时间：2023-05-30 09:38:18
【关键词】恋父情结 女性成长 人生经历
艾伟似乎钟情写作成长小说，尤其倾心于讲述男孩的故事，而父与子的原形又是经常表现的母题。近作《风和日丽》是其又一部成长小说，不同的是，这是一部讲述女孩成长历程的长篇小说。
小说中，艾伟细致入微地传达了主人公在成长历程中面临的种种精神之痛。杨小翼的生父是战争年代中赫赫有名的尹泽桂将军，革命意识形态的纯洁性要求他被迫抛弃了杨小翼和她的母亲杨泸。“私生女”的称号让幼小的杨小翼对自己的身世充满了好奇与忧郁，她从五岁开始就不停地追寻自己的身世和血缘，穷其一生来寻找和等待父亲，为此一生命途多舛，在亲情、爱情和婚姻生活中遭受种种痛苦，却始终没有与生父正式相认。父女之间的纠缠与冲突，杨小翼成长历程中铭刻的父亲情结以及这一情结给她造成的成长创伤贯穿了整部小说，可以说，“恋父情结”是本文所凸显出来的重要母题。
弗洛伊德将“恋父情结”称为“厄勒克特拉情结”，其源于古希腊神话中阿伽门农的女儿厄勒克特拉因母亲与其情人谋杀了她的父亲，故决心替父报仇，与其兄弟杀死了母亲。弗洛伊德借此来说明儿童性心理的特征，恋父是儿童心理发展过程中普遍存在的现象。每个女孩在她童年和少年时，对父亲都有一种特殊的感觉，一种崇拜感，但是大部分人在其成长过程中，恋父情结慢慢地会转移，会投射到应该和她在一起的异性身上，而另一些无法淡化这种情结的人便会形成心理暗疾。女性在幼年时就能隐约体会到父亲在家中崇高的威望他不仅是一家之主和权威，而且“家庭是通过他与外部世界沟通的。他是那广大、艰难和不可思议的冒险世界的化身，是超越的象征，是上帝。这就是女孩子在父亲那高高把她举起的有力臂膀中，在他那她紧紧依偎的坚实骨架中，所具体感受到的。”因此，父亲对女儿的态度关系到女性一生对自己的评价，父亲的行为方式也左右着女性对异性的最初认识。如西蒙・波伏娃所说：“如果父亲有喜爱女儿的表示，她就会认为从中得到自身存在的极为有力的证据；这样她就有了其他女孩很难具有的优点；她可以藉此实现自我并受到崇拜。她或许一生都在极力追求那种失去充实和宁静的状态。”
杨小翼不停地“探寻其中之谜”，甚至去搜索、推测可能是“爸爸”的人。刘云石的出现让她“相信那就是爸爸”。父亲的缺席使她比同龄人更强烈地渴望父爱。刘伯伯的形象让杨小翼一厢情愿地不断强化自己相信生父就是他，这使存在于杨小翼身上的恋父情结开始由潜意识向意识转变，出现“崇父”、“恋父”的倾向。所以，当她听到妈妈和刘伯伯的传闻时，“内心充满骄傲”；当她撞见妈妈和李医生的私情时，对妈妈充满轻蔑、憎恨，对刘伯伯满怀同情。
后来杨小翼知道了自己的身世，并见到了生父。酷似母亲杨泸的杨小翼引起了将军的注意，将军对她表现出难得的温柔和热情，这让她“有了做女儿的感觉”。但当杨小翼装扮成母亲的样子站在将军面前公开真相时，却遭到了生父的冷酷否认和拒绝。“寻父”的失败让她“深切地感受到被遗弃的伤痛”，转向“恨父”、“憎父”。尹南方的瘫痪让她感到自己“罪不容赦”。所有的爱和恨加深了她的“自我怜悯和深重的负罪感”。
西蒙・波伏娃认为：“要是女儿没能获得父爱，她或许终其一生都会觉得自己有罪，应受到惩罚；也有可能会在另外的地方寻求评价，而对父亲采取冷漠进而敌对的态度。”《圣经》中记述；上帝发现亚当与夏娃受蛇的诱惑偷吃了智慧果后，要他们为此受到惩罚。这是上帝给人的一种原罪，而生儿育女、听从夫命则是上帝给予女性特有的原罪，这也许是女人最初关于原罪的记忆。“古往今来，无论中外，自母系过渡到父系之后，男性就开始在政治、经济等社会各方面占据主导地位，同时也拥有了表达自身的话语优先权。由此便形成了男主外、女主内的传统，甚而认为操持家务、生儿育女是女人份内的职责，男尊女卑的意识也日渐牢固。这种影响已内化于心，代代相传，不仅男人这么认为。女人也这么认为。”杨小翼是母亲未婚先孕生下的私生女，作为天主教徒，这是一件违背教义的有罪的事。杨小翼带着原罪出生，生父的否认和尹南方的悲剧让她认为自己才是所有罪过的源头。来到广安后，杨小翼带着赎罪的心情找到少年时曾被她伤害的初恋对象伍思岷。带着负罪感和“母性的情怀”，杨小翼决定补偿伍家。同时，她重复做着“尹南方坠落永城”的噩梦，“梦是弗洛伊德揭示无意识心理过程的基本途径”，是“了解无意识的康庄大道”。这折射出杨小翼内心的原罪意识和因被父亲否决而使自我求得满足的愿望受挫后的负罪感。嫁入伍家后，杨小翼的不幸又重新开始。最终这场婚姻以离婚收场。她又一次被彻底抛弃了，她的苦心付出不但没能赎罪，反而让她觉得自己的“罪过”加深了。
无父无夫无子，这一切让杨小翼身心疲惫，痛苦不堪。此时的她产生了强烈的渴望，渴望被爱，渴望找到心灵的港湾，渴望有一位刚强勇猛的男性能保护她、疼爱她。她内心透出的恋父情结使她所渴望的恋人不再是伍思岷之类年轻帅气，具有野心和个性的人。而是年纪颇长，沉稳内敛，人生阅历丰富，融丈夫与父兄为一体的男子，如刘世军。刘世军始终像父亲一样照顾她，包容她，保护她。“在他的抚摸中，她的心变得非常宁静，她觉得自己像一个孩子，在父亲的怀抱中”。此时的杨小翼把对父爱的渴求自然而然地转嫁到与之最为亲近的刘世军身上。她把父亲的形象特质与伴侣的外化相结合，从某种意义上说，是她潜意识中父亲形象在意识中的一种曲折表达。杨小翼缺失的父爱在刘世军身上得到了补偿。但是从伦理道德和良心上讲，他们不可能结合在一起，而分手又使两人痛不欲生，几经分合，“自我”战胜了“本我”，“现实原则”战胜了“快乐原则”，曾经沧海的杨小翼获得了大难后的平静，这件事给她的感受完全是正面的。温暖的。她开始真正领悟生命的意义，开始女性的主体性建构，继续着成长之旅。新时代的到来，使她的事业也步入了黄金时代。
但儿子的意外失踪使杨小翼崩溃了，她“无端地认定天安的失踪将军要负责任”，潜意识中的“恋父情结”恶化成“审父”。如果说她第一次到北京期望与将军相认却被将军冷酷地拒之门外，还酿成尹南方的悲剧，对将军的怨恨“使她变成了一个审判者”，那时的审判她是脆弱而底气不足，更多地是产生被遗弃后的自我怜悯。意识到“她确实是有罪的”。那么，儿子出事则让她终于理直气壮地 找到了机会审判他，折射出她内心深处彻底放逐父亲的冲动，她怀着“强烈的弑父冲动”，要“把革命者从神坛上拉下来”。她一生都在等着和父亲相见，而当将军终于要见她时，她却决绝地拒绝了。她对父亲因爱威恨的心理彻底爆发了。
关键词：同性；公法适用；性自；同性
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2012)02−0088−06
近几年，中国法律特别是刑法、行政法等公法对于同性相关问题的法律适用越来越多地进入我们的视野。梳理相关案例法律适用的脉络，评论法律适用的得失，探寻法律适用冲突背后的法理，完善立法“片面深刻”的建议，为本文所要完成之功课。本文所要论证的同性相关问题不包括随着社会的进步、人们观念的改变，社会对同性恋者的态度日趋宽容的同性恋现象①，而是特别指一些需要公法介入评价调整的同性。事实上，有些涉及同性性犯罪或需要其他公法介入审查的同性的案例，未必就与同性恋相关，因为有些异性恋者在组织“同性”，有些异性恋者会偶然的“同性”。
一、同性相关问题公法
适用的冲突
1997年生效的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)取消了流氓罪的规定，同性不再被视为犯罪，一般的同性恋行为，任由道德评说，法律基本无涉。当然，同性恋者不会因为社会的宽容度提高而拥有法律特权，其利益的彰显并不能对抗国家利益、社会利益及他人利益。实践中，同性如果触犯相关的公法规定，一样要平等地适用相关法条，接受法律的制裁。只不过，由于现行公法规定的基调很大一部分是未考虑同性恋相关问题的，这直接导致
在同性恋相关问题进行公法适用时存在时空的冲突。
其一，类似于异性间的行为，男性“”男性，由于没有刑法上的依据，只好依《治安管理处罚条例》(现已改为《中华人民共和国治安管理处罚法》，以下简称《治安管理处罚法》)进行处罚。据1998年10月11日《成都时报》报道：一名25岁的小伙子于华到成都凤凰饲料有限公司当业务员，刚上班就遭到经理罗怀福的“性骚扰”。两天后的晚上，他被罗灌醉后“施暴”。他的5名同事陪他到公安机关报了案，并为他作证，不料次日5人竟被公司全部开除。据公安局派出所办案人员介绍，经各级领导反复讨论，罗怀福的施暴行为虽然有悖伦理道德和社会正常秩序，但《刑法》对此没有相关规定，因此依据《治安管理处罚条例》的有关规定，按“流氓行为”将其治安拘留10天。[1]无独有偶，2006年12月21日上午，扬州市区汶河派出所接到一名男子报案，称自己在当天凌晨1时左右被一名40多岁的男子。由于李某已年满14周岁并且现行法律又未对同性“”作出明确规定，因此对于朱某的行为，警方只能以《治安管理处罚法》第44条“猥亵他人”将其行政拘留15天。[2−5](以下简称“扬州案”)
其二，不固定的同性之间的易，被认定为“行为”，也以《治安管理处罚法》加以处罚。如据中新网武汉2002年3月26日消息：两男子因从事易发生服务费争执，最后竟荒唐到向派出所求助，青山警方以行为对两人作出经济处罚。早在2001年1月28日《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的定性问题的批复》里规定：“不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括、、等行为，都属于行为，对行为人应当依法处理。”有些省市的公安机关对此进行了细化，对同性之间的易明文规定加以处罚。如2007年4月11日《湖南省公安机关办理类行政案件规定》第3条：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括、、等，均为行为，应予行政处罚。”
其三，介绍同性的“皮条客”，以“介绍罪”定罪处罚。2004年1月13日，上海黄浦区人民法院审理首例介绍男性案。“皮条客”邵某向男性同性恋者介绍20岁左右的男青年“出台”从中抽头，被一审判处1年有期徒刑。另据中国法院网报道， 2008年5月初， 蔡某通过江苏同志网，照搬了常州龙趣阁网站上网页的一些内容，注册成立了“无锡名流男子”网站，主要内容是为男性客人提供包括内容的按摩等服务。江苏省无锡市北塘区人民法院审理认为，蔡某以营利为目的，通过互联网公开信息，多次介绍他人，严重破坏社会秩序及道德风尚，有较大的主观恶性及社会危害性。据此，判决其有期徒刑3年，并处罚金人民币4 000元。[6]
其四，对于组织同性是否构成犯罪，由于时间、地点及对法律的理解不同，产生了两种不同的做法。一是不以犯罪论处。据《中华工商时报》报道：1998年11月26日深夜，成都市公安机关突击检查了“红蝙蝠茶屋”，当场抓获了正在交易的男性同性者数人，主要当事人被刑事拘留，并以“涉嫌组织、容留罪”将茶屋老板批准逮捕。以什么罪却令检察机关很伤脑筋。尽管对于“红蝙蝠茶屋”所发生的同性间易的事实、证据没有异议，但在适用法律条款方面分歧很大。金牛区检察院内部多次讨论，并专门向上级机关请示，对同性间的易是否构成难作定论。最后，本着“不枉不纵”的司法原则，将此案退回公安机关。公安机关也解除了对主要当事人“取保候审”的强制措施。[1]二是以犯罪论处。如2004年轰动全国的两起案件。一起是“惊动全国人大”的江苏南京秦淮区李宁组织同性案。被告人李宁组织男青年向同性，2004年2月17日一审被秦淮区人民法院判处有期徒刑8年，并处罚金人民币6万元。一起是广州市越秀区法院在2004年6月11日判决被告人刘先志犯组织罪，判别有期徒刑5年，罚金1 000元，判处被告人周德明有期徒刑6年，并处罚金1 000元。对于以上的两种不同解决方案，法学界虽然仍存有分歧，但近几年发生的类似案件大都以犯罪论处。如据中国法院网讯，2009年2月，被告人姚福友、林凡以开设的保健会所为掩护，组织10余名男青年多次为同性恋者提供，在短短不到2个月的时间内，获取不法收入6万余元，被重庆市渝中区人民法院以组织罪分别判处有期徒刑8年和7年。[7]
二、同性相关问题
公法适用的评价
从以上公法对同性的法律适用上看，由于我国尚未对同性的公法规制有一个明确的立法，且有些如“”“他人”等涉及性犯罪的重要词语的涵义始终徘徊在模糊的边界中，致使在部门法与司法解释之间始终出现对同性法律规制的含糊其辞，从而导致在全国范围内法律适用的冲突。对此，我们应该如何评价呢?
