时间：2023-05-30 09:58:12
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇部门规章，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、部门职责
1、贯彻执行国家和省森林生态环境建设、森林资源、野生动物资源、湿地资源保护和国土绿化的法律法规、规章和方针政策等，拟定我市的地方性林业、野生动植物保护法规、规章和政策，并组织、监督实施。
2、拟定全市林业发展中长期规划和年度计划，并组织和监督实施。
3、组织、指导森林资源培育保护和管理；组织开展造林绿化、封山育林工作，组织指导以生物措施防治水土流失和防沙、治沙工作；组织、指导和管理林木种苗质量监督检验及林木良种的审核和申报；负责全市果品的生产管理。
4、组织、指导全市森林资源的调查、动态监测及统计；负责年森林采伐限额和年度木材生产计划管理与监督；负责全市林地、林权管理，协调处理林权纠纷；监督和管理林木的采伐与更新、木材运输、经营与加工，指导木材检查站的规划、申报和管理。
5、指导陆生野生动植物资源的保护管理和合理开发利用；拟定市重点保护的野生动物植物名录，报市政府批准颁布；负责林业种质资源、木本植物新品种、珍贵树木的保护管理；指导森林和野生动物类型自然保护区的规划、建设和管理；组织协调湿地保护；负责国家濒危物种进出口和国家、省、市保护的野生动植物、珍贵树木及其产品出口的审核和申报。
6、指导、监督林业行政执法，查处林木案件；指导全市森林公安、林政管理、森林植物检疫工作及队伍建设；组织、指导全市森林病虫害的预测预报及防治、森林植物及其产品的检疫工作；划定疫区和保护区。
7、组织指导林场、苗圃、森林公园、基层林业工作机构的建设和管理；负责国有林场、苗圃的设立、变更的审核和申报；负责全市森林公园的规划、审核、申报、审批；组织指导全市林业产品的生产、经营、加工。
8、负责全市林业基本建设项目的审核、申报工作；管理市级以上林业资金；筹集和管理市级林业基金，监督全市林业资金的管理和使用；研究提出林业发展的经济调节意见；组织国有森林资源资产评估，监督国有林业资产。
9、制定全市林业科技发展规划；组织开展林业科学研究、技术创新、科技成果推广和林业科技开发；负责林业科研项目的组织、指导和申报工作；制定全市林业人才教育和培训规划并组织实施。
10、组织、协调林业对外经济技术交流与合作；负责林业引进国外智力、引进外资项目工作。
11、组织、指导、协调全民义务植树、城乡绿化、部门绿化，指导、协调跨地区、跨部门重点绿化工程的实施，组织开展绿化评比表彰工作。
12、负责*市人民政府森林防火指挥部的日常工作。协调、指导、监督全市森林防火工作，制定全市森林防火规划并组织实施，指导、督促和查处森林火灾案件，森林火灾信息。
13、承办市委、市政府交办的其他事项。
二、领导岗位职责
根据市林业局行政执法工作的种类和性质，明确局长岗位职责如下：
（一）局长岗位
1、全面负责市林业局林业行政工作，为市林业局林业行政执法的第一责任人；
2、率先垂范，带头依法行政，在全市林业系统营造遵守法律的氛围；
3、坚持依法决策，建立和落实依法决策工作机制；
4、按照林业等有关法律的规定，对于需要由市林业局主要领导审批的重大林业行政许可事项进行审批，对市林业局作出的林业行政处罚，讨论决定；
5、加强对林业行政执法工作的指导和监督，定期召集研究依法行政的重大问题。
（二）主管市属场圃工作的副局长岗位
1、负责国有林场、苗圃的设立、变更的审核和申报工作；
2、负责审定市属场圃年度工作计划；
3、参与组织制定市属场圃长期发展规划；
4、指导市属场圃业务生产工作；
5、指导市属场圃工作调研和业务培训；
6、根据局长授权行使相应权力；
7、承办局长交办的其他场圃行政工作。
（三）主管造林绿化、林木种苗管理及市绿化委员会办公室工作的副局长岗位
1、负责全市造林绿化、林木种苗年度工作计划；
2、参与组织制定全市造林绿化、种苗生产长期发展规划；
3、指导全市造林绿化、种苗生产工作；
4、指导全市造林绿化、种苗工作调研和业务培训；
5、负责市绿化委员会办公室日常事务工作；
6、根据局长授权行使相应权力；
7、承办局长交办的市绿化委员会办公室和种苗管理的其他行政工作。
（四）主管资源和林政管理、森林植物检疫、野生动植物保护、自然保护区管理、湿地保护管理工作的副局长岗位
1、负责资源和林政管理、森林植物检疫、野生动植物保护、自然保护区管理、湿地保护管理工作计划；
2、参与组织制定全市资源和林政管理、森林植物检疫、野生动植物保护、自然保护区管理、湿地保护管理工作长期发展规划；
3、指导全市资源和林政管理、森林植物检疫、野生动植物保护、自然保护区管理、湿地保护管理工作；
4、指导全市资源和林政管理、森林植物检疫、野生动植物保护、自然保护区管理、湿地保护管理工作调研和业务培训；
5、根据局长授权行使相应权力；
6、承办局长交办的资源和林政管理、森林植物检疫、野生动植物保护、自然保护区管理、湿地保护管理行政工作。
（五）主管森林公安、森林防火、安全生产、果树生产管理等工作的副局长岗位
1、负责森林公安、森林防火、安全生产、果树生产等工作计划；
2、参与组织制定全市森林公安、森林防火、安全生产、果树生产等工作长期发展规划；
3、指导全市森林公安、森林防火、安全生产、果树生产等工作；
4、指导全市森林公安、森林防火、安全生产、果树生产等工作调研和业务培训；
5、根据局长授权行使相应权力；
6、承办局长交办的森林公安、森林防火、安全生产、果树生产等行政工作。
三、执法机构职权及岗位责任
按照《森林法》、《野生动物保护法》、《种子法》、《防沙治沙法》等法律法规和“林业三定”方案的规定，市林业局行政许可事项16项，行政确认1项，行政处罚91项。资源和林政科、森林公安科、*市野生动植物保护站和*市森林植物检疫中心站、*市林业站等内设机构或二级单位分别为上述权力行使的责任部门。
资源和林政科
资源和林政科为市林业局内设科室，负责全市森林资源和林政管理工作。具体承担组织编制森林采伐限额、林木采伐、木材运输、木材经营加工、林权管理、征占用林地管理和市绿化委员会办公室日常工作。
（一）行政执法权
1、行政管理权
（1）对临时占用林地的管理权
依据：《中华人民共和国森林法》第十八条，《森林法实施条例》第十七条，《山东省森林资源管理条例》第二十条，《*市林木保护管理规定》第十六条。
（2）对木材经营加工的管理权
依据：《森林法实施条例》第三十四条，《山东省森林资源管理条例》第三十八条。
（3）占用或征用林地的管理权
依据：《中华人民共和国森林法》第十八条，《森林法实施条例》第十六条。
（4）对林种变更的管理权
依据：《森林法实施条例》第八条
（5）对封山育林区内采石、采砂、取土开矿的管理
依据：《中华人民共和国森林法》第十八条，《森林法实施条例》第十六条，《山东省森林资源管理条例》第二十条，《*市林木保护管理规定》第十六条。
（6）对森林、林地和林木所有权或使用权的管理
依据：《中华人民共和国森林法》第三条，《森林法实施条例》第四条，《山东省森林资源管理条例》第八条。
（7）木材运输管理权
依据：《中华人民共和国森林法》第三十七条，《山东省森林资源管理条例》第三十九条。
（8）林木采伐管理权
依据：《中华人民共和国森林法》第三十二条，《森林法实施条例》第二十九、三十、三十一、三十二、三十三条，《山东省森林资源管理条例》第三十二条。
2、行政处罚权
（1）对买卖林木采伐许可证、木材运输证件、批准出口文件、允许进出口证明书的处罚权
依据：《森林法》第四十二条。
（2）对在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木的处罚权
依据：《森林法》第四十三条
（3）进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的处罚权。
依据：《森林法》第四十四条
（4）对盗伐森林或者其他林木，以立木材积计算不足0.5立方米或者幼树不足20株；盗伐森林或者其他林木，以立木材积计算0.5立方米以上或者幼树20株以上的处罚权。
依据：《森林法实施条例》第三十八条
（5）对滥伐森林或者其他林木，以立木材积计算不足2立方米或者幼树不足50株的；滥伐森林或者其他林木，以立木材积计算2立方米以上或者幼树50株以上的处罚权。
依据：《森林法实施条例》第三十九条
（6）对毁林采种或者违反操作技术规程采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝，致使森林、林木受到毁坏的；对擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的处罚权。
依据：《森林法》第四十四条和《森林法实施条例》第四十一条
（7）对连续两年未完成更新造林任务的；当年更新造林面积未达到应更新造林面积50％的；除国家特别规定的干旱、半干旱地区外，更新造林当年成活率未达到85％的；植树造林责任单位未按照所在地县级人民政府的要求按时完成造林任务的处罚权。
依据：《森林法实施条例》第四十二条
（8）未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，临时占用林地，逾期不归还的处罚权。
依据：《森林法实施条例》第四十三条
