时间：2023-05-30 09:48:08
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律文化，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
《比较法律文化》 一书中介绍了两位学者的有关法律文化的概念。一位是梅里曼所认为的"法律传统"，与埃尔曼笔下的"法律文化"不谋而合，即"关于法律的性质、 关于法律在社会与政治体中的地位、关于法律制度的专有组织和运行，以及关于法律实际或应该被如何制定、适用、研究、完善及教授的一整套植根深远、并为历史条件所制约的观念。"另一位是弗里德曼认为的，在一个充分发达的法律制度中文化因素指的是"共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。"弗里德曼对"法律文化"的理解主要是指"公众对法律制度的知识、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。"
埃尔曼本人也认为， "法律文化也可以起到这样一个纽带作用。法律制度中的执行者与运用者（以及受害者的态度）的信念、情感与法律制度起作用的方式有密切的关系。一般民众关于法律机构运转的适当方式的想法可能是极其模糊的，而且一般说来比起对于政治信条与制度的舆论来要缺乏激情。无论如何，一些进行政治分析的常用手段，诸如民意测验、政治态度调查等，极少用于为法律领域提供充分的资料。但是，在某些社会 （例如美国及其他国家），那种认为"无法不治"的本能情感却可以十分强烈。对于具体法律机构的喜欢或厌恶总是与培养出这种法律制度的传统和文化相联系。"从埃尔曼所介绍的两个法律文化概念以及他自己对法律法文化的分析来看， 他们将法律文化看作是一种凝结在法律制度中的文化因素。
二、不同法律文化下法律制度之比较
1、法律渊源之比较
法律渊源，多将其归结于一种材料的综合，在本文中也并不例外，其基础建立在宗教或世俗传统基础之上的习惯，司法机构或其他先要人物所做的判决，成文法律，正义原则，以及某些法律方面的权威性著作。
在埃尔曼的《比较法律文化》一书中提到这样的一种观点，"他们愿意在那些似能最好的服务于自己的利益与价值的渊源范围内寻求智慧和正义"。这样的一种论述，说明了在本土的文化中，选择何种渊源来确定正义的标准，也是依靠利益来进行选择的。那样，我们不得不问这样的一个问题，是我们发现了法律还是创造了法律？在笔者看来，如果按照埃尔曼的逻辑来看，我们应当是发现了法律，因为规则是存在于习惯的，习惯到习惯法的过程，使政权或是社团选择的过程，发现某些更利于社会的发展，集团利益的实现，从而上升到法的程度，在这一点，至少我认为无可厚非。
2、法律目的之比较
从权利与义务，法治以及合法化三个方面来进行分析，首先给予肯定的是无论在何地，法律既可以将一种新的规范置于一种文化之中，又可以通过次序的重新组合而加强和复兴旧的规范，之都以法律有这样的待遇，那只是因为法律内在的目的代表一种价值的取向，在不同的国家，由于其文化的不同，在法律的目的也有所体现。诚如美国法学家庞德的言论"在法律史中似乎是没有正义的法律与依照法律的正义之间的持续不断的来回运动。"这样的认知并不是否定法律目的的合乎正义性，而是法律规则的确定常常比正确的确定来的更为重要。
各个国家对于权利义务的规定，是基于有利于本国政权而作出的选择。即使是公法的刑法也表现得很明显，法无明文不为罪是刑法的基本原则，从法的稳定性而言，这一点应当被严格的遵守，但是在社会主义国家，例如前苏联，对于危害国家的惩罚各国都很不吝于随时发现一种危害行为随时定罪，其实是基于对政权的保护，这样的法律在制定时就包含了对政权文化的倾向。而不同的是在英美国家，对于这"法无明文不为罪"一点显得坚持很多，其深层原因不是政权不在乎国家政权的稳定，而是其判例法的传统，先例的权威在英美国家显得尤为重要，陪审团的存在也要求法院的对每个人的公平公正，毕竟作为陪审团的一名，对于政权的稳定不会考虑很多，更多的是要考量实际的公平。
3、在各国法律职业工作者的选拔和任用之比较
以最典型的法官的地位以及任命过程为例，皆充斥着一个国家或者说一个法域的文化积淀，并且对有关社会形态和政权政党对法律职业者的地位，对法庭的价值，以及在解决纠纷时法律手段的选择的影响都是相当明显的。以英国和法国两个国家为例为例，英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们。前者进行抽象思维，而后者则进行着具体个案思维，即就"权利与义务"关系的一种思维。由于英国法的非体系性特征，英国法官并不寻求大学的指导，取得大学的学位从未被认为是在英国操持法律职业的必要条件。而在法国以理性为基础的司法需要求助于"法学家"，法官和律师应该通过研究而知道什么样的实体法适合于有效地实现正义。因而可以说，英国是"法官法"，而法国是"法学家的法"。有的国家在法官任命的时候，执政党要考虑的是让法官作为自己的咽喉，至少是统治的工具，这样选任出来的法官，在本身就对正当具有依附性，因为他的任命很大一部分就是为了来支持这个政党，以三权分立作为典型的社会的划分的话。司法权本身的独立性不能得到保障，将会导致社会对法官的不信任或是说对法律的不信任，就像书中所说的一样，"法官如果都是属于某个党派，那么法院也就没有存在在司法界的理由，可以直接以行政来统治。"
西方国家充斥着一种律师自由职业的喜好远远要大于我们国家，在中国，"官本位"的思想导致学习法律专业是想要追求法官何在职位上的升迁，然而，在西方国家追求一种自由，不希望被政治遏制住喉舌，因而选择自由职业的律师作为追求，和政治和立场无关，而只受职业伦理道德的约束。
三、我国法律制度完善之借鉴
法律文化的发展"并非是单向和线性的，而是多向和复杂的，在法律趋同的背后存在趋异的潜流，在法律全球化的同时存在着法律民族主义的反叛，在现代主义的法律潮流中存在着法律原教旨主义的吁求。"而我们能做的，就是在的基础上进行"法律文化融合"。
一方面法律可以是理性建构，因而是可以进行法律移植的，特别是当改革由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策，或仅能提供不充分的手段的时候，一群法律精英或者一个权力集团在分析、比较和借鉴地基础上从域外引进法律制度进行"移花接木"式可能取得完全或者部分的成功。这时，新的立法所精心设计的冲击可以打破传统，使法律制度从一个族类走向另一个族类；
另一方面，我们也应当看到相反的一面，在新的环境中，一项外国的设计常常被加以彻底地改变，结果与其意图相反，输入国的法律制度实质上继续依照其先前的传统发挥作用，对于外国法律的借鉴和发展应当充分融合本国国情才能起到应有的作用，达到他山之石，可以攻玉的目的的效果，否则只能借其形，非其神，这不是法律移植的目的。
参考文献：
[1][美]埃尔曼：《比较法律文化》，，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社2002年版
关键词：法律文化 民间法 国家法 冲突 和谐
一、 民间法概述
民间法是与国家法相对应的一个概念，对其内涵和外延尚没有一个较为清晰的界定。本土资源说认为，民间法实际上是指本土资源，不仅包括中国的历史传统，也包括在社会实践中存在的各种非正式的制度[1]。民间法的特征主要有：1.具有民族性。法律与国家的自然地理环境、气候条件、人们的生活方式有着密切的关系，体现在政治、经济、行为心理等方面。从此种程度上说，法律是民族精神的体现。
2.具有地域性。国家法强调立法、执法与司法的统一，具有普遍的适用性。中国存在着许多不同的地域文化，这就要求在坚持法律普遍性的同时，还要兼顾法律的特殊性。3.具有传承性和变异性。民间法在长期的发展过程中，通过教育等方式，得以延续下来。它会随着条件的变化而变化，这也成为民间法具有持久生命力的一个重要因素[2]。
二、民间法约束力的社会基础和表现形式
长久以来，国家作为一种社会和政治生活的组织形式，并没有深入到社会的各个方面，在某些方面两者之间存在一定的间隔。为了弥补国家法在这些间隔地带的缺失，国家允许在这些地区实行民间自治。虽然这种方式，对当时的统治者来说，是一种妥协，但由此形成的国家对民间自治的依赖，构成了以国际法为主的多元化的法律体系。民间自发形成的秩序与国家制定法形成的法律秩序相结合，形成一种等级式，以国家法为主，民间法为补充的社会调整制度[3]。
国家—社会这种二元结构的存在，为民间法的存在提供了社会基础，在社会秩序的调整方面发挥了重要作用。
中国是一个自给自足的农业社会，人们在长期的定居生活中形成了以道德、风俗、习惯为主的民间法，用来调整人们之间的纠纷，化解矛盾，这使民间法具有不可取代的约束力。
三、民间法的文化解读
我们对国家法的研究，着重法所体现的国家意志，国家法的强制力是为了保障国家法的统一性，但单单依靠法的制裁仅仅实现了形式上的法律统一，未必能够达到很好的社会效果。这就需要我们从社会的角度来客观的研究法律。从社会学的角度看，法律是文化的一个重要组成部分，一个国家、民族的文化受到自然地理环境、风俗习惯、外来因素等诸多方面的影响。世界上的国家因不同的地域、生产生活方式，形成了多元的文化。文化的多元决定了法律的多元。
