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开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动者的权利，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[关键词]劳务派遣；劳动者权益；保护
[中图分类号]F249.20 [文献标识码]A [文章编号]1002-736X(2012)04-0191-03
20世纪70年代，外国驻华企业以及机构不能直接雇用中国公民，鉴于这个原因，劳务派遣在我国出现，而最早的一家公司为北京外企太和顾问公司。随着时代的发展，到20世纪90年代末，为了解决进城务工人员的就业、下岗职工的安置问题，国家提出鼓励其他的主体，尤其是下岗职工较多的国有企业设立“劳务派遣组织”或者“劳务公司”，为下岗职工提供派遣服务活动。劳务派遣在我国发展起来，相关问题也由此出现。本文将着重讨论被派遣劳动者权利保护存在的问题。
一、劳务派遣三方法律关系
劳务派遣由派遣单位、被派遣劳动者和用工单位三方主体组成。他们之间的法律法关系是怎样的?这个问题是解决保护被派遣劳动者权利的前提。本文将首先分析这个问题。关于劳务派遣三方法律关系问题，理论上大致分为两类，分别是一重劳动关系说和双重劳动关系说。
(一)一重劳动关系说
此学说认为，在三方关系主体中，只有被派遣劳动者与派遣单位之间存在着劳动关系，而被派遣劳动者与用工单位之间则无劳动关系(郑玉波，2004)。关于用工单位享有劳动指示权的根据，又存在着以下三种观点。
第一，劳动指示权让与说。该学说认为，用工单位对被派遣劳动者不享有独立的劳动请求权，它仅仅享有派遣单位让与的指示监督被派遣劳动者劳动的权利。这一学说指出了用工单位劳动指示权的来源，但它与实际情况是不符的。在劳务派遣中，派遣单位在劳动合同中约定劳动者为第三人提供劳动，它并不享有要求劳动者为其自身提供劳动的权利。在这样的情况下，派遣单位便不存在转让指示监督被派遣劳动者权利的基础。同时，在各国劳务派遣实践中，用工单位要对劳动者承担与工作场所相关的劳动保护的义务和责任，劳动指示权让与说也无法说明用工单位承担责任的基础。
第二，双层运行说。该种学说认为，劳务派遣三方关系中存在一重劳动关系，被派遣劳动者提供从属劳动，而对其行使控制权的主体有两个，用工单位是被派遣劳动者的雇主，负责劳动过程中的组织与管理，同时负担工资、社会保险等费用，而派遣单位则是接受用工单位的委托行使其部分雇主的权能，也就是说派遣单位是用工单位的人。该学说与实际也是不相符的。在劳务派遣中，被派遣劳动者是经过派遣单位的招聘、考核，经录用后与派遣单位签订劳动合同并委派到用工单位的，而用工单位对派遣单位的先前行为既没有事先授权，也没有事后追认，那么所谓的“委托”便无法说明其权利来源。另外，劳动者与派遣单位签订劳动合同之后，可能没有被派遣出去，此时，劳动者与派遣单位之间的劳动关系仍然存续，劳动者的工资、社会保险费仍要由派遣单位承担，而“委托行为”是没有办法说明这种情况的。
第三，真正利他契约书。该学说认为，劳务派遣三方关系中存在的一重劳动关系为派遣单位与被派遣者之间的关系。二者签订劳动合同，约定基本条件，同时附加“第三人约款”，即约定被派遣者是向第三人提供劳动的。用工单位直接请求被派遣劳动者为其提供劳动给付的权利，则是来自派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同。这个是本文支持的观点，因为它准确地阐释了被派遣劳动者与用工单位之间的劳务给付关系。派遣单位招聘、考核劳动者，与之签订劳动合同，约定向第三人提供劳动，同时支付劳动者工资并购买社会保险。用工单位根据该劳动合同的特别约定，直接取得要求劳动者向自己提供劳动的权利。根据派遣单位与用工单位签订的派遣协议中关于保护第三人的条款，用工单位承担对被派遣劳动者与工作场所相关的保护义务。
(二)双重劳动关系说
该学说认为，派遣单位、被派遣劳动者与用工单位之间存在着双重劳动关系，即派遣单位与用工单位均为被派遣劳动者的雇主，即共同雇主(姜颖，2006)。这与实际也是不相符合的。我国《劳动合同法》规定，派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同必须在两年以上，同时，在此期间，劳动者可以在派遣单位的委派下不断地更换用工单位。在此情况下，派遣单位与用工单位便不是一个不可分割的主体，“共同雇用”更是无法成立。
二、雇主责任的分配
在劳务派遣关系中，劳动者同时从属于派遣单位与用工单位，那么对其承担劳动保护义务和责任的主体也有两个。如何配置派遣单位与用工单位之间的劳动保护义务和责任，对被派遣者的权利保护而言是至关重要的。
关于谁是被派遣劳动者的雇主这个问题，各个国家的立法规定不同。主要有以下两种观点。一种是“单一雇主”模式。这种观点以德国、法国、日本等大陆法系国家为代表，认为派遣单位是被派遣劳动者的雇主，承担劳动保护的义务与责任，用工单位则在一定条件下承担补充责任。另一种观点是“联合雇主”模式。以美国、澳大利亚、加拿大等国家为代表，认为派遣单位与用工单位是被派遣劳动者的联合雇主，共同承担对被派遣劳动者的劳动保护义务与责任。
我国关于雇主责任分配的法律规定，兼有“单一雇主”模式与“联合雇主”模式的特点。“单一雇主”主要体现在劳动保护义务方面，规定派遣单位是用人单位，承担用人单位对劳动者的义务；而在侵权责任方面则采用“联合雇主”模式，即给劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带责任。然而，实际上，我国并未真正地建立“单一雇主”模式(王全兴、成曼丽，2006)。首先，我国法律在雇主责任能力方面，只规定了注册资本不得少于50万元，并没有设置派遣单位进入市场的许可制度以及运行监管的措施，同时也没有限制派遣单位雇佣被派遣劳动者的规模与人数。其次，依据《劳动合同法》的规定，派遣单位不能确定被派遣劳动者的劳动报酬、工作时间、休息休假等劳动条件，限制了派遣单位分散劳动风险的途径，从根本上动摇了其承担雇主责任的基础。
就“联合雇主”模式而言，我国法律并没有用工单位承担连带责任的基础。首先，根据我国法律规定，劳动者只能与一个主体形成劳动关系，而劳动关系的认定依据的是书面合同，不是当事人之间控制与被控制的关系。在劳务派遣中，被派遣劳动者是与派遣单位签订劳动合同的，因此只能认定劳动关系是存在于劳动者与派遣单位之间的，法定的义务与责任也只能要求派遣单位承担。其次，从侵权角度来讲，用工单位与派遣单位没有构成共同侵权时是不用
对派遣单位的侵害结果承担连带责任的。我国《民法通则》第130条明确规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
因此，根据我国的实际情况，“单一雇主”模式更为适合我国的现实。为了加强对被派遣劳动者权利的保护，应完善现行的法律法规。第一，明确劳务派遣的适用范围，而不是简单地总结为临时性、替代性与辅的工作岗位，建立基本的被派遣劳动者保护制度；第二，提高派遣单位进入市场的标准，建立许可制度，制定监管措施，严格地规制派遣单位，保证其履行法定的义务与责任；第三，明确用工单位的责任，包括用工单位违反劳动法规定的义务的责任、违反派遣期限与用工范围规定的责任等等。
三、被派遣劳动者的劳动条件保障制度
在劳务派遣中，与被派遣劳动者切身利益关系较大的为劳动报酬、劳动时间与加班问题等等，这些是纳入劳动条件保障范围的。而我国《劳动合同法》关于这方面的规定却不完善，甚至存在矛盾与冲突之处(张荣芳，2008)。
(一)劳动报酬相关问题
按照我国《劳动合同法》第58条的规定，劳务派遣单位是用人单位，与被派遣劳动者签定劳动合同，合同中应当载明被派遣劳动者的用工单位、派遣期限和工作岗位等。这一条规定明确了与被派遣劳动者相关的劳动条件是规定在派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中的。而第59条却规定，派遣单位与用工单位签订的派遣协议中，应当约定劳动报酬和社会保险费的份额与支付方式；第60条规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。这两条规定明显告诉我们，劳动报酬是由派遣单位与用工单位协商确定的，而此规定会带来很多不良的后果。
首先，它侵害了劳动者最基本的权利。劳动报酬是劳动关系中的核心问题，劳动者作为劳务提供者是享有与劳务接受者议价的权利的，而《劳动合同法》的规定却没有给予这项权利。其次，如前面内容分析到的，该规定限制了派遣单位分散劳动风险的途径，从根本上动摇了其承担雇主责任的基础。最后，从《劳动合同法》的规定来看，它并没有明确区分派遣单位与用工单位享有的权利范围，也没有限制用工单位的控制权范围，这样便会导致实际上用工单位享有对被派遣劳动者的完整的劳动控制权，但其承担的义务则很少，从而威胁到派遣单位的正常运行。
因此，综上分析，我国法律应该明确规定被派遣劳动者的劳动报酬由派遣单位与被派遣劳动者协商确定。
(二)劳动时间与加班问题
按照《劳动合同法》的规定，劳动时间由派遣单位与被派遣劳动者在劳动合同中约定，但劳动报酬是由用工单位跟派遣单位协商确定的，同时加班工资由用工单位支付，因此，在实践中，劳动者的劳动时间与报酬都是用工单位决定的，无形中扩大了用工单位的权限。派遣单位的主要权利是与劳动者协商确定劳动时间。为保证其权利，派遣单位在与被派遣劳动者约定劳动时间时，可适当地兼顾用工单位的经营管理权，将劳动时间限定于一个基本的范围，而具体则由用工单位依据自身情况确定。
《劳动合同法》第62条规定，用工单位的义务包括支付加班工资，但是它没有规定加班时间的确定主体与程序，违法加班的责任也没有体现出来。用工单位行使对劳动者具体劳动指示权，根据这一情况，派遣单位在与被派遣劳动者签订劳动合同时，可以约定授权用工单位根据需要确定加班时间，此时的加班工资则由派遣单位支付，违法加班的责任也由派遣单位来承担。如果劳动合同中没有此约定，用工单位直接单方面与被派遣劳动者协商加班的，加班费则由用工单位支付，违法加班的责任相应地也由用工单位承担。
四、被派遣劳动者的解雇保护制度
用工单位使用被派遣劳动是为了解决临时用工的需求。我国《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。这就限制了被派遣劳动者的就业安定性。为了保障被派遣劳动者的合法权益，必须建立其解雇保护制度。
第一，禁止长期化、固定化使用临时工人。用工单位长期固定使用被派遣劳动者的行为，会对被派遣劳动者的合法权益造成损害，降低对其的保护力度，同时也会弱化用工单位的凝聚力。针对这一问题，我国《劳动合同法》做出了相关规定禁止这样的行为，可是却没有规定用工单位违反法律规定应承担的后果，这样便导致用工单位的义务流于形式。因此，我国法律应完善这方面的规定，除明确用工单位将临时工人长期化应承担的责任外，对用工单位的长期工作岗位，也应当要求其直接雇用劳动者。
第二，用工单位提前终止派遣协议时，派遣单位不得与被派遣劳动者解除合同。派遣单位是被派遣劳动者的雇主，派遣单位与用工单位签订的派遣协议也只是明确了派遣人员的数量等，没有明确为某个具体的劳动者。因此，用工单位提前终止协议或者要求更换劳动者的行为，不能成为派遣单位解除与被派遣劳动者合同的理由。派遣单位与被派遣劳动者合同的解除应使用《劳动合同法》的相关规定(董保华，2006)。
[参考文献]
[1]董保华.劳动关系非标准强势下的劳务派遣[J].中国劳动，2006，(3)：6-9.