（9）对无木材运输证运输木材的，对运输的木材数量超出木材运输证所准运的运输数量的，对使用伪造、涂改的木材运输证运输木材的，对承运无木材运输证木材的处罚权。
依据：《森林法实施条例》第四十四条
（10）对未经批准，擅自将防护林和特种用途林改变为其他林种的处罚权。
依据：《森林法实施条例》第四十六条
（11）对擅自将防护林、特种用途林改为用材林、经济林、薪炭林的处罚权
依据：《山东省森林资源管理条例》第四十二条
（12）对出租、转让、抵押、拍卖或者作价出资森林资源资产未进行评估；对造成森林资源资产损毁、流失的处罚权。
依据：《山东省森林资源管理条例》第四十三条
（13）对责任单位有下列情形之一的处罚权：
（一）连续两年未完成更新造林任务的；
（二）当年更新造林面积未达到应更新造林面积百分之五十的；
（三）除国家特别规定外，更新造林当年成活率未达到百分之八十五的；
（四）植树造林责任单位未按照所在地县级人民政府的要求完成造林任务的。
依据：《山东省森林资源管理条例》第四十四条
（14）对未经林业主管部门批准，在林地内进行勘查、开采矿产资源和进行工程建设等活动的，超过批准数量多占林地或者临时使用林地逾期不归还的处罚权。
依据：《山东省森林资源管理条例》第四十五条
（15）对毁林开垦、采石、采砂、采土或者违反操作技术规程采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮、过度修枝及移植防护林、特种用途林内的树木，致使森林、林木受到毁坏的处罚权。
依据：《山东省森林资源管理条例》第四十六条
（16）对未经批准擅自经营（含加工）木材的处罚权
依据：《山东省森林资源管理条例》第四十八条
（17）对无木材运输证运输木材的，对运输的木材数量超出木材运输证所准运的运输数量的，对运输的木材树种、材种、规格与木材运输证规定不符又无正当理由的，对使用伪造、涂改的木材运输证运输木材的，对承运无木材运输证木材的处罚权。
依据：《山东省森林资源管理条例》第四十九条
（18）对在林地内开垦种植农作物的，在林地内建造坟墓；在封山育林区、自然保护区、森林公园、防护林地、未成林造林地和幼林地内放牧；在林地及其边缘地带烧荒、烧纸、吸烟、野炊等野外用火和其他可能引起火灾的活动；在树下堆放或者焚烧作物秸秆、杂草等可燃物；乱砍、乱折树木；在林地或者树下堆放垃圾；其他危害林木的行为的处罚权。
依据：《*市林木保护管理规定》第二十条
（二）岗位职责
1、资源和林政科长岗位
负责科内全部工作，是本科行政执法的第一责任人，对上述行政管理权、行政处罚权的行使负全面责任。
2、资源和林政科副科长岗位一
（1）协助科长进行林权管理；
（2）协助科长进行林地管理；
（3）协助科长做好林政执法工作；
（4）协助科长做好林业执法的复议与应诉工作；
（5）协助科长做好市政府法制办及行政服务中心的相关工作；
（6）协助科长做好林政行政案件的督查指导；
（7）协助科长做好依法行政的相关工作。
3、资源和林政科副科长岗位二
（1）协助科长进行各级森林公园管理、规划、编制、评审、申报、审批；
（2）协助科长做好旅游收入统计报告；
（3）协助科长做好绿委办的日常工作；
（4）协助科长做好执法培训及执法证件的管理工作；
（5）协助科长做好行政案件的统计上报工作；
（6）协助科长做好科技管理工作；
（7）协助科长做好、转办件、督办件的督查；
（8）协助科长做好信息工作。
4、资源和林政科员岗位
（1）协助科长做好林木采伐更新、验收、档案管理；
（2）协助科长进行木材经营加工管理及林产工业管理；
（3）协助科长进行木材运输及木材检查站管理；
（4）协助科长进行采伐证、木材运输证、木材经营加工许可证照管理；
（5）协助科长进行生态公益林及护林员的管理。
森林公安科
森林公安科为市林业局内设科室，负责全市森林公安、森林防火管理工作。
（一）行政执法权
1、行政管理权
(1)对林区使用枪械狩猎，进行实弹演习、爆破、勘察和施工等活动的管理权。
依据：《森林防火条例》第十八条
(2)林区生产性用火的管理权
依据：《森林防火条例》第十五条
2、行政处罚权
(1)森林防火期内，在野外吸烟、随意用火但未造成损失的；违反森林防火条例规定擅自进入林区的；违反森林防火条例规定使用机动车辆和机械设备的；有森林火灾隐患，经森林防火指挥部或者林业主管部门通知不加消除的；不服从扑火指挥机构的指挥或者延误扑火时机，影响扑火救灾的；过失引起森林火灾，尚未造成重大损失的。
依据：《森林防火条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条
（二）岗位职责
1、森林公安科科长岗位
(1)在市林业局和市公安局的领导下，主持市森林公安科全面工作；
(2)严格履行《人民警察法》赋予的权利和义务；
(3)协调各类森林案件的立案查处工作；
(4)组织协调全市森林公安机关行政执法和刑事执法工作，组织协调侦破重特大案件；
(5)及时主持召开科务会研究解决重大问题，制定编制、拟定工作计划和长远规划；
(6)负责市森林公安科各项公安业务管理工作；
(7)依法履行职责和完成上级交办的其他工作任务。
2、森林公安科副科长岗位
(1)在科长领导下开展工作，协助科长负责全市森林公安的业务工作；
(2)严格履行《人民警察法》赋予的权利和义务；
(3)负责全市森林公安武器装备管理工作；
(4)负责全市森林公安行政执法和刑事执法工作；
(5)负责市森林公安机关的法制工作；
(6)分管负责全市林业派出所等级达标考核工作；
(7)依法履行职责和完成上级交办的其他工作任务。
*市林业站
*市林业站为市林业局下属事业站，负责全市林木种苗管理及行政执法工作。负责制定全市造林绿化、林木种苗年度工作计划；参与组织制定全市造林绿化长期发展规划、组织制定全市种苗生产长期发展规划；指导全市造林绿化、种苗生产工作；指导全市种苗生产工作；指导全市造林绿化、种苗工作调研和业务培训；组织召开全市种苗工作会议；负责区县两证发放指导工作；负责市直单位两证发放工作；负责全市种苗半年报和年报统计工作；负责林木良种标签发放工作；负责组织参加各类苗木交流会；组织、指导森林资源培育和管理；组织开展造林绿化、封山育林工作；组织指导以生物措施防治水土流失和防沙、治沙工作；组织、指导和管理林木种苗质量监督检验及林木良种的审核和申报；组织、指导全市森林资源的调查、动态监测及统计；负责林业种质资源、木本植物新品种、珍贵树木的保护管理；组织指导苗圃、基层林业工作机构的建设和管理；组织、协调林业对外经济技术交流与合作；指导、协调跨地区、跨部门重点绿化工程的实施，组织开展绿化评比表彰工作。承办局长交办的其他种苗行政工作。
（一）行政执法权
1、行政管理权
（1）对林木种子生产许可证的管理权
依据：《中华人民共和国种子法》第二十条、第二十一条
（2）对林木种子经营许可证的管理权
依据：《中华人民共和国种子法》第二十六条、第二十九条
2、行政处罚权
（1）对违反中华人民共和国种子法规定，生产、经营假、劣种子的处罚权。
依据：《中华人民共和国种子法》第五十九条
（2）对违反中华人民共和国种子法规定，有下列行为之一的处罚权：
（一）未取得种子生产许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证，或者未按照种子生产许可证的规定生产种子的；
（二）未取得种子经营许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子经营许可证，或者未按照种子经营许可证的规定经营种子的；
依据：《中华人民共和国种子法》第六十条
（3）对违反中华人民共和国种子法规定，有下列行为之一的处罚权：
（一）为境外制种的种子在国内销售的；
（二）从境外引进农作物种子进行引种试验的收获物在国内作商品种子销售的；
（三）未经批准私自采集或者采伐国家重点保护的天然种质资源的；
依据：《中华人民共和国种子法》第六十一条
（4）对违反中华人民共和国种子法规定，有下列行为之一的处罚权：
（一）经营的种子应当包装而没有包装的；
（二）经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的；
（三）伪造、涂改标签或者试验、检验数据的；
（四）未按规定制作、保存种子生产、经营档案的；
（五）种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的；
依据：《中华人民共和国种子法》第六十二条；
（5）对违反中华人民共和国种子法规定，经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的处罚权
依据：《中华人民共和国种子法》第六十四条
（6）对违反中华人民共和国种子法规定，抢采掠青、损坏母树或者在劣质林内和劣质母树上采种的处罚权
依据：《中华人民共和国种子法》第六十五条
（7）对违反中华人民共和国种子法第三十三条规定收购林木种子的处罚权
依据：《中华人民共和国种子法》第六十六条
（8）对违反中华人民共和国种子法规定，在种子生产基地进行病虫害接种试验的处罚权
依据：《中华人民共和国种子法》第六十七条
（二）岗位职责
1、*市林业站站长岗位
负责站内全面工作，是本站行政执法责任的第一人，对上述行政管理权、行政处罚权的行使负全面责任。
2、*市林业站副站长岗位
（1）协助站长进行林木种子生产许可证管理；