我国传统社会是一个典型的农耕社会，人们以土地为生存和发展的基础，在长久的共同生活中形成了以宗法血缘为主体的定居文化。地缘的封闭性，使得人们更容易产生某种团体意识，形成特定的内聚力和向心力[5]。这些团体意识的形成多是风俗、习惯、道德在长期的生活中对人们产生的潜移默化的影响中形成的。这些风俗、习惯因为得到人们的认同而得到普遍的遵守，它们在日常生活中代替了国家法，发挥了法的调节作用。
历史法学家萨维尼曾经指出：法律和语言、风俗一样，是自然而然逐渐形成的，都是作为特定民族的属性自然地融合在一个整体之中，这个整体就是特定民族的共同信念和内在意识，即“民族精神”。“民族精神”是民族产生和发展的本原，自然也是作为民族属性的法律的始基和本原。这种观点使我们有必要重视民间法。我国历史悠久，有着深厚的法律传统文化，中国传统社会更多的表现出以礼、风俗、习惯代替法律。这是了解中国传统国情、社情、民情不可或缺的一种方法。民间法很好地反映了这种法律文化传统，可以说，民间法是传统法律文化的一种延伸。正是由于有着深厚的历史文化根基，在国家法存在的同时，民间法以自身的特点，长久地存在[6]。
文化具有传承性，除非由于某种特殊原因，人们不会轻易地改变自己的文化偏好，外来因素的强行介入都会遭到人们心理上的拒绝[7]。正是文化的传承性，使其随着历史和社会的发展保留下来。随着历史的发展，人们的生产生活方式发生了巨大变化，民间法在继承传统法律文化的同时，自身在发展的过程中也发生了变化，摒弃了一些落后的观念，不断地引入合理成分，使其在某些方面能够符合国家法的要求，这种文化的流变性，使民间法充满了活力。
四、民间法与国家法之间的冲突
建立一个有序的社会，单单依靠国家法是行不通的。社会生活中的习惯、风俗、道德等都是建立良好的社会秩序不可或缺的一部分。没有这些因素的配合和支撑，国家法难以得到很好地贯彻实施。法律不仅要满足国家的需要，更要满足社会的需要。由立法者创造的法律仅仅是一小部分，更多地应该是对已有的行为规范的吸收、借鉴和补充。
国家法的局限性，给民间法提供了发挥作用的空间，民间法因其扎根于中国传统的文化土壤中，富有浓郁的地方色彩。两者在调整范围、调整方式等方面都有所不同，彼此冲突的现象不可避免[8]。
五、民间法与国家法的和谐发展
民间法与国家法之间的冲突很大程度上是法的普遍性与特殊性的冲突。国家法从国家的角度，追求的是一般性地对待问题，而民间法从社会的角度，体现的是地方性的特殊性要求。现代法治的一个基本要求就是统一性，所以国家法与民间法的对立是必然存在的[9]。但是并不意味着民间法是实现法治的一种障碍，完全忽视民间法在社会生活中发挥的作用。两者之间不存在谁取代谁的问题。恰当地处理好民间法与国家法的关系对建立法治社会具有十分重要的意义。在正视两者冲突的同时，我们应该充分挖掘两者之间的共同点，两者在某些方面是统一的。
（一）在调整对象方面。不论是国家法还是民间法都是调整人们的行为规范，在同一时空下的人们不是受到国家法的调整，就有可能受到民间法的调整。
（二）在调整方式方面。单独运用民间法，会过度关注人情，有可能出现执法不公的情况，而国家法又过多强调统一性，有可能忽视人们的心理需要和法的社会效果，造成人们对国家法的抵触。为了更好地实行国家法，不得不利用民间法的优势，可见，两者在调整方式上具有互补性。
（三）在价值追求方面。无论是国家法还是民间法，公平、正义是人类追求的永恒目标。只有符合公平、正义的国家法和民间法才不会被淘汰，才能得到人们的认可和遵守[10]。
从片面地强调国家法到重视民间法，表明社会生活中的不和谐因素已经引起了法学研究者的重视，恰当地处理两者之间的关系，才能更好地实现社会的有序。我们在处理国家法的普遍性和民间法的特殊性问题时，应该坚持，在承认两者差异的前提下，相互吸收、借鉴，这样才能扬彼之长避己所短。法的普遍性和特殊性之间是辩证统一的，法律的多元包含着法的普适价值，法的普适价值又通过法律的多元体现出来[11]。就国家法与民间法而言，民间法的特殊性当中包含了国家法的普遍价值，国家法的普遍价值通过民间法的特殊性得以实现。
现代法治不仅要实现法律规范形式上的统一，构建一个完整的法律体系，更要注重法律体系内部各要素的和谐。法律体系内部的各个要素和法律体系两者就像树叶和树叶上的脉络，脉络之间的畅通与否，会影响树叶能否保持长久的生命力。法律体系内部各要素之间，各个要素与法律体系之间只有达到“同条而共贯，相扶而成治”的效果，才能够确保法治目标的实现。
参考文献：
（1）于语和：民间法[M].上海：复旦大学出版社.2008年，第21页。
（2）同（1）第38—40页。
（3）薄振峰 邹庆国：国家—社会二元架构中的国家法与民间法[J].湖北教育学院学报， 2005年第1期。
（4）同（1）第92，93页。
（5）同（1）第53页。
（6）郑君：国家法与民间法互动之反思及建议.华中科技大学硕士毕业论文，2006年。
（7）周石甫：民间法的运行.湘潭大学硕士毕业论文，2007年。
（8）袁雪： 法律多元格局中的国家法与非国家法[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2005年第1期。
（9）谢晖 陈金钊：民间法（第四卷）[M].济南：山东人民出版社.2004年，第398页。
（10）田成有：乡土社会中的民间法[M].北京：法律出版社.2005年，第196，197页。
法律文化的冲突是不同性质的法律文化之间存在的内在矛盾反映和表现。任何一种法律文化，都有其产生、形成、发展的社会历史条件和地域的民族的土壤，因而形成不同的法律文化类型和模式。各种法律文化体系所内涵的价值观念，存在着很大的差异，并时刻反映在其各自不同的法律文化制度体系中。由于中西方在历史、地域、社会、道德价值上存在着复杂性，于是产生法律文化的差异。当这种法律文化的差异相互遭遇时，中国传统法律文化对异质异构的西方法律文化就会依照自己的传统和思维模式进行解读，并且产生一种排外的倾向，因此中西法律文化发生冲突不可避免。
二、中西法律文化的融合
法律文化的融合是指不同性质的法律文化之间发生的从内容到形式持续的选择与整合的过程。法律文化的选择与整合是中西方法律文化融合的基本形式。随着社会的进步、经济的发展以及政治的变革，必然会引起法律文化的分化。法律文化的选择实际上是对新变化了的社会的一种价值选择和重新适应过程，而新的法律价值观念以及新的法律制度和法律规范体系的建立过程，其实就是一种法律文化选择的过程。法律文化产生分化后，必然会要经历一个法律文化整合的阶段，从而形成新的法律文化。但是法律文化的选择和整合是相互连带的，是在法律文化选择的过程中同步进行的。因而，法律文化的整合，不仅使原有的法律文化在内容上发生变化，也使其在法律形式上发生变化。法律文化就是通过这种持续不断的选择与整合的过程，促使不同性质的法律文化之间发生融合，从而创造新的法律文化。
第一，中西法律文化融合的前提。
按照关于经济基础决定上层建筑的原则，首先要做到经济基础上的融合。因为法律制度是属于上层建筑的部分，所以，经济基础上的法律文化融合才是成功的关健。中国传统法律文化是建立在农业社会自然经济基础上的，而西方的法律文化是建立在关于工业社会商品经济基础上的，这两种法律文化属于异质异构的两种法律文化体系，二者之间的差异折射出了中西方政治、经济和文化的差别。因此，国家政治体制和经济制度的不同决定了中国第二次法律文化转型必然失败的命运。照抄照搬别国经验教训，别国模式，是不能够成功的。所以，中西法律文化融合的前提是必须要有共同的基础条件，要把以封建政治权力为特点，以封建伦理道德为本位的中国传统法律文化资源与西方传统法律资源相结合，加以变革。同时我们在制定新法时，也要尽量避免再犯“泼洗脚水也把孩子倒掉“的错误，要认真吸取中国传统法律文化中的精华部分。
第二，中西法律文化融合的标准。
中西方法律文化中的道德因素的相互融合，是中西方法律文化融合的重要途径。西方的法律与中国的法律相比，并不是没有道德，而是道德的标准不同。在西方法律文化中，道德重权利、重平等、重制约、重博爱和重正义，其不足之处是将灵魂、情感推到了商品化、契约化的境地，而中国传统法律文化重伦理、重亲情、重和谐、重仁爱、重道义，其不足之处是过份强调“亲疏有别”与“尊卑等级”。西方法律文化“以理服人，平等待人”与中国法律文化“以德服人，坦诚相待”，二者之间相互补充，相互促进。因此，我们要充分考虑中西方法律中包含的道德因素，并使之相互融合，成为一个新的道德标准，通过法律的实现来确认这个新的社会道德标准，更好的促进中西方法律文化的进一步融合。
三、中西法律文化融合的路径
纵观近代中国法律文化的进程，发现时刻受到中国传统文化的影响与制约。中国传统法律文化与现代法律文化的差异性，主要体现在两种法律文化的总体精神和价值取向上。中西法律文化相互渗透和相互包容，但这并不意味着二者可以相互代替。因为现代法律文化较之传统法律文化，在内容和形式上以及价值功能上都发生了巨大变化，更适应现代生活。实现中国传统法律文化向现代法律文化转换是中西法律文化融合的根本路径。
【关键词】 文化财产;返还
一、国际统一实体法
国际上最主要的关于文化财产返还的两个公约就是1970年UNESCO公约和1995年的UNIDROIT公约。后者是对前者的修正。从性质上来说,它们是统一实体法,不需要进行通过冲突法寻找准据法,既费时费力同时结果也具有不确定性。主要涉及的是刑法和公法,如如何定义被盗文化财产和非法出口。