第一，《治安管理处罚法》比《治安管理处罚条例》更能具体有效地对同性恋有关问题进行法律适用。《治安管理处罚法》摈弃了原有的《治安管理处罚条例》有关流氓行为的规定，在第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”这种规定比原来有所进步。因为从立法的技术上看，“猥亵”比流氓行为更加规范明确，“他人”既包括男性，也包括女性，这使同性之间的猥亵处罚有了可以适用的法律规定。当然，法条规定的“他人”极具艺术性，它既把猥亵同性的处罚概括其中，又回避了比较敏感的同性恋问题。②
第二，《刑法》既有对同性恋有关问题法律适用的“光芒”，也有照射不到的“盲区”。在现行的刑法体系中，针对以性为基础的犯罪，我们可以找出许多相关罪名，如聚众罪(第301条)，组织罪、强迫罪(第358条第一款)，协助组织罪(第358条第三款)，引诱、容留、介绍罪(第359条)，制作、复制、出版、贩卖、传播物品牟利罪(第363条)，传播物品罪(第364条)等。以上罪名既适用于异性之间的性犯罪，也适用于同性之间的性犯罪，
这种认识应该是符合立法精神的。其一，从法概念的诠释角度，“”不仅包括异性之间的，也包括同性之间的，因为同性与异性本质上都破坏了社会主义道德风尚。其二，早在1988年，国家新闻出版署《关于认定及色情出版物的暂行规定》第二条就明确规定，出版物除了包括异性之间的“性地具体描写、及其心理感受”等内容外，也包括“性地具体描写同性恋的或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为”，刑法规定的相关“物品”的犯罪很显然应该涵盖异性与同性两部分内容。上述内容是现行刑法对部分同性性犯罪行为适用的“光芒”。但是，当发生在同性之间，其中一方以暴力、胁迫或其他手段对另一方进行比较严重的害时，由于《刑法》规定的“盲区”，使得发生在异性之间的害和发生在同性之间的害的法律“待遇”不同，典型的是涉及“同性”及“同性猥亵”问题。在实践中，如果同性之间的害达到一些罪名的定罪标准，我们自然可以依据《刑法》加以适用，如在公共场合公然“”同性，或许可用侮辱罪定性；在侵害同性的过程中，如果达到轻伤状态，或许可用故意伤害罪定性；③猥亵不满14周岁男性儿童的，或许可适用猥亵儿童罪等。但当只发生在同性之间的强制，没有上述的特殊构成条件时，我们就会发现刑法适用的“盲区”。如在前述“扬州案”中，我们看到男性遭遇同性“”而引发法律适用的困境，在《刑法》没有明确规定的时候，警方用《治安管理处罚法》来适用“同性”行为也是无奈之举，而这明显有违法犯罪成本过低之嫌。相同的困惑来自于行为：可被认定为罪，却最多被认定为猥亵儿童罪。同样，在猥亵方面的犯罪，由于犯罪对象只针对妇女、儿童，就法律规定的内容分析，我们可以看出，如果是男性对女性，或女性对女性、男性对男性儿童都可能构成强制猥亵、侮辱妇女罪、强制猥亵儿童罪等。但是，如果是男性对非儿童男性进行“猥亵”，依据罪刑法定原则，不会构成猥亵儿童罪或猥亵妇女罪。所以，实践中，如果发生一名男性猥亵多名成年男性，或以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵男性时，囿于法律之空白，公权力机关恐怕也只能像处理“扬州案”一样，以治安管理处罚草草了事。
第三，《治安管理处罚法》的无奈适用和《刑法》相关规定的缺失形成了法律适用的不平等状态。在目前的司法实践中，同性间的易已如同异性间的易，一样被确定为“行为”，一样适用《治安管理处罚法》；在组织同性性质的认定上，虽几经波折，但近几年在司法部门的法律适用中已统一确认为犯罪。而异性强制为罪，同性强制却不为罪，面对同一部法律，同样涉及性的犯罪，在和同性的法律适用上存在逻辑上的矛盾无疑让人感觉到“法律面前人人平等”的精神大打折扣。“同性”和“同性猥亵”的严重情节在刑法中没有加以评价，也许是立法的时间问题，也许是立法的空间问题。学界有人提出“同性”不一定单独立法，可适用《刑法》关于故意伤害罪的观点并不具有说服力，一是性犯罪本身不能被伤害罪所替代，否则，异性间的强制是否也可以适用伤害罪呢? 二是并不是所有的同性间的强制都会达到故意伤害罪轻伤的标准，如不会构成轻伤时，当如何适用? 很显然，《刑法》本身并不想出现矛盾，也不想回归到原来类推的老路上去，那《刑法》这种对同性的“失范”是立法者的故意，还是疏漏，还是有什么“难言之隐”? 这是下文需要重点解决的问题。
三、性自的平衡：未来“同性
”立法的一个法理视角
由于我国现有公法规定的缺失，导致了法律适用上的冲突与矛盾。而从性自的角度，我国立法对男性及女性性自规定的不平衡是导致冲突的缘由。鉴于“同性”相对于“同性强制猥亵”更为典型，下文以此为基点，用性自的平衡作为法理视角，对“同性”的可能立法进行相应分析。
1999年8月，世界性学会(World Association for Sexuality)在中国香港通过的《性权利宣言》(Declaration of Sexual Rights)明确规定，性权利是基本的人权，是每个人人格之不可分割的部分，其以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。《性权利宣言》共了以“性自由权”为核心的11项基础的性权 利。[8]按照赵合俊教授的解读，性自由权包括两重含义，“其一是‘自为的自由’：个人表达其全部性潜力的可能性；其二是‘摆脱的自由’：排除任何时间、任何地点、任何情况下发生的任何性强迫、性剥削与待”。[9]按此演绎，本文所要谈的性自应包含在性自由权里面。所谓性自，是指“自然人对自己的性利益自主进行支配的权利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干预。”[10](21)中国的现行法中，不管是民法或刑法，并没有明确用性自的字眼来规定，基于此，杨立新教授大声呼吁将来的民法典需明确规定性自。“保护性自是人格尊严和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧视女性、甚至维护封建伦理道德的权利。看看受到、奸淫、的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救济的惨状，就应当看到不规定这个权利、不保护这个权利的后果。”[10](21)一般的刑法教科书对罪的描述是“违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生的行为。”按照主流刑法学界的解读，“违背妇女意志”就是违背了妇女的性的自，体现了罪的客体(法益)是性的自。按《性权利宣言》所展现出来的精神，性的自应该包括肯定性与否定性内涵，即罪的客体(法益)应该包括“妇女根据自己的意愿发生的权利”[11]的肯定性内涵，也有“根据自己意愿不发生的权利”[12]的否定性内涵。不过，不管是肯定性或否定性的解读，此时的性自特指女性，并未涉及到男性性自的问题，亦即《刑法》在规制男女性自上是不平衡的。
那为何会出现如此不平衡的规定呢? 究其原因，笔者认为，除了立法者认为的“同性”的实践案例太少、法律可不用干预的传统思维外(其实通过本文的介绍，现实中发生类似同性的案例已屡见不鲜)，历史与现实在性权方面的态度双重奏成为解释的脚本。
其一，中国历代以来对女性的性权利是忽视的，在“男尊女卑”“三从四德”的年代，包括性自的女性的人身权利基本被“囚禁”起来，与此相对应的是，女性的高洁却被无尚光荣的彪炳史册，这使得女性的性既神秘又重要。时至今日，人们对潘金莲的评价与痛恨重心并非放在其谋杀亲夫武大上，人们更愿意津津乐道潘金莲与西门庆的“红杏出墙”。这除了有“食色，性也”的本性情节，更主要的是有对女性守身如玉行为的期盼与尊崇。因此，可以说，历史对女性性权利的桎酷反而在一定程度上建构出不管是男性还是女性对女性性权利的高度重视，更不用说在女权主义不断深入人心的今天。相反，对于男性的性权利，社会的要求相当宽容，“胡天胡帝”的并不会影响一个男性光辉的形象，金庸小说中的人物“韦小宝”七个老婆的“业绩”在其“讲义气”的形象面前也会显得暗淡无光。哪怕在一夫一妻多妾制的年代，对于严格控制一夫一妻的男性道德“楷模”，人们也不会给其树立“贞节牌”。正是这样的社会价值观与道德航线标造就了男性和女性共同对男性性权利的忽视。罪长期以来被定位为“伤害风化罪” ④，从古至今被赋予了相当大的道德内涵，而在女性性权利神秘而又被社会高度重视的指挥棒下，罪保护的客体侧重女性的性自也就非常容易理解了。“传统道德对于的道德反感以及对女性贞节的强调，促成了在立法和性骚扰立法领域对女性的保护，也就是说在这个问题上，女性主义对自身性的自的强调，在其否定意义上，就是说‘不’的权利，得到了传统守身道德的支持，最起码是一种无意识的支援。而主流意识形态包括男同性恋者对于同性的不敏感再一次说明，传统的社会风化在当代的罪立法中还有着重要的作用，也正是因为如此，男人的性自不受到重视是因为传统资源没有提供支持。”[13](139)
其二，中国当代主流社会的“恐同”心理(指对同性恋的不认知而产生的恐惧心理)也在一定程度上导致在《刑法》中规定的男女性自的不平衡现状。从逻辑上说，强制性的异性间的被界定为犯罪，那非强制性的异性间的就意味着非罪化，且国家公权力有义务对其加以保护，诸如婚姻中的，婚姻外的同居行为等。同理，我们面临着这样的逻辑推论：如果我们在刑法中明确规定同性间强制是一种行为的话，那也同样意味着非强制性同性的法律合法评价、公权力介入保护等问题。显然，这又不可避免地会与同性恋问题紧密联系起来，而主流社会对同性恋问题的回应在目前的中国语境下又是骑虎难下的。这样看来，回避似乎成为解决问题的最好方法。所以，学界有人认为：我们的立法受到了男性本位主义观念的影响，男性是天生的强者，富有攻击性，女性是弱者，而对同性恋避而不谈，在法律中能简就简。[14]
目前有不少国家和地区对同性恋的人权都加以广泛保护。鉴于很多国家有相关的立法例，⑤特别是在我国台湾、香港、澳门等地都修订刑法规定同性可以成立的背景下，⑥我国内地《刑法》对性自的不平衡规定到底能独善其身多久呢? 有学者认为，即使不从应然的角度而是从事实判断的角度，中国内地的修法也只是时间问题了。[13](136)理想与现实的差距就在于人们对制约事情成功的客观因素认识不足。本文限于篇幅，没有对“同性”立法的必要性及可行性等作出论证，只是以性自为法理视角，讨论中国《刑法》没有规定“同性”的遗憾与不足。笔者对未来刑法就相关内容的补正充满期待。当然，本文还需要慎重地解决：抛开同性恋问题来谈“同性”的立法是否可能?如果可能，才能消融主流社会由“同性”立法转向引起保护同性恋合法权利的担心，接纳性自平衡论的观点，真正把“同性”纳入立法规划中。笔者认为，刑法未来对罪的修订，并不会全方位地改变主流社会对同性恋权利保护的格局。理由有二：一是中国历来有先刑后民的立法传统。中国的法制史是一部刑法史，改革开放以来，《刑法》比《民法通则》的制定早了近7年。刑
事法律多为禁止性规范，民事法律多为授权性规范，用通俗的话说，刑事法律的出笼往往是满足不同时代条件下集体利益的需求，当同性被社会的道德广泛诟病时，刑法就会为了维护这样的集体情感挺身而出，对此加以定罪。法国思想家涂尔干说：“明确而又强烈的共同意识才是真正刑法的基础所在。”[15]而民事法律更多是满足个体的需求，调整平等主体之间的财产关系和人身关系。刑事法律对于维护社会的稳定与安全，控制人们行为的强度要远远高于民事法律，所以，“重刑轻民”的法制传统，先刑后民的立法进路是很好理解的，这也可以很好地诠释这种现象：为什么1997年《刑法》之前的流氓罪可将同性涵盖在内，而当时的同性恋权利呼声却微乎其微。中国社会虽今非昔比，“但直到现在，同性恋问题在中国法中仍然还只是同性问题，仍然只是刑法的调整范围，这也是同性恋开始被法律关注的早期阶段，我们现在还没有走出这样的阶段。”[13](175)二是事业从无到有，从有到荣，至2004年把“国家尊重和保障人权”写入宪法的历程表明，任何权利的发展与演进都需要一个历史过程。逻辑上讲，同性的入刑可能会带来与同性恋相关的民事权利合法保护的诉求，但实践中，却不大可能出现同性恋问题的“多米诺骨牌效应”。1997年修改刑法取消流氓罪后，非强制的同性不被认为是犯罪就显得“润物细无声”，上述所阐析的组织同性被界定为犯罪也没引起同性恋问题的“换了人间”等就是很好的例证。
总之，“同性”的入刑应秉持男女性自平衡的原则，因为这个原则体现了“一种不带棱角的、泛指的中性语言，使人觉得女性如同男性一样已经成为独立的个体，如果发生了犯，首先不再是确定受害人的性别。这意味着‘彻底的性平等’：性暴力冲突的双方是两个平等的人。”[16]总的看来，在“同性”将来的立法上，不管是全国人大代表曾建议在《刑法》中增加“同性害罪”，并处以与罪相同的司法量刑，抑或是政协委员建议修订刑法，扩充罪的外延；⑦还是有人主张通过最高人民法院的司法解释，把罪的外延扩大到同性害行为，为制裁和震慑同性害提供法律依据。我们的目的非常明确，从宏观上讲，是彰显人权，促进平等；从微观上讲，是为平衡男女性自，解决实践中同性恋问题的法律适用的冲突和矛盾。
注释：
① 在我国, 同性恋者人数估计很难准确计算, 社会学家李银河分析了许多调查结果, 估测有3%~4%的中国人是同性恋者, 总数约3 600~4 800万人。到目前为止, 保守估计, 中国内地(大陆)的同性恋者至少3 000万人。2001年4月20日, 新版的《中国精神障碍分类与诊断标准》把同性恋从精神疾病名单中剔除, 实现了同性恋非病理化的转变。2005年8月8日, 中央电视台《新闻调查》栏目以题为《以生命的名义》首次公开报道中国社会中的同性恋现象。从2003~2008年, 李银河博士共3次在全国人大召开之际向全国人大代表推介自己要求修改婚姻法, 确认同性婚姻合法化的观点, 力图形成一个人大议案。2009年11月, 由云南大理市政府出资建立的男同性恋酒吧在2009年的岁末一时成为社会谈论的热点。2011年“三八”妇女节期间, 网易进行了较为广泛的同性恋问题的讨论。就目前的社会现状来看, 虽然大家对同性恋还是不能如对待异性恋那样淡定, 但对同性恋问题也不再是讳莫如深了。
② 学界有人认为, “他人”在公法领域能否理解为包括同性和异性是一个值得研究的问题。因为在民事领域, 如《婚姻法》中的“有配偶者与他人同居”的“他人”没用明确性别范畴, 但是通过2001年最高人民法院关于婚姻法的司法解释(一)界定“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义, 持续地共同居住, 也就是说, 这里的“他人”特指异性之间, 并没有包括同性之间。一般而言, 刑事法律相比民事法律应该有更严格的解释限制, 当刑事法律没有做出相关的立法解释或司法解释时, 能否做出上述理解, 值得商榷, 而且这样的理解也会直接导致刑事领域与民事领域理解的不吻合。详见郭晓飞：《中国法视野下的同性恋》, 知识产权出版社, 2007版第114页。
③ 如据人民网报道, 2010年5月, 42岁的男子张某对18岁的男同事实施“”并导致对方受伤。事后检方以故意伤害罪将张某提起公诉, 北京市朝阳区人民法院认定张某的行为构成故意伤害罪, 鉴于其积极赔偿受害人经济损失获得对方谅解, 并自愿认罪, 最终法院判处其有期徒刑1年。见《中国首次对“”男性者追究刑责 罪犯获刑1年》. 。
④ 如直至1999年, 我国台湾地区才将原来的“伤害风化罪”一章名称改为“妨害性自主罪”。
⑤ 在罪的认定上, 如德国刑法典第177条规定的犯罪对象是“他人”而不是单独指“妇女”, 详见徐久生、庄敬华译《德国刑法典》, 中国法制出版社2000版第145页。在强制猥亵上, 世界上大多数国家的法律对强制猥亵罪的犯罪对象均规定为一般成年人, 如奥地利、意大利、瑞士、日本、泰国、韩国、德国以及美国等, 巴西刑法则规定强制猥亵罪可以是任何人而没有另外设立猥亵儿童罪。比较它们的规定, 强制猥亵罪的犯罪对象既包括女性, 也包括男性。