[2]姜颖.劳动合同法论[M].北京：法律出版社，2006：85-91.
[3]王全兴，成曼丽.劳动派遣中的雇主责任划分[J].中国劳动，2006，(4)：32-34.
权利义务一致原则在我国各个部门法中均有体现。但是对这一原则的适用各部门法中的着重点却不尽相同。在民商法律规范中，权利义务一致原则更多体现为权利义务互为前提，即公民要想享有一定的权利必须先履行相应的义务。并且在在这当中，权利义务的范围是可以通过意思自治协商确立的。例如在买卖合同中，买方要取得标的物的所有权，必须先支付相应的对价，卖方要想取得价款必须提供等价的货物。但是在宪法中，权利义务一致原则更多的体现为某一行为权利义务的双重性。并且这是具有强制性的。我们熟知的受教育，劳动等，这既是每个公民的权利，同时也是每个公民必须履行的义务。在其他诸如刑法等部门法中，权利义务一致原则重点体现在其相辅相成，相互促进这一层面上。权力机关或者受权机关可以通过一些法律法规确定公民的权利，但是同时对其有些权利的行使加以限制，如此公民既广泛的享有权利，又通过义务限制公民权利的滥用，如此便可以保证公民有一个和谐的环境行使所享有的权利，这种自由激发了公民履行义务的积极性。
我认为权利义务一致原则的含义应该是有权利就该有义务，并且权利与义务的范围应该是相应的，偏重任一方，权利义务都是不一致的。为了能够达到保障劳动者社会保险权的目标，权利义务的范围应该是法定的。那么实践中，权利义务一致原则在社会保险制度中的适用状况又如何呢？在社会保险制度中贯彻此原则是否有必要呢？若有必要，又应该怎样贯彻呢？
一、社会保险中权利义务一致原则的适用现状
“社会保险制度是有法律规定的专门机构负责实施、面向劳动者建立、通过向劳动者及用人单位筹措资金建立专项基金，以保证劳动者在失去劳动收入的后获得一定程度收入补偿的制度”。在我国，社会保险主要包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险这五种。
从其概念中我们可以看出在社会保险关系中权利义务主体包括国家授权的行政机关和劳动者及用人单位三方，他们的权利义务主要集中表现在劳动者和用人单位的缴费义务和劳动者在出现社会保险事由时享受收入补偿的权利。从整体上看，保险方与被保险方的权利义务是相对的，权利义务是一致的。但是具体到社会保险关系中的各个主体，权利与义务确又是不尽一致的。（一）社会保险办理机构的权利义务基本是一致的。国家授权的实施机关有向劳动者及其雇主筹措资金的权利，在劳动者出现保险事由时，其必须为劳动者提供相应的保险金，其既有权利又有义务，权利义务基本上是一致的。（二）用人单位的权利义务是不一致的。用人单位必须履行为劳动者办理社会保险并缴纳相应费用的义务，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位必须依法办理社会保险。依据《中华人民共和国社会保险法草案》的规定，用人单位在为其雇佣的劳动者办理养老保险，失业保险，医疗保险时应当承担相当比例的保险费用，办理生育保险和工伤保险时则应为其缴纳全部的保险费用，此后，除了能够享受劳动者提供的劳动力之外用人单位再无其他权利。（三）劳动者的权利义务也是不完全一致的。劳动者在此社会关系中更多的是享受社会保险权，其仅承担办理养老保险、失业保险及医疗保险时缴纳较低比例保险费的义务。其权利大于义务，因此其权利义务是不一致的。
由此可以看出，我们并不能笼统的说社会保险制度中各主体的权利义务是否一致，判断在社会保险制度中权利义务是否一致站在不同主体的立场得出的结论是不同的。要得出是否坚持权利义务一致原则的结论，必须综合分析我国的国情，以及我国现行社会保险制度的实施状况。
二、社会保险制度中适用权利义务一致原则的必要性及其原因分析及适用建议
马克思说过：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。享有权利就应该承担义务。这也是我国立法的一般原则，在社会保险制度是应该坚持的。并且根据公平的立法原则，社会保险制度的建立完善也必须贯彻权利义务一致原则。这就要求减轻用人单位的负担，适当的扩大劳动者的义务，更重要的是要强化国家责任。
根据《中华人民共和国社会保险法草案》的规定，职工和用人单位必须为职工办理社会保险，也就是说社会保险的办理是强制性的，因此用人单位都必须为劳动者办理社会保险，但是由我国人口多，底子薄的国情决定，国家用于社会保险的资金有限，因此社会保险的资金来源渠道具有多元性，其中主要是来源于用人单位和劳动者，而用人单位的资金来源则是重中之重。社会保险制度作为一项保障劳动者生育权等权利的社会保障制度，其作用更大体现在社会责任上，原则上社会责任应由国家承担主要责任，但是受制于“我国处于并将长期处于发展中国家”的国情，国家没有足够的经济实力来承担此责任，因此不得不采用法律规范强行与用人单位分担此社会责任，这也就导致用人单位在继纳税之后又承担了一层社会责任，纳税之后，作为纳税人，用人单位还可以享有纳税人的多种权利，有利于企业的再生产，但是用人单位为劳动者办理社会保险则是一种纯粹的社会责任，没有权利，却加重了用人单位的资金负担，是与权利义务一致原则相违背的，对用人单位是不公平的并且这也可能导致用人单位为了节约用人成本，不为劳动者办理社会保险，或者不与劳动者订立劳动合同，最终使得劳动者的合法权益损大于益，这与社会保险制度保障劳动者合法权益的初衷是背道而驰的，因此我们在实施社会保险制度的过程中应该坚持权利义务一致原则，适度减轻用人单位的负担。
另外劳动者作为社会保险最大的受益人和权利人，其应该履行与其所享有的权利相适应的义务，基于在社会保险关系中投保方所涉及的义务主要是缴费义务，我们应该适当将原来纯粹属于用人单位的缴费义务适度转移到劳动者一方，并且应该适度提高劳动者在其他社会保险险种中的缴费比例。在这其中首先可以将生育保险的缴费义务转移到劳动者身上，因为生育是纯粹的社会责任和权利，是劳动者的家庭责任，与用人单位并没有直接的利害关系，用人单位不应该为和自己发展没有直接联系的事情负担责任。用人单位给劳动者的生育假期已经履行了自己的社会责任，不应该另外再承担责任。其次可以适度提高劳动者医疗保险，失业保险和养老保险的缴费比例。劳动者为用人单位作了贡献，劳动者劳动力和健康就是在为用人单位服务期间损耗的，用人单位有义务保障劳动者的健康权，为劳动者晚年提供一定的生活保障，但是劳动者的青春，健康并不全是因为用人单位的工作损耗的，劳动者也应该承担相应的责任，所以适度提高劳动者缴费比例，更公平。虽然从劳动者的角度看似其负担加重了，权利范围缩水，但是从整个社会保险关系中来看，这是权利与义务的平衡，更能为各方主体接受，更具有可操作性，并且有可能增加就业，从宏观社会的角度是有利于社会发展的。除此，由于劳动者要履行一定的义务能够帮助劳动者认识到自己是权利主体，而不仅仅是受益主体，在其权利受到侵害时，其有权积极介入维权，进而达到保障劳动者社会保险权的目的。如此能在更大程度上保障劳动者社会保险权的实现。
公民有免于匮乏的自由，国家有保障公民自由的义务。中国作为一个民主制国家其权力是人民授予的，国家依据其权力可以享受各种权利，那么也必须承担与其权利一致的义务，因此必须承担为人民服务的国家责任，有义务保障公民的合法权利，社会保险权就是其重要的保障内容，国家应当保证公民免于匮乏，公民失去劳动收入时，国家有责任提供相应的收入补偿以满足其生存的需要。但是由于我国尚处于社会主义初级阶段，经济实力有限，无法像挪威等欧美国家那样无偿提供高水平的社会保险。公民和用人单位作为社会成员有义务分担社会保险的责任，但是国家也必须快速发展经济，为加强负担国家责任奠定坚实的经济基础，在此过程要不断降低劳动者和用人单位的缴费义务，在经济允许的基础上尽量多投入社会保险资金，提高社会保险水平。
综上所述，我认为在我国现行的社会保险制度中权利义务并不完全一致，但是基于权利责任公平的原则，并且为了现实达到保障劳动者社会保险权的目的，我们应该坚持在社会保险制度中贯彻权利义务一致原则，降低劳动者社会保险权不能实现，陷入生存危机的风险。
参考文献：
【1】常凯论社会保险权载于《工会理论与实践（中国工运学院学报）》2002年第3期
【2】中华人民共和国劳动法第九章（1994年7月5日）
【关键词】带薪休假制度；休假补贴制度
一、导言
2008年1月1日，国务院《职工带薪年休假条例》开始实施，此条例是对劳动者年休假权利的直接规定，保护劳动者的休息权。2008年9月18日，我国人力资源和社会保障部公布了《职工带薪年休假条例实施办法》，进一步对年休假制度进行了更为详细的规定。我国的年休假实施至今已有6年多，但是很多劳动者的年休假并没有真正的落到实处，据中国青年报社会调查中心的调查显示，五成职工没享受过带薪休假，近七成职工选择忍气吞声。总的来说，在一些大型企业和国有企业执行得相对较好，在一些中小企业中基本没有实施。
二、我国带薪休假制度实施问题的原因分析
笔者认为我国年休假实施没有得到很好的实施，原因是多方面的，具体分析如下：
（一）立法与执法方面的问题
首先，法律的规定过于笼统和模糊。关于年休假的具体实施问题，目前理论界有不少的争议。例如，非全日制员工可不可以适用年休假的有关规定；劳动者不主动向用人单位提出休假是不是可以视为他对自己休假权利的放弃，在这种情况下，是否还适用支付300%工资的规定以及用人单位应当如何具体安排劳动者的年休假等等问题，法律上规定的都比较模糊。其次，公权力机关执法力度不够。在法律实践中，用人单位并未因不给劳动者充分适当地安排年休假而受到严重的惩罚，造成它们的违法成本低于它们因劳动者不休假而给用人单位带来的收益。