（2）协助站长进行林木种子经营许可证管理；
（3）协助站长做好林木种子执法工作；
（5）协助站长做好市政府法制办及行政中心相关工作；
（6）协助站长做好林木种子行政案件的督查指导；
（7）协助站长做好依法行政的相关工作；
（8）协助站长做好全市种苗生产长期发展规划；
（9）协助站长做好全市种苗生产指导工作；
（10）协助站长做好林木良种标签发放使用工作；
（11）协助站长做好种苗统计工作；
（12）协助站长做好苗木交易会的参展工作；
（13）协助站长做好苗木调研工作。
*市野生动植物保护站
*市野生动植物保护站为市林业局下属事业站，负责全市林业有害生物管理和野生动植物资源保护管理工作。具体承担林业有害生物防治与预测预报、森林植物检疫工作、野生动物保护与管理、自然保护区和湿地管理、濒危物种管理等工作。
（一）行政执法权
1、行政管理权
(1)对国家重点保护野生动物的管理权
依据：《中华人民共和国野生动物保护法》第十六条，《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条，山东省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法第十六条
(2)对驯养繁殖野生动物的管理权
依据：《中华人民共和国野生动物保护法》第十七条；《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十二条；山东省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法第二十三条
(3)对非国家重点保护野生动物的管理权
依据：《中华人民共和国野生动物保护法》第十八条；《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第十五条、第十六条、第十七条
(4)对经营野生动物及其产品管的理权
依据：《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二，《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，山东省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法第二十四条、第二十五条
(5)对运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品的管理权
依据：《中华人民共和国野生动物保护法》第二十三条，《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十九条，山东省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法第二十九条。
(6)对进出口野生动物或者其产品的管理权
依据：《中华人民共和国野生动物保护法》第二十四条，《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第三十条，山东省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法第三十条
(7)对科研、教学单位对国家重点保护野生动物进行野外考察、科学研究的管理权
依据：《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第十九条
(8)对外国人在中国境内对国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍摄电影、录像的管理权
依据：《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十条
(9)对从国外或者外省、自治区、直辖市引进野生动物进行驯养繁殖的管理权
依据：《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十三条
（10）对调运植物和植物产品的管理权
依据：《中华人民共和国植物检疫条例》第七条、第八条；《中华人民共和国植物检疫条例实施细则（林业部分）》第十四条、第十五条、第十七条
（11）对引进种子、苗木的管理权
依据：《中华人民共和国植物检疫条例》第十二条，《中华人民共和国植物检疫条例实施细则（林业部分）》第十六条
（12）对生产、经营应施检疫的森林植物及其产品的单位和个人的管理权
依据：《中华人民共和国植物检疫条例实施细则（林业部分）》第十二条
（13）对采集国家保护野生植物的管理权
依据：《中华人民共和国野生植物保护条例》第十六条、第十七条
（14）对出售、收购国家保护野生植物的管理权
依据：《中华人民共和国野生植物保护条例》第十八条
（15）对出口国家重点保护野生植物或者进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生植物的管理权
依据：《中华人民共和国野生植物保护条例》第二十条
（16）对外国人在中国境内采集或者收购国家重点保护野生植物的管理权
关键词：特种设备；法规体系；对策
中图分类号：X924
1.我国特种设备法规体系的形成
特种设备法规体系是为了防止特种设备事故的发生而制订。1955年在原劳动部设立锅炉安全检查总局，开展对锅炉、压力容器、起重机械的监督管理工作。1982年2月，国务院颁布了《锅炉压力容器安全监察暂行条例》。为贯彻落实《锅炉压力容器安全监察暂行条例》的实施，原锅炉压力容器安全监察局根据《锅炉压力容器安全监察暂行条例》第二十三条授权规定，制订了《（锅炉压力容器安全监察暂行条例）实施细则》，由原劳动人事部于1982年8月7日颁发。以后陆续颁发了有关部门规章、规范性文件，建立了我国的特种设备安全监察制度。《锅炉压力容器安全监察暂行条例》的实施，对规范锅炉压力容器安全监察工作，明确锅炉压力容器企业的安全义务降低并减少当时高发的锅炉压力容器事故，保护人民群众生命财产安全起到了非常重要的作用。
但是，《锅炉压力容器安全监察暂行条例》实施20年来，我国经济的发展和形势发生了巨大变化，使《锅炉压力容器安全监察暂行条例》暴露出在新形势下许多不适应的问题。为解决这些问题，2001年启动了对《锅炉压力容器安全监察暂行条例》的修订工作。2003年3月，国务院公布了《特种设备安全监察条例》（第373号国务院令），自2003年6月1日起施行，《锅炉压力容器安全监察暂行条例》同时废止。《特种设备安全监察条例》的出台，明确了“涉及生命安全、危险性较大的特种设备的范围概念”，将锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、游乐设施等事故频发且亟需规范的特种设备纳入安全监察范围，解决了《锅炉压力容器安全监察暂行条例》的操作性不够明确、具体问题以及法律责任方面的缺陷，对有关特种设备生产、使用、检验检测过程中的各类违法行为，制订了具体的处罚规定和行政强制措施。
2.我国特种设备法规体系现状
对于电梯、锅炉压力容器等特种设备的安全法规，我国目前主要是依据《特种设备安全监察条例》。此外省、自治区、直辖市以及部分市人大及其常委会按照《立法法》，根据本行政区域的特种设备安全具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制订地方性特种设备安全监察法规。特种设备安全监督管理部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制订规章。目前，在《特种设备安全监察条例》框架体系下，已形成了“法规一部门行政规章一安全技术规范一相关引用标准”四个层次的特种设备安全监察法规标准体系结构。
第一层次：行政法规
（1）行政法规：《特种设备安全监察条例》。
（2）地方性法规：省、自治区、直辖市通过的条例。如《江苏省特种设备安全监察条例》、《深圳经济特区锅炉压力容器压力管道质量监督与安全监察条例》等等。
第二层次：部门规章和地方政府规章
（1）部门规章：以特种设备安全监督管理部门签署部门令予以公布的并经过一定方式向社会公告的“办法”、“规定”。目前以“部门令”形式的特种设备部门规章已有十个，例如《特种设备质量监督与安全监察规定》、《特种设备作业人员监督管理办法》、《锅炉压力容器压力管道特种设备事故处理规定》、《压力管道安全管理与监察规定》、《游乐园管理规定》。
（2）地方政府规章：以省、自治区、直辖市政府行政首长签署命令予以公布的“办法”、“规定”等。如湖北省《锅炉压力容器压力管道特种设备安全监察办法》。
第三层次：安全技术规范
安全技术规范指《特种设备安全监察条例》所规定的、国务院特种设备安全监督管理部门制订并公布的安全技术规范。这部分内容是监察制度的具体操作文件，不仅是法规体系的主要内容，也体现了监察制度的具体实施方式。目前已有特种设备安全技术规范80余项。
第四层次：相关引用标准
相关引用标准指一系列与特种设备有关的经法规、规章或安全技术规范引用的国家标准和行业标准。这些被安全技术规范所引用的标准，具有与安全技术规范同等的法律效力，具有强制属性，属于安全技术规范的重要组成部分。因此，可以说引用标准是特种设备安全技术规范的技术基础。目前，与特种设备有关的标准，包括特种设备产品标准、材料标准、性能标准、检测方法标准等共有2000余项。