⑥ 1999年, 台湾地区重新修订了强制罪的内涵：一是性器进入他人之性器、或口腔之行为；二是性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、之行为。见张宏诚, 《同性恋权利平等保障之宪法基础》, 学林文化事业有限公司2002年版, 第256页。《澳门刑法典》第175条罪的第2款规定：以上款所指之方式与他人或强迫他人与第三人者, 处相同刑罚。见赵秉志主编：《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》中国人民大学出版社1999年版, 第60页。香港也对同性间强制性的加以详尽的规定, 强迫罪, 促使同性罪等。赵秉志主编：《香港刑法》, 北京大学出版社1996年版, 第154-157页。
⑦ 全国人大代表、宁波大学外语学院院长范谊2007年3月4日提交议案, 指出“同性害”属于暴力性犯罪, 建议在《刑法》中增加相关条款予以制裁。详见：人大代表建议增同性害罪 与罪量刑相同. 省略/content/ 2007-03/05/content_7731565.htm。政协委员、中国社科院研究员刘白驹在2005年提出提案, 建议把强行与同性发生归入罪, 把强制猥亵同性归入强制猥亵罪。见谢炜、申剑丽、廖卫华：同性犯应定猥亵罪――政协委员刘白驹建议修改《刑法》以弥补法律空白, 载《新京报》2005年3月7日。
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伊恩・麦克尤恩是英国当代著名小说家，作为他的第9部小说，《赎罪》是20世纪70年代到21世纪之初的30年里，英国文学界历史小说创作热潮中的一部经典之作。麦克尤恩像拜厄特、斯威夫特、曼特尔、班布里奇一样，在作品中认真地探讨了如何利用语言忠实地表达史实真相的严肃话题。在这部作品中，主人公布里奥妮的赎罪体现了荣格原型批评中“人格面具”的多重运用，在此意义上，这部成长小说揭示了荣格面具人格理论的发展贯穿人类心理发展始终，并具有流动性的特质。因此，本文将立足于这一理论框架作文本分析，体察主人公的心理变化，并将探讨该文本是如何扣合“赎罪”这一西方文学经典主题的。
一、年幼时期：面具膨胀后的自恋人格
“人格”一词来源于拉丁文Persona，原指演员在戏剧舞台上戴的面具，代表着戏中角色的特定身份，后来被借用为心理学术语。荣格认为，人格面具是在个体与社会中，一个人应该以何种面目出现的折中产物。人格面具的作用是避免自己受伤害，起到防御功能。如果面具使用不当，就会形成人格障碍，造成人的痛苦以及人外在表现的失常。
而“赎罪”是西方文学史上的经典主题。在里程碑式的陀思妥耶夫斯基的《罪与罚》和托尔斯泰的《复活》面前，英国作家麦克尤恩的《赎罪》与这些经典作品又有何区别呢？
在《赎罪》这篇小说中，布里奥妮趁着罗比教她游泳的机会向大她十岁的罗比表白，但遭到拒绝。罗比认为，布里奥妮“肯定把这种感情埋在了心底，通过幻想使之越发强烈，或者在她的小说中对其进行加工润色。她是那种生活在幻想里的女孩。河边发生的一幕足以让她一直念念不忘”。
布里奥妮与《圣经》中的犹大别无二致。管家的儿子罗比是她唯一动过心的人，罗比却与其姐姐塞西莉亚相爱了。一次无意中，布里奥妮看见了罗比与塞西莉亚在图书室里的亲密行为，内心受到极大触动，又难过又愤怒，由此认为罗比是好色之人。于是，在一次朋友被侵犯的事件中，她一口咬定侵犯好友的人就是罗比，并向侦查此事的法官作假证，使得罗比入狱。姐姐塞西莉亚也因此搬出庄园，独自一人过着孤寂的生活。随着布里奥妮年龄的增长，她对事实看得愈发清晰，自己也愈发自责，使得余生都在忏悔中度过。这一点跟犹大相像，她对自己做错的事情同样无法释然，使得内心饱受煎熬。
她写的作品都有一个主角，“这个主角是读者兴趣的中心，作家试图用一切可能的表现手法来使该主角赢得我们的同情”。可见，布里奥妮对自我的美好幻想就是一张面具，这张面具融合了对爱情、写作、个人成长、人际关系等的种种期待：布里奥妮是一个太过早熟和有自我意识的孩子，在她心目中，所有人应当围绕自己生活，而她就是舞台上受人瞩目的公主；如若谁打破这种平衡，不屑于她的骄傲成绩，布里奥妮便会产生一种畸形的自卑感，从而通过各种方式达到打击或报复此人的目的。显然，在面对心上人罗比时，她的理想蓝图应当是与他一同过上幸福的生活，而不是看到罗比与姐姐塞西莉亚两小无猜，情投意合。因此，她不断膨胀的人格面具占了上风，凭借无端猜测，毁了姐姐和罗比的大好前程。
由于没有受到家庭成员的过多关怀，布里奥妮从小就渴望有人能感知到她的存在，因此形成了自恋情结。在这张自恋的面具之下，她掩藏着对亲情、爱情甚至个体认知的失落和自卑，用写作和美满爱情作为盾牌，以掩盖其胆怯和懦弱，伪装成为一个极度自负、骄傲的形象。在她屡屡得到家人的关注之后，这样一副面具开始膨胀，演变成了一种不易破坏的道德场――但凡打破了主人公内心期待的事情，将会受到她的道德惩罚。因此，她假借道德审判的力量污蔑罗比，实则是尽力维护自己的自恋面具不被破坏。使用过度、不断膨胀的面具，使布里奥妮沉迷于自己的角色里，以至于开始矫枉过正。通过面具，布里奥妮表面上展现出一种不符合同龄少女的极度自律的成熟，实际上人格阴影重重，Π情的占有欲使她妒火中烧，对亲情的占有欲使她对姐姐刻薄无情，对大家不配合出演的剧本和无法掌控的人生又充分暴露了其自卑的阴影。
二、青年时期：面具退后的人格冲突
人格的发展其实是个动态的过程，布里奥妮犯下罪行的时候还是个孩子，她的心智还没有成熟，虽然有发展成自恋人格障碍的倾向，但随着心理不断成熟，布里奥妮的自恋倾向能够得到改变。当布里奥妮成长为青年后，她极力摆脱自恋造成的人格障碍，摆脱以自我为中心的面具，让其退后。然而，人格冲突也显现出来，此刻的她尚未完全摆脱少年时期深陷的面具泥淖，仍然时常以为自己才华横溢，定会出人头地，同时，也不断提醒自己这般膨胀的自恋情结注定是虚无的，只会沦为臆想。但是，她并未想到通过赎罪来彻底摆脱自恋面具的影响。性格的成熟让童年的面具人格有所发展，体现了人格的过渡性和发展性。
一、越轨、性越轨与同性恋的界定
如何准确勘定越轨、性越轨、同性恋之间的边界问题，不仅在理论界经历了长期的探索，而且一度成为社会公众热衷于探讨的话题。然而，关注本身并不能解决三者之间的界定问题。当前，尽管它们频频见诸报端，但公众的意识观念却往往与事物的本质相去甚远。
（一）越轨的界定
一般而言，“越轨”多用于表述不正当的两性关系，“就是用于表述非婚姻的两性关系中的过度亲昵行为或是肉体接触。”结合社会学对人与环境相互关系的分析阐释，“越轨”不是行为本身的属性，而是社会互动的结果，“越轨是某一社会群体的成员判定是违反准则或价值观念的任何思想、感受或行动。”不难看出，排除杀人、等明显违背公共道德的越轨行为，其他的所谓越轨行为的成立往往建立在强烈的主观判断的基础上，其界定只是一定时代框架内的界定，没有绝对的标准。
（二）性越轨的界定
性越轨有广义和狭义之分，“广义的性越轨是指社会成员一切偏离或违反现存有关性的社会规范的行为，它不仅包括违伦理道德规范的行为，也包括违反法律法规的违法犯罪现象。所谓狭义的性越轨，主要是指违反性道德规范的行为。”借助于对上述“越轨”概念的理解，我们可以将性越轨定性为违反某一社会共同体成员公认的准则或价值观念的任何思想、感受与行为，其判断同样具有主观性和时代局限性。
（三）同性恋的界定
同性恋，是以同性为取向的各种行为与感情。它不仅仅只指同性之间的，而且包括对于同性的慕和性情感表达。同性恋者虽然在人口中的比重不大，但同性恋却是一个超越历史和国界的行为和情感表达方式。古往今来，古今中外，都有关于同性恋者、同性恋感情与行为的记载和描述。我国古代即有“龙阳之好”（指的是魏王与其男宠龙阳君之间的同性恋）、“馀桃之恋”、（指卫灵公与男宠弥子瑕之间的同性恋）、“断袖之爱”（汉哀帝和董贤之间的同性恋）等史实的记载。在西方古希腊和古罗马时代，同性恋曾经繁盛一时。进入中世纪以后，随着宗教压迫的加剧，同性恋者转入地下活动，但这并不意味着同性恋者的灭绝和同性恋行为的消失。进入20世纪以后，随着性解放运动的开展，同性恋者再一次走到历史的前台，公然宣示和争取自己的平等权利。
二、认定同性恋为性越轨的各种观点及其评价
正如前文所述，越轨不是行为本身的属性，而是社会互动的结果，是社会共同体对违背其原则、标准与价值的社会现象的标定。既然一般理论认为同性恋为性越轨，那么首先就要找到认定的标准——这个“轨”。没有了这个“轨”，也就无从谈起越轨了。对于认定同性恋为性越轨的标准，主要有宗教的、统计学的、医学的、伦理学的和法学的标准。这些观念从不同的角度确定了与其相应的性规范，偏离这些规范的行为当然就被认定为性越轨。然而，随着时代的发展，这些“轨”的确定也开始面对时代提出的新命题。应当重新审视这些规范，并确立新的与时代相适应的性规范。在这些新问题未能很好地解决之前，同性恋就不能被简单地、绝对地定性为性越轨。
（一）基督教上的所多玛之罪与“除罪”
长期以来，基督教认为同性恋是一种罪恶的行径。在《圣经•旧约•创世纪》的第18、19章中有一个所多玛之罪的故事。这被有些人认为是同性恋为罪的基督教依据。上帝听说所多玛城罪孽深重，他想在惩罚这座城市之前给它最后一次机会，于是派去两个天使进行考察。两个天使来到了一个叫做罗德的人的家中，并受到了热情的款待。但是，没想到这个消息却被其他人知道，于是城里的老少男人都来到罗德家要求交出这个两个天使，并“任其所为”。罗德愿意献出自己的两个女儿以解救天使，可是众人仍不答应。最后，这两个天使依靠法力回到上帝面前并把整个事件和盘托出。于是，上帝放了天火摧毁了整个所多玛城。
除了上述这个故事以外，“《圣经》旧约中的戒律也有禁止同性的。如《利未记》中第18章第22条规定，不可与男人苟合，像女人一样，这本是可憎的。第20章第13条规定，人若与男人苟合，像女人一样，他们两人行了可憎的事，总要把他们致死，罪要归于他们身上。”
根据上述故事和戒律，有人（尤其是基督教神学家和教徒）认为同性恋是罪恶的、可憎的，是有罪的、应受惩罚的。然而上述结论并非铁板钉钉、毫无质疑。从以上故事和戒律可以看出上帝似乎想要惩罚男人之间的同性。那么，女人之间的同性是否也是有罪的、可憎的与应受惩罚的呢？同性之间只有爱慕之心，相恋之情而没有是不是有罪的、可憎的与应受惩罚的呢？这些问题似乎都没有说清楚。而且，更为关键的是：上帝到底因为什么而放火烧掉了所多玛城？是因为同性还是因为他们对陌生人不友好、不好客、想强行与人发生性关系？现在越来越多的西方神学家、基督教史学家都倾向于后一种观点。
（二）统计上的少数与“少数人权利保护”
同性恋者及其同性恋感情和行为，虽然是一个古今中外普遍存在的现象。然而，不容置疑的是它在统计上处于少数。据学者的推测，同性恋者在人口中的比重也不过10%左右。大部分的结论又远远低于此，在3%、4%左右徘徊。同性属于人类的少数样态，同恋属于人类性感情表达的少数方式。然而，统计学上的少数，不能说明同性恋就是性越轨，就是性反常。“在事实上，社会越轨和统计异常是大不相同的概念。某种的属性如何，是不能单独根据其行为的发生的普遍性来确定，不论婚外发生率有多高，也不能逃脱其越轨的属性；同样也不能单独根据某种行为发生率低，就确定是越轨的行为，行为发生率的高低，事实上是不能单独作为判断行为属性的标准的。恰如伊恩•罗伯逊所言：“尽管大部分的越轨行为是由少数人做出的，但有时大部分人也会共同违背一个重要的社会规范。”
如上所述，统计上的多数并不能等同于合乎规范。同样，多数人从事的行为也不能证明其自身就是正当的。不能因为人数的多少、行为普遍性的大小而做出武断的评价。否则，就落入了“大数道德”的泥沼和“多数人暴政”的罪恶。托夫勒曾经说过：“在兴起的新社会中，我们都会变成少数集团的成员。个人与群体若不正视这一事实，将来难免要陷入一种人人深恶痛绝的未来。”
（三）医学上的病态与“去病”
在医学史上，曾经一度把同性恋看成是一种病态。认为同性恋者是性别倒错、指向倒错、神经病或精神耗弱者等。把同性恋看作性别倒错的人认为，同性恋者在生理上的性别和心理上的性别认同不一致，即生理上的男人（或女人）在心理上把自己认同为女人（或男人），从而与同性别的人发性生关系或产生好感。这种观点是与事实不符的。因为，同性恋者多为性心理认同与性生理身份相同的人。即A在生理上是男人（或女人），A在心理上也认同自己为男人（或女人），但A对同性别的B产生倾向和。指向倒错的观点，认为只有异性之间才会产生性感情、才能发生。同性恋以同性为性感情和行为的指向，是一种病态的指向倒错。这种观点体现了异性恋霸权，想要把人们的方式刻板呆化。因为，没有人证明异性恋者行为和感情的绝对正当性和绝对健康性。越来越多的医学研究表明，同性的生理、心理过程和参数与异性是一样的。同性与异性一样能够给参与者带来愉悦和健康。认为同性恋者是神经病或精神耗弱者的观点认为，同性恋者不能辨认自己的行为，不能控制自己的行为。这同样是缺乏根据的。医学界早已证实，同性恋者与异性恋者一样，能够辨认和控制其行为。而且，同性恋者中不乏伟大的思想家、政治家与艺术家。如当代西方著名思想家福柯就是一名同性恋者。1971年美国精神病学会的疾病定义中把同性恋删除，不再认为其是一种精神病。2001年4月，《中国精神障碍分类和诊断标准》也不再将同性恋列为病态,不再被视为精神疾病。“同性恋非病理化”已开始被大众接受。
（四）伦理上的不道德与“正名”
有很多人从伦理上认为，同性恋是一种不道德的行为。其理由多为同性恋者不能繁育后代、延续人种，或同性恋者会影响儿童的健康成长。传统的伦理观念认为，只有以繁育后代为目的的婚内才是道德的。除此之外的一切都是不道德的。同性恋者之间因为没有婚姻关系，又不能或不以繁育后代为目的而进行，所以其是不道德的。但是，在现代社会，人们的伦理观念已经发生了极大的转变。“性与生殖的相对分离”已为人们所接受。生殖已经不再被看作是的唯一目的和正当性理由。采此标准的人难免有持“双重标准”之嫌，对于异性恋者不以生殖为目的的视而不见，而对于同性恋者之间的与性情感却妄加指责。
虽然，同性恋者之间不能自动地生产后代，延续人种。但是，同性恋者可以借助人工授精等技术手段生儿育女或者领养儿童。这些变通措施同样为人类社会种的繁衍做出了贡献。然而，有很多人认为，同性恋者不利于儿童的健康成长。他们认为，同性恋父母可能会影响儿童的性倾向，从而使儿童由异性恋者转变成同性恋者。这种观点是毫无根据的。如果父母的行为会影响儿童，那么异性恋父母怎么会生养出同性恋者。还有人认为同性恋者不能成为合格的父母。这种观点同样是没有科学依据的。美国法院在审理BaehrvMiike时，通过大量的调查得出如下结论：“从子女成长角度来看，父母的性倾向本身不能成为判断其能否担当父母资格的标准，也不会阻碍他们成为有爱心的、成功的父母，更不会影响孩子的适应性和成长过程；同性恋父母和同性恋伴侣有潜力抚养快乐、健康和有良好适应性的子女；如果他们能够悉心照顾子女，那么可以允许其收养儿童，他们不但可以为子女的成长提供有益的父母子女关系和家庭环境，也可以和异性恋父母一样胜任父母的角色。”
（五）法律上的“罪化”、“漠视”与“去罪”、“承认”和保护
在法律史上，西方和我国都曾经将同性恋行为认定为犯罪并加以处罚。如英美等国家的“不自然罪”、“ji奸罪”和我国的“流氓罪”等。但是随着法制的进步，多数国家已经将这些罪名删除。不再认定同性为犯罪。在法律上，关于同性恋的问题走过了一条从认为其为犯罪并加以惩罚到对其加以承认和保护的曲折之路。现在不仅是在欧美等一些发达国家或地区对同性恋者给予保护，以使其免受歧视并缔结婚姻（或类似关系）和组成家庭；而且在南非等发展中国家也对其权益加以保护。虽然，通过相关立法的国家和地区还属少数，但是有理由相信：随着人权环境的改善和人们思想观念的转变，对同性恋者的法律保护将会进一步加强。但是，需要说明的是：这些法律并不是为同性恋者提供特殊利益保护，只是还其本来应享有之权利。
三、新的性规范与同性恋非为性越轨
上文从宗教、统计学、医学、伦理学和法学上分析了有关将同性恋认定为性越轨的各种观点，并对其进行了评价和批判。这些观点或是从虚幻的故事、或是从未经检验的事实、或是采取双重标准、或采取歧视待遇来看待同性恋现象。将同性恋“妖魔化”、“病态化”、“污名化”和“罪化”，没有公正、客观地对待同性恋者。这些观点与其说是确定了性规范，不如说是人们感性的恣意和认识的误区。所以，这些观点所确立的“轨”——性规范，有检验和更正的必要。随着社会的发展和人们观念的转变，有必要确立新的性规范，并对同性恋进行重新定位。
（一）新的性规范的确立