（二）劳动力市场及用人单位方面的原因
劳动力供过于求，劳动者维权底气不足。我国劳资双方关系不对等，资方相对强势，劳动者竞争压力大，担心因休假影响自己的待遇、升职等，因此不敢于休假。此外，多数用人单位存在认识误区，尤其是民营企业，认为落实带薪休假会增加成本影响效益，因此缺少推动带薪休假制度的动力。而且不少企业的“一个萝卜一个坑”的员工职位的设置也在一定程度上制约了劳动者休年休假。
（三）劳动者方面的原因
一方面，劳动者权利无知。由于我国目前的法治水平的有限性和人们权利意识的普遍淡薄，劳动者在很多情况下，对自己休息休假的权利并不知晓或是知之甚少。这给劳动者行使年休假的权利带来了极大的阻碍。另一方面，劳动者不敢行使休假权利。据调查，有些单位有带薪年休假的规定，但一些职工却从来没有提出过申请。如上所述，劳资关系不对等，劳动者处于弱势地位，出于挣钱、升职等机会的考虑，劳动者不敢行使其权利。
三、我国带薪休假制度实施问题的对策
如上所述，劳动者的年休假得不到保障，原因是多方面的。要想将劳动者的权利落到实处，笔者认为，应当从以下几个方面入手：
（一）立法与执法方面
笔者认为，为了进一步保障劳动者带薪休假权利的实现，《条例》仍有如下问题需要进一步完善：第一，年休假的指定权应属职工。第二，用人单位应履行书面告知义务。第三，用人单位不安排年休假之情形应法定。第四，应确立书面申请备案制度。如上所述，目前法律规定上的模糊，给劳动者带薪休假权利的实现带来了一定的障碍，因此《条例》必须进行完善，对相关内容进行进一步明确的规定。
此外，公权力机关应加强执法力度。执法主动性真正变“强”，如果相关部门只是坐等劳动者举报，那么结果可想而知。因此，要改变以往被动的执法方式，主动检查和对相关违规用人单位进行处罚，才能算是真正的强制。执法落实力度上也要“强”。“徒法不足以自行”，法律只是基础，更重要的是执法必严和违法必究。在带薪年休假方面，需要真正的、强而有力的执行力度。公权力机关还应建立劳动者的年休假财政补贴制度。劳动者不休年休假的一个重要的原因是想增加自己的收入或是担心自己的奖金及其以后的发展前途等会受到影响。因此，政府可以建立劳动者的年休假财政补贴制度，给进行年休假的劳动者一定的财政补贴，在财力上给劳动者支持，让劳动者取得休息和收入的双赢。发挥政府在劳动者进行年休假方面的宏观调控作用，这在一定程度上也是我国公共福利的体现。
（二）用人单位方面
用人单位必须实现管理观念的转变。从企业管理角度讲，带薪休假也是激励员工的一种手段。薪酬有直接支付方式，如工资、奖金、津贴等。还有间接支付方式，如同借助工资这种手段对员工实施激励一样，用人单位也可灵活地利用带薪休假，实施对员工有效的工作激励，从而提高组织的竞争力。此外，用人单位还需有合理的休假安排。用人单位尤其是企业单位生产经营实际若采用“集中休假”模式显然与常理不符。为此采用分散休假模式，这符合单位的用工实际，将职工年休假的具体休假时间交由单位安排无疑是考虑到用人单位实际正常的生产和工作情况。
（三）劳动者方面
劳动者应改变工作观念。不少劳动者相比于休息，很多人更重视挣钱、升职等机会，不重视休闲。有的受舆论环境的影响，向劳模学习，忘我地进行工作。劳动者应该认识到劳逸结合有利于提高工作效率，适当的休息是进行高质高量工作的必要前提，认识到适当的休息的必要性和重要性。劳动者也可以通过提高自身的劳动素质和能力，从而提高工作效率。
劳动者还应提高权利意识。不少劳动者对休息休假的权利并不知晓或是知之甚少，权利意识淡薄。劳动者对权利的认知有利于其权利更好的行使。公权力机关、社会法律援助机关或是工会应当向劳动者普及权利知识，为劳动者维权提供法律咨询意见。
四、结语
综上所述，实现劳动者的带薪休假权利，必须为劳动者进行年休假提供法律上的明确的规定，有法可依；消除劳动者进行年休假的后顾之忧，让劳动者敢于行使年休假权利；加强公权力机关对用人单位违反年休假的有关规定的执法力度，为劳动者休假权利遭到损害提供有力的救济；营造休息休假的社会氛围，提高劳动者的休假积极性，让劳动者进行年休假成为一种生活方式。
参考文献：
[1]徐智华主编：《劳动法学》[M].北京大学出版社，2012
1、劳动者隐私权
劳动者隐私权的概念。劳动者隐私权作为一种权利，笔者认为，劳动者隐私权是指劳动者在工作的时间和空间范围里，在不违反现行法律的情况下，有要求企业尊重私人个性、不得泄露个人隐私信息及不得干涉非企业业务的私人活动的资格或自由以及当这种资格或自由受到不法侵害时有获得法律救济的权利。
2、劳动者隐私权的范围
劳动者隐私权并不是绝对的权利，权利即是一种法律保护的自由。“马克思反对那种不受限制的绝对自由，坚持自由式对必然性的认识的基本观点。”劳动者隐私权的范围是劳动者个体利益与企业群体利益相互博弈的结果，劳动者隐私权范围的广狭受到各国政治、经济、文化等因素的影响；从经济学理论上看，劳动者和企业都是理性的个人，都会最大化地追求自己的效益。“市民社会中的商品经济活动是以牟利为目的的，每个人都以自己利益的最大化的营利活动为目标，所以必然产生矛盾和冲突。”因此，劳动者隐私权的范围受到各种利益的限制和影响。笔者认为，劳动者隐私权的范围有如下几种权利：劳动者对其隐私的保有权。劳动者对其隐私的处置权。
二、相关国家和地区对劳动者隐私权利保护
美国对劳动者隐私的保护。隐私权的概念来源于美国，并通过制度化的过程成为一项基本权利。美国宪法第第五条修正案规定公民“非经正当程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。
英国对劳动者隐私的保护。英国主要表现在1984年颁布了《数据保护法》，《数据保护法》第5条规定了禁止未经登记许可掌握私人数据罪。
德国对劳动者隐私的保护。德国民法典第八百二十三条第一款规定：“因故意或过失而不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的，对受害人负有赔偿责任。”
三、对劳动者隐私权侵犯的具体表现
劳动者的工作场所即可以是室外、也可以使室内。“企业对劳动者基于管理需要而主张的知情权是合法、合理的，以一定方式了解和管理劳动者也是无可厚非的，但是在实现管理的过程中要遵循适度的原则，切实地维护和保障劳动者的隐私权。”但是，企业为了追求企业效益最大化，常常会侵犯劳动者的权利包括劳动者的隐私权。“在劳动关系中，用人单位所处地位明显优于劳动者，由于劳动者就业相对困难和用人单位片面追求经济效益等多种原因，劳动者的合法权益更容易受到不法侵害，实践中更多出现的也是用人单位违反劳动法的行为。”在实践中，绝大多数侵犯劳动者隐私权的行为都是发生企业对工作场所日常的管理过程中，具体表现为以下几种情形：
监视。对劳动过程进行监视是企业经营管理的必要手段，对于劳动者的劳动状况，企业有权利掌握，尤其是私营企业的经营者。
监听。在工作场所中对劳动者的监听主要表现在电话监听方面，但如果监听的内容是纯粹个人私事，就构成了对劳动者个人隐私权的侵犯。
搜查。搜查是企业对劳动者隐私权侵犯比较严重的行为，是在实践中经常发生的。
四、我国现行劳动者隐私保护制度的不足
缺乏系统科学的法律保护，法律保护层次偏低；法律保护内容缺失；法律保护手段脆弱。缺乏全面有效的司法保护，司法保护尺度不一。缺少系统精深的理论保障，理论研究的广度不个够；理论研究的深度不够；理论研究缺乏时代性。企业和劳动者法律意识淡薄。
五、对劳动者隐私保护的建议
1、对劳动者隐私保护的立法建议
以宪法保护为核心。我国宪法虽未直接规定劳动者隐私权为一项独立的权利，但宪法第37条、第38条、第39条和第40条的规定也隐含了对劳动者隐私权的保护。
以民法保护为基础。民法是劳动者隐私权受到其他平等主体侵害时进行保护的主要法律依据。需要完善劳动者隐私权的民法保护，在劳动者隐私权单独受到侵害时，也可以单独提讼，寻求法律的保护。
以劳动法和劳动合同法保护为重点。笔者建议，在未来劳动立法中，明确规定劳动者隐私权这一项权利，全面规定侵犯劳动者隐私权的行为、侵权责任及赔偿标准，完善对劳动者隐私的劳动法保护。
准确界定劳动者隐私权。笔者认为，在不违反现行法律的情况下，有要求企业尊重私人个性、不得泄露个人隐私信息及不得干涉非企业业务的私人活动的资格或自由以及当这种资格或自由受到不法侵害时有获得法律救济的权利。
采取直接保护方式。直接保护方式是对劳动者隐侵害私权的行为，直接确认为侵害隐私权责任。
确定劳动者隐私权的具体侵权行为。笔者认为，即对各种侵权行为进行分类，概括各类行为的特点后，在法律中以列举的方式表述。
明确侵犯劳动者隐私权的责任。笔者认为，对劳动者隐私权的全面保护应该通过事前防范和事后补救共同实现，规定侵害人承担停止侵害、排除妨害和消除危险的责任。
以侵权行为法保护为补充。笔者认为，侵权行为法应对侵犯劳动者隐私的行为做出明确规定以及明确侵权者的法律责任，从侵权行为性质及责任认定方面对劳动者隐私权进行法律保护。
2、在司法实践中重视判例的作用
尽管我国大陆地区不承认判例是正式的法律渊源，但对个案公正和遵循先例的制度需求却是不可否认的，同时在我国基层法院法官普遍素质不高，而基层法院审理的案件又最多的情况下，判例在审理劳动者隐私权案件中的作用尤为重要。“对劳动者隐私权这一新型的人格权的保护而言，判例的说服和警示一方面可以使法官对劳动者隐私权形成一致和延续的意见，另一方面也可以限制法官的自由裁量度，使判决在劳动、民事、刑法等基本法所确立的框架内进行。”
参考文献：
[1]杜甲华：“隐私权的法律保护”[N]，《经济与法》，1998年第4期.