在目标上,1970年的公约主要在于防止文化财产的非法贸易;1995年公约主要就是针对的返还问题,并对返还建立了一整套的统一规则。两者都是针对文化财产的非法贸易,包括盗窃和非法出口,以此来保护盗窃的受害者,1995年公约又将保护的对象扩展至受文化财产被非法出口影响的国家,个人和国家都能成为文化财产返还的原告。
在时效上,1970年公约因为主要采取外交合作,因而没有规定统一的时效,各成员国可以根据其国内法的时效进行;1995年公约规定了50年的时效。
对于返还之后的补偿问题,1970年公约仅进行适当补偿;在1995年的公约中,需要对不知道也不应该知道是偷盗或者非法出口的文化财产的购买人,予以公平和合理的补偿。
二、冲突法
被盗文化财产一般都会被转移出境,然后再进行转卖。当涉及文化财产返还的时候,一般都会涉及到多国的法律的冲突。文化财产的所有权的归属到底应该根据哪国的法律来确定。各国基于各国的政策考量,对文化财产的所有权有着不同的规定,文化财产来源国可能会规定文化财产是国有,也不允许出口,其他各国的法律对所有权人和善意购买人的保护取不同的政策考量,也会有不同的规定存在。
在Autocephalous Greek-Orthodox Church of Cyprus v. Goldberg & Feldman Fine Arts, Inc案中,法官以最密切联系原则,选择适用的法律:印第安纳州的法律。以最密切联系原则来选择,文化财产来源地的塞浦路斯对文化财产有着最密切的联系,这幅mosaic自公元6世纪就存在于塞浦路斯的一个教堂中,直至1979年土耳其入侵时因动乱而被盗。在塞浦路斯的领土上存在了1300多年后,该物因转卖的时候在瑞士停留了4天,法官在选择法律的时候却将其作为有联系的法律之一,只是它的联系比不上印第安纳州。这样的选择明显是存在着问题的。
Symeonides教授在他的文中提出了法律选择规则:除非存在条约或国际、政府间的协议、规则,双方对于有着重大价值的物质文化财产的权利由以下规则决定。文化财产被移走时所在地的法律认为是所有人的,应该适用来源地国法律。除非有以下的特殊情况:一般不适用对所有人的权利保护程度低于来源国的法律:
(1)除非其他国家于本案有着比来源国实质上更密切的联系;且适用他国的法律对于保护善意购买人是必须的。
(2)直到所有人知道或应当知道时那些事实时,可以保护自己的权利。
存在有国际条约,双边条约的情况下,优先适用这些条约,它们不仅有更高的等级,同时属于国际统一实体法可以提供更为直接有效的解决方法。在没有国际统一实体法和冲突法时,才适用这种冲突法规则。
文化财产属于动产,也有可能各国对动产和不动产的区分有着不同的规定。“唯一能够确有效的确定某物应被视为动产或不动产的法律,是控制该物的国家的法律,即如果该物为有形物,这一法律就是该物所在地法”。区分动产和不动产的意义就在于它们适用不同的冲突规范,不动产适用不动产所在地法。
动产按照早期的“动产随人”的规则,适用动产所有人的住所地法,在文化财产返还中,谁是所有人本来就是一个未定的问题,在现代动产的流转十分迅速,该规则已经不再适合。应该将动产转让行为区分为转让合同的债权行为和所有权转让的物权行为分别适用,前者当然适用意思自治,由当事人进行选择,后者则应该适用物之所在地法。
对于动产其所在地获得所有权后,不因动产被运走,离开该地的事实以及他国不承认而丧失。这是对既得权的承认和保护,除非在其他地获得新的权利而替代或者取消了前面的所有权。其带来的中间状况是:将在一国已经获得所有权的物,带至了另一国而在另一国所进行的行为并不能获得一个新的所有权来取代先前的那一个所有权。这需要区分所有权的安全和交易的安全,与各国的政策有关。动产被运送到了其他国,该动产上的所有权是否丧失的问题完全取决于现存地为什么会认为其已经丧失所有权的理由。如上述所说其法律又赋予了新的所有权取代了原先的,也或者是其不承认在原先的国家获得的所有权。前者将使得原所有人失去所有权,后者将使得原所有人保有所有权。
在上述的冲突法规则中,应该根据最密切联系原则,适用了文化财产被盗走或被非法出口时的所在地的法律,即来源国的法律。这个立法例已经被认可,1995年的公约也在第3(2)条和第1(b)条、第5(2)条规定了由来源国的法律决定是否属于“盗窃”和“非法出口”。一旦符合,即强制归还来源国,不论文物财产现在所在地的法律如何规定。并非如同冲突法关于财产权的规则,交由物质所在地的法律来管辖。
如何平衡所有人和善意购买人之间的利益关系始终是文化财产返还中的重要问题,有人会觉得完全适用文化财产来源国的法律会剥夺善意购买人的权利,反之亦然。因此,在适用其中一方的法律的时候,需要为保护另一方留下余地。如在例外的情况下适用。
但从柯里的政府利益分析说看来,法律规范的背后都隐藏着立法者的某种政策,法律的冲突其实是这些隐含的政府利益的冲突,在文化财产返还的过程中,各国基于自己的需要而保护所有人或者保护善意购买人,归结到底也是由于不同的政府利益需要,对于文化财产丰富的文化财产来源国,它的利益可能是要保护所有人的利益,防止国内的文化财产不断的流失到国外,才能更好的保护好本国的文化财产,进而才能满足国内对文化财产科研,观赏,传承文明等等的需要。
对于文化财产稀缺的国家,其必然希望能吸引文化财产来该国,该国人民可以购买到他国的文化财产来满足本国的一些需求,必然会保护购买人的利益。柯里的政府利益分析说,必须分析两国各自适用法律时是否具有利益,文化财产来源国适用其政策可以保护所有者的利益,能够使文化财产回到所有人的手中。财产所在国适用其政策可以保护善意购买人的利益,使其日常生活,财产的安排不受打扰。当这两种利益无法避免时,就应当适用法院地法。
参考文献
[1]《UNESCO AND UNIDROIT-COOPERATION IN THE FIGHT AGAINST ILLICIT TRAFFIC IN CULTURAL PROPERTY》,Conference Celebrating the 10th Anniversary of the 1995 UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects ,24 June 2005, UNESCO Headquarters, Paris
[2]Symeon C.Symeonides, A Choice-of-Law Rule for Conflicts Involving Stolen Cultural Property,Vanderbilt Journal of Transnational Law, volume 38 2005:1181
一、文化传统因素
1、信仰多元化：闽南是宗教文化交融之地。一方面，中原地区的移民使得佛教、道教传入闽南地区，另一方面，唐宋以后，由于海外贸易的扩展，外国商人也带来了外来宗教，伊斯兰教、基督教、印度教、摩尼教等宗教相继传入。⑤多元宗教的融合，使闽南地区形成了独特的宗教文化，也使得闽人思想更为开放与包容。2、宗族观念强：在福建开发时期，能够获取的生产资料有限，弱肉强食。因此，家庭团结便显得尤为重要。至少在唐代，福建的一些家族就已开始修纂私家族谱，加紧收宗穆族。⑥管理族内事物所形成的族规也不断积淀，形成了独特的宗族法。
二、闽南地区特色传统法律文化的主要内容
（一）有关林木保护法1．对于一般林木：此类规范通常由官府告示的形式颁布。一般先由所在地村落及其宗族主要成员集议，形成详细的书面文字材料，然后报请当地县及县级以上官府(以县正堂审批为主)审批，由知县或知府签字钤印批复，最后形成以县或县级以上官府名义颁发的告示。⑦告示或以纸质形式张贴，或以石质碑刻告示。现在可考证的多为后者，例如，立于明崇祯元年后濠村的石碑刻有：“黄源岭头山场，为保留树木庇荫，禁止登山砍柴，如有犯者，罚银一两，存众公用，为此刻石禁约”。这体现了当时后濠村对于林木保护的重视程度。2．对于宗族林木：由于闽人重视林木保护，又注重宗族观念，因此宗族林木受到了特别保护。福建宗族对村落居宅及坟地周围的风水林、风水树都严加保护，禁止砍伐，如果肆意破坏则被视作大逆不道的行为。⑧成文性的规范，通常体现在族谱的族规中。浦城高路季氏、连城文川李氏、惠安龙山骆氏族谱都载有：不经宗族同意和批准，任何人不准砍伐宗族山林一树一木。⑨
（二）有关海商法1．海上私人贸易：由于在明清两朝都曾一度施行海禁政策，闽南海上贸易受到极大冲击。明朝规定“片板不许下海，禁草双轨大船”。⑩然而在利益驱使之下，闽南地区冒险出海，进行海上私人贸易的现象十分普遍。漳州港、厦门港走私人数众多、规模庞大。2．海难救助：受天气因素，尤其是台风影响，闽南地区常有避难船舶的出现。闽人也素有救护船舶的传统。在乾隆年间，确立了明确的救护政策。乾隆二年发谕旨：“沿海地方常有外国船只遭风飘至境内者，朕胞与为怀，内外并无歧视，外邦人民既到华，岂可令一夫之失所。嗣后如有被风飘泊之人船，着该督抚率有司加意抚恤，动用存公银两，赏给衣粮，修理舟楫，并将货物查还，遣归本国，以示朕怀柔远人之至意，将此永著为例，钦此，钦遵。”輯訛輥自此，确立了动用公银救护避难船舶，并帮助修护船体、将货物及船舶遣送会其本国的政策。
（三）有关对台交流政策在清代前，明清政府都对台湾采取严格的海禁政策。然而，公元1683年(清康熙二十二年)，清政府进兵澎湖，克取台湾，实现全国统一后，輰訛輥清政府便宣布解除海禁，允准商民出海。而鉴于福建与台湾的地缘、亲缘关系，又特于康熙二十三年(1684年)开放福建厦门港至台湾鹿耳门港的对渡航线。輱訛輥这条航线一方面成为了海峡两岸人民沟通交流，共续亲缘的纽带，闽南地区众多人民赴台，进一步开发了台湾地区；另一方面，对渡航线也对两岸经贸往来起到重要作用，形成了台湾向大陆提供米、糖等农副产品，大陆向台湾输入手工业品这样一种互补的经济关系。