性植根于每个人的人格自身，是人的本性的体现。与此同时，性又是一种社会行为，是通过个人与社会结构的相互作用而建立起来的。性权利，是建立在内在自由、尊严和人人平等基础上的普世人权。如下这些性权利是应该值得尊重和保护的：“性自由权。性自由包括个人表达全部性潜力的可能性。然而，这排除了在任何时间和情况下的，任何形式的性的强迫、剥削与虐待。性平等权。这是指免于任何形式的歧视，无论是性、性别、性取向、年龄、种族、社会地位、、身体和精神残疾。性结合自由权。这意味着结婚自由、不婚自由、离婚自由和建立其它类型的负责任的性结合关系的自由。”在尊重这些基本权利的基础上，笔者借鉴其他学者的观点，认为在当代社会应该确立新的性规范，即成人之间、自愿、私密和无害他人。
成人之间，指与性关系的当事人应当达到法定年龄。这是对于未成年人的保护。作为一项比较重大的行为，需要当事人具有相应的认知能力和控制能力。此一条件的目的在于使未成年人免受害。自愿，指从事与建立性关系应当尊重当事人的意志，没有任何形式的“强迫、剥削与虐待”。私密，指应该在私密场所进行，以防有伤风化和有碍公序良俗。无害他人，指和性关系应无害于任何他人和整个社会公益。性自由是一种权利，但这种权利却不是绝对的、无限制的自由。应该遵守一定的规则、受到一定的约束。笔者认为，在当下，上述四个要求是比较合适和正当的。
（二）同性恋的重新定位
成人之间的、在私密场所进行的、自愿的同性，是符合上述新的性规范的。因此，不能笼统地、绝对地将同定位为性越轨。同性之间的恋情也是人类可宝贵、可尊重的真挚感情。因为它与异性恋情无异，都是人类真挚感情的表白。它也能给当事人带来心灵的愉悦与情感的满足，对己有利而无害他人。
上述标准的确立，不再从的对象上来简单地对其加以定位，而从更高层次的人权保护、人格尊严的尊重的角度对性进行规范。同性恋者之间的爱恋与只要遵守了上述规范，那么他就同样是应当得到尊重和保护的，是值得人们珍视和公正对待的。而异性恋者之间的爱恋与行为只要违犯了上述规范，同样是受到人们谴责和鄙视的，受到道德谴责或法律制裁。
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图灵是20世纪三四十年代英国著名的数学家、逻辑学家,也是计算机科学的奠基人,被称为“计算机科学之父”、“人工智能之父”。二战爆发后,英国对德国宣战,图灵入伍,开始在情报中心服役,主要任务是破译德军密码。他破译的情报在诺曼底登陆等重要军事行动中发挥了关键作用,使二战提前两年结束。图灵因此获得国家荣誉“不列颠帝国勋章”。
但图灵是一名同性恋者,1931年考入剑桥大学国王学院后,他便与两个著名同性恋者――经济学家约翰・梅纳德・凯恩斯、小说家E.M・福斯特关系极好。1952年的一个傍晚,图灵在电影院门口遇到19岁青年阿诺德・穆雷,对他一见如故,并约他到家中过夜。
可不曾想,穆雷却抓住了图灵是同性恋者这个把柄,企图敲诈。因为根据英国1855年刑法修正案,“男性与男性发生有伤风化的行为”属于犯罪行为。然而面对警察,图灵坦陈自己就是同性恋,但不认为这有任何错,因此被控“严重猥亵罪”,被迫接受“化学”,即女性荷尔蒙注射,令其消减。这也正是布朗在道歉声明中所指的“非人待遇”。
被“”后的第二年,42岁的图灵不堪其辱,吃下在有剧毒的氰化钾中泡过的毒苹果愤然自尽。后来,苹果电脑公司为纪念他,才将缺了一口的苹果图案作为其商标。
要么坐牢,要么
虽然图灵死后,无数人抗议英国政府的所作所为,但这并没有阻止“化学”在全球扩张的脚步。英国、法国、瑞典、德国、丹麦、加拿大以及美国几个州,这些年一直在推行这种针对性犯罪者的药物控制法,但大部分国家均采用自愿原则。比如在英国,司法机关就会首先向罪犯发出信件,告诉他们“这些药物会抑制,尽管你还能有,但会非常困难,不过可以调整剂量,使你能够与另一半发生性关系。”
然而,2009年9月底在巴黎附近发生的一起谋杀案使得法国当局开始考虑对屡教不改的“性惯犯”进行强制“化学”。
9月28日,法国妇女玛丽・克里斯蒂娜・奥多在枫丹白露森林跑步时遭到绑架后被勒死。经警方调查,凶手是有罪前科的47岁男子克吕。克吕2002年过一名13岁女童,因此获刑11年。他在狱中表现良好,2007年提前获释。克吕的身份曝光后,舆论大哗。不少民众和政府官员纷纷指责有关部门执法宽松,对获释惯犯监管不力。
为平民愤,10月2日,法国内阁举行了一场有关犯罪预防的会议,总理弗朗索瓦・菲永在随后举行的新闻会上说,法国政府“不排除”推广“化学”的可能性,政府正在准备相关立法程序。马上出台的新法案或将不再把“化学”视作“在押服刑犯人”的“自愿行为”。就如法国司法部长米谢勒・阿利奥・马里对新法规的解读:“要么坐牢,要么‘化学’,二选一。”
同处欧洲的波兰,先于法国在9月25日通过了新法案,规定“15岁以下儿童或者近亲的娈童癖罪犯,必须在出狱前接受‘化学’”。
至于俄罗斯官员,则在9月30日称,俄罗斯也正考虑修改相关法案,对14岁以下儿童的罪犯强制施以“化学”。
为何波兰、法国、俄罗斯三国会先后提出对性犯罪实施强制“化学”,大概和此种方法短期内打击罪案立竿见影的效果有关。据瑞典、冰岛、丹麦和挪威四国统计数据显示,“化学”可以有效减少恋童癖者犯案的次数,当地此类案件发生率已经由40%减少到了5%。
生理手段如何治愈心灵的灰暗
虽不能否认“化学”的效果,但是,这一做法的“可行性”却在西方多个国家引发争议。其焦点在于,“化学”是否违背医疗道德以及侵犯人权。
从2000年到2006年,捷克有大约300名性罪犯被施行“化学”。2007年,欧洲议会“反酷刑委员会”批评捷克当局的“残酷”做法。其在一份公开报告中对是否应当把这种“不可逆转的手术”用于人类表示巨大的怀疑。
随着“化学”的普遍推广,不断有医学专家担心起药物的副作用。除了可能造成当事人的女性化倾向,更重要的是,它对肝脏及心脏都有影响,容易引起糖尿病和肝脏病变等。而且,进行“化学”时,注射或口服的剂量也要严格控制,一旦过量,接受者可能一辈子丧失。
在心理学家看来,很多性惯犯的犯罪行为往往是由复杂的家庭、社会等因素造成的。倘若只找出生理原因,而不同时检讨其他成因,很难想象犯会因此变老实。只要犯的攻击倾向仍在,即使无法再以性器官攻击他人,也会使用其他工具,出现更加残暴的行为。
无论人权组织、医学专家,抑或心理学家,之所以不把“化学”视作灵丹妙药,或许在他们看来,对待罪犯不单要惩戒,重要的还是应给予其心灵的治疗。而冷冰冰、简单化的生理手段,永远无法治愈人心的荒芜与灰暗。一如我们对待盗窃,不能妄图以断其手足一劳永逸地解决问题。毕竟,人性没有那么简单。
名词解释
论文关键词 无被害人 犯罪化 非犯罪化
一、无被害人犯罪的理论发展
20世纪五六十年代，欧美国家在民权运动的推动下，掀起了一场刑法“脱伦理化运动”，反对道德高度刑法化和刑法高度道德化，提出要去除刑法的道德层面，将刑法中的纯道德部分剔除。他们认为，一个行为是否构成犯罪不应该以行为是否符合道德要求来判断，而应以行为的社会的直接破坏程度来衡量，因此，导致了诸如同性恋，读博，堕胎等都是无被害人犯罪，不应当将他们作为犯罪来对待。1957年，英国沃尔芬登报告的发布，明确区分了犯罪与背离行为，并且旗帜鲜明地主张法律只应该关注前者。同时，该报告在评论有关同性恋问题之后，提出一项建议，认为同性恋是当事人之间自愿发生的私人道德行为，不应该受到法律的处罚。这一报告直接导致的结果是英国讲年满21周岁的男性之间的自愿同性恋行为除罪化。之后，西方国家开始以无被害人犯罪为口号开始刑法改革。荷兰更是十分前卫，不仅推动同性恋，吸毒非犯罪化甚至合法化，而且率先通过了立法讲安乐死行为非犯罪化。从国外的发展状况来看，对于“无被害人犯罪”的立法基本呈现非犯罪化得趋势。因此，以下都是对这一趋势的探讨。
二、无被害人犯罪的概念探析
要研究无被害人犯罪的刑事政策和立法趋向，必须首先清楚无被害人犯罪的含义。“被害人”一次来源于拉丁文中，原意有两个：一个是指宗教仪式向神供奉的贡品；二是因她人行为而受伤害或受阻碍的人。在犯罪学和刑法领域中，采用的是第二种概念，指因加害人的行为而遭受损害的人。一般认为，被害人有狭义和广义之分。狭义上，被害人仍然指传统的自然人个人，广义上，被害人还包括法人，国家等非实体形态。在刑法学意义上，并不存在所谓的无被害人犯罪，刑法规范中的犯罪所指被害人不仅包括自然人，还包括其他。因此，我们不能采用刑法学的观点，而是应从犯罪学的角度出发，研究和探讨被害人。我们可以很明显的发现，被害人就包括直接被害人和间接被害人，当自然人作为被害人的时候，都是作为直接的受害人的角色，而国家，社会作为被害人的时候，都是通过行为的影响，对社会风气和道德产生不良作用，进而导致国家和社会“间接被害”。因此，我们所研究的无被害人犯罪仅指无直接被害人的犯罪，不包括社会，国家作为间接被害人的情形。
关于无被害人犯罪主要有以下几种观点：
第一，无法益侵害说。该学说认为，无被害人犯罪不对刑法所保护法益产生侵害的犯罪。但是根据刑法理论，无法益侵害则无犯罪，又何来无被害人犯罪一说。同时我们讲犯罪学意义上的概念拿到刑法学中，我们会发现，无被害人犯罪同样是侵害刑法所保护的法益的；第二，自愿行为说。学者Edwin·M·Schur最早就提出，无被害人犯罪是指当事人之间自愿的行为，诸如赌博，卖淫之类。但是，很明显，行为人自愿并不等于该行为无罪；第三，伦理保护说。我国学者王恩海认为，无被害人犯罪不同于传统犯罪，是指专门保护宗教和道德，出于人的本性实施的，同个人的利益无关的犯罪。需要指出的是，虽然刑法去道德化的呼声高涨，但是刑法是最低的道德标准这点还是不容置疑；第四，被害人不明显说。首先表述上有问题，被害人不明显这一概念太迷糊。其次，被害人不明显代表的是有被害人，只是处于不易发觉的状态。
关于无被害人犯罪有以下几个特点：
第一，犯罪人数多。在整个刑法中，这一类犯罪的罪名并不多，比其他类型的犯罪的罪名都要少，但从被捕者人数来说，，无论是相对人数还是绝对人数，都是相当多的；第二，犯罪的隐蔽性。由于无被害人犯罪绝大部分都是双方或几方当事人相互同意的自愿行为，该行为不会像杀人、抢劫一样有一个显眼的事实出现的公众的眼前。同时，丧失当事人的举报之后，行为很难被主动发现，导致了即使主动侦查，效果也是甚微；第三，控制犯罪的成本高。由于该类犯罪的人数多，隐蔽性强，必然导致需要花费大量的人力物力才能应对；第四，犯罪的界限不明确。由于不同的实际情况，国内国外，甚至国内不同地区对这一问题的看法都不相同。某些犯罪在一个地区被认为是犯罪，到了另一个地方可能成为合法。
三、无被害人犯罪无罪化的必要性分析
作为犯罪学意义上的无被害人犯罪与其他犯罪相比，其并没有直接侵害被害人，而是其行为与主流价值想冲突，进而影响了社会的善良风俗和道德要求，而被纳入刑法规范的调整范围。正如前面所述，无被害人犯罪指没有侵害直接被害人的犯罪，对刑法所保护法益的侵害较小或者是间接的，应当根据实际情况对其进行除罪化或者轻罪化。
但有学者认为，虽然无被害人犯罪侵害的对象没有像杀人、抢劫那么明显，造成的后果也没有那么严重，但是，如果讲此类犯罪除罪化或者轻罪化，必然导致社会秩序的破坏。众所周知，赌博的危害不仅仅在于其赌博本身，嗜赌者可能因为赌博而丧尽家财，沦落意志，进而引发杀人、抢劫等防醉，将道德风险转化为法律风险。基于这些理由，反对这些犯罪的无罪化或者轻罪化。但是，社会发展中，随着主体多远化，社会生活的多远，思想也随之呈多元化状态。在整个思想结构中，大部分还是处于主流思想，比如吸毒有害，恋爱为异性之间。与此相反，与无被害人犯罪相关的思想及行为皆处于附属地位，假设对其犯罪化处理，这相当于以大部分人的思想来压迫小部分人的思想，明显与社会自由民主的进程背道而驰。其次，这些都属于道德范畴，一个人是否道德高尚，是否自律自己，并不能通过刑法来解决。适用刑法导致的交叉感染反而降低一个人的道德。刑法作为最严厉，也是最后的惩罚手段，我认为其目的是在刑法让人产生的畏惧之心，而不是它的教育作用。笔者接下来从以下几方面来阐述无被害人犯罪无罪化的必要性：
第一，国家刑罚权的适用考量。国家刑罚权的刑事首要的原则是正义的原则。一个国家应该切记不要一味追求社会利益而颁布任意侵犯公民个人权利自由的刑事法律。在用刑罚创制人们的行为规范时，面对多数人的价值观念和少数人的价值观念冲突时，理性的天平应该是在两个之间尽可能寻求一种妥协方案，而不是倒向多数。少数人的社会价值观并没有严重侵害大多数人的利益时，刑罚却要对此刑罚进行规制，这似乎有顺我者昌逆我者亡的意思。如此扩大犯罪圈，有违刑罚维护社会秩序的根本目的。
第二，刑法的谦抑性。刑法的谦抑原则，又称必要性原则，指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。指立法机关只有在该规范确属必不可少且没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的前提下，才能将某种违法行为设定成犯罪行为。刑法谦抑原则的基本内涵包涵了刑法的宽容性，刑法的补充性，刑法的经济性。
在刑法的宽容性上，宽容是急于平等的自由精神而表现出的对不同生活方式、价值观念、爱好情趣等的容忍、尊重，以及在这种雅量与胸怀中所深藏着的平等包容精神。刑法作为政治制度的重要组成部分，也可以从宽容这一视角加以考察。法律包括刑法的建立旨在维护社会秩序和公民权利，在自由民主主义盛行的今天，刑法本着以惩罚犯罪行为的态度，过多的介入社会生活的方方面面，必然压缩公民行为的空间。因此，只要某些行为有其他规范可以规制，或者对社会根本价值不产生动摇，刑法就不必介入。
在刑法的补充性上，补充就意味着刑法不是首选。刑法作为最严厉的惩罚手段，作为最后一道法律防线，必然要求立法者在进行刑事立法时进行严格的考量。法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。
在刑法的经济性上，经济性不仅适用在金融领域，同样也适用的法律之中。随着犯罪种类和犯罪数量的迅速增加，人们开始意识到，目前的司法资源和司法手段已经不能满足犯罪的需要。在这种情况，人们开始注意刑法的经济性，即希望以最小的投入获得最大的收获或者效应。从社会资源的合理分配和社会活动的效益原则出发，刑事政策在界定应当予以犯罪的行为范围时，必须充分考虑某一犯罪化决策所可能达到的社会效益和经济效益。所以从谦抑性的角度看，无被害人犯罪需要无罪化。
第三，司法资源的有限性。司法资源的有限性在刑法谦抑的经济性中已有所体现。市场需要合理的资源配置体系，同样法律也需要配置资源。法律和市场一样，背后支撑的资源并不是无穷的，而是有限的，甚至是稀少的。当我们不能为刑法提供足够的财力和物力的时候，我们同样也不要求刑法向我们提供无止尽的法律制约。由于刑法的滞后性和稳定性，加上经济和社会的迅速发展，不断涌现出各种犯罪，不仅是我国，西方发达国家亦是，昔日的刑法已经不能应付日益庞大且复杂的社会形势。以有限的资源处理社会的方方面面必然导致效率的底下，最差的结果是首尾皆无法顾及。
第四，社会的发展。刑事立法与其他的社会现象一样，并不是孤立的存在的，而是与所处社会的政治、经济、文化有关。纵向来说，随着时代的发展，某一曾经犯罪行为可能逐步为社会所容忍，逐渐丧失了犯罪的基础，而被排除在犯罪的范围内。同时，各国的政治经济文化基础差异较大，产生的结果就是某一行为在一国是犯罪的，但在另外一个国家却完全是合法的。因此，是否犯罪化必须结合当前的实际情况，否则会适得其反。在这个大行提倡自由和民主，思想极度开放的时候，人们的宽容心和容忍度甚于以前，某些犯罪在人们眼中已经丧失了惩罚它的必要。反而，过多的犯罪化会动摇刑法的信心，导致对刑法遵守的不自觉，进而导致刑法效率的低下。这是无被害人犯罪无罪化的重要原因。
【关键词】 同性恋； 权利； 保障
性取向的多元化以及在性取向上少数群族的存在是―种亘古以来就存在的社会现象。同性恋(homosexuality)一词则是德国医生Benkert于1869年创造的。它是指对异性不能做出性反应，却被与自己性别相同的人所吸引。法律界和医学界对同性恋的认识已经历了一个罪行化-病理化到非刑事化-非病理化的曲折进程。在西方国家，人们对同性恋这种亚文化现象，逐渐从不理解和歧视转变为理解和宽容。在中国(本文特指大陆地区)，随着近年来国内国际环境的变化发展以及人们观念的改变，同性恋群体也逐渐浮出水面。据中国社科院研究员李银河教授根据国内外的权威调查推测出，中国同性恋者有3900万到5200万左右[1]。但由于中国传统文化的禁忌以及现行法律规定的模糊，大多数同性恋者的生存状态堪忧，基本权利得不到有效保障。因此，笔者希望通过对同性恋这一弱势群体权利的探讨，提高人们对同性恋群体的关注和理解。
1 加强同性恋群体权利保障的必要性