[2]吕艳滨著：《日本的隐私权保障机制研究》[N]，《广西政法管理干部学院学报》，2005年第4期.
一、劳动合同的概念
根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度;用人单位应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。
二、劳动合同的作用
1、劳动合同是建立劳动关系的基本形式。以劳动合同作为建立劳动关系的基本形势是世界各国的普遍做法。这是由于劳动过程是非常复杂的也是千变万化的，不同行业，不同单位合同劳动者在劳动过程中的权利义务各不相同，国家法律法规只能对共性问题做出规定，不可能对当事人的具体权利义务做出规定，这就要求签订劳动合同明确权利义务。
2、劳动合同是促进劳动力资源合理配置的重要手段。用人单位可以根据深感经营或工作需要确定录用劳动者的条件和方式数量，并且通过签订不同类型不同期限的劳动合同，发挥劳动者的特长合理使用劳动力。
3、劳动合同有利于避免或减少劳动争议。劳动合同明确规定劳动者和用人单位的权利义务，这既是对合同主体双方的保障又是一种约束，有助于提高双方履行合同的自觉性，促使双方正确行使权力，严格履行义务。因为劳动合同的订立和履行有利于避免或减少劳动争议的发生，有利于稳定劳动关系。
包《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同应当遵守如下原则：
1、合法原则。
劳动合同必须依法以书面形式订立。做到主体合法、内容合法、形式合法、程序合法。只有合法的劳动合同才能产生相应的法律效力。任何一方面不合法的劳动合同，都是无效合同，不受法律承认和保护。
2、协商一致原则。
在合法的前提下，劳动合同的订立必须是劳动者与用人单位双方协商一致的结果，是双方合意的表现不能是单方意思表示的结果。
3、合同主体地位平等原则。
在劳动合同的订立过程中，当事人双方的法律地位是平等的。劳动者与用人单位不因为各自性质的不同而处于不平等地位，任何一方不得对他方进行胁迫或强制命令，严禁用人单位对劳动者横加限制或强迫命令的情况。只有真正做到地位平等，才能使所订立的劳动合同具有公正性。
4、等价有偿原则。
劳动合同明确双方在劳动关系中的地位作用，劳动合同是一种双务有偿合同，劳动者承担和完成用人单位分配的劳动任务，用人单位付给劳动者一定的报酬，并负责劳动者的保险金额。
三、劳动合同是特征
(1)劳动合同主体具有特定性。一方是劳动者，即具有劳动权利能力和劳动行为能力的中国人、外国人和无国籍人;另一方是用人单位，即具有使用劳动能力的权利能力和行为能力的企业个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位。双方在实现劳动过程中具有支配与被支配、领导与服从的从属关系。
(2)、劳动合同内容具有劳动权利和义务的统一性和对应性。没有只享受劳动权利而不履行劳动义务的，也没有只履行劳动义务而不享受劳动权利的。一方的劳动权利是另一方的劳动义务，反之亦然。
(3)、劳动合同客体具有单一性，即劳动行为。
经济全球化，促进了世界范围内的经济的发展和财富的增长，同时也引发了世界范围内的某些劳动问题。而劳动问题所反映的，并不是社会经济不发达或财富不充分，而是社会财富和社会权利的分配不公。这种状况，是由于经济全球化的性质所决定的。
所谓经济全球化，是指一种新的世界经济格局。在这一格局下，世界已经形成为一个共同的市场，经济贸易活动打破了国家和地区的界限，不仅商品，而且资本的流动也打破了国家和地区的界限-资本无国界，市场经济的规则和惯例，已经成为全球范围内经济和贸易活动的共同的价值取向。WTO的宗旨是资本主义自由贸易下的无差别待遇和市场的不容干预，这对于推动全球范围内“市场经济，自由贸易”的实现具有无可否认的积极意义。然而，这种推动是以资本的扩张为目的和手段的，而资本扩张的直接要求是对于劳动的压制。随着经济全球化和贸易自由化的迅猛发展，社会问题和劳资矛盾也日益突出。这主要表现为：富人成为全球化的收益者，财富分配严重两极分化，失业工人大量增加，社会保障不足，劳动条件恶化，相当多的工人陷于贫困之中。这些问题不仅在发展中国家普遍存在，而且开始蔓延到发达国家。
中国加入WTO，对于促进我国市场经济体制的建立，并以正式身份加入国际经济大循环具有极为重要的意义。这一意义将会在中长期的经济发展中体现出来。但同时，中国加入WTO后，劳动问题也将会更加突出。首先是在就业方面，由于新进入的外资企业的竞争优势，以及根据中国加入WTO协定中的产业和关税的调整，将会使中国的国有企业和民营企业面临着相当严峻的挑战。而内资企业缺乏竞争力的直接结果，是会加剧中国的失业问题。而失业问题的加剧，又会使得工资、社会保障和劳动保护等问题更加突出。在劳动力供过于求的情况下，更应呼吁劳动者权益的保障。
经济全球化使劳工问题成为一个全球性的问题。因而，以劳工为主体的反对全球化的运动，也和全球化的进程同时并进，特别是以1999年12月的WTO的西雅图会议同时发生了大规模的反对全球化的公众抗议，抗议者以“保护工人权利”和“反对不公平竞争”为号召，要求解散WTO.此后从魁北克美洲国家组织首脑会议，到歌德堡欧盟峰会和热那亚八国集团峰会，都伴随着以劳工为主体的反全球化的公众抗议。随着反全球化运动在全球愈演愈烈，显示出全球化所带来的劳资矛盾已经发展到相当激烈的程度。
然而，经济全球化已经成为一个不可逆转的发展趋势，WTO的地位和作用，目前也无法替代和动摇。但如果不正视和协调日益加剧的国际性的劳资冲突，WTO的宗旨和目标也无法实现。劳工问题的解决，不仅是经济发展的重要条件，而且，也是经济和社会的发展和稳定的重要内容。因为全球化带来了财富，也带来了不平等，而我们所面临的最大威胁，将是不断扩大的不平等造成的不稳定。一个现实的选择是，在经济全球化的过程中，必须将劳工权益保护同时作为全球努力的目标。为实现这一目标，在推行WTO基本宗旨和贸易规则的同时，必须同时贯彻国际劳工公约所规定的国际劳工标准。
国际劳工组织与“体面劳动”
国际劳工组织极力推动WTO宗旨与劳工保护的并存和结合。
在1994年国际劳工大会上，国际劳工组织主张将基本劳工标准与国际贸易规则联系起来，对违反者或达不到者给予贸易制裁。对这一建议，与会国分成明显的两派意见。在1996年12月新加坡的WTO首届部长级会议上，经过激烈争论后通过的会议宣言中，“核心劳工标准”以显要的位置作为新议题被列入宣言之中。该宣言宣称：“我们再次承诺，遵守国际承认的核心劳工标准。国际劳工组织（ILO）是建立和处理这些标准的机构、我们确认我们支持其促进这些标准的工作。”1998年国际劳工大会通过的《关于工作中基本原则和权利宣言》明确地规定在经济全球化的背景下，要保障劳动者四个方面的权利，即：结社自由并有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫劳动；有效废除童工；消除就业歧视。
在这些活动的基础上，国际劳工组织在1998年第87届国际劳工大会上，由国际劳工局长索马维亚提出了“体面劳动”（Decentwork）这一国际劳工组织的战略目标。体面劳动的目标，是一个具有全球意义的国际性口号。
体面劳动作为一种全球性的战略目标，包含有四个方面的内容，即促进工作中的基本原则和权利、促进就业、促进社会保护、促进社会对话。
关于工作中的基本原则和权利，是指1998年6月国际劳工大会通过的《工作中的基本原则和权利宣言及其后续措施》中所规定的劳动者的基本权利。这些权利包括有：对结社自由和对集体谈判的有效承认，消除所有形式的强迫或强制劳动，有效废除童工劳动，以及消除就业和职业歧视。在这次会议上，国际劳工组织174个成员国-事实上包括了每一个世界贸易组织成员承诺尊重这些基本劳动权利。
关于促进就业。就业权利是劳工权利最基本、最前提的权利。就业问题，已经是全球化下一个世界性的社会经济问题。保障劳工的就业权利，包括自愿选择就业方式、培训就业的机会、公平就业和平等待遇，以及获得生产性工作的机会和体面的报酬等内容。
关于促进社会保护，主要是指要对于处于弱势地位的劳工群体，提供避免遭遇风险和伤害的社会性的保护措施。社会保护包括社会保障和职业安全两个方面的内容。社会保障包括对于劳动者失业、年老、疾病、工伤等方面的社会保险，也包括社会救济、社会福利等社会保障。而职业安全则主要包括为工人提供在职业和卫生方面的安全的工作环境和工作条件。
关于社会对话。社会对话是沟通和协调劳资关系的主要手段，社会对话的社会意义在于避免劳资对抗，实施劳资合作。这在劳资矛盾和冲突日益激烈的全球化背景下，有着极为重要的社会意义。在企业和产业的层面上主要是实施集体谈判和职工的民主参与，在地方和国家的层面上，则主要是实施劳方、资方和政府就劳工问题和劳工政策所实行的三方协商。协商和参与，是社会对话的基本手段。
如国际劳工组织所认为的，“体面劳动”的提出，其意义在于它是一项反映了全体人民共同愿望的目标，同时它也提供了一个政策框架，它也是组织计划和活动的一种方法，并且它为外部对话和伙伴关系提供了一个讲坛。
体面劳动在我国的实施
我国政府积极支持和响应了劳工组织提出的体面劳动的这一口号。原劳动和社会保障部部长张左己提出：实现体面劳动的关键，是改善那些处于不利地位的劳动者群体的就业环境和劳动条件。在中国实施体面劳动，最直接的意义是对处于弱势地位的劳动者的权利保障提供了一个目标和标准，而这一目标和标准的实施，将会直接促进我国经济体制改革的深化，并保障经济和社会的稳定和发展。
在向市场经济过渡中，随着产权关系的多元化和劳动关系的市场化，劳动问题已经成为中国社会转型期最为突出的和普遍的社会经济问题。
劳动问题的实质即劳工权益问题。这一问题的出现，如果说是历史过渡中的一种历史过程，也许可以说是无可避免的，但这决不应是一种历史定位和历史结果。因为我们所追寻的改革目标是社会主义市场经济，只要我们不放弃社会主义这个前提，那这个社会就必须要把劳动者的权利保障放在中心地位，因为社会主义社会就其本质而言是一个劳动者的社会。即使是从纯粹市场经济的角度，我们也应将劳动者的权利保障作为改革的目标之一，因为市场经济的自身发展，也需要具有一种完善的劳动者的社会权利保障机制。
然而，在我们的经济发展过程中，却出现了一个令人担忧的倾向，这就是在生产要素的配置中，重视资本和管理而忽视劳动。一个明显的事实，是两极分化迅速形成并不断加剧，基尼系数目前已经达到0.43.忽视劳工权利和劳工保护的倾向，已经影响了劳动者的积极性。调整和完善有关政策，已经成为改革和社会经济稳定发展的紧迫需要。而实施体面劳动这一目标，正是调整和完善劳工政策的重要契机。
应该说，我国在劳动法律和劳动政策中，已经初步构建了劳工权利保护和劳工标准的基本框架。体面劳动所提出的目标、原则和要求，与我国的劳动法律的目标、原则和要求是基本一致的。在我国实施体面劳动，即是要以国际劳工标准和体面劳动的内容要求为参照，完善我国的劳动法律体系，并在改革的过程中，严格遵守和落实劳工保护的各项规定和要求。这些规定和要求主要有：
加强劳动者基本权利的保障。劳动者的基本权利，主要是指国际劳工组织在其8个基本劳工公约中所规定的权利。通过工人组织工会与雇主集体谈判来保障劳工权益，是市场经济条件下劳动关系协调的主要方式。这种方式即是集体劳动关系调整的方式。集体劳动关系的形成，关键是要有一个真正代表工人利益的工会。如何通过保障工人的工会组织权，并实现中国工会群众化和民主化的改造，是实现集体劳动关系法律调整的最主要的要求。