三、闽南地区传统法律文化对现代法治的作用
（一）关于林木保护方面体现的传统法律内涵在闽南地区的地方法制尤其是乡规民约中，体现了对自然环境，尤其是林木的大力保护。在时常出现为了发展经济而不顾自然环境，不注重可持续发展的现代社会，这种法律精神显然值得我们传承。当然，传承其中的精神并不代表着应全盘继承，在闽南地区传统林木保护的法律也存在两个不合理之处：1．对于宗族林木的特殊保护政策：在闽南地区，宗族林木往往区别于其他林木受到特别保护。这种现象体现了强烈的排他思想。以家族为单位进行管理，一方面使得家族外事物受到不平等待遇，不同家族间容易产生利益冲突；另一方面，这种封建固守的思想使得闽南地区社会运行建立在熟人关系的基础上，外来人员难以融入当地社会。2．对于风水林木的特殊保护政策：对于风水林木的特殊保护体现了传统的迷信思想。由于在闽人的传统观念中，风水林木起到庇护家族的作用，因此砍伐风水林木被视为大逆不道的行为，违者也将受到严厉处罚。这种思想容易形成正常执法行为的巨大阻力。
（二）关于海商方面体现的传统法律内涵1．对于海上私人贸易：面对政府的海禁政策，闽南地区出现了大量私人贸易的现象。这种行为显然是需要摒弃的违法行为。虽然私人贸易在一定程度上使当地经济状况得以改善，然而却违背了国家政策。其中，为保障私人贸易的顺利进行，贿赂当地官员的现象时屡见不鲜，走私分子自身也面临人身和财产的巨大威胁。2．对于海难救助：对于漂泊至闽南地区的外来船只，确立了动用公银救护避难船舶，并帮助修护船体、将货物及船舶遣送回其本国的政策。该政策体现了救助难船的法律思想显然是值得传承的。区别于现代海商法制度中，在救助船舶后，被救助方应当向救助方支付救助报酬、酬金或者补偿费用的制度，清政府采取了动用公银救护船舶的做法。这种制度虽然实现了对遇险船舶的最大救助，但无疑也加大了当地政府和人民的负担，因此关于费用承担方面的做法不宜延续。
（三）关于对台交流方面体现的传统法律内涵清代开放的福建厦门港至台湾鹿耳门港的对渡航线对加强台湾与祖国大陆的联系起到不可替代的作用。为早日实现祖国统一，我们也必须传承这种加强两岸交流的做法。目前，“两岸三通”的实现，已标志着海峡两岸的交流制度日益完善。
作者：林雨欣单位：中央民族大学法学院学生
关键词：法制现代化；法律文化；法律传统
一、法制传统与现代法治关系的思路把握
(一)法律传统的内涵
法律传统作为一种社会事实，存在其客观的历史必然性，它与传统法律既相区别又相联系。法律传统体现了从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神与法律文化，作为具有深远影响的精神性因素，它经久不衰，成为现代人们法律生活的有机组成部分：但传统法律却是人类社会历史进程中所建构的法律制度及所形成的法律规范，是过去特定时间限度内客观存在的法律文化，而在现代条件下它作为一个整体已经不复存在。
(二)法律传统的深远影响
随着社会的不断演进变化，法律传统逐渐形成为一种历史文化力量，深深地扎根于普通民众的法律意识、心理、观念习惯和行为方式之中，成为社会成员信仰和认同的载体。所以，法律传统不仅构成了新社会法律发展的历史起点，影响着当下社会法律发展的各个领域，而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程，有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。
(三)对传统法律文化与现代法治共通性的探究
从法律的可移植性来看，在法律文明包含着一些一般性和具有普遍意义的要素，从法律文明的共通性来看，法律制度作为人类文化的形式之一，彼此间进行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化解而达于会通。法制现代化是以现代法治社会为价值取向的过程，反映了现代法治价值不断扩展的趋势。
二、传统法律文化与现代法制的融合
(一)和谐价值取向下的纠纷调解机制
中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。中国现行法律体系中。对于民事案件、轻微的刑事案件，无论是立法还是司法实践，均倾向于调解解决。由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本，减轻当事人以及司法部门的讼累，又可以防止矛盾激化，有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐。关系作为一种文化现象，能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用，因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。
(二)通过加强人权的保障。实现现代法治与传统法律文化的融合
在中国传统法律文化中，先秦时期文化仍可以成为指导人们行为的规范。人权包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中国传统社会中并不缺乏，而且相当丰富，中国缺少的法治精神。有待于从传统法律文化的人道主义、大同精神催生。中国传统法律文化中虽然没有法律权利的概念和法治精神，没有形成人权的概念，但是中国传统法律文化中寓含着丰富的道德主义和和谐观念，相信人的理性和判断，尊重人的价值。儒家思想中的人人爱我，我爱人人，道教中的“道”为天地入主宰的思想，佛家呼吁“泛爱众”普渡众生，这些不仅对推进人权。推行守法意识具有重要的意义，而且能够统一和提升人权思想。传统法律文化主张通过道德教化提高人们的人权意识。儒家主张道德教化。尤其是对掌权者的道德教化，“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，说明道德教化的对象首先是统治阶级，然后推及普通老百姓，才会形成推己及人、上行下效的良好的社会道德风尚。“仁”、“礼”、“道”等传统文化中的合理内核与新的时代精神结合，良好的思想与社会主义制度的结合必将能使人权理念焕发出新的生命力。在现代法治中建立切实保障人权的法律制度，择其要者必须体现出对人的关怀，对人的尊重。当前，在刑事立法上，采取了罪刑法定原则、疑罪从无原则，改善监狱环境，提高刑事罪犯的服刑改造条件。在民商事立法上，切实保护弱势群体的诉讼权利，增加可执行性和操作性强的法律条款，加大对不法商家的打击和处罚力度，弱化弱势群体的举证责任。在诉讼程序上，则强调程序的公正性。在刑事证据立法上，立法对犯罪嫌疑人的沉默权的关注，加大律师查阅、介入案件的权利等等。
一、儒家法律思想和法家法律思想的相互独立发展时期经典学说
（一）儒家法律思想独立发展时期经典学说之间的关系
春秋末期时，孔子创立了儒家思想其学派。在孔子看来，其所创立的儒是君子之儒而无为小人儒。正如《汉书・艺文志》一书所述：“儒家者流，盖出司徒之官，助人君顺阴阳明教化者也。游文于六经之中，留意于仁义之际，祖述尧舜，文武，宗师仲尼以重其言，于道最为高。”①
第一，孔子的“仁”和“礼”的关系。孔子的法律思想的理论基础可以用“仁”这一字来浓缩概括起来。但礼离不开仁。无仁不足以成礼。没仁的礼则是粗蛮的形式规纪而已。礼治是仁思想发展的必然要求。在孔子看来，仁是一种道德约束思想行为的规范，要做到仁就必须依赖自己自觉地对自身修行。并且修行的方式不以善小不以为之，同时可以先通过身边的的人来实践自己的仁。例如尊老爱幼，互助邻里等。仁需要统治者的守礼来实现仁者爱人的榜样力量。因此，在治理国家的问题上，孔子非常重视统治者个人的以身作则的表率作用。在《礼记・中庸》中提到“为政在人，其人存则其政举，其人亡则其政息”。②可见，孔子对统治者的要求是必须“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”
第二，孟子“性善论”和“仁政论”关系。孟子认为善是人的本质自然属性。每个人一出生就开始具有“四端”。 这四端分别是： 恻隐的心、羞恶的心、辞让的心、是非的心。这“四端”分别产生仁、义、礼、智四种善的品德。所以在孟子看来人天生就具有的善的道德本能。如《孟子・告子上》中所说“人性之善也，犹水之下也。人无有不善，水无有不下。今夫水，搏而跃之，可使过颡；激而行之，可使在山。是记水之性哉？其势则然也。人之可使为不善，其性亦犹是也。”③ 孟子的另一个重要的理论就是“仁政论”。孟子的“仁政论”是基于“性善论”的演化出来的。这种“仁政论”主要针对如何才能让统治阶级实现王道之治而提出的。孟子认为王道是治国平天下的最佳模式。而如要实现王道就离不开仁政。而善是仁政的前提。再说，天下人都有善，所以君主也是性本善的，那么君主自然可以推行仁政从而实现治国平天下的王道之治。