2004年我国政府将“国家尊重和保障人权”写入宪法，并先后批准或加入了二十几个国际人权公约。国人的维权意识高涨，维权活动频繁，中国正步入权利的时代。在这种时代背景下，我们不能忽视同性恋群体的权利要求，加强对同性恋群体权利的保障有其特殊的必要性。
1.1 促进同性恋群体生存状态的改善，构建和谐社会的需要
2001年4月20日，第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》将“同性恋”从精神疾病名单中剔除，实现了中国同性恋非病理化。人们对同性恋认识也进了一大步，而且中国法律对同性恋没有明确禁止的规定，因此从总体上看，社会对同性恋的宽容度在增加。但就目前的境况而言，同性恋群体大多仍处于“地下”活动状态，他们的正当和合法权益得不到保障。有的受到罪犯的袭击，或被其他同性恋者，或被知情者敲诈勒索。也有的因同性恋身份及其活动被单位开除，被家人逐出家门，被送到精神病院，或被作为“流氓”受到政府部门处理。这种种不正常现象反映出中国同性恋群体游走在法律与伦理的边缘，在自我内心挣扎和社会规范的“逼迫”下艰难的生活。据报道，中国同性恋人群中60%的人感到极度痛苦，30%到40%的人有过强烈自杀念头。为此，应对同性恋者的合法与正当权利予以明确的确认以及及时有效的保障，使他们得到法律上的公平待遇和观念上的平等对待，使他们的生存状况得以根本改变。再者，5000万的同性恋人群不是一个小数目，这个群体的稳定和发展关系到整个社会的和谐稳定。而目前因同性恋群体的权利缺失导致的同性恋群体与政府之间、与社会之间，甚至同性恋群体内部的混乱状况，给国家和社会的安定有序造成极大的障碍，因此加强对同性恋群体的权利保障也是维持社会稳定，构建和谐社会的迫切需要。
1.2 顺应同性恋合法化的国际潮流，健全我国权利保障的法律体系的需要
由于西方社会的历史文化传统和经济发展状况，同性恋权利的保护在欧美已成为一个热门话题，许多国家已经通过立法来保障同性恋群体的权利。欧洲的丹麦、挪威、瑞典、荷兰、匈牙利、冰岛、比利时、法国、德国、芬兰、英国等国家，以及北美的加拿大，美国部分州，都出台了有关同性恋权利义务的法律文件，赋予了同性恋群体的合法法律地位，使其权利保障有了法律依据。而在中国，尽管法律没有禁止性规定，同性恋群体的生存条件相对宽松，但法律无规定的同时也导致了同性恋法律地位的模糊，从而使涉及到同性恋问题的执法和司法活动无法可依，随意性很大，不可避免的侵害到同性恋群体的权益。同时也使“同性恋群体对自己行为可能造成的后果也是模糊不清的”[2]，许多同性恋者感觉安全程度不高，认为自己的行为是“有危险的”。而法的一个重要作用是它的预测性，法规范的存在也意味着行为预期的存在。立法的缺失使同性恋者无法预测自己行为的后果，继而不愿甚至不敢行使本属于自己的权利。因此通过立法加强同性恋权利的保障是一个重要途径，并对我国现有的对少数人权利的法律保障范围予以了扩充。而且随着国际经济和文化交流的增多，国际间人员往来的频繁，将同性恋权利法律化也是顺应国际潮流的举措，有利于在全球化的大背景下健全我国权利保障的法律体系。
1.3 引导人们客观、公正认识同性恋现象的需要
在西方，对同性恋的认识从歧视到相对宽容，是经过一段漫长、曲折的过程的，虽然现在许多国家已经把同性恋甚至同性婚姻合法化了，但是仍然还有一部分人公开反对它，这就是人们价值观念的不同。在中国，受传统观念的影响，不仅众多非同性恋者对同性恋持忽视和蔑视态度，甚至相当一部分同性恋者自身在传统文化的禁忌面前，也认为自己的同性是不道德的、可耻的、下流的。但我们应该认识到，同性恋不过是一种与众不同的生活方式，“同性恋不是一个道德问题，它与道德无关”（李银河语）。因此，对同性恋进行道德上的否定评价是对同性恋的错误认识。实际上，同性恋者作为和异性恋者一样的“自然人”，理应享有“人之为人所有和应有的权利”，不应因其性取向的不同而受到歧视和不公正对待，这是对同性恋群体正确认识的前提和基础。因此，应通过立法、司法和社会舆论等多种途径，加强对同性恋群体的权利保障，引导全社会来关注同性恋的权利，从而使人们认识到同性恋者与异性恋者的同质性，培育一种体现人文关怀的法律环境和社会氛围，使人们客观公正地认识同性恋现象。
2 同性恋群体需要保障的具体权利
针对目前同性恋群体所面临的权利被侵害的现状，综合分析具体的侵害事件，我们认为同性恋群体有下列需要首要保障的具体权利。
2.1 人格尊严
我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这是我国宪法对人格尊严的明确规定。人格尊严是公民作为一个人所应有的最起码的社会地位，并应受到社会和他人最起码的尊重[3]。人格尊严包含两层含义：一是作为宪法权利的人格尊严，主要表现为公民相对于国家公权力而享有的权利。二是作为民事权利的人格尊严，表现为公民个人对抗其他公民而拥有的权利。因此，无论是在公法意义上，还是在私法意义上，人格尊严都是公民的一项重要权利。而目前我国社会对同性恋的态度是蔑视甚至歧视的，同性恋者的特殊性取向一旦公之于众，经常被视为异类，不为主流社会所接纳，得不到社会和他人的起码尊重。而且有关政府执法部门也常常对同性恋群体的活动视为妨碍治安管理的“流氓”活动而予以处罚。因此，同性恋群体无论在道德上还是法律上都没有一个明确的地位，使他们的活动不得不转入“地下”。所以对同性恋人格尊严的保障是使这个特殊群体在“阳光下”得以生存的基本前提。
2.2 平等权
平等权是人们所享有的一项宪法基本权利，但与其他基本权利不同，平等权在整个宪法的基本权利体系中具有一定的超越地位。它通过男女平等、政治平等及社会经济平等等具体的基本权利来体现其作为一种基本权利的具体内容，因此是一种原理性、概括性的基本权利[4]。平等权从法律上说，首先是指公民依法与其他公民平等地享有多种权利；其次是指国家及其政府对公民的各项权利的行使都应实施同等的待遇与保障[5]。我国宪法中的诸多条文也规定了公民所应享有的平等权。而目前我国的同性恋群体则处于一种不平等的生存状态中，尤其体现在社会经济权利的不平等。同性恋者在教育、劳动、就业、参加社会活动等方面没有享有和异性恋者同样的权利，比如有的同性恋者的身份一旦公开便被单位开除。而且部分政府部门用“有色”眼光看待同性恋者，对其权利行使不实施同等的保障。因此，平等权是同性恋群体得以自由发展的保障。
2.3 人身权
公民人身不受侵犯是世界各国宪法公认的基本人权之一。人身权的权利主体是每个社会成员，并不因同性恋者的特殊性取向而将其排除在外。但现阶段我国存在的问题是同性恋者与性有关的人身权得不到保障，原因归咎于我国刑事立法的缺陷。根据刑法规定，与性有关的罪名有罪，奸淫罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪。这里规定的犯的行为对象只有妇女和儿童。但在实践中，被犯的不只是妇女和儿童，有些同性恋者为了满足自身，对其他同性恋者实施。根据现有法律显然不能对施暴的同性恋者进行刑事处罚，而只能由被侵害的同性恋者对其提起民事赔偿。此外，刑法规定的性犯罪的主体被默认为男性，对于女同性恋者犯其他女同性恋者的情况是否可以适用现有规定，法律也未有说明。这种情况在实践中比较少见，但从理论上说不是绝对不存在的。因此，必须通过完善法律规定来保障同性恋群体与性有关的人身权。
2.4 隐私权
隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、窥探、搜集、利用和公开的一种人格权。在目前主流文化还不能接纳同性恋的情况下，同性恋者应享有个人隐私权。任何单位、组织、个人除法律另有规定外不得泄露其姓名、住所、工作单位、通讯方式和病史等资料。对于涉及同性恋者的性犯罪等案件，人民法院一般应以不公开审理为宜。各类公共传播媒体包括网络也不得披露该同性恋者的姓名、住所、照片以及其他可能推断出该同性恋者的资料。
2.5 婚姻权
同性婚姻的诉求整体上来说是世界范围内同性恋谋求身份认同的一部分。目前，欧美一些发达国家已经出台了相关法律，赋予同性恋者同等的婚姻权利。在中国，同性婚姻是否应该被法律所确认仍存在较大争议，反对的声音很大。但我们应看到，同性婚姻实际上涉及到基本人权问题，即禁止同性婚姻是一种性别歧视，是从根本上维持性别间分明的二元界限和祀奉家长制的、以异性恋配偶为中心的认可机制。这种禁止是基于性别的分类，是为性别歧视服务的，基于性倾向来否认婚姻权是错误的[6]。此外，就中国的具体国情而言，中国的同性恋受制于中国传统文化的压力，选择单身的极少，大多被迫步入形式上的异性恋婚姻。但由于其特殊的性取向，必然会导致其婚姻中潜在不稳定因素。而且目前绝大多数同性恋者都没有固定的同性，较为混乱，这也成为艾滋病传播的诱因。因此，通过立法赋予同性恋群体婚姻权是十分必要的。
3 我国同性恋群体权利保障体系的构建
如前文所述，在我国这样一个传统主流文化浓烈、异霸权较为严重的国度里，同性恋群体的合法法律地位和平等权益还远未确立，歧视、偏见仍然很重；同性恋群体的生存空间还较为狭窄。目前，人权保护已成为一种国际语言，如何在我国特定的文化背景和具有特色的法律框架中消除对同性恋者的歧视，从而保护这一群体的合法权益呢？笔者认为应从以下几方面构建我国的同性恋群体权利保障体系。
3.1 立法保障
虽然目前我国同性恋群体权利无法保障的根本原因在于主流社会观念对同性恋现象的不认同，但立法的缺失更加大了这种不认同，因此有必要通过立法的完善来保障其权利的实现，从而实现从制度认同向观念认同的转变。立法的过程应是循序渐进的，通过借鉴国外同性恋立法的经验，结合中国的具体国情，我们认为应分三个阶段。
1、制定专门针对同性恋群体权益保障的单行法律，如《反歧视法》和《同性恋者权益保护法》。同性恋者受到不公正对待的主要原因在于社会的歧视，《反歧视法》的立法目的之一就在于破除人们对同性恋者的歧视，通过对歧视者予以相应制裁来保障同性恋者的平等权益，强调对同性恋者人格的尊重。有幸的是已经有学者在呼吁此法的出台，著名同性恋问题研究专家张北川教授和社会学家李银河教授都呼吁尽快出台《反歧视法》。而制定《同性恋者权益保护法》的根据，一是因为同性恋者被侵害的事件屡有发生，其二是因为同性恋权益保护的相关立法是符合我国对少数群体的保护习惯的。如妇女、老人、未成年人本来也是作为普通公民，但为了保护他们作为少数特殊群体的权利，也制定了相应的单行法律。因此，为了更好地保护同性恋者的权利，很有必要单独制定《同性恋者权益保护法》。
2、修改刑法关于性犯罪的若干规定，以保障同性恋者的人身权。如前文所述，刑法规定的模糊使得针对同性恋者的性犯罪行为得不到法律的制裁，司法部门处理该类案件只能依据少量的司法解释与内部文件，这就给办案带来一定的困难。单纯因为实施非法者与受害者的性别相同就不能对实施非法者进行刑事处罚，这显然不符刑法基本原理，也使同性恋者人身权的保障处于一个不确定的状态。
3、制定规范同性恋权利义务关系的法律法规。基于中国国情，笔者认为这类法规范的制定应分两步走。
第一步，制定规范同关系的法规。我们这里强调的是伴侣关系，而不是婚姻关系。因为从中国目前对同性恋的社会认同度以及法律环境来看，用立法确认同性婚姻关系的时机尚不成熟，而仿照西方国家制定“注册伴侣法”或“同法”来满足同性恋者在婚姻方面的需要，不失为一种折衷的好办法。根据德国慕尼黑大学教授、法学博士M•克斯特尔对西方国家同性恋关系立法模式的分类，我们认为中国目前宜采用登记伙伴式的立法模式[8]。在此模式下，由专门的登记机关（如民政部门）对有共同生活意愿的同性恋者予以登记，保护他们之间的合法权利不受第三人的干涉和歧视。同时规定伙伴关系存续期间双方的权利义务。伙伴关系的解除也须向法定部门（如法院）提出申请。这样就为以后制定同性婚姻法奠定了良好的基础。
第二步，用婚姻法的形式确认同性关系。这是在人们对同性恋现象和同性恋群体的认识逐渐趋于理性，社会对同性恋群体有极大包容性的情况下采取的立法模式。人们对婚姻主要存有心理、情感、生理、生活四个方面的需求，同性恋者已被证明非医学疾病，其与异性恋者同样存在上述四个方面的需求，所以应当受到法律的保护。而且法律所保障的婚姻是许多合法权益的源泉，包括优惠税收、继承权和保险资格，移民权和监护权，因他人疏忽导致伴侣死亡后的采取法律行为的权利，到医院探望的亲属优先权，殡葬决定权，等等。这是通过制定同法规所不能比拟的。因此将同性婚姻写入婚姻法是大势所趋。
3.2 司法保障。在现有立法对同性恋权利的保障出现缺失和空白的情况下，我们还可以依据现有的法律法规，通过司法途径对其正当权益实施保障
1、司法机关工作人员应充分认识到同性恋者作为一个“自然人”应享有的诉讼权利，不可在判案过程中掺杂不正确的道德判断，而影响同性恋者实体权利的实现。
2、法院对涉及到同性恋的案件，依据现有法律规定灵活处理，做到判决结果的合法公正。如对于正在同居的同性恋者来说，他们的利益在目前的法律框架里是有保障的，他们享有公民应当享有的一切权利。同居期间所得的财产，可视为共同购置财产，按照民法中关于共有财产的规定来处理。至于继承问题，虽然不能以配偶的方式继承，但仍可通过遗赠的方式送给对方。同时，同性恋伴侣还可以对自己财产的归属作约定，比如生前立下遗嘱等，只要这种约定真实，不违反法律和社会公共利益，就具有法律效力。
3.3 社会保障
立法的完善和司法工作的改进只是制度上对同性恋群体权利的保障，更重要的一方面是要改变全社会对同性恋群体的歧视态度。而要做到这一点必须要重视社会保障对维护同性恋者权益的作用。
1、广泛开展关于同性恋现象的宣传和教育活动，改变人们对同性恋的陈旧观念，消除社会对同性恋群体的歧视，加强社会大众对社会生活多元化的认知以及兼容心态。只有学会接受别人，学会理解和平等对待少数特殊群体的存在，才有可能真正了解和理解少数族群利益和需求，才能逐渐将包括同性恋者接受到整个社会生活大环境中，改变其被边缘化的现状。不少同性恋者认为，自己所面临的最大困境不是没有合法地位的问题，而是社会观念对同性恋的不理解、不接受、不宽容。有的同性恋者甚至认为“现在不是社会怎样帮助我们，而是我们怎样帮助社会”。这说明同性恋群体迫切希望得到社会的理解和包容。当然，这种宣传和教育活动必须是由政府来主导和推动的，社会力量予以辅助。因为政府的认可将使社会舆论导向朝有利于同性恋者的方向发展，从而形成各群体之间宽容、和谐的社会氛围。
2、政府和社会在对社会公众进行宣传教育的同时，要对因被歧视而产生心理障碍的同性恋者进行心理辅导和心理治疗。有关专家曾对生活在大中城市、受过良好教育、相对年轻和“活跃”的男同性恋者进行调查，结果显示，同性恋者的心理健康状况十分令人担忧。30％~35％的同性恋者曾有过强烈的自杀念头，9％~13％的人有过自杀行为，超过半数的人由于不被理解，感到很痛苦并严重影响生活和工作。通过心理辅导和心理治疗，使他们学会在目前的困境中如何调整心态，规划人生。
3、建立同性恋群体自己的社团。结社自由具有保障公民个人权益的重要价值。同性恋者作为公民社会的一员，同样可以行使结社的权利，组建自己的社团。一方面，社团可以为同性恋者提供医学服务和心理指导。另一方面，还可以使同性恋者从被动接受帮助转变为主动争权、维权。其一，同性恋者的权益一旦受到侵害，可由社团出面同侵害方交涉。因为社团是个人的联合，个人做不了的事，社团或许能因其人力、智慧、财富、影响上的优势而轻易实现。其二，同性恋群体可以通过社团实现政治参与，影响关系到自身权益的政策、法规的制定和实施。“在民主制度下，谁也对抗不了多数。”[8]通过民主程序而制定出的法律也可能侵害少数人的利益。同性恋社团作为其成员的利益代言人，可以向公共决策层表达自己的利益诉求，使政府从同性恋群体的权利和利益着想，对法律政策做出修正，从而从制度层面保障同性恋群体的正当权益。值得高兴的是，我国首个由同性恋志愿者组成的民间组织―浙江同志爱心工作组已于2005年8月14日成立。该组织将协助卫生部门在同性恋人群中进行艾滋病防治干预，同时设立“健康情感热线”，为“圈内人”提供帮助[9]。但这样的组织目前数量很少，而且其组织规模和工作内容都有待扩充。
参考文献
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3 李步云.宪法比较研究[M].北京：法律出版社，1998，479.
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5 韩德培.人权理论与实践[M].武汉：武汉大学出版社，1995，442.