3.我国特种设备法规体系可能存在的问题
上述法规体系的建立，对改善我国特种设备安全状况起到了决定性作用，但仍存在着一些亟待解决的问题和需要完善的内容。我国目前的特种设备法规体系还不健全现行的法规体系与世界各国的法律法规体系存在较大差距[1]。主要体现在：
（1）安全监察制度缺少专门法律的支撑
与西方国家相比，我国的特种设备法规体系在法律层次上存在差距。鉴于特种设备具有危险性的特点，西方发达国家对特种设备的管理均有专门的法律。而我国特种设备法规体系中暂时还没有专门的法律。
（2）法规层次存在缺陷
《特种设备安全监察条例》的实施[2]，解决了《锅炉压力容器安全监察暂行条例》不适应新的管理体制和经济环境的问题、明确了各方面的法律责任、确立了安全监察的基本制度。但是，也应该看到条例本身存在的缺陷，例如：缺少对压力管道设计、安装、使用环节的安全监察措施规定；缺少对场（厂）内机动车辆安全监察的规定；缺少对特种设备材料，尤其是承压元件材料的监察规定；缺少对特种设备事故处理主体的明确规定；缺少对特种设备有关保险（包括检验保险、安全责任保险等）的鼓励政策；缺少对行政许可收费的规定；缺少非法使用、擅自解封、伪造许可证书等违法行为的法律责任内容；一些行政行为的设定还有待于进一步完善，如：行政许可分级管理、鉴定评审、时限要求等；某些规定则存在可操作性方面的问题，如：电梯制造单位对电梯安装、改造、维修工作负责的规定；特种设备报废的规定等等。
（3）部门规章不健全
作为法规体系重要组成部分的“部门规章”内容不健全，缺口较大[3]。目前只有十个部门规章。其他管理规定、办法，包括应以部门规章规定的事项（如行政程序、审批办法等）大多是以“部门文件”形式发出的，而不是以“部门规章”形式由部门首长签署命令予以公布的。此外，现行规章存在可操作性不强的问题。
（4）安全技术规范不完善
缺少事故分析导则和安全评价方法等方面的规定。事故的统计范围、事故分类与国外不一致[4]。除气瓶外，其他特种设备安全技术规范中并没有明确规定使用年限，使条例第二十条无法完整地实施。电梯、起重机械、场（厂）内机动车辆、客运索道和游乐设施等特种设备安全技术规范存在较大缺口；现有的安全技术规范较为分散，缺少系统性，需要归类整合。
（5）规章及规范修订机制尚不适应
由于缺少一个及时有效的规章规范修订机制，使规章及安全技术规范中存在的缺憾不能够及时得到补遗和修正。此外，在现行的规范性文件中执行主体有的是原劳动部，如《蒸气锅炉安全技术监察规程》等、有的是原国家质量技术监督局，如《压力容器安全技术监程》。机构改革、职能调整后，主体关系发生了变化，应对这些规章及规范性文件进行修改，明确主体关系。
（6）标准体系不完整
与国际标准和国外先进国家的标准相比，我国的特种设备标准体系尚不完整。锅炉和压力容器目前刚刚开始纳入同一标准体系，仍然存在相关标准之间不统一、不协调的问题。电梯、起重机械、场（厂）内机动车辆标准化工作有待进一步加强，有关标准与相应的安全技术规范有待协调一致。
4.讨论
随着经济社会的不断发展，特种设备监察领域所凸显的问题越来越严重，严重滞后技术革新和社会经济的发展。本文借鉴发达国家对特种设备的管理经验，结合我国特种设备安全技术法规和标准体系的实际情况，提出一些对策以供讨论。
4.1需建立专门针对特种设备的相关法律，调整特种设备安全各方面关系，明确各方面责任，解决安全监察工作的法律地位问题，建立特种设备安全监察各项制度。
4.2需开展《特种设备安全监察条例》有关条款和内容的补充、修订工作。法规是实践的总结和提炼，也需要在实践中予以完善。因此，在全面贯彻条例的同时，对执行中发现的问题进行研究，对条例予以明确而在监察实践中亟待解决的事项进行研究探索。
4.3应按照《特种设备安全技术规范制定程序导则》，进一步完善安全技术规范的制修订工作，修订整合有关的安全技术监察规程。
4.4强化标准的基础性作用，建立统一标准体系。考虑与国际接轨，适应国际大趋势，积极靠拢国际标准，逐步建立或形成相对一致的特种设备标准体系对一些相关的标准。及时将安全监察工作及检验工作中所涉及的安全技术问题反馈到标准制修订工作中，使有关标准得以完善提高。
参考文献
[1] 贾桢祯，关注场（厂）内机动车辆[J].建筑机械，2007（11）：8-11.
[2] 特种设备安全监察条例.国务院第549号令.
关键词:效力性规定;悖法性;策源性;失补正性;当罚性
中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:16723198(2010)01024902
1 问题的提出
《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。
2 对已有认定方法的简述
准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。
前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。
对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。 可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。
还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。
这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是 “对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。
3 重构效力性强制性规定的认定方法
第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。
比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。
交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。
同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。
第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。
首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。
其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。
如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。
二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。
判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。
三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。
四是当罚性。所谓当罚性是指:该规范所指的行为,必须处罚,否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。如果禁止履行的已经实际履行了,在不违反合同法五十二条一至四项的条件情况下,为不当罚。比如,建成并实际验收合格的建筑物,无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。这时,由于建筑承包人已经按要求验收合格,并没有因为其主体资格缺乏而给对方当事人造成损失。至于其应当履行行政上的管理手续,即要求申领相应的资质证书则是行政管理上的问题;虽然没有相应资质证书,在合同履行的实质要求都成就的情形下,却还用没有资质证书为由去断定合同无效,并按照合同无效来处理当事人的权利义务就会构成过度干涉当事人意思自治并造成社会资源的浪费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然字面上是把“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形下签订的合同认定为无效,但处理方式依然参照合同有效。所以,对于“不应当罚”的情形,不可认定为效力性强制性规定。因为,即使援用假定的效力性强制性规定,而判定“合同无效”,也无法按照“合同无效”的定性去不加修正地处理。
参考文献
【关键词】建设工程；造价管理
1.法律法规方面
1.1加强法律法规的层次性
法律层面、行政法规层面、部门规章层面的法律文件所要解决的问题是不一样的。他们的关系是有高层到低层，相对稳定性也是逐渐减弱。针对具体问题的法律条款应当尽量出现在行政法规和部门规章层面，法律层面的文件内容应当加强宏观的指导性。力求法律层次分明，不同层次之间相互均衡。低一级层面的规定应当以高一级层面的规定为基础，具体条款的来源应当明确鲜明，使得法律体系的更具有普遍的适用性。
1.2完善立法程序