论文关键词 欧洲联盟 劳动者 自由流动
一、欧盟条约对劳动者自由流动的法律确认
国际上的人员自由流动是指公民在法律规定的范围内在各国间自由出入、居住和过境的权利。欧盟力图在成员国范围内消除各国政策差异，使劳动者及其相关利益人员自由迁徙。
里斯本条约（以下简称条约）规定的欧洲公民权概念是欧盟劳动者自由流动的基础，在法律上确认了欧盟和欧盟成员国国民的二重属性。既然成员国国民在国籍之外还拥有欧洲公民的身份，他们自然可以在欧盟范围内自由地迁徙和工作，不受国别歧视待遇。实际上，欧洲公民权概念可以细致地延伸到具体权利中，比如在求职者是否属于劳动者这个问题上，欧洲法院认为，“欧洲公民权”的存在使得任何成员国公民享有在欧盟内部寻求工作机会的权利；另一方面，为了防止过多求职者涌入经济发达的成员国而对这些国家的社会援助系统造成压力，成员国可以要求求职者证明自己确实在当地寻求工作；但是，成员国立法者不得限制求职者的其他权利。
在人员自由流动方面，条约作为欧盟宪法做了专章规定，使之具备最高法律效力。条约第45条规定了劳动者在欧盟范围内自由工作和生活的权利，确定了国民待遇标准；第46、48条规定了欧洲议会、理事会以及各成员国应当保障和促进这种权利，协调了成员国立法和欧盟机构立法之间可能产生的冲突。 欧盟促进劳动者自由流动的主要方法是保障不同成员国不因国籍而受到就业、报酬、社会福利、工作条件方面的歧视性待遇；同时尽量压缩各成员国进行差别待遇的合法路径。
二、二级立法对劳动者自由流动的细化规定
欧盟主要通过条例Regulation（EEC）No.1612/68以及指令Directive2004/38/EC细化劳动者自由流动制度，主要内容为劳动者以及其他受益者有权在欧盟成员国间自由工作和居住，并享受相关的公平待遇、福利和便利。
（一）自由流动的主体：劳动者及相关人员
1.劳动者
欧盟为了保证劳动者自由流动的权利，规定“劳动者”定义只能由欧盟立法规定，不受成员国立法和法律解释的影响。 而欧盟对此的定义为：任何从事真实有效的工作、并自他人处接受报酬的人，该定义包含三个要素。
第一，真实、有效的工作是“劳动者”的核心要素，是指包含真实经济价值的工作，而无经济要素或经济要素非常微小的活动则被排除在外。值得注意的是，应当结合工作内容本身的性质和雇佣关系的整体来判断是否存在真实的工作，短期工、帮工、实习生如果符合要求也可以定义为“劳动者”。第二，薪酬与雇佣关系，如果从事无收入的义务劳动就不属于欧盟所谓“劳动者”，反之即使收入有限也不影响对薪酬的认定；而雇佣关系则将自担风险的自营职业者排除出劳动者的范畴。所谓雇佣关系是指劳动者由雇主决定劳动者的工作内容、薪酬和工作条件。第三，跨境要素，主要指以下三种“流动劳动者”：在本国以外的成员国工作；在本国工作但在其他成员国居住；在本国以外的某一成员国居住，又在另一成员国工作。
2.相关受益人
欧盟对“劳动者”的宽泛定义促进了欧盟成员国间的人员自由流动。除劳动者外，家属、求职者以及重新获得劳动者身份的人也可以享受有关权利。
第一，劳动者的家属，即夫或妻、注册伴侣（如果东道国法律承认注册伴侣相当于婚姻关系）；小于21岁的直系子女，或依靠上述两种人抚养的未独立的直系子女或后代。这样就兼顾了东道国的承受能力和劳动者及其家庭成员的基本人权。第二，求职者，条约只规定了已经取得工作的人享受的权利，使得劳动者自由流动的基本原则在是否应当覆盖求职者问题上出现了疑问。欧洲法院认为“劳动者”的概念应当延伸至求职者，同时应当证明自己确实在积极寻找工作并且确实有被雇佣的可能。 第三，重新获得劳动者身份的人是指：因病或事故暂时不能工作的人；被雇佣超过1年后非自愿失业且已经在有关的职介所登记的求职者；签订了不满1年的固定期限劳动合同并在完成工作后非自愿失业，但重获劳动者身份的时限不超过6个月者；进行职业培训的人，该培训必须与之前的工作有关联，这些人也同样享受劳动者自由流动的权利。
（二）自由流动的内容
1.求职阶段的国民待遇
条约规定，流动劳动者与本国劳动者在进入劳动力市场时应当一视同仁，这是一个被欧洲法院的判例反复倡明的基础性规则。 由于劳动者自由流动制度针对的是外国的流动劳动者，因此必然在资质承认、语言要求和公共部门职位方面存在差别。欧盟为了尽可能地消除这些差别，也做出了相关规定。
第一，在资质方面，区分临时劳动者和长时劳动者，成员国不得对前者进行除涉及医疗和安全事务外的资质审查；后者（无固定期限或长期劳动合同）可以根据专业不同进行资质审查，但成员国只能审查学历水平，不能就专业内容设立资质门槛。第二，在语言要求方面，只能以该语言与工作内容紧密相关为由提出要求，任何成员国的雇主不得要求劳动者必须具备其他语言能力证明。第三，在公共部门的就业方面，成员国可以将公共部门的职位保留给本国人，但欧洲法院已经在判例中确认，这种保留必须进行限制性解释，仅指那些“行使公法权力，或为保证一国或政府当局一般利益而设置的职位”。
2.平等对待流动劳动者
条约禁止任何成员国基于国籍原因对劳动者实施歧视性待遇，主要指消除歧视和障碍、工作条件、社会福利和便利三个方面的内容。
第一，消除歧视和障碍。条约禁止成员国在流动劳动者的雇佣、薪酬和其他工作条件方面加以歧视，不仅包括根除直接基于国籍原因造成的歧视，也针对任何导致相同结果的间接歧视。欧洲法院指出，如以本国人更容易满足的语言要求、住所等作为前提优先给予特殊津贴等社会福利，也属于“歧视性待遇”， 做出这种规定的意义在于尽可能地消除妨碍自由流动的隐。第二，同等的工作条件，流动劳动者与本国劳动者在入职、履职、解职和复职方面应当得到同等对待；在学历要求、工资薪金、升职或辞退的预期、安全和医疗卫生条件、行使工会权利方面，流动劳动者也享有相同待遇。此外，欧洲法院还指出，流动劳动者以往在其他成员国取得的同等工作经验和专业素养也应当得到东道国政府的承认。 第三，社会福利和便利，包含四点内容。其一，流动劳动者自入职起即享有与本国劳动者相同的社会福利和便利，不得以完成某项工作或工作达到一定时间为前提。其二，社会福利和便利的范围与劳动合同和居住地无关。其三，社会福利和便利的受益者包括劳动者本人及其家庭成员。其四，社会福利和便利范围涵盖非经济利益，类似以外语参加司法程序，或者要求准许非婚伴侣共同居住等事项也包括在内。总而言之，一切本国劳动者享有的社会福利和便利，流动劳动者一并享有。
3.流动劳动者的居住权利
流动劳动者的居住权利和待遇主要体现在以下几个方面。第一，流动劳动者无须满足其他条件即可在东道国内居住超过3个月，而其他欧洲公民因没有为东道国创造经济价值，须拥有足够的生活资源方可居住超过3个月。第二，流动劳动者的家庭成员可以随其自由居住。第三，流动劳动者居住超过3个月的，该国可以要求劳动者进行居住登记。第四，流动劳动者及其家庭成员在另一成员国不间断地居住5年，即可取得永久居住权。对于求职者，除要求具有有效护照或身份证明外，求职者可以不受任何约束在另一成员国居住6个月，期满后如果可以证明自己仍在积极求职并确实有被雇佣的可能，同时继续居住不给东道国带来社会救助的压力，则有权继续居住。
4.家庭成员的自由流动及其权利
流动劳动者的家庭成员有权随其自由地在另一成员国居住，其子女有权在另一成员国接受教育，待遇与东道国本国国民相同，这项权利是独立的，即使其父母不再是流动劳动者也不例外。家庭成员有权享有与东道国本国国民同等的包括学生津贴在内的各项社会福利与便利，不受任何居住条件和年限的限制；而非流动欧洲公民须在东道国居住满5年方可获得学生津贴和助学贷款。
（三）对劳动者自由流动的限制
欧盟立法对劳动者自由流动的限制主要体现在协调成员国之间关系上。2004年后欧盟成员国扩大至27国，新成员国大多为相对不发达的东欧国家。可以预见，新成员国的劳动力如果大量涌入经济较为发达的老成员国，将冲击这些国家的社会福利和本国劳动力市场。因此，《欧盟扩大后新成员国劳动力自由流动的过渡性安排》做出规定，给予2004年以前加入欧盟的老成员国7年过渡期，可在头2年内对新成员国劳动者实施配额和工作许可；之后3年可向欧盟委员会申请继续实施限制；最后2年如果老成员国向欧盟委员会表明本国劳动力仍会受到自由流动的干扰，可继续实施限制；但所有限制措施共计不能超过7年。
随着过渡期结束，老成员国均于2011年向新成员国开放了劳动力市场。实现劳动者全面自由流动，能为老成员国提供劳动力密集型产业和低端工作岗位所需要的劳动力，总体上有利于欧盟经济发展。
关键词：劳动权 发展规律 自然权利
劳动权是指人们享有劳动的机会和适当的劳动条件，以使自己的劳动力和生产资料相结合实现其劳动力价值，获取劳动报酬并最终获得生存和追求发展的权利。它是以就业权为核心，以劳动报酬权、劳动安全权等为主体的一组权利之和。劳动权的产生是多种因素共同作用的结果，是特定历史背景下的产物。本文将对劳动权产生发展的历史轨迹进行考察，从而挖掘其产生的一般规律，并分析其对我们正确理解劳动权的启示。
一、劳动权的历史发展渊源
“契约自由”的原则与“私法自治”精神是在传统“自由权”延长线上的产物。在资本主义早期，资产阶级刚刚摆脱封建特权的束缚。在经济上，为了保障商品经济发展，奉行自由资本主义经济，所谓“干预越少的政府就是越好的政府。”在法律上则最大限度地保障对自由、平等、人权的实现。在私法领域，与自由资本主义经济相适应，确立了所有权神圣、契约自由、意思自治和过失责任四大民法基本原则。
但是，在劳动力市场上，以“契约自由”来规范劳方和资方之间的劳动关系，容易忽视两者之间经济实力的巨大差距，从而造成明显不公的后果，甚至在某种程度上会剥夺或削弱劳方本应享有的“契约自由”。“契约自由”的运用，使资方拥有片面决定契约内容的绝对自由，劳动者只有决定缔约与否的自由（即被动地决定是否接受资方片面决定的契约条款）。而在劳方急需工作以获得生存必需条件的现实制约下，契约自由对劳动者而言，“不缔约”的自由在极端的场合甚至可理解为“饿死的自由”。在此种情况下，劳动权无疑应该受到特别的保护，否则，长此以往，将会引起劳资对立乃至造成社会动荡、政治不安定，最终会危及资本主义制度的存续。
为了挽救资本主义的危机，保障自由权与平等权，资本主义国家伸出了“干预之手”，对经济实行“两只手”并用的政策，同时，对“契约自由”进行干预，从法律角度肯定了劳动者的劳动权。最早把劳动权作为明确的法权概念提出来的，是奥地利具有空想社会主义思想倾向的法学家安东·门格尔，他在1886年完成的《全部劳动权史论》中提出：劳动权、劳动收益权、生存权，是造成新一代人权——经济基本权的基础。
此处的劳动权意味着，在现实社会中，国家应当保障经济、社会地位居于弱势的劳工，能借团结的力量，站在与资方对等交涉的地位上，实现实质的契约自由原则，获得合乎人性尊重的最基本手段性权利。此种权利的保障，在今天已为各国所普遍接受，并且不同程度地在宪法和法律上加以明确规定。
二、劳动权的一般发展规律
“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件，并且从这些社会条件中被引申出来的时候，才能把握其底蕴”。我们探究劳动权产生发展的渊源和过程，是为了发现其产生变化的背景及其宗旨，以从中获得当今立法的启示。
从劳动权的发展历程中可以看出，劳动权本身作为自然权利，是不证自明而不可放弃的。这里，我们涉及其产生条件，并不是否认其自然权利的属性，而是考察权利法定化过程中的关键因素，从中发现其逐步得以法定的一般规律。
（一）经济背景——社会生产力的发展