第三，荀子的“性恶论”与“隆礼重法论”关系。荀子和孟子虽然都同属于儒家学派。但两者在人性论命题方面显然持有截然不同的立场。荀子认为人天生的本性是恶的。恶就是人的自然属性。如《荀子・性恶》所述：“凡人所有一同：饥而欲食，寒而欲暖，劳而欲息，好利而恶寒，是人之所生而有也，是无待而然者也。是禹，桀之所同也。”④可见，荀子客观指出了人的自然需求的属性。在荀子看来，虽然人之初性本恶，但是就是这种恶是人类为了生存而不得不争夺。如果这种生存需要得到调节和满足那么人就在社会中合作互相帮助，共同发展。礼乐刑政建立的目的就是帮助限制人性之恶。更重要的是，人能在通过后天的教化改恶从善。只有法以礼为本才能治乱国。礼是法的根本。法式礼的工具。隆礼重法才是真正防止人性之恶的根本途径。
（二）法家法律思想独立发展时期经典学说之间的关系
礼蹦乐坏为法家的法律思想开辟中国法律文化的另一通道。虽然法家提倡的“法治”不等同近代意义的法治，而法家的法治还是没有脱离为君主专制服务的宗旨。从现代文明角度来看，它并无人民主主权的近代法治内涵。但法家的法治在客观上对于中国传统的礼治形成了重大的冲击。在法家之前，中国古代治国思维从来没有突破以礼作为思考方式的范畴。在中国古代传统社会中，人们的思维就认为礼就是治国的最佳模式，也是社会的唯一的社会文化观。因为如果有人对对礼的质疑，则就会遭到中国文化的的排斥。
第一，法家中的商鞅变法论与“好利恶害”人性观论的关系。在商鞅看来，人天性就是好利饿害。正如《商君・算地》所述：“民之性，饥而求食，劳而求失，苦而索乐，辱则求荣，此民之情也。民之求利，失礼之法，求名，失性之常。”⑤治国单单依靠礼和德是无法在乱世平下的，甚至有乱国之害。因此，商鞅认为治国需要刚强的法治和法律政策。又法治离不开变法改革。商鞅认为只有变法改革才可以达到以法治国。统治者应该实行变法赏罚分明来控制人们的这种好利恶害行为使得统治者有效统治人民，同时防止人民之间为利益而争斗，为恶害而逃避责任。
第二，法家的法、势、术三派之间的关系。商鞅的法是主张实行变法以法治国，而申不害主张术治。在申不害看来，如果君主要有效统治国家巩固政权那么就要运用一种统治术来驾驭臣民。这与商鞅的法治论是有区分的。申不害则重于君主个人的治国的手段，而商鞅则重于统治阶级整体的治国手段。前者是从微观角度来考虑，而后者则是从宏观角度来把握事物的变化。还有是就慎到的势治流派。慎到主张君主要依靠自己的权势和权力来推行“法治”。在慎到看来，通过实行一元化君主集权制使得君主的权力成为至高无上的，更重要的是，一个国家只能有一个君主。慎到的势治和前面所论述的法治和术治最大的不同之处就是特别强调君主的地位和独有的权力，如果要推行法治就必须加强君主的集权力制使得君主有权势来实现法治。法家三个流派的共同点都是要求治国离不开法，法是有效治国的根本之出路。而韩非子则是将法、术 、势结合形成独特的三合一的法治理论。 二、儒家法律思想和法家法律思想对立之下的中国传统法律文化
儒家与法家分立时期的中国法律文化呈现多元化特征：
（一）礼治对当时中国传统法律文化产生了文化等级区分效应
因为孔子主张的礼治实质就是一种深严等级制度。礼治的法律思想极大促进中国法律文化往封建特权法文化发展。正如《礼记・曲礼》所说的：“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。”⑥中国的法律文化开始以孔子提倡的礼为核心而形成从国家大典到人们的衣食住行都离不开层层深严的礼文化约束的文化氛围。
（二）孟子的“仁政”说使得中国传统法律文化深深扎根于维护封建特权的土壤
虽然孟子提出的民贵君轻。如《孟子・尽心下》日：“民为贵，社稷次之 ，君为轻。”⑦但孟子的所述的民贵君轻的思想并不等同现代意义上的人民主权。 在学术界上，有不少学者对孟子的民贵君轻这种思想视为中国古代民主的最早期启蒙萌芽。如果深入分析，就可以看出孟子这种民贵君轻实质就是为了使得封建特权得以巩固和发展而对统治阶级提出的有限剥削理论。如《孟子・离娄上》所说的“明君制民之产，必使仰足以事父母，俯足以蓄妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡，然后驱而善之夜轻。五亩之宅，树之以桑，五十者可以衣帛矣。鸡豚狗浦蓄，无失其时，七十者可以食肉矣。百亩之田。勿夺其时，八口之家可以无饥矣。”⑧可见，在此孟子是强调的是给农民某种程度的土地，并且有限度地承认农民拥有一定数量的私有财产权利。但这些承认都统治者实现孟子所主张的王道的必要手段。这些主张都是站在维护封建地主阶级利益的立场之上开展的。因此，但是并不能就证明孟子的民贵君轻就是一种中国式的民主启蒙 。
三、儒家法律思想和法家法律思想走向合流的时期
儒家法律思想和法家法律思想的合流以及礼法互补，人法兼用始于西汉，盛于隋唐。汉武帝时期，由于国家和社会形势有了与汉朝初期不同并且有较大变化。而汉朝初期采用的黄老之学来治国模式也行不通了。汉武帝为打击地方势，进一步巩固中央集权，从而采纳了大儒董仲舒“罢黜百家，表彰六经”。儒家与法家法律思想合流首先体现在代表儒家的盾吏与法家酷吏，儒生与文吏从以往的对立转向融合。因为在皇权专制之下，代表儒家的盾吏和代表法家的酷吏都有共同的效忠对象就是封建专制的君主。这样的基础使得儒家和法家法律思想在立法司法活动之中不断深化礼法的融合。
：和谐社会、法律文化、冲突与重建。
，这是文化交流和传播过程中不可避免的一种社会现象。只要有依赖于不同民族、地区和社会条件的文化模式和类型，它们就形成了相互交流、交流和交易，并在政治、思想、经济、文化等方面相互作用，文化冲突就不可避免。
的法律文化是社会文化的重要组成部分。就像整个文化体系和其他类型的文化一样，也会有冲突。法律文化具有流变性。它总是在不断的碰撞和冲突中取得发展和进步，这也是实现法律文化发展和传播过程中不可回避的重要环节。法律文化冲突是指不同民族、不同形式、不同类型、不同模式、不同价值取向的法律文化在传播、传播和传播过程中的对抗和碰撞。这是法律文化碰撞过程中的一种非常普遍的现象。
（一）法律文化冲突的根源和特征
结合法律文化的机制，
需要了解法律文化冲突的根源和特征，主要包括：法律文化的交流、传播和传播是法律文化冲突的基础和前提，无论是法律文化还是整个文化，法律文化冲突都是在一元和多元关系的基础上产生的。法律文化冲突的根源和基本特征是基于同质和异质的文化关系。法律文化冲突是社会冲突的重要组成部分，是社会变迁和转型过程中的重要体现。法律和利益之间有着非常密切的关系。法律文化的冲突根源于社会利益的冲突，也可以说是社会利益冲突的一种形式。
（二）法律文化冲突的类型和形式
的法律文化冲突在类型和形式上是非常复杂的。它在社会发展过程中呈现出多种特征，主要包括：民族文化与法律文化的冲突呈现出多元化特征，新文化与旧文化的冲突，现代文化与传统文化的冲突，区域文化与整体文化的冲突，民间习惯法与国家整体法律的冲突，城乡法律文化的冲突，主流文化与亚文化的冲突与对抗，非主流文化与反文化的冲突，不同群体或个人之间的冲突，本地区域文化与外国文化之间的冲突，各种宗教信仰，政治信仰价值观之间的冲突，法律文化与其他文化之间的冲突，公法文化与私法文化之间的冲突，法律文化与社会的冲突。
如果我们要重塑和谐社会中的法律文化，我们必须从批判的角度继承中华传统法律文化中蕴含的和谐因素，并借鉴国外一些优秀的法律文化发展成果，符合我国当前的总体国情,，逐步建立更加符合中国和谐社会需要的法律文化体系。
（1）从批判的角度继承了传统法律文化中的和谐因素。吸收传统法律文化中的和谐理念
·
在古代法律文化中提出的天人和谐概念，体现了人与自然的和谐，以及人对自然的敬畏和尊重。在现代社会，各种环境污染问题、资源短缺和疾病扩散是人类社会在发展过程中对自然单向需求的客观结果。天人和谐的概念主要是运用法律手段来规范人与自然环境的关系，建设环境友好型社会，这对可持续发展思想和战略的坚持具有重要的现实意义。在现代刑法中，我们需要体现一种谦虚，即立法者和司法者应始终追求最低限度的支出，尽量减少刑罚手段的使用，更好地预防和抵御犯罪，从而获得更高质量的社会效益。基于此，我们需要借鉴传统法律文化中的慎刑思想，坚持克服重刑化倾向，逐步向轻缓化方向发展，逐步寻找替代刑罚的措施，在法律程序中控制死刑。我们应该吸收和借鉴无讼的法律价值观，对其形成正确的认识，合理运用诉权，更加积极地探索具有多元化特征的处理机制。
2。调解制度的重构
首先要对我国民事诉讼中的调解制度进行更深层次的发展和完善。民事诉讼应用的最基本目的是解决矛盾，形成对现有纠纷的良好解决方案。在核实了各种历史事件之后，我们可以目前，调解通常比判决更容易达到预设的目的。第二，将调解制度纳入刑事诉讼，对各类刑事案件进行具体区分，构建不同的调整方式和范围，在国家法律允许的范围内给予当事人适当的调整空间。这样既能保护被害人的利益，又能促进被告人的转化，化解当事人之间的矛盾，合理利用和节约司法资源。第三，构建包括社区调解、司法调解和行政调解在内的调解体系。同时，调解协议应当具有强制执行的效力。在这种情况下，减轻法院承担的诉讼压力，形成更好的解决各种社会纠纷，促进社会和谐，可以形成非常优质的作用。
（二）借鉴国外优秀法律文化发展成就
·
1。借鉴西方市场经济的法律文化
市场经济在一些西方国家经过多年的发展，逐渐积累了较为成熟的经验，也逐渐形成了一种能够适应市场经济机制的法律文化。在建设社会主义市场经济的过程中，中国需要借鉴西方国家的一些成功经验，而与市场经济相关的法律制度是非常重要的一部分。此引用不能简单地复制。它属于一种具有现实主义特征的姿态。要采取识别,分析,批判,吸收的方法,科学地选择内容,选择一些更有利于我国市场经济发展的法律文化,从而对市场经济和中国特色社会主义法律文化的发展形成更大的推动作用。