通过研究发达国家的法律法规体系可以发现，其在立法程序上多是采用由上及下的方式。在市场运行和行业的管理活动出现与法律相关的问题时，立法机构主要研究法理方面的问题，将问题的偶然性与必然性相结合，制定高级别的法律条款指导低级别规定的颁布。而不是简单的为解决问题，颁布针对性地文件。即将法律颁布前的后台工作做足，一方面提高法律条款的应用范围，另一方面加强法律的稳定性。这种立法程序值得我们借鉴。完善我国建设工程造价相关的立法程序，改变目前出现问题就颁布相关文件解决问题，问题多了直接上升到法律层面的现状。
2.政府监管方面
从政府监管的角度出发，提高政策法律体系中政府的工作效率，可以从以下方面着手改善。
2.1逐步放开具体造价管理活动
政府对于具体的造价管理活动干预应当以间接方式为主，采取逐步放开的策略。对于具体的工程建设过程中出现的造价管理活动，尽量由相关单位以合同等方式解决。区别政府工程与非政府工程分别管理。对于政府投资的工程，建立一系列相关的操作程序，明确管理责任。对于非政府投资的工程则应完全放开，视其为普通的市场交易活动，仅在安全、环境等方面给与关注。
2.2重视法律法规的补缺
政府部门应当加强各级法律法规的研究工作。针对目前我国行政法规层面的文件较少，部门规章层面文件凌乱冗杂的局面，政府应当加强不同层面法律法规的研究，改变目前我国法律少、行政法规缺、部门规章乱而多的局面。组织相关的研究机构深入问题出现的第一线，剖析问题背后的法律渊源，补充法律、行政法规层面的相关规定。
2.3加强部门之间的相互协调
部门规章多而杂，是我国建设工程法律体系的显著特点。尽管近期出现了几部委联合相关文件的情况，表明了政府改革的态度，但是各部门分别颁布的规章仍然有冲突的现象，因此应当建立部门之间的联络机制。形成部门颁布规章之前，能够送往其他相关部门进行评议制度，保证部门规章层面的一致性。
3.行业协会方面
从发达国家的经验来看，行业协会越来越多的参与到法制建设上来了。因此，完善我国与造价相关的政策法律体系，同样应当注重行业协会的发展壮大。解决目前我国政策法律的许多问题都应当发挥行业协会的积极作用。
3.1重视行业协会和专业人员的立法参与
政府部门中应设有专门的行业法规管理机构并与行业协会建立联合研究机制，加强立法理论的研究。通过培育和发展行业协会和学会，让行业协会培养大批既懂法律又懂造价专业知识的人员，鼓励行业协会、专业人士参与立法。同时在制定技术规范和标准时应该尽量让行业协会或专业人士去完成。在此可以借鉴英国的立法经验，即：技术规范和标准的制定绝大多数由政府委托建筑业行业协会或学会编制，政府部门设立的行业法规管理机构，负责编制一些专业性不是很强的规范与标准。这些技术规范与标准有些是必须遵守的，有些是可以选择遵守的，各参与方可以根据自己的具体情况和条件选择执行，还有部分是指导性质的，仅供参考而已。由此再次验证了培育行业协会的重要性。
此外，我国政府在修改法律法规的过程中，除了理顺现有的关系，明确各类人士的权、责、利以外，还要充分认识到加入WTO对我国的影响，明确外国工程造价咨询企业及其咨询专业人士在进驻中国市场的资质要求及如何与国内同类企业和专业人士进行资质互认问题。
3.2建立高度的行业自律机制
行业自律是市场经济条件下工程造价发展的必然趋势，也是行业健康发展的重要前提，只有改变目前行业协会和学会以开展学术交流为主的现状，逐步完善行业协会和学会的各项职能，并通过协会规章，规范会员的行为，维护行业利益，才能实现真正的“行业自律”，代替政府实现对行业的微观管理。行业自律机制建设对于我国建设工程造价管理制度完善也有十分重要的作用。在管理工作重点上注重个人执业资格的管理，树立执业人员的责任意识，信用风险意识。
3.3加强协会自身制度建设
协会应加大个人会员的比重，并将个人会员根据资质背景的不同分成学生会员、普通会员和资深会员三类。协会和学会除了具有目前开展学术交流、定期出版刊物、实行继续教育等功能外，还应具备以下职能：对专业人士资质审查的职能、组织实施执业资格考试的职能、制定有关合同文本和技术标准的职能、建立对高校专业教育评估的职能、制定行为规范约束会员行为、与其他国家行业协会建立资格互认等。
4.投资体制方面
从发达国家建设工程投资体制可看出，各国都很重视市场机制在建设工程投资中的作用，并且在积极倡导各种性质的资金投向建设工程。
这不但能够为工程建设提供充足的资金，更能够引入投资主体的自主投资控制机制，提高投资效率。而从我国的现状看，以政府主导为主要特征的投资体制，排斥市场机制，非政府资本要参与工程建设也受到各种阻碍。随着建设工程领域新技术的出现、管理水平的提高，建设工程主要由政府出资的自然垄断属性应当逐步弱化，各种社会资本进入该领域的门槛应当降低，因此为了改善建设工程的投资体制，从源头上对建设工程造价进行有效的管理，应当进一步明确政府以及各投资主体的角色，提高投资效率。政府投资为主要向市场投资为主转变，即建立多元投资主体，开辟多条投资渠道，创新投资方式和投资机制，加强市场机制对于建设工程投资的调节作用，从而使投资主体，管理主体以及建设主体主动的控制工程造价。政府则充分发挥服务职能，推动投资体制改革，营造良好的建设工程投资环境，以利于市场机制的调节作用。
5.结论
通过改善市场竞争环境，来提高建设工程投资管理水平的做法已被许多发达国家所应验。而目前我国的投资体制现状是老牌国企对于许多行业的投资都有垄断获准垄断的现象。在这种情况下，中小企业，尤其是中小民营企业对于许多建设工程投资还是望而却步的。这就导致市场主体的单一性，不利于形成有效的竞争机制。因此，政府管理方面应当适当的扶持中小企业。由于这些中小企业自身发展的需要，他们会相互借鉴经验、吸取教训，努力改善管理方法，这都将会有利于社会投资管理效率的提高。具体可以在税收方面给与一定的优惠政策，或者为部分业绩好，管理水平高的中小企业提供担保优惠等，鼓励其参与建设工程投资。这样，一方面增强了中小企业的竞争实力，另一方面也给部分老牌国有企业一定的竞争压力，促使其提高管理水平。 [科]
【参考文献】
近几年，房地产市场蓬勃发展，房价连续攀高，房产面积越来越受到更多的关注，随着购房人的维权意识逐渐提高，司法实践中因阳台面积的测算产生诉讼的案件不断发生，如何维护房屋权利人的利益，统一商品房阳台面积计算标准就显得迫在眉睫。关于阳台面积的测算，建设部出台了《建筑工程建筑面积计算规范》，国家质量技术监督局出台了《房产测量规范》，笔者发现正是几部规范的不统一，造成了司法不统一的困惑。
第一，建设部的《建筑工程建筑面积计算规范》上规定：建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算。《建筑工程建筑面积计算规范》是在1995年建设部的《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》的基础上修订而成的。它的前言明确该规范颁布的目的是：为满足工程造价计价工作的需要，在修订过程中充分反映出新的建筑结构和新技术等对建筑面积计算的影响，考虑了建筑面积计算的习惯和国际上通用的做法，同时与《住宅设计规范》和《房产测量规范》的有关内容做了协调。此规范从2005年7月1日施行。此规范侧重于开发商、建筑商之间的房屋面积测算，其制定的目的是为规范工业与民用建筑工程的面积计算，适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程的面积计算。
第二，国家质量技术监督局的《房产测量规范》上规定总结起来有：面积测算是指房屋外墙（柱）勒脚以上各层的水平投影面积包含阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等具备有上盖、结构牢固、层高在2.20m以上（含2.20m）的永久性建筑。全封闭的阳台按其水平投影面积计算全部建筑面积，未封闭的阳台按其围护结构水平投影面积的一半计算。《房产测量规范》将阳台的面积测算分成两种，与《建筑工程建筑面积计算规范》差异就在于此。实践中开发商通常建筑封闭阳台，因此通常按全部建筑面积计算房款。
第三，江苏省建设委员会2006年出台了关于住宅阳台面积计算有关问题的答复。其中明确《江苏省住宅设计标准》中关于阳台面积计算的有关规定，总结以下：1.《江苏省住宅设计标准》第10.2.7条中有关阳台计算方法与国家规范完全一致：其中第3.5.4条关于阳台面积计算为：“阳台面积应按结构低板投影面积单独计算，不计入每套使用面积和建筑面积内，将阳台面积单独计算”。2.商品房销售的面积按1995年9月建设部建房（1995）517号中《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》的有关规定计算，其中阳台的面积计算方法为“封闭式阳台、挑廊，按其水平投影面积计算建筑面积，凹阳台、挑阳台按其水平投影面积的一半计算建筑面积”。3.房产测量面积目前按国家行业标准《房产测量规范》（CH5001－1991）有关规定计算。自2000年8月1日起，按新的国家标准《房产测量规范》（GB/T17986.2－2000）有关规定计算，其中阳台面积计算方法为：“挑廊、全封闭的阳台按其水平投影面积计算，全部计入建筑面积”，“未封闭的阳台、挑廊，按其围护结构水平投影面积的一半计算”。
国家两部门的规范对阳台的面积计算这一事项上，存在不同的规定，江苏省建设委员会的规定与国家质量技术监督局的《房产测量规范》保持一致。根据《立法法》第八十六条第三项之规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。因此，在国务院裁决之前，两者都是有效的。《立法法》第八十二条之规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。所以，虽然说《建筑工程建筑面积计算规范》在颁布时间晚于《房产测量规范》，但由于两者之间具有同等效力，故不能够彼此取代，而应在各自的范围之内施行。