6 王丽萍.同性婚姻，否定、接受还是对话?―法律、道德与伦理文化的审视[J].文史哲，2004，（4）.
7 M.克斯特尔著，邓建中译.欧洲同性恋立法动态的比较考察[J].比较法研究，2004，（2）.
7 [法]托克维尔著.论美国的民主[M].商务印书馆，1997：282.
死者赵志伟的母亲刘国芬：一直在找，就是问同学啊，他一个班不就是几十个同学嘛，是我认得的同学我都找一遍都问一遍。
记者：问的结果呢？
死者赵志伟的母亲刘国芬：问的结果呢，都是不知道。
解说：赵志伟是刘国芬的大儿子。2003年6月1号，正在怀远县双桥中学读高三的赵志伟突然在学校失踪了。高中即将毕业，高考在即，儿子突然下落不明，作为赵志伟的父母坐立不安，他们一趟趟地到学校打探消息。
死者赵志伟的母亲刘国芬：我这个眼睛都哭瞎了，都小了，眼泪都哭干了。
解说：儿子怎么会不知去向？老两口寝食难安。就在这时，一个神秘的电话打进了赵家。
死者赵志伟的父亲赵进：（电话说）赵志伟出去打工去了，不想考试了，他说你们不要找他，你找他找不着。
解说：再过几天就是高考，自己的孩子怎么会突然不想考试而外出打工？而且孩子为什么不亲自来告诉父母呢？这个电话到底是谁打来的呢？尽管这个神秘的电话给老两口传递了一个消息，儿子外出打工去了，但是夫妻俩的疑惑和担心一天也没有消除过，母亲刘国芬还是到处寻找儿子的下落。
死者赵志伟的父亲赵进：他妈偏要下去找，我讲下去找，这个世界这么大，你到哪去找呢？他只有打电话和你联系，家里一打电话过来，我们就忙的啊，就是接电话，看可有消息。结果也没有。
主持人：儿子吉凶未卜，赵志伟的父母度日如年，在极度的煎熬中，八个月过去了。八个月的时间可以平息很多事情，然而却平息不了父母对于儿子的挂念。谁也不会想到，就在此时一桩震惊双桥镇的事情发生了。
解说：2004年2月9号，双桥镇农民张老汉在清理自家菜园边的水沟时，发现了一颗带着匕首的人头。
安徽省怀远县双桥镇农民张殿富：锄出来的是头，我仔细一看，还是个杀的人头呢。右眼里插着一把刀，刀把子拽断了。
解说：案情重大，怀远警方迅速介入，成立专案组展开调查。破案的当务之急，就是确认死者的身份。
安徽省怀远县公安局副局长王超：我们在发现这个人的尸体的时候，已经成白骨化了，整个尸体已经不复存在了。只有一些衣服和骨骼。
解说：与此同时，赵进、刘国芬夫妻俩也知道了这个消息。
死者赵志伟的母亲刘国芬：我都意识到了。我说肯定是俺的孩子，因为这双桥附近都没有失踪人员，就是俺一个孩子失踪了。
解说：警方从现场发现了赵志伟的学生证，而且通过技术鉴定，证实死者正是赵志伟！
死者赵志伟的母亲刘国芬：当天我都吓傻了，就不知道哭了，三天以后，才缓过来，才知道孩子没有了。
解说：根据现场警方判断，死者为他杀。那么，是谁杀害了赵志伟呢？
安徽省怀远县公安局刑警大队大队长卢新武：一个是家庭内部有没有矛盾，另外就是家庭外部有没有因为家庭矛盾引起的会杀害赵志伟的情况。
解说：通过对死者家庭的调查，警方了解到，赵志伟的家庭生活一向和睦，父母都是本本分分的农民，邻里之间也是非常友善，并不曾与人结怨。警方因此排除了因为家庭矛盾引发仇杀的可能。
安徽省怀远县公安局刑警大队大队长卢新武：也没发现什么有价值的线索。
解说：就在专案组陷入困惑之时，一路民警通过对学校的走访，发现了一条重要线索。
安徽省怀远县公安局刑警大队大队长卢新武：死者赵志伟生前在班里谈了一个恋爱，跟一个女学生谈恋爱。另一个男同学叫丁波，他和这个女学生也谈恋爱，可能是种三角恋爱关系。所以，由于赵志伟和章某谈恋爱这方面的原因，引起赵志伟和丁波有过矛盾。
解说：就这样丁波进入了警方的视线。丁波是死者赵志伟高中时的同班同学，2003年考入芜湖职业技术学院。警方认为，根据种种迹象，丁波有重大作案嫌疑。事不宜迟，专案警察立即出动，赶赴芜湖。
安徽省怀远县公安局刑警大队大队长卢新武：我带领一路人马赶到芜湖市，在芜湖警方的大力配合下，到芜湖职业技术学院将丁波抓获。
解说：2004年2月12日凌晨，丁波被警方抓获。此时，丁波的心理也显得相当地脆弱。他如实供述了自己杀害赵志伟的犯罪事实。丁波说，他和赵志伟是同班同学，曾经是非常要好的朋友。可是，上高三时，由于共同追求同班的一名女生章某，两人的关系逐渐恶化。
犯罪嫌疑人丁波：在最后那段时间里，我们一般情况下不再讲话。
解说：丁波说，他和那个女同学从初二开始就有了恋爱关系。这恋爱一直维持了五年，没想到在高三时，自己的同窗好友赵志伟竟然横刀夺爱，这使他很难接受。
犯罪嫌疑人丁波：从心理上讲，处于那种不平衡的状态。
解说：丁波还发现，那个女生对他越来越疏远。眼看自己历时五年的恋情，因为赵志伟的介入而维持无望，丁波的情绪跌入了低谷。失恋后的失落、嫉妒和愤恨，让他对生活和学习也丧失了信心。心有不甘的丁波为了挽回感情，想到了一个极端的方法，那就是除去赵志伟，让女友重新回到自己的身边。
犯罪嫌疑人丁波：我和赵志伟同样陷得太深，不可自拔。
解说：那么，让丁波和赵志伟争风的女生章某又是怎样的态度呢？
赵志伟的同学章某：我知道丁波喜欢我，不知道赵志伟喜欢我，赵志伟他要帮我摆脱丁波，我不知道事情会闹成这样，现在想想难过。
解说：章某说，他只是想借赵志伟来摆脱丁波的追求。她不认为自己和丁波有过恋爱关系。
赵志伟的同学章某：不算恋爱的关系，算同学关系吧。
解说：丁波自己也清楚，章某并没有接受他的感情。
记者：她有没有承认是你的女朋友？
犯罪嫌疑人丁波：没有。
解说：但是，丁波仍然沉迷在懵懂的痴情中，不能自拔。2003年5月31号晚，上完晚自习后，赵志伟送章某回家。半路上，喝了酒的丁波也迎了上来。于是，两人一道把章某送回家。
犯罪嫌疑人丁波：我和被害者人把章某送回家之后，我和赵志伟按原路返回，走到学校交叉路口的时候，赵志伟讲和我去南边谈谈，后来我们俩就去谈谈了。
解说：丁波说，他们在谈判中话不投机，发生了争吵。丁波抄起地上的一块石砖，向赵志伟的头部猛砸过去，接着他又用事先准备好的匕首朝赵志伟的前胸左右各捅一刀。赵志伟倒地后，丁波又用匕首朝其面部猛刺过去，由于用力过猛，往外拔刀时只拔出刀柄。赵志伟死后，他又将死者拖到菜地旁边的水沟里进行了掩埋。
犯罪嫌疑人丁波：后来我就把他的尸体拉到沟底下，把他埋好。
解说：为了避免所埋尸体被人发现，丁波此后又连续两次对尸体作了重新掩埋。为了防止赵志伟的父母因找不到儿子而去报案，他又给赵家打了一个匿名电话，告诉赵家老俩口赵志伟已经外出打工去了。
解说：这个电话就是赵志伟的父母接到的神秘电话。七天后，身负命案的丁波参加了2003年的高考，并考上了芜湖职业技术学院。
解说：进入大学校园的丁波并没有获得心理上的解脱，杀人之后的愧疚、惶恐与负罪感，使他无法和其他的同学一样正常地学习和生活。
犯罪嫌疑人丁波：始终冲散不掉，我每次在晚上睡觉的时候，就好像是一种规律，定时在晚上一点钟左右就要醒，醒过后，脑海中有时候自然而然就会想一些事情，想怎么该面对这一切，到时候能撑到什么地步，自己最后是什么下场，到时候家里为这个又有什么伤害。
解说：在对此案的调查取证中，警方从丁波处发现一个笔记本，上面写着数字、字母等各种符号。这些在别人眼里含义不明的符号，正是他记录杀人现场和日后内心感受的代码。
犯罪嫌疑人丁波：我想起来就写一下，讲了我的心理负担和忏悔。
主持人：在杀人埋尸八个月后，犯罪嫌疑人丁波终于归案了。然而这场悲剧却并没有因为丁波的归案而结束，一起血案让两个家庭陷入了无限的悲痛之中。受害者的父母在以泪控诉丁波的同时，也将双桥中学告上了法庭。那么，学校又将承担怎样的责任呢？
解说：2004年6月1号，安徽省蚌埠市人民检察院以丁波犯故意杀人罪，向蚌埠市中级人民法院提起公诉。同时，死者赵志伟的父母作为附带民事诉讼原告人向法庭提交诉状，他们在起诉状中，不仅把丁波列为民事赔偿的被告，还将怀远县双桥中学也列为民事赔偿的被告。他们认为，正是由于双桥中学在管理上的不善，才导致自己的儿子被残忍地杀害，因此学校负有不可推卸的责任。
死者赵志伟的母亲刘国芬：学校管理不善，你管理好，我孩子在学校里能出现这样的问题嘛。我活蹦乱跳的孩子交给学校，你学校交给我一堆白骨。
解说：那么，学校对赵志伟的死又是什么态度呢？记者来到了双桥中学，遗憾的是，双桥中学拒绝了记者的采访。记者随即电话采访了双桥中学的宋校长。
安徽省怀远县双桥镇双桥中学宋校长：他小孩（赵志伟）在学校不错，他来学校上课，我们学校有教育义务，有管理义务。但是你在双休日的时候，你小孩该回家，你没有回家，正因为你离开校园了，我想这应该与学校没有多大关系。
解说：宋校长认为，案发时间是在星期六晚上，学生应该回家休息，而且案发地点也在校外，所以学校对赵志伟的死并不应该承担责任。可是，赵志伟的母亲刘国芬却不同意这种说法。
死者赵志伟的母亲刘国芬：你老师是教育人的人，你是育人阵地，他没教育好，你教育的学生是杀人，杀人犯，你没给孩子做正面的教育，你给孩子起了反面的教育。
解说：记者在采访中了解到，双桥中学曾表示愿意拿出两千块钱作为抚慰金给死者家属。在校方草拟的协议上，双桥中学表示从仁义道德出发，学校拿出两千元钱给死者家属表示安慰，以后由法院具体裁定有关责任问题。若法院判定双桥中学无责任，两千元钱仍作为抚慰金用。但是这个协议，遭到死者赵志伟父母的拒绝。
死者赵志伟的母亲刘国芬：协议里头，他（学校）推脱责任。就是说，2003年5月31号是星期六，放假了，学生回家拿生活费了。他推脱责任。我一个孩子一条命，就值两千块钱吗？
解说：协议最终没有签成，双方只好等待法院的最终判决了。
死者赵志伟的母亲：那只好靠法院判了。
解说：2004年7月8号，安徽省蚌埠市中级人民法院作出一审判决：一、被告人丁波犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；二、被告人丁波赔偿附带民事诉讼原告人经济损失计人民币47150.50元。对于原告提出的要求双桥中学承担民事赔偿的要求，法院也作出了这样的说明，附带民事诉讼原告人要求怀远县双桥中学承担相关赔偿责任一节，因其属于民法调整内容，故对此可另行起诉。这个结果并没能让死者赵志伟的父母满意。
死者赵志伟的母亲刘国芬：既然你供认不讳，你杀死我儿子。你杀死我儿子，我什么都不需要你，我只要你给我儿子偿命。
解说：死者母亲认为，学校必须对孩子的死有一个说法。她告诉记者，无论如何，她都会按照一审判决，对双桥中学另案起诉。而被告人丁波也对一审判决不服，他认为一审判决太重，已经向安徽省高级人民法院提起上诉。
犯罪嫌疑人丁波：他的死的确与我有关，但是这里面的关系，也不能说全部责任都怪我。
记者：你觉得还怪谁？
犯罪嫌疑人丁波：三个人都怪，也怪死者，也怪章某，也怪我。
解说：丁波还告诉记者，他自小家境贫寒，目前两个弟弟还在上学。父母含辛茹苦将他们弟兄仨拉扯大，只盼着他们能出人头地。而作为长子，他却辜负了父母的希望。
犯罪嫌疑人丁波：就是伤害的太大了，对于家庭的打击太大了。伤害别人是一种毁灭性的打击，在我们那个破烂不堪的家庭情况下，现在只能是雪上加霜。现在我惟一的希望就是想，在我一生轻渺而过的情况下，希望两个弟弟以后以我为教训，好好面对自己的学业，取得一点辉煌的成就，好好照顾爸妈。
主持人：死者父母认为学校也应该承担赔偿责任，但是法院认为，这个案件应该另案起诉，学校的赔偿责任和这个犯罪嫌疑人的民事赔偿应该分开来看。这是为什么呢？
陆通联合律师事务所赵天庆律师：刑事附带民事是刑事案件在处理完毕追究当事人或者说（犯罪）嫌疑人的刑事责任以后就民事的损害部分的一种赔偿提起的诉讼。在这个诉讼过程中，它所涉及的只是与刑事案件直接造成这种损失有直接因果关系当事人这种责任追究。如果一方当事人与案件没有直接因果关系，比如说在本案当中学校跟杀人案件没有直接的关系，那么法院在审理当中当然就不会直接处理。至于说他另案能不能追究到学校的这种责任，那应该是看学校在那个民事赔偿过程当中是不是负有责任。
主持人：把一个孩子拉扯成人不容易，父母在这个过程当中，不知道要付出多少心血。但是赵志伟和丁波这两个孩子现在一个被害，另一个也难逃法律的严惩，因为一个错误的选择使两个家庭都付出了惨重的代价，这不能不令人扼腕。
同性恋者的呼唤
在电台办《悄悄话》节目的十七年中，我曾收到众多读者的来信来电，而其中，总能听到同性恋者的热切呼唤――
我真的不知如何是好才提笔写信向你们求助，请别将我拒之门外，请给我一点指导和帮助吧……
此刻的我，犹如黑暗中谜途的人，在充满荆棘的荒野里挣扎、寻觅，我该怎么办？请为我指点一下迷津吧……
我曾想过远离尘嚣，了却红尘，遁入空门，也想过用七尺白绫结束自己，因为我不想背上“性犯罪”或“性变态”的罪名，我该走向何方？
我是一个毕业于北方的大学生，现在南京大学读研究生，因我已到谈婚论嫁的年龄，母亲总想让我这个独子快点成家她好早抱孙子，可我有自己的“同性真爱”，随着越来越多的人对同性恋的理解和宽容，我感到压力最大的是家庭，一想到母亲的眼泪，心里总是一阵阵的凄凉与矛盾……。
同性恋到底是怎么回事？我们只有接触他们，了解他们，研究他们，才能正确对待他们。我约请了两位影视界的编导和摄像，从南到北直接采访到了7位同性恋者和10位专家。
走进同性恋
根据信中地址，我们首先赴南京采访到了正在读研究生的“小张”。 大学期间主修美术的小张，现在还在学校里担任兼职美术教师。他性情温和，喜欢读书、上网，从外貌根本看不出他是同性恋者。在小张的宿舍里，我们还看到几本他的绘画作品集，其中有不少是公开发表过的，他还亲自做饭给我们吃，看到他娴熟的烹饪技术，不难想像是一个很合格的“家庭妇男”，当我们问到他的男友时，他说两人已经交往快三年了，现在外地上大学，因对方没有收入，他每月都要寄生活费过去。为了节约开支，他在郊区租的房子，每天坐公交车往返要四个多小时，但他坚决不要家里一分钱，更不敢告诉家里实情。母亲前两天特意从东北老家赶来，再次催促他早结婚她好快抱孙子。一想到母亲，他就伤感、痛苦、不知如何是好。好在他的“伴侣”对他也很关心，我们在“同性恋酒吧”时，他就接到对方的三个电话，都是嘱咐他多加小心，对方是担心他的安全呢，还是怕他被别人“抢走”，我们就不得而知了。好在小张是个老实孩子，他是为了配合我们“私访”，才第一次走进那种地方，我们也是在当地有关部门的配合下，以给“小张”过生日的名义出现的，不过录音机、照相机、摄像机一切都免带。酒吧里的几十人唱歌、喝酒、聊天、嗑瓜子，一切都显得那么和谐，安详，绝不是想象中的乌烟瘴气，所不同的是满屋子的男性中，只有一桌是女性。