在生产技术落后和物质产品匮乏的条件下，通过劳动谋生对大多数人来说是一件必须进行而没有选择的活动，也就是说，此时，劳动尚作为人的生存行为而非权利需求而存在。工业革命解放和发展了生产力，劳动力成为商品，被市场需求并得以自由买卖，进入到所有权的行列。保持和享有劳动力的劳动者的权利——劳动权得以凸显。
（二）政治背景——权利意识的强化
在原始社会，氏族成员在危险的生存环境中，无法脱离群体生活，离开群体就意味着死亡。同时，每个人只有贡献出自己的全部体力和智力才能增进团体的力量，才能改善集体以及个人恶劣的生存状况。同样，只要不违反禁忌和习惯，氏族群体也不会抛弃任何成员，因为减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低，这样就形成了个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动完全是一种内在意识的行为，不可能形成劳动是权利的诉求。
奴隶社会，劳动是奴隶无条件履行的绝对义务，劳动的意义
不是为了自身的生存，而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果，奴隶只是奴隶主所拥有的会说话的工具，是权利的客体，不享有任何权利，自然无劳动权可言。
封建社会，这种人身占有关系有所改变，取而代之的是人身依附关系和严格的等级关系。农民由于仍然没有摆脱封建地主的人身控制，法律地位和法律人格受到限制。关键在于，封建社会封闭的自给自足的自然经济导致社会分工和商品经济极不发达，加上完备的等级制度，不同身份意味着不同的法律权利和义务，形成典型的“身份崇拜”和“权力崇拜”，劳动权没有产生的社会根据和理由。
劳动权作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的权利类型，诞生于职业劳动得以社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。正如新托马斯主义法学代表人物马里旦所言：“在20世纪，人类理性显然已认识到，人不仅有作为一个人格的人和公民社会的人的权利，而且还有作为从事生产和消费活动的社会的人的权利，尤其是作为一个工作者的权利。”
所以，没有一种普遍的权利意识，劳动也就不可能上升为权利。
（三）人文背景——自由主义精神的转变
自由主义精神的重大转变是劳动成为权利的人文背景。自由主义是近代西方资产阶级社会的主导的意识形态，它的变化或转向对于西方国家政治影响巨大。19世纪中叶，自由主义从强调个人对他人和政府的独立的消极自由，转向突出在参与中实现自身价值的积极自由。正是由于自由主义精神的转向，劳动作为权利，才逐渐得到国家的承认并上升为一种法定权利。
三、劳动权发展规律对正确理解劳动权的启示
从劳动权的发展历程和一般规律中，我们可以发现，劳动的权利化以及劳动权的法定是多种因素共同作用的产物。劳动权首先是一种自然权利，在这种正当的理性法则下，劳动者拥有一系列平等、自由、健康、财产以及在自然法的范围内追求和保障这些目的的自然权利。从法律角度明确规定劳动权，是对其作为劳动者应享有权益的肯定。其次，现代契约社会的建立，不仅追求形式正义，更希望在实质正义的实现方面有所突破。合同当事人在社会上或经济上地位悬殊时，弱势一方当事人便处于实质的劣势，此时，若仍依契约自由原则缔结合同，那么，契约自由只能徒有虚名。劳动权恰恰还能起到约束契约自由的作用，避免了雇主借自由之名剥夺或削弱劳动者应有的权利，从而最终保护劳动者的平等利益。所以，笔者认为，劳动权法定最重要的意义在于限制契约自由，弥补其在现代社会复杂环境下的缺陷，从而最终实现劳资双方实质平等和正义。
大处言之，劳动权得以法定体现了国家公权力对私权进行干预的一种努力。但是，这种干预，并不排斥民法在法律中的重心位置及其所贯彻的意思自治精神，只是在必要的范围内对个人利益和自治权利加以限制，它的终极目标，仍然是实现个人的平等利益和人性的最大自由。基于这一点，即使劳动权存在的社会经济条件发生改变，其本质不应该变化，作为与封建等级制度斗争的胜利成果，它标志着人的解放和人格自治，仍然是自由权，仍属于私法范畴。
四、对劳动权内涵的科学理解
目前，对劳动权的内涵，学界尚无定论，主要存在狭义说、劳权说、自益权与共益权说、劳动基本权说。纵览上述学说观点，我们发现争论主要集中在：究竟从何种角度定义劳动权？劳动权究竟包含哪些过程？
笔者主张，劳动权因劳动而产生，虽然劳动本身并不会自动生成权利，但是作为表征劳动权的主要因素，劳动本身的特点需要得以体现。所以，考察劳动权，还是要从劳动的特点出发。从自然属性来讲，劳动是人的体力和智力的能量释放，“劳动是相对于人体的生理过程而言的，每个人的自然成长、新陈代谢及其最终死亡，都受到劳动的制约，劳动控制着人的整个生命历程，可以说，劳动即是人的生命本身。”从社会属性来讲，劳动是人类社会存在和发展的基础，“整个所谓世界历史不外是人通过人的劳动而诞生的过程，是自然界对人说来的生成过程。”
从中，我们可以得知，劳动的几个主要特点决定了劳动权的基本内容：首先，劳动创造并决定着人，劳动对个人和民族而言都是必需和决定性的。因此，尊重和保护每个人参与劳动的权利就显得更为基本。换言之，立法应当为个人提供将劳动力与生产资料相结合的机会，毋宁说，参与劳动的前提。按照这一假设，劳动权应当包含平等就业权和自主择业权，以使之能够涵盖就业过程中的权益内容。其次，劳动是对人生理学意义上的耗费。劳动者在劳动过程中，为了实现人与自然界的交换，以自己的活动调整和控制人与自然物质的之间的物质变换，需要耗费自身的体力和脑力。相对应的，体现在劳动权方面，不仅要求劳动权应当体现劳动过程，而且，如何
[关键词] 劳资矛盾 集体争议 劳工权利 罢工权 规范
由于劳资矛盾激化和劳工权益的被侵害,我国目前的集体争议和罢工事件有不断上升的趋势。我国现行法律并未禁止罢工,但也没有明确规定公民或劳动者享有罢工权。这种状况致使罢工的发生和处理都难以规范。面对日益突出的劳资冲突,目前亟需完善罢工权立法,适时明确地规定中国的劳动者享有罢工权,并规定合法罢工的要件。
一、罢工的概念
罢工是一个缺乏公认内涵的概念,一般认为,广义上罢工指相当数量的劳动者有组织地中止劳动义务的行动,然而这个概念仅仅为罢工行动的事实描述,难以成为罢工问题研究的基本范畴,因此需要进一步区分为政治罢工与经济罢工:政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的,针对国家机构的有计划中止工作的行为;相应地,经济罢工,又称狭义上罢工或劳动法上罢工,通常是指“多数之被雇人,以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的,协同的为劳动之中止”。
二、确立罢工权的紧迫性
罢工权,是劳动基本权的基本构成。劳动者能否享有罢工权,直接关系到劳动基本权是否完整。关于中国的罢工权问题,由于涉及到中国的人权状况评价,又与工人队伍的稳定和社会安定直接相关,因此历来是中国劳动法学研究中的一个敏感的问题,加之有关这一问题的文献与资料也难以搜求,所以,国内外学术界关于中国罢工权的系统研究极为少见。
但中国在向市场经济过渡中,由于劳动关系矛盾的尖锐和激化,包括罢工在内的劳动者的集体行动愈来愈普遍,而中国的罢工立法又基本处于空白的状态,这使得罢工与罢工处理,处于一种无法可依的状况中。随着中国加入WTO,中国的劳资矛盾将更加突出,如何通过法制手段来规范和调整劳动关系,已成为中国市场经济改革的一个必须要完成的任务。而罢工权的立法,则是劳动立法中无法回避的一个问题。
在经济全球化的背景下,罢工权的确立和实施,是劳动者权益保障的一个重要内容。罢工权是市场经济下劳动者的基本权利,是劳动权的自然延伸。罢工权也是市场经济国家普遍承认的公民权利。这一权利对于平衡和协调劳资关系、促进经济和社会的稳定发展具有积极的意义。因而,加快中国的罢工权立法的步伐,也是中国建设法制经济的急迫需要。
三、确立罢工权的可能性
承认罢工权,虽可能会给经济建设、社会稳定带来一些风险,但这些都是局部的、微小的。它是推动劳动关系改善和发展过程中必须付出的代价,是一种“必要的罪恶”,从某种意义上讲,甚至可以起到一种“社会安全阀”的作用。而且,通过立法规范罢工权的行使,可以避免无序罢工所造成的不必要的损失。“我们不可能消除罢工,但可以通过罢工立法管理好罢工。”此外,罢工权的确立可以减少怠工这种现象的发生。怠工行为不但造成生产上的隐性损失,而且劳资双方的尖锐矛盾暂时隐性化,并越积越深,蕴藏着极大的危机。
从西方各国社会发展历程来看,在经济变革和高速增长时期,罢工现象的相对增多是极为普遍的。而在我们这样一个正处于经济转型和体制改革期的国家,就更不足为奇了。在西方发达国家的发展历史上,也并没有因为对罢工权的承认和保护而导致“罢工狂潮”的出现,相反,经济的稳定发展、劳资关系的缓和、工人工资收入的提高、休息时间的不断增多、劳动保险福利待遇不断改善无一不与罢工权的行使相关。
四、罢工权的法律性质和特征
研究罢工权立法,需要对于罢工权的法律性质和特征作一探讨。
首先需要明确的是,由于中国的劳动立法以市场经济为价值取向,所以我们也将罢工权定位于市场经济的劳动法上的权利。劳动法上的罢工权,一般是指以维持、改善劳动条件为目的集体停止工作的权利。作为市场经济下劳动者的基本权利,罢工权的法的依据,是劳动者的劳动权的自然延伸。劳动者的劳动权利,其含义是指劳动者在劳动和工作问题上,有作为或不作为的选择,即劳动者可以选择工作,也可以选择不工作。罢工行为,即是劳动者集体停止工作的行为。但是,劳动者的这种停止工作的行为,不得随意而为,而必须具备基本的要件:其一,罢工权的实施,必须是在雇主已经侵害了劳动者一方的利益或劳动者的利益将要被侵害,并且已经无法通过集体谈判的途径解决的;其二,罢工必须要经过大多数劳动者的同意并进行一致的集体行动。罢工权在大多数国家是作为宪法权利规定的。有些国家除宪法规定了罢工权外,还在劳动法中加以罢工权行使的具体规定,有的国家虽然宪法没有规定罢工权,但在劳动法中明确予以规定。不管是在宪法中还是在劳动法中,关于罢工的权利性规定,在绝大多数的市场经济国家都已经成为一种普遍的社会经济权利被法律所承认。罢工权在市场经济国家被普遍认可,是工人阶级斗争的结果,也是市场经济的社会制度发展的客观要求。罢工权的存在,对于经济和社会的稳定和发展,具有直接的积极意义。
罢工权立法也是国际公约中的一个重要内容。《欧洲社会》规定:“在权利冲突的情况下,工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务,就享有采取集体行动的权利,包括罢工的权利”。这是规定罢工权最早的国际文件。《经济、社会和文化权利国际公约》规定:“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。”最近通过的《欧盟公民的基本权利》也明确规定:“工人和雇主,或工人组织和雇主组织,按照欧盟法律、国家法规和惯例,有在适当级别进行集体谈判、签订集体协议的权利。在利益冲突不可调节的情况下,有采取集体行动,包括罢工的权利。”就其一般的法律性质而言,作为公民权或人权的内容之一,罢工权这项权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民主国家是一项宪法权利,这一权利是公民自由权的构成,所以罢工权又称之为罢工自由权。罢工作为宪法上的自由权,意义主要在于劳动者的罢工行为不由国家或其他公共团体滥为禁止或限制。有的论者认为,罢工权在劳动者和国家的纵的关系中,为一权利行为,但在劳动者与雇主的横的关系中,则非权利行为而属实施行为。笔者则以为,由于罢工行为的实施已将雇主作为具体的对象,雇主对于这一权利的行使,负有不得影响这一权利实施的不作为义务,因而已经形成了一种实际的权利义务关系。