房屋办理产权证之前，先由房屋测量部门出具面积实测报告，而房屋测量部门依据的正是《房产测量规范》，即全封闭式阳台面积按水平投影面积计算。司法实践中开发商往往要求建筑商将阳台封闭起来，其实也可能只是用玻璃或栏杆将其围住，就将其按封闭阳台计算价格。消费者就对此很有意见，因为开发商不费吹灰之力就将看似合理的成本转嫁到消费者身上。消费者为此诉诸法律的，法院在处审理过程中，依据的是房屋测量部门出具的面积实测报告，实际适用的也就是《房产测量规范》。在法律适用上，法院没有错误，但是消费者不能理解。因为开发商支付一半的价格给建筑商，又以全部的价格出卖给消费者，从中获取了额外的利益。这样显失公平，付出最多的辛勤劳动的建筑工人并没有获得利益回报。两部法规规定的目的虽有不同，适用领域有所差别，但是立法层面上应该予以统一。
法律制定应本着公平公正的原则，不同的法律法规之间也应协调一致，这样司法实践中对于具体案件的法律适用方能更加准确，从而使双方利益尽可能地得到有效维护。
为认真落实县公平竞争审查工作联席会议办公室有关要求，确保制定的政策措施符合相关要求，防止排除、限制竞争政策措施出台，2020年，县民政局按照公平竞争审查工作要求，不断规范公平竞争审查工作。现将2020年工作总结如下。
一、工作开展情况
（一）明确机构职责，理顺工作机制。为加强组织保障工作，成立了县民政局局公平竞争审查工作领导小组。局长任组长，分管副局长任副组长，局办公室、财务审计稽查股、社会救助股、社会福利股、社会事务股、区划地名与基层政权股负责同志任成员。领导小组下设办公室，办公室设在局办公室，负责审核业务股室、局下属事业单位起草的相关文件、通知等，对不合规定的内容提出修改意见，督促做好公平竞争审查。
（二）加强制度建设，完善运行机制。按照“谁起草、谁自查”的原则，各股室牵头起草以县民政局名义出台的相关政策措施时，应进行自我审查，并形成书面审查结论。通知明确养老、社会组织服务、殡葬、地名等业务领域政策措施是民政公平竞争审查的重点。其他内设机构或单位在制定涉及市场主体经济活动政策、通知等时，也要依照本规定实施。并明确了审查、审核程序、公开征求意见的形式，通知要求要从维护统一市场和公平竞争的角度，按照具体标准对制定的政策进行审查。
（三）加大审查力度，有序清理存量。按照国务院有关规范性文件清理工作要求，2020年部组织了存量规章、规范性文件清理工作。共清理规章、规范性文件48件。经审核排查，未发现有排除限制竞争的问题，没有需要清理废除的政策措施。
（四）履行审查职责，扎实清理增量。根据相关要求，对印发的文件的代拟稿、部门规章和规范性文件全面开展公平竞争审查。2020年，下发部门规章1件、规范性文件1件。均进行了公平竞争审查，没有发现有违反公平竞争要求的情况。
二、下步工作打算
下一步，将继续严格按照公平竞争审查要求，贯彻落实公平竞争审查联席会议有关部署，进一步提高公平竞争审查工作的质量和效果，加大公平竞争审查制度的培训力度，为制度落实营造良好氛围和工作环境。
[摘 要]： 国土资源部颁布的部门规章-《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》存在多处疏漏，或无实际意义，或与基本法律抵触。本文对此做若干分析。
[关键词]：招标拍卖挂牌 出让国有土地使用权 术语
国土资源部于2002年4月3日通过了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称“《规定》”），自2002 年7月1日起开始施行。该部门规章对以招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权作出了相当具体的规定，使招标拍卖挂牌出让国有土地使用权实务操作有了较为明确的法律依据。但是，《规定》的若干条文和制度设计与基本法律不相一致甚至冲突或者没有实际意义，使该规章大为逊色。现试述一二如下，请方家指点。
首先，《规定》规定了一种“新”的国有土地使用权出让方式-挂牌。《中华人民共和国城市房地产管理法》并没有规定这么一种方式，该法第十二条规定“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”《规定》所称这种新的出让国有土地使用权方式，“是指出让人挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。”换言之，《规定》想补充《中华人民共和国城市房地产管理法》立法空白，参考了证券连续交易方式，创造出“挂牌”交易方式。但是，由于这种挂牌方式本身存在缺陷-土地使用权的卖方有限，而买方通常也非数量众多，所以其交易价格不会呈上下波动，只能是单向上涨-使其与拍卖无本质区别。《规定》第十九条规定了挂牌成交的三种情形：1、在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；2、在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；3、在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人。均为某一高出底价（保留价）的最高价为成交价（第二种情形规定的“价格优先、时间优先”实际上没有意义，因为后出价的竞买人不会出一个比前一个出价低的价）。由此可见，“挂牌”与拍卖并无区别，《规定》的新创举-“挂牌”实无必要。
其次，《规定》第八条-“出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前 20日招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点”-参考了《中华人民共和国招标投标法》第二十四条的规定-“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”，初衷是为了体现公开、公平的市场原则。但是，“投标开始日前20日”招标公告并不等于招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止日之间有20日间隔，而且《中华人民共和国拍卖法》第四十五条规定：“拍卖人应当于拍卖日七日前拍卖公告”，因此《规定》第八条关于招标公告、拍卖公告发出时间与法律规定亦不一致。
再次，《规定》第十三条第一项规定-招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效-与《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定不相一致，该条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。”即不得邮寄标书。而且，即使允许邮寄，该项规定“到达主义”的采用似不合理。
最后，若干名词术语的使用技术太差。如《规定》第九条、第十五条、第二十条等条文中规定的“竞得人”（拍卖中最高应价者）应为“买受人”，以与《中华人民共和国拍卖法》规定的法定术语一致。同样的疏漏还有《规定》第十五条、第十六条等条文中的“底价”，应与《中华人民共和国拍卖法》术语的使用一致，即称为“保留价”。
作为有较大影响的部门规章，应在颁布之前多方征求意见和建议，以求得尽可能的严谨和科学。
最新的《医疗事故处理条例》第二条规定:医疗机构及其医务人员在医疗行为过程中违反卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规的过失行为,造成病人的人身损耗结果为医疗事故,如此看来新的医疗事故概念有四个构成要件,缺一不可。下面法律快车编辑就和您一起看详细剖析一下医疗事故法理定义的详细内涵。
对《医疗事故处理条例》中医疗事故定义的详细解析
第一,医疗事故的主题是医疗机构及其医务人员,新条例把医疗机构加进来有几个考虑:(1)现代医疗行为是一个整体的团队行为,需要医院内部各个科室协同完成。医疗机构是负责主体,具体科室的工作人员可能成为行为主题,比如说洗衣房应当消毒的没有消毒干净,最后造成的院内感染,今后类似的情况就要纳入医院的医疗行为构成医疗事故。医疗机构现在是责任主体,打官司是医疗机构去打,然后医生负连带责任,医院赔了钱,医生自己要按比例赔偿。(2)关于医院和机构之间的关系问题。全世界发达国家的医生行医都是以医疗机构的名义行医,而不是以个人的名义行医,一定是先有机构,再注册医生,即使是个人诊所也是先注册诊所这个机构再有医生行医,因此医生是以机构的名义行医,不是他自己独立的行医。(3)我们国家在逐渐的改革中把医生推向市场,真正进入自由职业者的行列,将来要鼓励医生、医务人员去发挥作用,鼓励医生去兼职行医,让边远地区、老少边穷地区或者经济不发达地区享受经济发达地区的医疗待遇。但是兼职行医要在当地卫生行政管理部门注册备案,必须要以所在医院的名义去行医,不能以个人所在医院的名义行医。因此新《条例》把医疗机构作为责任主体纳入进来。有一个案例是某甲医院的一名医生到某乙医院去做手术出了一点麻烦,家属告状不知是告某甲医院还是某乙医院,答复很清楚,应当告某乙医院。这和某甲医院无关,医生去做手术是个人行为,而且是以某乙医院医疗机构的名义行医,这是组织管理和行业管理的分离,因此机构可以是医疗事故的主体。