在和“小张”的接触中，不知是同情，惋惜，还是觉得他生活得太沉重，或许真的有点喜欢他，反正我先后共塞给了他300块钱，同行开玩笑说，这钱不是你准备给儿子买礼物的吗？干脆让小张认你做干妈吧，小张马上接过来说：“我当然非常乐意，我早就喜欢上王阿姨了”！我笑了笑，未置可否，只是再次劝他早日回到异性恋人群中来，因为，他的第一次恋爱失败对象是异性而非同性，属境遇性同性恋。
江苏人民广播电台三年前就办起了关于同性恋的节目，我们便前往采访了该节目的编辑兼主持人张晨。 张晨给我们讲了许多关于他对同性恋从不理解到成为他们朋友的故事及感慨，其中对他震撼最大的是，在一对同性恋举行的婚礼上，双方家长互相指责对方，最后导致大打出手，“新郎新娘”在无力劝阻的情况下，双双服毒自杀，结果导致一死一双目失明。生者对张晨说：“能够支撑我活下去的力量就是你们的节目，还有我们的结婚纪念日，因为每到这一天，我就可以到他的墓前看他，就可以向他倾诉无尽的思念之情了…… ”
同性恋者的故事让人感慨，我们也在探究其中道理．是什么让他们选择了恋上同性，是天生如此还是境况使然？在青岛医科大学，我们见到了国内最早出版同性恋专著《同》的作者张北川教授。据了解，为了研究同性恋和主编同性恋的《朋友》杂志，他也遭受了许多非议和打击。他说：之所以走上这条路，是和老师秦士德教授的遭遇有关。秦老师是皮肤科专家、系主任，在医学领域做出了很大成就，但终生未婚。1988年传出他与男子有性关系，此后就经常被人羞辱。为此，他曾先后五次辞职，一直没被批准，一次政治学习，几个人“批判”了他两个多小时，事后去看他，他竟放声痛哭地说：“我这辈子做了什么，竟遭如此不幸”？秦老师的遭遇，使张北川教授开始关注一个人群――同性恋人群。
后来我们见到了70多岁的秦老师，他朴实、和善、博学，在我们采访的30多分钟里，就有几个病人家属跑来问这问那，他总是不厌其烦。他说：同性恋和异性恋没有什么区别，作为一个医学工作者，从我自身感受和国内外研究表明：同性恋不是病，更不是罪恶。同性恋的出现有的与先天因素有关，包括染色体、大脑结构等，有的与出生后的环境影响有关。在西方对同性恋的看法，有三个发展阶段：早在两千年前，曾认为同性恋是道德上的罪恶和行为上的违法犯罪，甚至有的将同性恋处死；后来认为不是犯罪行为了，而是一种病态；再后来又被认为不是病态，是正常的，现在我国也把同性恋从精神病范畴中删除了。
回到张北川教授的办公室，刚巧碰上几个前来义务帮忙办《朋友》杂志的同性恋者，我们对其进行了采访。
同性恋甲：我是同性恋者，也曾经苦恼过，后来我逐渐明白，只是我选择的方式与别人不同，除此以外，我与常人没什么不同。一棵树上偶尔结出了与众不同的果子，我们就认为这棵树有病吗？为什么不去研究一下周围的环境、土壤？即便那里的环境与土壤一切正常，那也还有生物学上的遗传、变异在起作用吗？
同性恋乙：古今中外的大学者，大诗人都把男女爱情当做永恒歌颂的内容，但是，同性间的爱就是丑陋、卑鄙、下流的吗？比起那些一掷千金、花天酒地的人，我们的道德沦落吗？
同性恋丙：有人问我是不是看见，甚至想象一下异性的都觉得恶心，实际不是这样的，我也很爱我的姐妹，我和女性同事间的关系非常好，世界名画中的女性我也非常欣赏，见到漂亮的女性我也想多看几眼，因为美的东西人人都爱，但就是不想和女人上床。
探讨同性恋
同性恋者希望公众、社会能以更宽容的姿态接受他们的存在，同时也渴望越来越多的人能从科学的角度探索、了解他们的同性之爱。同性恋到底是怎么回事？又是怎样形成的？江苏省性学会副理事长、南京社科院研究员储兆瑞给我们介绍了同性恋的几种类别：我国学者将同性恋分为真同性恋（也称素质性同性恋）和假同性恋（也称境遇性同性恋）；更多学者将同性恋分为“绝对同性恋”、“相对同性恋”和“境遇性同性恋”三种。绝对同性恋即具有先天性质，只对同性产生恋情；相对同性恋又称双性恋，即对同性、又对异性有好感；境遇性同性恋，在特殊情况下对同性产生恋情，如遭到恋爱失败的残酷打击、在监狱服刑或军队服役，离开这样的环境又会恢复到异性恋情。
为了证明部分同性恋的先天性，浙江医科大学的专家们从小白鼠身上做了长期并卓有成效的试验。在中国性学会副理事长崔以泰教授和浙江政协副主席陈昭典教授的介绍和带领下，我们前往浙大观看许毅课题小组做的小白鼠试验，许教授介绍说：我们在小白鼠大脑性分化前，也就是在小白鼠出生后的4天以内，给它注射外源性性激素，并且按照正常的饲养方式，把小白鼠养育到性发育成熟时期（大约在90天左右）。对小白鼠的进行观察，就会发现，被激素干预的小白鼠的是“同性倾向的”。也就是说，这些小白鼠成了同性恋鼠。在进行了行为观察以后，对小白鼠的大脑进行解剖研究，发现这些预的小白鼠与正常小白鼠之间，在大脑结构上存在着一些明显的差异，特别是“同性恋”小白鼠的控制区域，与正常（异性恋）小白鼠之间存在着明显的差异。这可以证明，同性恋的产生，具有先天性的因素或者是物质基础。
同性恋既然有先天和后天之分，后天又是怎么造成的呢？医学专家鲁龙光教授等做的“同性恋1000例临床分析”结果发现：男女同性恋者幼年时家庭教育不当者占92.5%，其中把孩子当作异性抚养的占20.6%，长期生活在女性环境中的男孩及男性环境中的女孩占62.6%。他们中99.1%从未受过良好的性教育，性心理的发展长期处于困惑、禁锢的环境。不可忽视的是其中9人也就是占0.9%生活在的性开放家庭环境中，他们均发展成主动型同性恋。可见家庭和社会因素对同性恋的形成起着非常重要的作用。
值得注意的是，同性恋与艾滋病有着密不可分的关系，中国性学会理事长 北京大学医学部教授徐天民强调：美国1981年最早发现的5例艾滋病人都是同性恋者，1984年美国旧金山的同性恋者，艾滋病感染率高达48.6%，1992年我国首次在同性恋中发现两名艾滋病病人，以后呈逐年增加的趋势，台湾的同性恋中艾滋病感染率高达52.38%。
为什么同性恋易感染艾滋病呢？中国性病艾滋病防治协会会长戴志澄指出，同性恋中很多人都是通过、获取性满足，的实际上就是直肠，但直肠并不是经得起摩擦的器官，它很容易被擦伤出血，而这个地方又非常适合艾滋病毒的生存，在这种情下，如果中存在艾滋病毒，就很容易造成感染。
天津医科大学崔以泰教授指出，口腔黏膜虽然比直肠黏膜结实一些，但是牙齿非常锋利，时稍不小心就会擦伤，而口腔溃疡又是很常见的疾病，这样艾滋病毒就会通过溃疡面或发炎的黏膜进入口腔，如果有一方是艾滋病毒感染者，另一方就非常容易被感染。
关键词： 刑法 案例教学法 概括性 新颖性 类比设例
在刑法学课堂教学过程中，使用案例帮助学生理解、强化知识已经得到了普遍的认同， 有的刑法教科书也穿插了一些案例，但是，我们还需要深化刑法案例法教学的研究，重视并解决当前存在的问题，将案例的概括性、新颖性、类比设例运用提升到一定的高度。
一、概括性。
刑法学课堂中使用的案例既有学者们杜撰的， 又有来自现实生活的。对于生活中发生的案例，有些讲授者习惯于将整篇报道（包括故事的细枝末节）拿到课堂上使用。比如对于轰动一时的组织男性卖淫案，有的老师可能会以《在伦理与法律边缘游荡———南京同性卖淫案审判纪实》［1］ 这篇报道为案例来讲授、讨论该案是否构成组织卖淫罪。《刑法案例分析》等书更是如此，将案件发生的时间、地点、人物、具体事件一五一十地交代、描述得清清楚楚。其实大可不必如此，一会浪费宝贵的课堂时间， 因为阅读完这些详细的案件一般要花费几分钟到十几分钟的时间；二会让学生对细节描述产生兴趣，因为很多蹊跷案件堪比一流小说，无疑会分散注意力，背离案例教学的目的。对于上述案例，老师完全可以对案件进行概括：在南京，发生了有人组织男性向其他男性卖淫的案件，请问这是否构成“组织卖淫罪”。这样就使案例的特异之处凸显，使学生的注意力都放在组织“男性”卖淫，该行为是不是刑法第三百五十八条“组织他人卖淫”的行为。传统观点认为，组织卖淫只能组织“女性”，但随着时代的发展，出现了组织男性卖淫的事件，有碍社会风化，有进行刑法规制的必要。刑法中使用了“组织他人”，“他人”就包括男人和女人，因此该罪成立。如果真的有必要让学生了解案件具体情况， 老师应提前推荐学生课下阅读，在课堂教学时再进行概括。
二、新颖性。
我们习惯案例教学， 使用的案例往往都是常态化案例，不利于强化知识，不利于学生开拓视野，因而关注、引进新颖案例十分重要。如在讲授什么是“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”时，河北发生制造土大炮的事件，引发各社会媒体的讨论：“土大炮”是枪支、弹药，还是爆炸物？ 若教师采用这个新颖案例， 便会加深学生对枪支、弹药、爆炸物的更深层次的理解。虽然制造土大炮的危害性比制造枪支、弹药、爆炸物严重，应当受到处罚，不应存在轻行为受处罚重行为不受处罚的问题，但真正面对这种情况时也不能说刑法有漏洞，而是如何解释刑法的问题，因为土大炮既可理解为枪支又可理解为爆炸物。通过这一案例，学生发散了思维，加深了对所学知识的理解。又如对于“紧急避险的危险来源”，有的教材仅涉及自然灾害险、动物的侵袭、人的行为等，即来自避险人以外的危险。即使虽然谈到人的生理、病理原因也是危险来源，但也只是简单地举疾病、饥饿等例子。其实教师可引用这则案例：“尿急的路人不经同意，擅自进入私人诊所的厕所方便，是否无故侵入建筑物。”［2］因此可见，紧急避险的危险源不仅仅包括避险人以外的危险，还包括来自避险人自身的危险。来自避险人自身的危险不仅仅有常见的疾病、饥饿，还有尿急、屎急等情况。又如对于重婚罪，有学生会认为是一个登记婚在前，后又有了登记婚或者事实婚的情况。教师若引用下则案例，就会使学生对重婚罪有正确的认识：甲男已登记结婚，但甲男是同性恋者，对其妻根本无感情，于是甲男又与同性恋者乙男公开举办了婚礼，之后甲男与乙男公开以夫妻生活，问甲男是否构成重婚罪？ 同性恋合法化的国家日趋增多，承认或者默认同性恋行为的更不在少数。从这种趋势来看，同性恋存在有其客观现实性，不能因为我们的不关注或者不习惯而否认这种现象的存在。即使在我国，尽管同性恋者不能根据婚姻法登记结婚（婚姻法第五条：结婚必须男女双方完全自愿），但举行同性恋婚礼的报道也是屡见不鲜。可见，已婚之人如果又与他（她）人结成同性恋夫妻，依然侵害了一夫一妻制度，更重要的是侵害了第一婚姻相对方的配偶权， 这种情况应当被认定为构成重婚罪。刑法案例一定要有新颖性， 这样才能促使理论的升华。“非常态的事例尽管罕见却常常为学者津津乐道， 占了学说很大的篇幅。这不是卖弄也不是猎奇，而是学说需要通过极端事例的检验”。［3］就像一个人吃再多的苹果，也只知道苹果的味道。如果你给他一个苹果，之后再给一个香蕉、一个菠萝，那么他就会知道有不同的水果，而不同的水果有不同的味道。[论文网 LunWenData.Com]
三、类比设例。
类比设例是指在课堂教学或者从事研究的过程中， 当对一个具体的案件事实进行抽象概括、准确定性之后，对该案件中的相关因素有意识地改变， 从而得出不同结论的一种案例教学方法。毫无疑问，类比设例法相比较于案例的概括性、新颖性教学法是一种更高层次的要求。它首先要求具有问题意识，要接受现实生活纷繁复杂、变化万千的事实。其次要具备完善的刑法知识储备、严谨的知识体系、开放的思维视野。现实情况的差异、刑法规定的多元，使得乍看很类似的行为（当然是在直观的生活层面上）在刑法上会被认定为不同的行为。如，某甲因与乙有仇，所以在为乙修理汽车之机，故意破坏汽车的刹车片，致使乙发生交通事故。毫无疑问，甲构成破坏交通工具罪。是不是所有破坏交通工具的行为都会被认定为破坏交通工具罪呢？ 答案是否定的。我们在破坏交通工具的这一事实上进行类比设例：某甲极为贫困，遂生仇富心理，于某晚携水果刀在某小区划车20余辆， 被划车辆均有一道从车头至车尾的严重划痕，问甲的划车构成破坏交通工具罪吗？ 从生活层面看，甲的行为是破坏交通工具。但在刑法中，破坏交通工具是危害公共安全的犯罪， 这就要求破坏交通工具的行为必须危害公共安全。如果破坏了交通工具但不会危害到公共安全，就不能认定为该罪。公共安全是“不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳和安宁”，［4］主要是不特定或者多数人的生命和身体安全， 而公共生活的平稳和安宁仅限于破坏广播电信设施、公用电信设施所产生的结果。对于此案例，一般人会认为划车仅破坏了汽车的外观，不会对公共安全产生危险，所以划车不能认定为破坏交通工具罪，而应认定为故意毁坏财物罪。我们继续以破坏汽车进行类比设例，促进学生进行更积极的思考，有利于学生进一步区别此罪与彼罪。如某甲因对汽车博物馆服务不满，某日携铁锤将一国宝级汽车文物砸坏，问对甲如何处罚？ 因该汽车已被国家认定为珍贵文物，且终日存放于博物馆，已经不再作为交通工具目的使用，故该行为构成故意损毁文物罪。现假设为保持这辆国宝级汽车文物的性能，汽车博物馆决定派遣最谨慎、熟练的司机驾驶该汽车，不料另一汽车驾驶人某甲因违反交通规则将该国宝级汽车文物撞坏，问甲构成何罪？ 因甲在公共道路上不可能认识到该汽车为珍贵文物，所以甲不构成故意毁损文物罪，也不构成过失坏损文物罪（过失要求行为性质有认识或认识可能性）。甲违反交通规则，说明他意识到了可能发生交通肇事的结果，且这辆国宝级汽车文物的价值是客观的， 因而甲的客观行为违反了交通规则，造成了较大的财产损失，应当认定为交通肇事罪。通过对交通工具（汽车）的一组类比设例，我们区分不同情况，得出了成立不同犯罪的结论，从而使学生体验研究具体情况的重要价值，认识到遇到案件不要急于下结论，要有开放的视野，多考虑一些相关罪名，从而得出最恰当的结论。
对于刑法案例教学法，刑法讲授者、研究者需朝着概括性、新颖性的方向努力，充分运用案例类比设例法研究相似罪名，运用大量简短、新颖的案例多重类似设例来深化课堂教学。
参考文献：
［1］南方网。http://www.southcn.com/law/fzxw/200403300024.htm.2004.3.30.