2。论法律文化在科技领域的借鉴
许多西方国家在科技领域开始了法律文化的建设就我国目前的国情而言，要更好地构建和谐社会，就必须使高科技领域实现和谐。基于此，我们需要借鉴西方法律文化中的各种高科技法律制度，将其纳入我国法律规制的范围，以促进社会经济的发展。
3。参考社会保障法律文化
虽然中国的市场经济经过多年的发展，已经逐渐从计划经济发展到市场经济，但相当一部分人过去仍然停留在计划经济的体魄中。最重要的是,在经济转型和物质转型的过程中,社会保障的相关制度没有真正跟上,给广大人民群众带来了很大的麻烦。教育、医疗、住房等社会问题比较严重，存在诸多不和谐因素。因此，加快这方面的立法进程非常重要。构建与社会保障相关的法律文化势在必行。在这方面的法律文化建设过程中，我们也需要吸收和借鉴西方法律文化发展的一些成果。
（三）根据中国国情，构建符合和谐社会需要的法律文化
1。和谐法律文化观的培育
·
的和谐法律文化观是和谐法律文化的重要组成部分，其主要功能是引导和决定其他法律文化要素的建立和发展。第一，在实施方面，要积极树立依法执政、科学治理、民主治理等多种现代治理理念。第二，在立法方面，要树立科学立法观和民主立法观。第三,在管理方面,，积极树立和强化依法行政的管理理念，建设法治政府，着眼于人民的根本利益。第四，在司法方面，树立司法公正和人民正义的基本理念，最大限度地实现社会公平正义，更好地化解社会矛盾，促进和谐社会建设。第五，在全社会积极培育公民、平等、权利义务、守法守法的基本观念，逐步建设高质量的法律文化。
2。法制和谐发展
所谓法制和谐发展，是指一个国家的各种法律制度能够适应当前社会发展的需要，对复杂的社会关系形成有效的法律调整，使整个社会呈现有序状态。法律制度的和谐发展首先要求法律制度本身具有和谐的特征。每一项法律制度都应该形成相应的制度，实现相互之间的配套发展，从而显得更加完善。其次，要使法律制度在内容上和谐。法制的和谐需要淘汰一些落后的制度，以便更好地体现社会文明发展的成果。最后，法律制度的发展必须有效地反映人民群众的真实意愿，更好地反映人民群众的要求，形成人民群众最根本利益的完美体现，这是保障公民权利的最重要体现。法律制度的和谐特征是法律文化和谐的核心内容，也是法律文化和谐的重要标志。
3。法律实施的和谐
的法律实施主要包括三个方面：法律的遵守、实施和适用。构建和谐的法律文化，需要把握法律实施过程的和谐在法律实施过程中，它不能体现和谐的特征，法律制度在和谐方面已经成为空谈，法律观念也不能体现现代化的特征。在守法水平上,要建立积极守法的氛围和机制,用法律的武器解决全社会的各种问题,使法律真正解决问题,把问题解决好。只有这样，我们才能真正实现人与世界的和谐。在执法方面，要积极倡导依法执政，从程序和实体的角度控制好行政权力的随意性和扩张性，实现文明执法、温暖执法、规范执法，使人与社会更加和谐。总之，在社会主义构建和谐社会的过程中，重塑法律文化具有重要的现实意义。因此,要从批判的角度积极继承传统法律文化中的和谐因素,借鉴国外优秀法律文化的发展成果,建设适应和谐社会需要的法律文化,为政治,，社会主义的经济和文化发展，创造更好的质量社会主义和谐的社会氛围，在法律的保护下，将逐步提高国民生活质量，促进国民经济的长期健康发展。[1]徐艳霞。从传统非诉讼法律文化看当代中国和谐社会的构建[J]。中外企业家，2016（17）：226-227。
[2]柯洵洵。构建和谐社会过程中的法律文化建设[J]。黄河之声，2014（07）：113.
[3]杨国红。整合传统法律文化构建和谐社会[J]。中外企业家，2012（04）：49-50。
关键词：非物质文化遗产；法律分类；法律保护
中图分类号：D922.68 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）34-0122-02
非物质文化遗产的法律分类，涉及非物质文化遗产的法律保护，故它是今后的立法中必须关注的一个问题。准确的法律分类更便于依法保护，也能够有效地避免和解决非物质文化遗产保护、传承和利用中存在的利益冲突。以下我们试图通过对各种分类的比较考察，以得到适宜于法律保护的分类。
一、现有相关法律文件对非物质文化遗产的分类
目前主要有联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》、我国《国家级非物质文化遗产代表作评定暂行办法》和《中华人民共和国非物质文化遗产法》。这些法律文件对非物质文化遗产的分类也不尽相同。
（一）《保护非物质文化遗产公约》中的分类
2003年联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》(以下简称《公约》)对非物质文化遗产概念作了界定，并对于非物质文化遗产作了分类，具体包括以下几方面内容：（1）口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会实践、礼仪、节庆活动；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统手工艺[1]254。
（二）《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中的分类
我国的《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第3条将非物质文化遗产分为两类：第一类是传统的文化表现形式，如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能等；第二类是文化空间，即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所，兼具空间性和时间性。并对非物质文化遗产的范围作了规定，包括：（1）口头传统，包括作为文化载体的语言；（2）传统表演艺术；（3）民俗活动、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；（5）传统手工艺技能；（6）与上述表现形式相关的文化空间。
从这两个官方文件对比中我们可以发现，《暂行办法》和《公约》所囊括的非物质文化遗产的范围貌似相同而实质有着很大的不同。最明显的不同就是《暂行办法》更强调非物质文化遗产的传统性和民间性，把非民间性的这部分排除出去，这种分类更符合我国传统和民间的非物质文化遗产濒临灭绝和急需抢救的实际情况。
《公约》在制定的过程中，“只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”[1]254而关系到一个国家国内的非物质文化遗产的范围，就要结合《公约》和一个国家的具体情况划定并分类。《暂行办法》中充分考虑到我国非物质文化遗产的生存现状，但其中不涉及严格法律保护、调整范围问题，只涉及申报的便利性，这在文化学和人类学意义上是适当的，但是在涉及法律保护、利益调整时这种分类显得无能为力。
（三）《中华人民共和国非物质文化遗产法》中的分类
《中华人民共和国非物质文化遗产法》在2011年3月获得通过。该法第二条规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。
属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。”
《中华人民共和国非物质文化遗产法》的诞生，结束了我国非物质文化遗产保护无法可依的局面，为我国非物质文化遗产的保护提供了明确的法律依据。从大的分类来讲，《暂行办法》与《中华人民共和国非物质文化遗产法》都将非物质文化遗产分为两类，即实物（传统文化表现形式）和使实物得以表现和展现的场所即文化空间。但对于非物质文化遗产具体的分类，后者的表述更为具体、形象。此外，后者也更具有包容性和涵盖性。虽然《中华人民共和国非物质文化遗产法》与《暂行办法》相比有很多优点，但就其分类来说或从分类的标准来看，《中华人民共和国非物质文化遗产法》并没有实现突破。归根到底，它是将文化学、人类学意义上的非物质文化遗产分类简单应用于法律领域。目前看来，作为行政法性质的《中华人民共和国非物质文化遗产法》，从宏观上确立了政府在非物质文化遗产保护方面的地位和作用，但在私人之间的利益调整、鼓励民间（或社会）保护等微观方面作用十分有限，这种有限性在一定程度上也是分类不当导致的。
二、学者对非物质文化遗产的学术分类
与官方对于非物质文化遗产的分类不同，学者们还从其他角度对非物质文化遗产进行了学术分类。如《保护非物质文化遗产概论》作者认为，非物质文化遗产的范围包括：（1）各种口头表述，也包括作为其载体的语言；（2）传统表演艺术，包括戏剧、音乐等表现形式；（3）社会风俗、礼仪、节庆，包括重要的节庆、游戏、运动等仪式；（4）有关自然界和宇宙的知识与实践，包括时空观念、宇宙观等；（5）传统的手工技能和文化创造形式，包括传统的冶炼等传统工艺技术和实践等；（6）与上述表现形式相关的文化空间[3]。显然，作者对非物质文化遗产范围的界定也是通过对所有种类的非物质文化遗产进行归纳并将其进行分类，再进一步抽象、概括的结果，其分类和《暂行办法》中的分类基本对应，只是个别地方表述上略有差异。虽然在分类上它与《暂行办法》并无实质上的不同，但它对专业人士和业余爱好者认识非物质文化遗产都有不同程度的帮助。