第二,医疗事故的客体必须是人,不能是物,是公民个人,自然人。血液污染应当不是医疗事故,而是安全事故。因此客体要分开,不能等同。
第三,医疗事故的主观方面必须是医疗事故的行为有过失。是指医务人员在医疗活动中违反卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理常规的过失行为。过失有两层含义,(1)本应预见而没有预见这种不良结果发生;(2)已经预见不良后果的发生,但是没有采取有效措施而放任这种结果的出现。医生不可能愿意把病人治坏了,但可能由于一些疏忽大意过失而造成不良结果,此时的疏忽大意过失必须是违反卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理常规或违反了操作规程,这些都不可能是故意。
第四,医疗事故的客观方面必须有人身损害结果。如果过失行为没有给病人造成人身损害结果就不属于医疗事故,这里包含了过去的医疗差错。如晚期癌症的病人合并感染需要用青霉素,昨天是一个批号,今天接着输,换了一个批号,以为问题不大,但因为未作皮试病人过敏反应死了,护士本应预见而没有预见,或者已经预见而放任这种结果出现,这就是医疗事故。高级职称的医生和教授们的责任要比住院医师大,住院医师有认识问题没有关系,高级职称的医生和教授们本应预见而没有预见就是大问题。各个医院的院长要注意,医疗机构作为责任主体,机构的职责要明确,医务人员的行为要和机构的等级相称,进修医生不能单独在门诊接病人,进修医生单独接诊是否能代表你这个医院的水平?很多病人到大医院看病,是因为大医院的水平高而来的,如果没有达到这个水平,他就要提出非议。
不同的具体行政行为可能在不同的法律中有不同的行政复议和行政诉讼期限规定。可以申请行政复议和提起行政诉讼的具体行政行为范围,在《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)和国家质检总局部门规章《质量技术监督行政复议实施办法》(以下简称《行政复议实施办法》)等法律法规中均有相应的规定。
行政复议期限
一般期限。《行政复议法》是规范行政复议行为的基本法。对行政复议的期限,该法第九条规定:“公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。”第四十二条规定:“本法施行前公布的法律有关行政复议规定与本法的规定不一致的,以本法的规定为准。”
质监法律期限规定。《中华人民共和国标准化法》第二十三条规定:“当事人对没收产品、没收违法所得和罚款的处罚不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请;”《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十七条也有类似的规定。标准化法律法规规定的对没收产品,没收违法所得和罚款的处罚的具体行政行为不服申请行政复议期限为十五日。
行政诉讼期限
一般期限。(1)《行政诉讼法》第三十八条规定:“申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作出决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”因此,申请行政复议后的一般诉讼期限为行政复议期满后十五日。(2)该法第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”第四十条规定:“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后十日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。”因此,一般提起诉讼期限为三个月。
质监法律法规规定期限。(1)《计量法》第三十二条规定:“当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内向人民法院起诉。”因此《计量法》规定对(行政处罚决定)具体行政行为的诉讼期限为十五日。(2)《标准化法》第二十三条规定:“对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。《标准化法实施条例》第三十七条也有同样的规定。因此标准化法律规定对具体行政行为(处罚通知)不服的诉讼期限为十五日。
质监行政复议和行政诉讼期限的适用
行政复议的期限适用。前面介绍《行政复议法》规定的期限为60天,但是质监的标准化法律、法规规定的期限为15天,部门规章规定的期限为60天,是不相一致的。《行政复议法》明确了“申请期限超过60日的除外”,“本法公布施行前和本法不一致的以本法规定为准”。目前没有任何一部质监法律规定行政复议申请期限超过六十日。标准化法律、法规制定施行在前,和《行政复议法》不一致;而质监部门规章《行政复议实施办法》是根据《行政复议法》制定的,当然是一致的。因此对质监具体行政行为不服申请行政复议的法定期限应该统一适用六十日的期限,也不能执行标准化法律、法规规定的期限规定。
行政诉讼期限的适用。《行政诉讼法》规定两种情况下行政诉讼期限:1.申请行政复议后期满后的为十五日;2.直接提起诉讼的一般为三个月。《计量法》和《标准化法》的规定是和《行政诉讼法》不相一致的。对此《行政诉讼法》有特别规定:“即法律另有规定的除外。”《行政诉讼法》和《计量法》、《标准化法》同为法律,因此在对计量、标准方面的具体行政行为(行政处罚决定或处罚通知)不服时,其提起的诉讼期限应适用于《计量法》、《标准化法》规定的期限,而涉及对质监其他具体行政行为不服的,其提起的诉讼期限应适用于《行政诉讼法》规定的两种期限。
【两者区别】
医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。
医疗差错是指在诊疗护理过程中,医务人员确有过失,但经及时纠正未给病人造成严重后果或未造成任何后果的医疗纠纷。
医疗事故的后果必须达到一定的严重程度,如残废、伤残、组织器官损伤导致功能障碍,对于没有达到事故程度的医疗过失,均应认定为医疗差错。换言之,医疗差错与医疗事故的特征基本相同,两者之者的唯一不同是损害后果程度上的差异。
认为只有造成严重的医疗损害后果才能主张损害赔偿的说法源于原《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)的规定,该《办法》现已废止。该《办法》将医疗过失行为分为医疗事故和医疗差错,造成严重后果的为医疗事故,而对未造成严重后果的一般医疗损害后果以医疗差错对待。医疗差错不属于医疗事故,所以也就得不到医疗事故损害赔偿。
现行《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)已扩大了医疗事故的内涵,取消了医疗事故必须存在严重后果的标准。以往所说的医疗差错已被纳入现行医疗事故之中,受《条例》的调整。《条例》)第二条规定:“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”根据该条例对医疗事故的界定,我们可以看出,任何违反医疗法律法规、诊疗规范的行为,只要过失造成患者人身损害,就构成医疗事故。《条例》第四条规定将医疗事故分为四个等级,其中四级医疗事故为:“造成患者明显人身损害的其他后果的。”所以原《办法》中的医疗差错当属现行《条例》规定中的四级医疗事故。
与《条例》配套的《医疗事故分级标准》以227种造成患者人身损害的后果,划定了医疗事故的各种细致等级。因此依据现行行政法规及相关规范性文件的规定,医疗事故的损害赔偿不以患者受到严重损害后果为前提。也就是说,只要医院在治疗过程中存在医疗差错,既是没有造成严重后果,也可以要求。
[关键词]出版监管 制度 问题 建设
[中图分类号]G231 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2013） 02-0057-07
自1997年以来，我国陆续出台了《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章，基本形成了我国出版监管制度的体系框架，对规范出版行为、发展和繁荣具有中国特色社会主义出版产业和出版事业、保障公民依法行使出版自由的权利、促进社会主义精神文明和物质文明建设都起到了非常重要的作用。但面对文化大发展和建设的新形势，我国出版监管制度仍存在诸多缺漏，无法全面遏制出版违法行为、保护出版当事人的合法权益以及对出版市场发展进行有效规范。因此，可以肯定地认为，对我国出版监管制度作进一步的完善是非常必要的。
1 对我国出版监管制度之反思
从我国出版监管制度的现状来看，主要存在以下缺陷。
1.1 出版监管制度的预防性监管机制薄弱
