品不安全的情形之所在，那么就必然以“勿为”的方式来禁止这些恶的情形的发生。例如，通过“苏丹红事件”、“三鹿奶粉事件”这些有毒食品的事件带来的血的教训，人们虽然尚无法知道现有的这些措施能确切带来食品的安全，但可以确切地知道：不法分子正是钻了食品添加剂相关规定的空子，才导致这些事件的发生。因此，按基于有限理性论的行为模式的立法技术，必然要求《食品安全法》以“勿为”的方式规制食品添加剂的生产与使用，因此，《食品安全法》的相关规定应修改的内容为：
第43条，以“不经过许可不得生产食品添加剂生产”取代“食品添加剂的生产实行许可制度”。
第44条，改为：“不向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料并经过国务院卫生行政部门对相关产品的安全性评估材料进行审查，任何单位或个人不得申请利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产活动。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织对相关产品的安全性评估材料进行审查；对符合食品安全要求的，依法决定准予许可并予以公布；对不符合食品安全要求的，决定不予许可并书面说明理由。”
第45条，改为：“食品添加剂在技术上无必要，或虽有必要但不经过风险评估证明安全可靠，不得列入允许使用的范围。国务院卫生行政部门应当根据技术必要性和食品安全风险评估结果，及时对食品添加剂的品种、使用范围、用量的标准进行修订。”
(3)为克服《食品安全法》法律结果规定方面的缺陷提供方法基于有限理性论的立法技术，要求法律明确、全面禁止那些确认为恶的情形，一旦法律关系中的主体的行为违反了这些禁止性的规定，那么，这些行为的法律结果必然是否定性，并将受到处罚。
因此，基于有限理性论的立法技术要求：第一，“处罚皆明文规定”成为《食品安全法》法律结果根本的立法技术，而“法无明文禁止皆自由”则是“处罚皆明文规定”的立法技术补充。这一点与现有的立法技术理论有区别，因为在已有的立法技术理论中，有关法律结果的立法技术有“处罚皆明文规定”和“法无明文禁止皆自由”两种形式的立法技术，这两种形式是并行的，而不是根本与补充的关系。第二，基于有限理性论的立法技术不仅要求“处罚皆明文规定”成为食品安全法对法律结果进行规定的根本形式，而且要求《食品安全法》明文规定的处罚要以《食品安全法》中明确而全面的禁止性规定为根据。
《食品安全法》对法律结果的规定集中体现在第九章对法律责任的规定中。它说明《食品安全法》有关法律结果的立法技术基本符合基于有限理性论的立法技术对法律结果的要求――“符合处罚皆明文规定”是法律结果的根本性立法技术。
但是，《食品安全法》有关处罚的各种规定中，仍然存在许多缺陷：它的这些处罚并没完全以《食品安全法》的假定条件和行为模式中明确、全面的禁止性规定为根据。主要表现在：
第一，《食品安全法》许多“明文规定的处罚”的根据并非出于《食品安全法》的“禁止”而是“应当”。例如，第44条只是规定利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产，“应当”经过安全性评估，但第85条却规定“利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产，未经过安全性评估”必受处罚，这些处罚包括行政、民事和刑事3方面。像第85条这种处罚与行为方式不一致的情形还很多，第87条受处罚的许多情形在假定条件和行为模式方面都是以“应当”而不是禁止性规定。因此，建议在《食品安全法》的修改时把这些“应当”改为“禁止”。
第二，有些《食品安全法》中的禁止性规定并未规定处罚措施。例如，第38、39、67条中有关“不得少于二年”的禁止性规定，却没有处罚。因此，建议修改时补充这方面的处罚。
(三)小结
在理性主义条件下，立法技术的确定性与全面性之间存在着内在的冲突，这种冲突最终导致立法技术与立法目的背离。立法技术的确定性与全面性之间的内在矛盾源于理性主义的局限性。在有限理性论取性主义的情况下，无论是从立法技术的效果看还是从避免立法技术与《食品安全法》的立法目的相脱离上看，应基于有限理性论的立法技术来解释《食品安全法》。
五、结论