另外，中国艺术研究院、中国社会科学院、中国科学院等单位的100多位专家学者编写的《中国民族民间文化保护工程普查工作手册》（下称《手册》），对于非物质文化遗产的分类更加具体和详细，它将我国非物质文化遗产分为16大类，即民族语言、民间文学、民间美术、民间音乐、民间舞蹈、戏曲、曲艺、民间杂技、民间手工技艺、人生礼俗、岁时节令、民间信仰、传统体育与竞技等[1]13-17。
《手册》中每一类非物质文化遗产又分为两层，第一层为以上所述的16大类，第二层是对第一层的细分，并均设一个“其他”类作为收容类。这种分类办法既能够把现存并且已经普查到的非物质文化遗产收归其下，又能够把每一类中还没有发现的部分通过“其他”的设定囊括进来，使得非物质文化遗产的范围成为一个具有包容性和开放性的系统。这种分类具体直观，同时兼顾了外延的周延性。
学者向云驹在《人类口头和非物质遗产》一书中，作者采取了以文化的载体性特征作为分类原则的“人体文化”的分类法。作者把非物质文化遗产视做一种典型的“人体文化”，将其具体形态分为口头文化、体形文化、综合文化、当下的造型文化四大类[3]。这样的分类，能够让我们比较准确地划分范围、确定对象、把握性质。值得指出的是，这种分类不能简单地应用于法律领域。
三、上述分类的法律分析
《保护非物质文化遗产概论》、《手册》、《人类口头和非物质遗产》三种分类都是基于文化学、人类学或社会学上的分类，在他们各自的领域，分类很清晰，也符合作为文化的非物质文化遗产的特性。但从一定意义上说，这种分类也是造成法律分类问题的渊薮，《暂行办法》、《中华人民共和国非物质文化遗产法》都是以上视角分类的再现。要清楚在涉及法律保护时，非物质文化遗产应有自己分类的原则和标准，这不仅涉及学理的合理性，同时还涉及操作的便利性。所以，从某种程度上说，这些分类并没有一个统一的尺度和标准，但它们有一个共同点，即都是从社会学的视角进行的分类，符合社会学的某些标准。
在法律上，借用文化学分类或以社会学的标准被归为同一类的非物质文化遗产并不一定具有相同性或类似性。比如，同样为中国的传统节日春节和七夕，相比之下，春节就具有较强的生命力，而七夕则不同，在西方情人节的冲击下，没有多少人在意中国的这个“情人节”了。虽属于同一类，但二者法律保护的必要性存在很大差异，这就会给法律保护带来难处。因此需要在现有《公约》或《暂行办法》规定的和现有分类的基础上，在不遗漏的前提下，从法律的视角和标准对这些对象重新进行分类，由于用一种具体分类标准可能还不能够穷尽所有的保护对象，所以我们可能要以多重具体标准进行分类，尽量穷尽所有的非物质文化遗产。当然，这些分类标准必须遵循“节俭原则”，否则也会给法律保护带来更大的困难，从而违背初衷。
《中华人民共和国非物质文化遗产法》把非物质文化遗产分为前述六类，如前文所述，它与《暂行办法》并无实质上的区别，因而其分类依然不是法律上的分类。这种分类表面看来也是具有科学性的，但由于不具有法律性（可操作性、便利性等），非物质文化遗产的保护和传承利用的过程中，当相关主体之间发生利害冲突时，其弊害就显露出来了。从性质上看，《中华人民共和国非物质文化遗产法》是一部行政法，它规定了保护、保存非物质文化遗产工作中国家有关行政机关的职权和职责以及行政管理相对人的权利和义务。体现在国家行政机关和行政管理相对人之间的保护、保存工作或行为只是非物质文化遗产保护的一个方面，相对于它的传承和利用，具有一定程度的静态性，而非物质文化遗产的生命力在于它的传承和利用，在传承和利用关系中，传承人和利用人就不单纯是行政管理相对人，而具有复杂性。这些人的传承行为，同一行为可能承载了不同的法律意义。同时，有些非物质文化遗产的主体是很难确定的，或者是很复杂的，进行利益分割时，就很难清楚地划定界限了，这样，冲突的发生就在所难免。显然，《中华人民共和国非物质文化遗产法》对非物质文化遗产的分类只有有限的意义，它也无法为我们提供一个全面规范所有涉及非物质文化遗产保护、传承和利用行为的法律依据。
参考文献：
[1]中国民族民间文化保护工程国家中心编.中国民族民间文化保护工程普查工作手册[M].北京：文化艺术出版社，2005.
关键词：法律文化 原因 特点
法律文化，是指某个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。它包括法律意识、法律制度、法律实践，是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人民从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。中国传统法律文化在其演进的漫长的过程中，逐渐形成了独特的公法品格和制度特征，在世界法律史上独树一帜。
中国传统法律文化概括起来主要有下列特点：
一、君权至上
君权与法的关系是传统古代法律关系中重要的组成部分，它在演变过程中大致经历了三个历史时期：第一时期是移权于法，其标志是春秋战国时期以郑国子产、邓析等为代表的“铸刑鼎”事件；第二阶段是通过一系列非制定法的限制来使 “人君与天下公法”已形成一种氛围，中国君权与法的关系不断趋向平衡。在明清时期，君力完全超越法律之上，法律已经完全成为君权的工具。由此可以看出，君权与法在历史发展过程中处在一种相互制约与斗争的过程，虽然有过君权与法平衡的时期，可是法律从未超越于君权之上，它只是君权治理的一种工具罢了。
二、非逻辑性
西方人习惯将法律称为“政治技术”、“治理城邦的原则”，认为法律是免除一切影响的理智的体现，是有关公共幸福的合理安排，是理性的命令。中国人则恰恰相反。他们强调法律的情感因素，强调立法和司法都应当合乎“人情”。为什么中国立法传统中强调“情”的因素呢？这还要从中国法律传统的儒家化说起。传统的中国法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则逐渐成为法律的基本原则，到隋唐终使中国法律完全伦理化。而儒家的法律认为立法应当根据“情”而制定法律。对于儒家来说，由于法律包容了“情”，才使法律具有活力。由于强调了 “情”，使得传统的中国法律看起来“不合逻辑”，这也是中国传统法律文化的特色之一。
三、重视德治
重视德治集中体现在“德主刑辅”思想上，德主刑辅思想的基本点就是以德为主，德刑并用。德强调教化，刑强调惩治，德的推行辅之以刑的威力，刑的惩治辅之以德的教化，先德后刑，德主刑辅。对待老百姓要先用道德教化，教化无用再用刑罚。在立法上，以“三纲”作为基本的立法指导原则。在司法上，将寓教于刑的伦理法制作为基本的司法原则
四、财产权很不发达
中国古代关于财产权的法律很不发达，究其原因主要有几方面：长期以来自然经济占主导地位，重农抑商政策影响深远，中华民族生活的广大区域是比较封闭的环境，北方是广漠的草原和荒漠，西方是荒漠和高原，东方和南方是大海。不像欧洲有许多的半岛和岛屿，这会产生三个后果：一是交通不便，很难开展海上贸易；二是由于区域广大，物产也就丰富，容易自给自足，贸易所带来的好处是互通有无，失去这一效益，贸易就很难展开；三是这使得中华民族的足迹很难越过这一区域，而外部文明也很难对中华文明形成强烈的影响。这样中华民族在很长时间内保持了自己的个性，形成了自给自足的自然经济，商品经济所带来的效益也就很难被统治者所发现；同时，在中国古代社会的人们看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。随意个人年龄和生活随之开展，而渐有其四面八方若近若远数不尽的关系。是关系，皆是伦理，伦理始于家庭，而不止于家庭。这种伦理本位精神表现于经济生活，即为伦理主导型的经济生活，人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整，表现为一种伦理关系。正是由于这些原因，使得中国古代的法律关于财产权的制度很不发达。
五、诸法合体，以刑为主
在结构形式上，中国古代法律是诸法合体，以刑为主的。《说文解字》说：“法，刑也”。从我国历史上第一部成文法典《法经》到集我国古代立法之大成的《唐律疏议》再到封建社会末期的《大明律》、《大清律例》无一不是诸法合体，以刑为主的法典。当然，中国传统法律中也有关于民事、婚姻、经济等方面的规定，可是这些规定都与刑法、行政法等方面的规定合在一起，并且是刑法化的。中国传统法律刑事性关键的社会原因是传统中国国家权力和观念的发达。传统中国是个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更加增大，专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，一直渗透到包括纯私人事务的一切领域。这样一来，私人事务与社会秩序和国家的政治控制联系在了一起，以维护最高价值为目的的国法也只能是废私的公法。另外，古代中国自然经济相对比较简单，它可以让人们相安无事，不会产生复杂的经济纠纷，因此必然导致刑法始终是中国古代法律的主题。
六、刑罚手段严酷，定罪讲究规格
刑罚作为对犯罪的报复，世界各国皆然。西方有“同态复仇”，我国则是“杀人者死，伤人者刑”，或“杀人者死，伤人及盗抵罪”。其中主导思想也是报复。中国古代刑罚残酷主要表现在，以严刑惩办对抗统治阶级的犯罪和违反伦理道德、侵害尊亲属的犯罪，以及肉刑的适用。肉刑，前期是黥、劓、剕、宫、大辟；后期是笞、杖、徒、流、死中的笞刑和杖刑。死刑种类前期较多，后期除法外用刑，主要是绞、斩等，最残酷的是凌迟。