［2］林东茂。刑法纵览（修订五版）［M］。北京：中国人民大学出版社，2009.80
（一）网络自身特点的两面性
网络具有新颖性、互动性、开放性、平等性、虚拟性、超时空性、信息传播的高速性、无限性和复杂性等特征。这些特点既可成为优点，又可成为缺点。网络的新颖性深深地吸引着人们，甚至使人沉迷其中；网络的开放性、互动性有利于民主的发挥，但也容易带来无序、混乱、危机；网络的虚拟性导致了网络犯罪感的虚无化，进而使网络犯罪迅速增加；网络的超时空性使用户有更多的自主性，也使网络犯罪手段更隐蔽，更难以控制；网络是有史以来最大的信息库，丰富的网络信息开阔了青少年的眼界，但伴随着信息爆炸、信息污染，各种冗余信息影响了有用信息的清晰度和效用性，网上黄毒是诱发青少年犯罪的重要因素。
（二）青少年自身的生理心理特性
青少年好奇心极强，个体意识逐步形成，逆反心理开始强烈，竭力想摆脱家长、教师的管教，而由于自制力较弱，加之认识水平的限制，往往会在网络上通过各种途径观看在现实中被限制的暴力、色情信息等来满足他们好奇心及对刺激的渴望，而网络的新颖性和娱乐性，恰恰能够满足青少年的游戏天性和好奇心理，就此使其沉迷于惊险刺激的网络游戏、网络聊天、网络色情中流连忘返而不能自拔。
（三）家庭引导失误
据报道，美国互联网从家庭开始使用网络过滤或监控软件的比例2000年12月为41%，现在已达85%以上。而目前我国家庭电脑安装使用过滤软件或监控软件为零。这个零数字说明，我国未成年人即便在家庭上网，由于过滤监控手段的缺失，不良信息对他们的侵害一定意义上比去网吧还要严重。因为，目前凡已注册登记的网吧均已全面安装滤黄软件和监控软件。其次是家长望子成龙成凤，将孩子导入反面。有几近一半的未成年人毫不掩饰的将自己迷恋网络、迷恋网吧的过错归究其父母。他们认为，家长期望值太高，增加了心理压力，为了缓解这个压力开始迷恋网络。三是县级以下城镇40岁以上的为人父母，懂电脑的人数比例太低。他们对孩子上网不能及时给予必要的正确指导，这就带来一个问题：因为不清楚孩子从网上能够得到什么，无法对孩子上网进行有效监督和指导，对孩子的上网也只能放任自流。四是单亲家庭、富裕家庭、权力家庭和事业型家庭的孩子是未成年人迷恋网络的主要群体。从笔者所在地五县市区100案例所涉及的367个未成年人的家庭背景看，单身型家庭未成年人占总数的20%为73人，富裕型家庭未成年人占总数的40%为146人，权力型家庭未成年人占总数的5%为18人，事业型家庭未成年人占总数的30%为109人，四类型背景下的未成年人迷恋网络占据总人数的95%，这一特殊群体构成未成年人迷恋网络族。
（四）学校教育引导不力
现行教育无论在内容、手段、方式上与滚滚而来的网络浪潮相比都存在滞后性或不足。首先，对未成年网民的教育没有作为学校一项必要的经常性工作，并成为学校教育工作的首要任务之一。一方面，学校没有很好地加强对校园网站（微机室）的管理，并规范上网内容，充分发挥其思想道德教育的功能，没有遵循网络特点和网上信息传播的规律，充分考虑未成年人的特点和爱好。另一方面，学校对未成年网民的教育没有很好地纳入正轨教育。其次，目前大部分学校对网络知识的教育仍旧停留在资格考核的层面上，甚至不少学校根本就不涉及。对未成年人不仅没有网络知识教育，网络道德教育更是一片空白。
（五）网络控制手段不健全
网络发展带来的社会问题，已引起世界各国的广泛关注。但由于网络本身所具有的虚拟性、全球性、瞬时性、异地性等特点，对网络社会问题还没有有效的手段加以控制。在我国，现实社会中常用且有效的道德、法制、管理等手段，在网络社会中都没有发挥应有的作用。
网络的虚拟性、隐蔽性对传统的道德规范提出了挑战。青少年道德观、价值观、人生观还不成熟，对于是非的认识处在懵懂阶段，在缺乏必要、正确的引导和社会规范的约束下，往往产生道德失范的意识和行为。据来自公安部门的资料显示，一个同时在线5000人的，每月收入可达几十万元人民币。而制作一个非常简单，只需要一个成熟的技术人员，可能半天或一天时间就能完成。所以，随着网络色情的肆意蔓延，“色情”似乎成为某些业内人士眼中互联网行业的下一个掘金点。
作为极具公众影响力的门户网站乃至互联网技术管理部门，应该认识到自己的社会责任感，在考虑赢利的同时要考虑适应社会道德范畴。用不健康的信息迎合网民，这其实是在以牺牲品牌和公信力以及未成年人的健康成长为代价的。
（六）我国现有网络法制不完善
这里的网络法制是指国家的网络法律和制度，是网络立法、网络执法、网络司法、网络守法和网络法律监督的统一。其不完善表现在如下四个方面。
一是立法层次低，数量少、面窄。到目前我国涉及互联网络立法的最高层次为行政法规，即《互联网上网服务营业场所管理条例》，涉及的管理部门只有文化、公安、工商、电信、保密和新闻出版6家。就目前互联网所涉及的领域、参入的人数、信息渗透的广度、深度和社会影响程度，我国的现有网络立法明显苍白无力。
2003年4月29日，重庆市第二中级人民法院以故意杀人罪对一起恋人相约自杀殉情案作出判决，判处林青梅有期徒刑13年，剥夺政治权利3年，赔偿原告抚养费7200元，丧葬费1500元。面对这样的判决，女方家人却不知道女儿罪在哪里？林青梅也当即对此判决表示不服，并向上一级法院提出上诉。
此案引起群众关注的同时，也在重庆法律界引起了广泛的争议。女孩有没有履行她和男朋友之间这种荒唐约定的义务？其对男友的自杀是否应当承担相应的刑事责任？成了这场争议的焦点。
痴订终身，却因门户差别遭阻拦
1999年10月，好学上进的林青梅初中毕业，考上了市里一所重点职业中学的旅游专业。因家里没钱，她只得放弃学业，到县城一家餐馆打工。在这期间，林青梅已长成一个漂亮的青春少女，因其心灵手巧，加之嘴特别甜，使她深得众人喜欢。
2001年9月，从重庆师范专科学校毕业，分回云阳县城教书的唐双全偶然来到林青梅所在的餐馆，请几个同学吃饭。唐双全当即被青梅的活泼、漂亮给迷住了。交谈中，唐双全得知林青梅和自己乡下的外婆是相隔不远的邻居，而且小时候唐双全去外婆家时，还带着林青梅等一帮小孩在一起玩过。所以，两人一见面，就显得特别熟。
从那以后，唐双全有事没事就往林青梅打工的餐馆跑，找机会跟她接触。而文质彬彬的唐双全也在林青梅心中激起了阵阵涟漪。不知不觉中，两人走到了一块。和林青梅私订终身后，唐双全回家把这个消息告诉了父母。他满以为家人听了他有女朋友的喜讯后，会给予他大力的支持，却不料当唐母听说林青梅只有初中文化，又是一个餐馆的乡下打工妹时，立即要他和林青梅断绝来往。
然而，唐双全并没有按照母亲的要求和林青梅断绝关系，而是继续和她频繁地交往。他觉得这些年来，还没有哪个女子能像林青梅那样真正的理解自己支持自己，让自己对生活、对事业充满了无限的希望。尽管林青梅出生在乡下，没有受到多少教育，但她大方、开朗、行事得体的特点，深深打动了唐双全。
唐双全和林青梅继续来往这事很快就让唐母知道了，她向儿子下最后通牒，说她绝不会同意他们的婚事，她不能让一个乡下姑娘把自己辛辛苦苦培养到大学毕业的儿子给骗走了。同时还警告儿子，如果他眼里没有她这个母亲，执意要和林青梅在一起，那她就生无所望，只有离开人世了。
相约殉情，奈何恋人阴阳两隔
唐双全怎么也没想到，一向催促他早点找个女朋友的母亲，现在却成了他跟林青梅交往的最大障碍，这让他感到十分痛苦。2002年“五・一”期间，唐双全趁放假的机会又来到林青梅打工的餐馆，并帮着她收拾碗筷。见小伙子勤快懂事，林青梅的老板对他也是赞赏有加，并说他们是天造地设的一对。
中午，正当两个小恋人在一起忙着招呼来往的客人时，唐双全的母亲突然出现在餐馆里。见儿子跟林青梅有说有笑地服侍着别人，唐母当即火冒三丈，一把将儿子从林青梅身边拉了过来，还顺手给了儿子一记耳光，并对着林青梅破口大骂，把老板一个中午的生意全给搅了。在老板的劝说下，唐母才拉着儿子骂骂咧咧地离开了餐馆。
自从被母亲带回去后，唐双全就一直被看管着不让出门。然而，热恋中的两人已是难舍难分。2002年5月13日下午，唐双全在学校上完课后，实在抑制不住对林青梅的思念，又悄悄来到餐馆。他的意外出现让望眼欲穿的林青梅又惊又喜。自从唐双全被他母亲带走后，林青梅的心里就从来没有安宁过，她既担心唐母会为难双全，又担心他们的恋情会从此夭折，而更多的则是对唐双全噬心的思念。
老板见这两个年轻人在一起不容易，便给青梅放了假，让他们出去走走。从餐馆出来，两人径直来到林青梅住的宿舍里。在诉说完各自的思念后，唐双全浓眉紧锁，心事重重地说，经过自己多番劝说，父亲同意了他们的婚事，可母亲和两个姐姐怎么也不同意。听到这里，青梅一下子失望得坐在了地上。唐双全也是急得没办法。眼见未来的幸福渺茫，两人绝望地陷入了沉默。
过了许久，唐双全突然来了主意：“我们给自己一次选择的机会，去买点老鼠药回来，盛上四碗水，其中一碗放上老鼠药，假如有人喝到了鼠药，说明我们今生今世没有缘分。如果两个都没有喝到，那就是命中注定我们能圆满，就不用担心我母亲的阻挠了。”躺在唐双全怀里的青梅听了，忙表示反对，说要死就一起去死。不然的话，哪个喝到药死了，那另一个该咋办……“不会的，说不定我们谁都喝不到呢！而且，就算是不幸死了，也比这样活生生地被拆散，日夜忍受相爱不能相守的痛苦强啊!”在唐双全的极力劝说下，青梅最后还是同意了这个办法。
随后，两人手拉手、肩并肩地来到街上。为了不让人产生怀疑，唐双全把钱递给林青梅，让她一个人去买，自己则站在一家农药店外面等。林青梅拿着钱，买了两瓶“闻到死”剧毒鼠药。回到宿舍后，青梅取了两个碗，每个碗中都倒上开水和白糖。她一边哭着说：“要活一起活，要死一起死，不能只死一个，留下另外一个独自痛苦。”一边将买回来的“闻到死”分成两份放在碗中。唐双全则在纸上写下遗书：“死了与青梅无关”，并按上了手印。
青梅一把鼻涕一把眼泪之后，端起一碗仰着脖子便要喝。唐双全见了，抬手便将其送到嘴边的碗打翻在地，激动地说：“你是无辜的，是我和我的家人对不起你！”说罢，他仰头便把另一碗水喝进肚子。青梅见状大哭：“双全，你咋这么傻呢？两碗都有药啊！都有药啊！”慌忙中，青梅拉了唐双全去医院，但他却用力挣脱，迅速冲出房门外，一忽儿就不见了。
吓得六神无主的青梅立即拨通了唐母的电话，叫她快点来，有急事找她，却始终不敢说出真相。唐母以为青梅是在耍什么花招，不予理睬。情急之下，林青梅又拨打自己老板的电话，却不知为什么，怎么也拨不通。
想到深爱的男友已喝下了毒药，青梅痛不欲生地来到城东的河边，一头扎了下去，呛了几口水后，她又挣扎着爬了上来。她不敢确认双全已死啊！如果他还活着，自己又死了，那不是到了天国也碰不了头吗？想到这里，青梅又赶紧打电话给她和双全的朋友偃松，和他讲明真相，让偃松赶快去医院找找双全，随后她再次跳进了河里。偃松听到青梅在电话里说话时情绪极不正常，便及时赶来，把青梅从河里救起送到了医院。当青梅醒来时，却听说双全的遗体已被送进了太平间。
涉嫌杀人，殉情失约女被判有罪
林青梅原认为自己和男友可以到天国里再续前缘，没想到这一念之差竟让他们转眼间阴阳两隔。起初，她还侥幸地认为唐双全可能会因药物的毒性不够强烈，被毒昏后让人发现了送往医院救活过来。可万万没想到他竟然跑到一个让人不容易发现的地方，悄悄地离开了这个让他无法实现理想爱情的人世。躺在医院的病床上，悲痛万分的林青梅几次哭得休克过去，让在场的人无不为这两人的惊天爱情感动得流泪。
唐双全的父母在后悔当初不该百般阻挠儿子谈恋爱的同时，悲痛难当的他们怎么也无法消除对林青梅的仇恨和愤怒。他们一家人一致认为，要不是林青梅，唐双全怎么会做这样的傻事？再说林青梅口口声声说自己和唐双全事先约定好了一起自杀殉情，为什么偏偏死的只是唐双全，她林青梅两次跳河却死不了？痛心疾首的唐家父母越想越气愤：既然林青梅和唐双全事先约定好了一起自杀殉情，那么两人就应该共同履行约定义务，而如今唐双全服毒死了，林青梅却活着就是殉情失约。加之林青梅明知买毒药，放毒药会致人于死地，她还是一个人去做了，这就涉嫌故意杀人，是要受到法律严惩的。唐家人决定要为唐双全的死讨个说法。他们到派出所报了案，请求惩治林青梅的行为。2002年5月30日，公安局经对林青梅买药、放药和其约定自杀的事实调查核实无误后，以涉嫌故意杀人罪将林青梅刑事拘留，并向检察院提出了逮捕申请。
接案后，检察院经多方调查认为，林青梅明知被害人有可能喝到鼠药死亡，却仍然去买药放药，致使唐双全喝药后不治身亡。林青梅的行为放任了案件结果的发生，是造成唐双全死亡的直接外因，应当追究其刑事责任。2002年7月10日，检察院正式批准将买药、放药和男朋友约定自杀却又殉情失约的林青梅逮捕。不久，检察院以涉嫌故意杀人罪向重庆市第二中级人民法院提起了公诉，请求依法判处林青梅故意杀人罪。
被捕入狱后，林青梅怎么也没想到，自己会落得个杀害男朋友的罪名。说是涉嫌故意杀人，那可是男朋友提出来要服毒自杀的啊！况且他当时还留了遗书，明确说了他的死与自己无关的呀！而且自己也两次跳河自杀！林青梅在狱中委托家人为自己找辩护律师进行辩护。
2003年1月12日，重庆市第二中级人民法院正式开庭审理了此案。法庭上，作为公诉人的检察官认为，被告林青梅的行为已构成故意杀人罪。虽然被告因感情纠纷而实施的故意杀人行为不同于社会上的其他投毒杀人犯罪，但事实上被害人的死均因被告的买药、投药直接导致的。因此，作为公诉机关，指控被告的犯罪事实和罪名成立。
法庭上，林青梅的律师为其辩护道，由于被害人明知自己有可能喝到鼠药死亡，却提出用这种不正当的方式打赌，并自愿出钱让被告去买药，积极主动地将毒药喝下，其行为是对自己的死亡持放任态度，且事先写了字据，从而鼓励和助长被告参与投毒的行为。加之整个事件都因唐家父母反对死者和被告的自由婚恋引起的，唐家父母也负有不可推卸的责任。因此，林青梅的行为不构成故意杀人罪，或是犯罪情节轻微可以免除处罚。
另外，林青梅的律师还认为：从我国的立法精神和对法律的理解，结合本案的具体情况来看，假如死者的自杀会给另外一个人带来涉嫌故意杀人的罪名，那么，法律就有鼓励自杀之嫌。如果有人要报复对方，都可以采取这种自杀的方式，将另一方送入大牢去蹲上几年。
2003年4月29日，重庆市第二中级人民法院对本案审理作出判决，林青梅故意杀人罪名成立，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利3年；并赔偿死者家属抚养费7200元、丧葬费1500元。判决下达后，林青梅当即对此判决表示不服，要向上一级法院提起上诉。
那么，面对这起相约自杀殉情案，林青梅该不该履行她和男朋友之间这种荒唐约定的义务，是否要承担相应的刑事责任?让我们来听听两位律师对此案的看法：
重庆原野律师事务所主任律师朱代恒：
此案并不构成故意杀人罪，而符合相约自杀的构成要件，是一种相互约定的自杀行为。本案中，被告林青梅并没有杀害死者唐双全的故意，只有相约自杀的主观故意。其原因有四点：首先鼠药是死者唐双全支付的钱，说明他对自杀有主观故意，不是一方对另一方主观上产生的故意；其二，根据死者唐双全留下的遗书来看，他自杀是自己的行为所致，而不是被告用任何形式强迫其自杀；其三是死者明知自己服用鼠药会死，却执意追求这一结果的发生，证明他自己是故意行为；最后，法律规定，故意杀人是一种单方犯罪行为，而受害人不会帮助加害人实施杀害行为。而本案却与之正好相反，因此是相约自杀行为。而林青梅最多是自杀未遂殉情失约，并不构成犯罪。
本刊法律顾问董中直律师：
本案林青梅是否应承担其男友唐双全服毒自杀的刑事责任？朱律师对此已作了剖析，在此就不再续貂。然而在本案中，给人以警示的不单单是一个刑事责任问题。
在我国，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为是有明确法律规定的，父母不得以任何理由去干涉子女的婚姻自由。本案中唐双全的父母、亲属（尤其是唐母）对唐双全与林青梅的恋爱交往粗涉，是导致本案悲剧产生的根本缘由。倘使行为人在干涉他人婚姻自由时使用了暴力，则还可能构成我国《刑法》所规定的“暴力干涉婚姻自由罪”，可处二年以下有期徒刑或者拘役，造成被害人死亡的，可处二年以上七年以下有期徒刑。