五、规范罢工立法的措施
立法不应忽视的是罢工具有两面性,一方面,其是保证劳动者权益的重要武器,是不可或缺的“社会安全阀”,另一方面,其又不可避免具有破坏性,影响或阻碍社会经济的正常运行,因此考察各国相关立法,实则包含保护性和限制性两种规范类型,有时也存在同一规范兼具保护和限制倾向,而不同类型规范的比重又依赖于具体国家的历史、社会、经济、文化以及政治等背景,不过总体趋势,是限制逐步解除,保护力度加大,以下试分述之:
(一)罢工权的保护性规范,是指法律为实现罢工权这一基本人权而提供的保护性措施,包括但不限于以下:
1、工会拥有的罢工组织权受法律保护,一方面工会的罢工决定应符合所属会员意愿,必须举行会员大会以绝对多数表决通过,另一方面这是由工会垄断的权利,非由工会组织劳动,而由少数劳动者擅自发动的自发性罢工,即野猫罢工(Wildcat Strike),属非法罢工。
2、准许劳动者采取适当措施保护罢工的有序性,例如设置纠察线(Picket Line),成立纠察队防止不利因素的干扰,甚至在资方严重侵害劳动权益时,可以采取占领劳动场所等自力救济手段,但是相关行为应符合妥当性标准,一般应为“正当非暴力”。
3、罢工权行使的法律责任豁免,如上所述,即使罢工直接或间接违反有关劳动合同或给资方以及第三方利益造成损害,若未违反法律禁止性规定,则免除由此产生的违约和侵权责任,若对社会公共秩序产生影响,也不得依据《治安管理处罚条例》等行政法规和《刑法》予以惩处。
4、保护参加罢工的劳动者个人权益,例如,在罢工期间,因为劳动合同中止,罢工者无法获得劳动报酬,为保障其基本生活需要,工会应发放必要的救济金,而工会也有义务筹集和管理有关基金。资方不得以参加罢工为由解雇或歧视劳动者。罢工结束,劳动合同复效,罢工者有权要求恢复原职或优先取得空缺职位。
5、严格限制资方阻碍罢工的行为。为防止资方采取对抗手段,导致劳动者的罢工权功能弱化,以及双方矛盾进一步激化,法律对资方的以下行为进行限制性规定:资方不可滥用闭厂权,只有在罢工造成企业的严重混乱,使公私财产及公共安全处于紧急危险状态时,资方才有权关闭工作场所;资方可以在罢工期间招聘临时替代工人(Replacement Workers),以维持必要生产经营,但一般明确禁止同等条件雇佣永久替代工人以及提供高于罢工者劳动条件;资方以其他方式干涉、约束劳动者行使团结权、集体交涉权或集体行动权的行使构成不当劳动行为,为法律所禁止。
(二)罢工权的限制性规范,是指为保证罢工行动的有序性,平衡各种利益,而对罢工权划定的合法范围,包括但不限于以下:
1、罢工目的限制。如上所述,政治罢工缺乏宪法之依据,因此以政治为目的罢工属非法罢工。此外,同情罢工(Sympathetic Strike),即为声援其他劳工之罢工行为而进行之罢工,因为无助于有关问题的直接解决,并可能引发大规模的罢工潮,使社会经济动荡不定,所以通常也认为属非法罢工。即使是与自身经济利益具有较大关联性的经济罢工,如果资方认为其系无理要求,可向相应法院提请对罢工合理性裁决,而法院裁定应为劳资双方尊重和执行。
2、罢工主体限制。各国立法例皆将国家公职人员排除罢工主体之外,因为上述人员与国家之间不是劳动关系,不存在运用罢工权保障劳动权的法理基础,而且其“公共性格”也决定限制其基本权是为了实现“公共福祉”,我国相关规定散落在不同法律文件中,2001年修正《法官法》第三十二条、修正《检察官法》第35条和1995年《人民警察法》第22条都规定,不得“散布有损国家声誉的言论,参加非法组织,参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动,参加罢工”,1993年《国家公务员暂行条例》第31条规定,国家公务员不得“散布有损政府声誉的言论,组织或者参加非法组织,组织或者参加旨在反对政府的集会、游行、示威等活动,组织或者参加罢工”。此外,一些国家立法上考虑公共服务部门较强的外部性,一旦罢工对社会影响甚钜,还将交通运输、邮电通讯、水电煤气供应,医疗卫生和教育等排除罢工主体之外,但是罢工权毕竟为公民之基本权利,且实际生活中该项规定经常被突破,因此是否承认此类主体的罢工权应斟酌本国国情而决定。
3、受特殊时期和冷却条款的限制。在受灾区域在抢险救灾或受灾威胁急迫的区域防险期间、期间和地点、宣布进入动员状态、战争状态及其他与国防紧急状态相关的特殊时期或特殊地点罢工被禁止,我国立法上已有所体现,例如1996年《法》第13条规定,期间,实施机关可以决定在地区“禁止罢工、罢市、罢课”。此外,行政机关在有证据证明罢工严重影响经济发展、大众生活、国家安全时可申请法院一定期间不得罢工的禁令,而有关机构在冷却期应积极介入劳资谈判,斡旋调解。例如,2002年9月27日的美国西海岸码头工人宣布罢工,使29个主要港口瘫痪长达10天,国民经济日损失高达20亿美元,布什政府于10月9日援引1947年劳资关系法请求洛杉矶联邦法院宣布80天的冷却期,11月24日在政府参与下劳资双方之间达成了为期6年的暂定协议,至此,西海岸劳资纠纷告以段落。
【关键词】被派遣劳动者；完善；建议
自我国《劳动合同法》确定劳务派遣制度及2014年实施《劳务派遣暂行规定》，我国法律对劳务派遣这一制度经历了从确认到不断完善的过程。我国立法机关在其确认和不断完善的过程之中所做出的努力是值得肯定的。但是，随着社会生活的不断变化、劳务派遣试用岗位的不断发展，劳务派遣制度所暴露的问题也不断突出。在用人单位和用工单位逐利的本性下，在它们祈求利益最大化的强大动力驱使下，它们利用法律法规存在的漏洞，滥用法律赋予其自身的权利，使得派遣劳动者合法权益受到严重损害。笔者以前人的研究和自己的思考为基础，给出我国劳务派遣中派遣劳动者权益保护的建议，从而使派遣劳动者的合法权益得到更好地保护。
一、需要进一步细化劳务派遣制度的岗位范围
我们首先需要学习日本，日本对劳务派遣的适用范围，确立了“原则上自由，一部分禁止”的原则。即从根本上确定了一般性原则和适用范围，也列举了禁止的岗位范围。这样既体现的原则的根本统帅性、实用性也展现出强制性和不可违犯性，有助于克服法的局限性，适应社会生活的不断变化和发展。其次我们也可以学习法国，法国为保护派遣劳动者的合法权益，对劳务派遣适用的范围更为苛刻严厉。法国法律列举了允许使用劳务派遣的九种情况，并且法国立法和集体合同明确禁止使用劳务派遣的4种情况。体现了法国对劳务派遣制度的慎用和对派遣劳动者权益的保护。最后也可以借鉴韩国，韩国对劳务派遣法规定了可以使用劳务派遣的26 种岗位，主要是需要专业知识、技术或经验等的岗位。上述所列国家中，他们都对劳务派遣适用的业务范围都有明确的规定和一定的限制。进而从内涵和外延两个方面对劳务派遣制度下了一个相对精准的定义，从而更有利于规范劳务派遣制度，保护被派遣劳动者的合法权益德国等国对劳务派遣的适用岗位在外延上对其做一个明确的限定，从而使派遣单位与用工单位更加准确的适用劳务派遣，更好的保护派遣劳动者的权益。
二、细化同工同酬条款
针对同工同酬条款的虚化，我们需要做的首先是明确同工同酬条款是否包括派遣劳动者的各种福利待遇，我们可以学习德国，德国为加强对派遣员工的保护，在2004年，确立了“同工同酬原则”，并取消了转让时间不超过24个月以及订立有固定期限的劳动合同的限制，为保护外借员工的权益提供了法律框架”。也可以借鉴法国，因为法国也赋予派遣员工享有与用工单位直接雇员平等的劳动条件和社会福利待遇，平等待遇原则是法国规范劳务派遣行为的重要原则。又如美国也通过了司法判例来确立被派遣劳动者享有与劳动相同的权利。直接赋予派遣劳动者享有社会福利条件。此外对相同岗位相同对待及倘若没有相同岗位时参考相类似的岗位解释。“需要从立法上规范相同岗位或相似岗位的判断标准，对“相同或者相近岗位”是否具有同等工作价值、工资差别应包括哪些因素等问题都要做出明确的界定和规范”。最后在实践中适用同工同酬时，我们应该要求用工单位或用人单位加强严格执行的同工同酬条款，并且对不严格适用该条者进行严格追究责任并对实行差额待遇的用工单位苛以严厉的惩罚。
三、简化被派遣劳动者的维权程序，降低维权成本
我国的劳动争议仲裁程序在具体的适用中存在种种弊端：该程序则是意味着步骤和时间，劳动者东奔西跑未尝不是增加其物质和精神的负担，增加权利救济的成本。我国相关法律对仲裁的时间和审判的时间规定太冗长，使得派遣劳动者的合法权益受到损害时得不到及时的救济，也使得基本的公平正义理念得不到恢复。因此，简化救济的程序和缩短救济的时间实属必要。我们首先需要做的是缩短仲裁和诉讼的时间，对于案件清楚、争议不大的纠纷案件适用简易程序和一裁终局。其次我们还可以重塑仲裁前置的模式，即有些损害派遣劳动者合法权益的案件无需经过仲裁程序，可以直接诉讼。此外强化工会在派遣劳动者维权中的作用也有利于降低劳动者的维权成本。我们有必要向国外那样加大工会在派遣劳动者权利受损时的救济力度，充分发挥工会对用人单位和用工单位遵守相关法律进行监督并且保证工会参与处理劳动争议，让工会这个社会团体组织发挥强大的救济功能，从而在一定程度上增强劳动者的救济能力，也能很好的降低劳动者的维权成本。此外加大劳动争议部门的监督，通过监管部门的监督来减少侵权行为的发生，使得争议纠纷的减少，防范未然。
四、严格落实职业安全卫生权利
职业安全卫士的权利是法律赋予派遣劳动者的一项基本权利，也是派遣劳动者的一项基本人权。目前关于派遣劳动者的此项权利在仅仅停留于纸上，在实践生活中没有落到实处。保护被派遣劳动者的权益迫切需要将纸上权利转化为生活中真实所享有的权利，在实践中实现法所应有的价值。因此我们有必要向日本学习，在监督的程度上和打击的力度上严格落实职业卫生安全。相关部门必须切实履行对用工单位的安全卫士条件的监督。“通过接受举报、明察暗访、随机抽取等监督、检查的方式对派遣劳动者的生产生活环境、用工单位生产设施设备进行必要的监督管理”。进而从源头上遏制损害派遣劳动者职业卫生安全的行为。此外，加大违反职业安全卫士条件的用工单位进行处罚，严厉打击以牺牲派遣劳动者安全卫生条件来换取用人单位利益最大化的行为，从而保障派遣劳动者职业安全卫士权利。
参考文献
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劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对于支付二倍工资的起算时间，劳动合同法实施条例分两种情形做出了规定，第一种情形：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第二种情形：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
关于用人单位未签订书面劳动合同而依法需支付的额外一倍工资的性质，目前司法实践中基本上达成共识，该“工资”并非真正意义上的工资，不是劳动者因提供劳动而获得的劳动报酬，而是基于用人单位违法行为派生出来的一种法律责任，带有赔偿金的性质，因此，劳动者主张该“工资”，受一年仲裁时效的限制。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动者主张双倍工资仲裁时效从何时起算，关系到劳动者的主张能够支持多少，但目前司法实践中对这个问题的处理显得比较混乱，存在三种不同的起算方法：