法律文化是内化在法律思想、法律制度、法律实施以及行为主体的行为模式中，并以实际行动所表现出来的，又在精神和原则上引导或制约它们发展的一般概念及价值系统。作为高的学校法律文化，是一个区域性范围的文化模式，也是现如今高等院校诸多文化构成的一个因素。所涵盖的内容包括高校法律文化意识、法文化内容、相关国家法律法规政策的理解与贯彻，同时也涵盖了高等学校自己根据实际情况制定出的规章制度与各项部门规定，这其中对学校的人、事以及校园文化环境有着深刻的影响和作用。
二、如今高校法律文化现状
首先，“滞后性”重点突出。法律对于社会的稳定有着基础性的重要作用，但对如今快速发展的高校模式，“滞后性”成为了制约高校健康快速发展的重大因素。因而出现了“大学的校园、小学的管理模式”，高校管理者和辅导员群体仿佛成为学生在校的“保姆”，要在学生日常学习、工作、生活和思想上随时关注、随时管理。而作为高校法律文化的建设与发展完全成为了宣传和自我管理补偿的模式，完全滞后于高等教育改革与法制校园的建设。在全社会法律文化环境建设与发展客观情况冲击下，高校探究法律文化建设也是迫在眉睫，对高校管理模式的转型有着重要的意义。
其次，“工具性”成为表现。传统的中国历史认为，法律是治理国家的工具，现如今的高校管理思想也如此秉承，只是将法律和法制作为管制、监控、规范和引导大学生步入人生发展轨道的工具，从而忽视了法律文化建设与精神层面的真实性内涵和作用。从前那种“空洞说教、头疼医头、脚疼医脚”的治理模式依旧成为现如今不良的法治模式与现象。现如今的高等学校应当将法律文化的建设真正的落到实处，将“工具性”的作用变为精神理性层次，从而追求工具理性与价值理性的完美统一。
三、高等学校法律文化建设途径
（一）培养校园法律文化意识的养成、以大环境促进个体法律文化意识的培养首先，教育者作为高校建设的核心，是高等学校法律文化建设的先驱。因此，教育者首先要具备法律素质、法律意识和法律素养。学法，要将国家的法律法规结合教育工作的实际情况和实际需要吃透摸准，了解内涵、原则和准则，并明确法律的“假设、结果以及连接点”，更要明确“法律为禁止和不为禁止”的内容；守法，自觉履行工作中应当承担的法律义务，按照法律法规的内容完成自己的任务，严格标准执行法律要求下所实施的各项行为；用法，高等学校应通过教育性法规去规定各项学校管理工作，合理的利用法律来做日常管理工作、并以法律的威慑力去保护在校大学生的合法、正当性利益从而达到管理工作目的，为更好的加快高等学校的发展起到推动性作用。其次，加强学生法律意识的培养，使高校教书育人的环境更加的法治化。虽然现如今的“法律基础”等学科进入到了学校教育课程的范围之内，但是“两层皮”的教育结果依旧是十分的明显。高等学校没有认真对待作为法律基础课程设置的真实意义，取而代之的是较为敷衍的测评。而作为学生来讲，“学用分离、重学轻用”更是普遍，此种导致的结果就是学生法律意识的淡薄以及在维权时不能通过较为有效的法律途径保护自身利益。因此，大力推进高校教学环节的法制教育是尤为重要的，不但要教好，更要以高标准和严要求来确认学生掌握法律知识的能力和水平。此外，还要将法制教育以宣传、实际模拟的方式贯穿于校园，使得高等学校的法文化建设陪同在校大学生走完大学学习阶段。
（二）建立起科学的学生管理制度，辅助好高等学校法文化建设好的法文化建设需要好的、科学的管理制度辅佐，并需要有充实、完整的制度规定，从而才能建立起高等学校法文化建设体系。综合法律治校与规章制度治校是如今国家对高校管理体制的要求，也是高等教育的主要任务和要予以完成的发展目标，更是如今高校自身建设的指导性思想。高等学校应按照国家的法律法规、政策思想加强自身建设和自我管理，制定出完整的、可操作性强的管理方式与管理程序。“管理手段不能被抛出在法治管理手段之外”是如今国家建设的要求，也更是学校建设与发展的要求。因此，要以法文化建设内涵与标准来控制学校行政管理过程中的非合法行手段与措施，使学校管理权力运行纳入法制化轨道。这是学校管理适应高校法文化建设的必然要求。
（三）结合好高校法文化建设与高校人文关怀教育，创建“内紧外松”的综合性管理模式法治教育管理是硬性管理要求模式、是改变无序状态的有效管理方法。其特点是以强制手段从外部约束学生行为。人文关怀强调自我管理和感情意识模式，其特点为用情感因素来管理学生的思想意识。
二者内在与外在的特点成为了重要区别，但在如今的高效管理中又是相互互补的。高校学生管理必须要将外在法治化管理与内在人文关怀管理的模式相结合，使得法文化建设的各个环节能够深入到学生的思想当中，使之成为学校管理与学生自我管理相结合的“催化剂”，从而有效的提高高等学校管理工作中的效率。
【关键词】中国；法律文化；价值
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-181-01
一、中国传统法律文化的当代价值
历史地看，我们可以发现中国传统法律文化中凝聚着人类共同的精神追求，凝聚着有利于人类发展的巨大智慧。因此，在现实中不难寻找到传统法律文化与现代法治文明的契合点，也不难发现传统法律文化对我们的积极影响。
就法的理念而言，中西传统是不谋而合的。东西方法治文明都承认“正义”是法律的灵魂，“公正”是法律追求的目标，只不过古今中外不同的文化对正义、公正的理解以及实现正义和公正的途径不尽相同。中国传统法律文化比较强调人们“善性”的弘扬、自觉的修养和在团体中的谦让，通过自律达到和谐的境界。在和谐中，正义、公正不再只是理想，而且成为可望也可及的现实。西方文化传统则比较强调法律对人之“恶性”的遏制，强调通过完善的制度设计和运行来实现社会公正与和谐。
就法律制度而言，中国古代法律制度所体现出的一些符合人类社会发展要求、符合现代法治原则的内容也应该引起我们的关注。比如，尊老恤弱精神是中国传统法律文化的一个优秀之处。西周时期的《吕刑》反复强调“不敢侮鳏寡孤独。”竞争中以强凌弱、以众暴寡在中国传统文化中被视为大罪恶，也是法律严惩的对象。这都体现了传统法律文化抑强助弱的精神，是与现代法治文明相一致的。
二、 中国传统法律文化对于中国法制现代化的特有价值
中国古代的一些司法制度不符合现代法治的精神，但在当时的条件下却有其存在的合理性，是若干代人的智慧的产物。
第一，这种概括并不完全符合事实，古代地方的司法与行政机构是合一的，但中央的司法机构，如唐代设有大理寺，明清两代设有刑部、大理寺，专主司法审判和复核，称其为司法行政合一就欠妥当。
第二，对地方官府的司法与行政合一，应就这种机制形成的原因和作用做出正确分析。就县级机构而言。当时各县管辖的人口有限，商品经济很不发达，县官的主要职责是理讼和征收钱粮，每县只设几名官员和数额有限的吏员，在这种情况下，无论是国家的财力还是从老百姓的承受力，都不可能设立行政与司法、立法分立的庞大机构。
第三，就古代知县的审判权限而论，主要受理人命重事、诈伪和奸、盗等重大案件，对刑事案件只有判处笞、杖刑的权力；对于徒罪以上案件，则只能拟出审判意见，供上级官府复审。至于流罪以上案件，决定权在中央司法机构，死刑案件还需经中央司法机构复审乃至皇帝批准。因此，我们在阐述古代“司法与行政合一”这一历史现象时，应客观地阐述其历史面貌，正确评价它的历史作用及历史局限性，只有这样才能正确地说明这一制度的来龙去脉，以及为什么在现代社会中不能继续延用。
三、中国传统法律文化对法制现代化的积极作用
中国传统法律文化内容丰富，博大精深，其中包含了许多优秀的成分，有益于中国的法制现代化建设，主要体现在以下几个方面：
第一，中国传统法律文化崇尚道德，认为道德是做人之根本，只有当法律与道德的精神相一致时，法律才有价值。只有在不背离道德的情况下，法律才能得到普遍的认同；当法律与道德冲突之时，法律经常要屈就于道德。在法制现代化建设的过程中，我们也应该重视法律以外其他社会规范的重要作用，加强社会主义道德建设，大力提倡诚信友爱、团结互助等中华民族的传统美德，最大限度地减少社会生活中的各种内耗和摩擦，降低社会运行成本，形成人与人之间互信互爱的良好人际关系。
第二，中国传统法律文化以儒家思想为出发点，而秩序和谐是儒家的最高价值理想。儒家主张“天人合一”和“中庸”之道，追求人际关系的和谐。我们所要建立的社会主义和谐社会不是一个没有矛盾的静止的社会，它承认各个阶层、各行各业和不同的社会群体有不同的具体利益和要求，承认它们之间存在着矛盾，但这些矛盾中很多是可以通过沟通协调，互谅互让来化解的。在建设社会主义和谐社会的过程中，我们可以最大限度地激发社会各阶层、各群体、各组织的活力，运用传统的法律文化，以调解这种形式来化解一些民事和轻微的刑事伤害案件，这样做一方面可以减少节约诉讼成本，减少诉累，另一方面也利于加强社会凝聚力和自治能力。
第三，在传统法律文化赖以形成的儒家文化中，以“仁”为核心的“民本”思想在今天仍具有积极意义。“仁”是孔子伦理法的价值本体，包含着丰富的内容，而其中最重要的一点是孔子“仁者爱人”的观点，即重视人，关心人。“民本”思想所蕴含的“民主”精神与当代我国法治建设中坚持的“以人为本”思想是相通的，当代的“以人为本”思想是由古代为政以德的“民本”思想经先进理论的改造和更新而成的，在当代我国的法治建设中发挥了极为重要的积极作用。
第四，中国传统法律文化中所提倡的义利观和诚信原则对我们今天建立市场经济新秩序具有积极的意义。市场经济是法治经济，市场经济的发展是法治建设的基础，“重义轻利”的义利观对于我国当前的法治建设具有极为重要的积极意义。
参考文献：