一、逐月分别计算仲裁时效法，以深圳、上海为代表。
上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答（2010年12月），其中就双倍工资的时效问题做了如下解答：“2、关于双倍工资的时效问题......对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。”另外，深圳劳动人事争议疑难问题研讨会纪要规定，“关于未订立劳动合同二倍工资的诉请，受仲裁时效期间的限制。仲裁时效的审查，逐月起算。”该计算方法是严格按照仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算的法律规定得出，我认为更符合时效制度的规定，但从劳动者权益保障角度看，稍显不利，实践中可能会导致劳动者每月都得申请仲裁主张权利。当然，劳动者可以采用时效中断的方式，保留向企业主张权利的书面证据或录音证据，届时统一主张权利也可。
二、自劳动关系终止之日起计算法，以成都为代表。
四川高院在2011年12月份了6个审判指导典型案例，涉及离婚财产纠纷、劳动关系、人身损害赔偿及行政赔偿纠纷等群众最关心、最直接、最现实的民生权益问题。其中一个劳动争议案例涉及到未签订劳动合同双倍工资时效起算点的问题，该案例中成都中院认为，二倍工资的规定目的是为了通过惩罚督促订立书面劳动合同，更好的保护劳动者合法权益，因此用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，劳动者请求支付二倍工资的仲裁时效起算期间，应自劳动关系终止之日起计算。这种算法，无疑无限制延长了仲裁时效，如果劳动者与用人单位劳动关系一直延续，则时效一直存在，如果是无固定期限劳动合同，到退休时主张权利也在时效内，个人认为这种意见与仲裁时效的立法原意相违背。 三、违法行为结束之次日开始计算或从一年届满之次日起计算法，以江苏、佛山为代表。
江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）第一条规定，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。
佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第六十四条规定，对于因未签订书面劳动合同而应支付二倍工资差额的仲裁申请期间的起算应分如下情形确定：（一）2008年1月1日前建立劳动关系的，用人单位自2008年1月1日起满一年仍未签订书面劳动合同的，劳动争议仲裁时效从2009年1月1日起算；（二）2008年1月1日前建立劳动关系的，用人单位自2008年1月1日起满一个月的次日至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算；（三）2008年1月1日后建立劳动关系的，用人单位自与劳动者建立劳动关系后一个月的次日起至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算；（四）2008年1月1日后建立劳动关系的，用人单位与劳动者建立劳动关系后超过一年仍未签订劳动合同的，自双方建立劳动关系满一年的次日起开始计算。
这种仲裁时效的计算方式理论基础来源于侵权行为有连续或者继续状态的，从行为终止之日起计算时效，这显然对仲裁时效做了扩大解释，我认为，从时效制度的规则看，该计算方法显得很牵强，不太符合仲裁时效制度的立法原意。首先，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。法律只规定“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”这种计算方式，没有规定可从行为终止之日起计算。其次，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，也不宜简单的理解为一种连续的民事侵权行为。在实践中劳动合同作用更多的是作为劳动关系存在的一种证据及政府监管的要求。再次，从双倍工资支付的方式看，也不宜对仲裁时效做扩大解释，法律规定用人单位未签订劳动合同的双倍工资是按月支付而非整体合并支付，只要有任何一个月没有支付，劳动者权利即受到侵害，仲裁时效即应起算。
关键词：劳务派遣法律规制劳动关系理论
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、传统劳动关系理论的主要内容
1.劳动关系的含义及特征
劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件，一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由；二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征：
（1）形式上的财产关系和实际上的人身关系
劳动关系作为一种社会经济关系，以财产交换关系为起点，劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资，用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权，从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立，用人单位即获得劳动者劳动力的使用权，劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此，在现实的劳动关系中，财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立，财产关系便转换为人身关系。[3]
(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系，实质上的不平等关系
劳动者是劳动力的所有者，用人单位是生产资料的所有者，从表面上看，双方作为各自独立的财产所有者，有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系，形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料，必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者，并且一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从用人单位的支配或指挥，完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中，劳动者与用人单位之间的关系并无平等性，而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性，即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督；经济上的从属性，即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料；组织上的从属性，即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序，从属性决定了实质上的不平等性。
2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整
(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系
平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上，当事各方才能真正做到意思自治，如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等，则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等，是在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不平等时，再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等，违背了立法的本意，使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段，反而甚至成为不正义的源泉。[4]
(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整
社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法，它所体现的是社会公众利益，它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护，从而达到矫正不平等社会关系的目的，实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。
3.劳动法对劳动关系的调整
劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整，主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上，劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利，同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务，为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力，劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制，只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立，则用人单位必须承担对劳动者的义务，这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位，运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务，劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制，对劳动合同的内容做出了明确的规定，确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且，在劳动关系的确认上，劳动法以劳动关系的从属性为依据，并不以自由合同为原则，而是坚持了事实第一的原则，劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据，而不考虑双方如何表述他们的关系，[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动，则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立，用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。