第一，对设立出版单位的资格标准规定不够完善，导致出版行政主管机关的初始监管功能难以发挥。通常说来，出版行政主管机关的监管是从出版单位市场准入开始的，这是因为，出版单位是出版市场中最活跃和最基础的主体，所以，设立出版单位的资格标准对出版行政主管机关的初始监管有着重大影响。而《出版管理条例》《音像制品管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》等法规和部门规章并没有赋予出版行政主管机关对设立出版单位的资格标准解释的权力，因此，在设立出版单位资格标准不完备的情况下，势必会使出版行政主管机关的监管无法保持中立而具有一定的倾向性甚至片面性。众所周知，对设立出版单位资格标准的确立，只能是唯一的，因此，出版行政主管机关在监管时应按照唯一标准进行，没有可选择的空间和比较的方案，只有这样，出版行政主管机关的初始监管才是有效的。目前，《出版管理条例》《音像制品管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》等法规和部门规章虽然对设立出版单位的资格标准作出了规定，但过于原则，操作性不强，不利于出版行政主管机关进行正常监管和作出理性判断。
第二，对出版单位资格瑕疵缺乏规定，导致出版行政主管机关对出版单位的监管难以到位。在出版市场中，出版单位有着举足轻重的地位，它不仅推动着出版市场的发展，而且对出版市场秩序有着决定性影响。在这种情况下，出版单位的资格是非常重要的，无论是进入出版市场之前还是进入出版市场之后，均应是合法有效的，资格上不能有半点瑕疵，否则，会造成出版市场的混乱。然而，《出版管理条例》《音像制品管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》等法规和部门规章对出版单位资格瑕疵并没有规定，由此使出版行政主管机关很难对出版单位进入出版市场之前进行“静态”监管，同时，也很难对出版单位进入出版市场之后动态监管，以及相应监管权力和义务的配置。
1.2 出版监管制度的充分合理监管程度低下
第一，对监管标准没有进行规定，导致出版行政主管机关的监管质量降低。作为出版监管的准绳和尺度的监管标准，对于保证出版行政主管机关的监管质量具有重要意义，它不仅为出版行政主管机关的监管提供了客观的依据和指南，使其监管符合标准，而且促进了出版行政主管机关监管行为的统一与规范，从而降低了出版行政主管机关的监管成本，还为出版行政主管机关在监管上提供了一种责任要求，有助于出版行政主管机关提高监管质量。但目前未在《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章中对出版监管标准进行规定，因此，出版行政主管机关的监管质量难以得到保证。
第二，对监管程序缺乏规定，导致操作上存在障碍，使出版行政主管机关的监管作用无法有效发挥，不利于我国出版产业和出版事业发展与繁荣的促进，以及对公民出版自由权利的保障。监管程序的功能在于通过程序参与者的角色定位而明确其权利（权力）义务（职责），使其各司其职又互相牵制，从而减少恣意的发生[1]。但目前《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章没有规定出版监管程序，因此，出版监管成为一个只是出版行政主管机关对出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体权利漠视而恣意的过程，不仅难以达到对出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体绝对权利的限制，而且难以达到对出版行政主管机关绝对权利的限制，甚至难以保证出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体机会的公平。由于出版监管程序是出版行政主管机关与出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体之间联系的纽带，在出版监管程序缺乏的情况下，这就意味着出版行政主管机关的监管没有载体，而导致寸步难行，也无法实现监管的目标。
第三，对监管范围规定过于狭窄，导致出版行政主管机关的监管无法达到合理的边界。目前《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章规定的监管范围仅限于对出版物的内容、编校、印刷或者复制、装帧设计，出版物的发行、进易，出版单位是否具备行政许可的法定条件，出版人员的职业素质和专业技能等方面的监管，而对选题、出版之前计划的编制、出版计划执行情况、委托印刷或复制情况、出版合同的履行情况、出版市场运行情况等方面没有实施监管，因此，没有达到对出版行为的合理监管，留有死角。
1.3 出版监管制度的积极监管功能弱化
由于《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章忽视了出版行政主管机关对秩序与公平实现的需求，因此，将其置于势微的地位，使出版行政主管机关对出版市场消极监管，而不是积极监管。众所周知，出版市场在一定程度上是文化市场，具有特殊性，它需要出版行政主管机关积极地进行监管，但积极监管功能的发挥有赖于出版行政主管机关职能的全面和多方位实现。目前，我国出版行政主管机关存在如下问题：一是对出版行政主管机关的监管权限规定得太窄。通常情况下，出版不仅关涉出版产业和出版事业的发展与繁荣，而且关涉公民出版自由权利的实现，还关涉社会主义精神文明和物质文明的建设，客观上要求出版行政主管机关有更大的监管权限去对违法事务进行处理，这既是对出版监管制度有效实施的前提，也是对出版监管制度有效实施的保证。虽然《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章规定了出版行政主管机关享有一定的监管权，但所规定这些监管权限难以全面履行其职能，使出版监管无法实现秩序与公平的目的。二是在出版行政主管机关中没有设置专门的监管机构。出版是一种文化传播，它不仅需要丰富的专业知识，而且需要严谨的程序作保障，更需要一批专业人士参与，因此，出版活动离不开由既通晓现代出版知识又掌握出版市场运行规律的专门机构的监管。我国目前正缺乏这样的监管机构，使出版专门的监管职责无法真正落实与履行，导致专门监管工作变为对书面材料进行橡皮图章式的“审核”。
1.4 出版监管制度的立体性监管体系缺乏
第一，过分注重事后监管，对事前监管缺乏。目前我国还没有形成对出版的有效监控，在许多方面的约束性不够突出，因此，导致选题、出版计划的编制、执行、委托印刷或复制、发行、进易等方面存在一定的随意性。尤其是《出版管理条例》《音像制品管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物管理规定》《期刊出版管理规定》等法规和部门规章对出版单位的选题、出版计划的编制和审批程序没有作出规定，这使出版单位的选题、出版计划的编制和审批程序不可能产生制约性，所以，出版单位对选题、出版计划的人为的、不合理的变更较为普遍。可见，我国的出版行政主管机关的监管并非从出版单位的选题、出版计划的编制这一环节开始，而是将监管的重心后移，放在事后的监管上。
第二，所构建的“内部监管”不健全。根据《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章的规定，目前的出版监管主要是由出版行政主管机关、出版单位的主办单位及其主管机关的监管贯穿于出版活动的整个过程，以及印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体之间的互相监督。这种“内部监管”的优点在于不仅具有灵活性，而且具有及时性，还在监管与效率之间容易达到平衡。由于这种“内部监管”是以纵向监管为主，横向监管为辅的模式，因此，从宏观上实施监管较为困难。同时，各个监管系统相互独立并有着自己的功能，导致互相之间缺乏制约，无法形成有机的整体。
第三，没有对公民和社会组织的监督予以规定，导致“外部监管”乏力。在出版监管体系中，虽然出版行政主管机关的“内部监管”十分重要，但也有“失灵”、效率低下以及出现腐败的时候，因此，需要发挥“外部监管”的作用，如审计、监察等部门的监管。它们不仅具有严格的法律形式，而且产生直接的法律效力，起到明显的威慑和预防作用。不过，它们的监管主要侧重于事中和事后监管[2]，也无法做到全面、随时随地的监管，所以，离不开公民和社会组织的监督。它们应是出版监管体制中最为重要的主体。然而，《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章未对公民和社会组织监督作出规定，使“外部监管”乏力。
上述问题的存在虽然原因是多方面的，但最不可忽视的原因是我们对出版监管制度建构的法理基础缺乏应有的认识。因此，对出版监管制度的完善，首先应厘清出版监管制度建构的法理基础。
2 出版监管制度建构之法理基础
2.1 出版监管制度对秩序价值的追求
“秩序总是意味着社会进程中某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性、人身财产的安全性”[3]。而“作为规则的外在形态之一的法律与秩序有着千丝万缕的联系，自从国家产生以来，不存在离开法律的秩序的社会，秩序作为法律的至爱追求，甚至可以等同于法律”[4]。作为具体法律制度的出版监管制度，其自身无疑是以秩序为价值。换言之，它是通过法律规范对出版市场秩序及出版监管秩序的建立和维护，以促进出版产业和出版事业健康、稳定的发展。就出版市场秩序而言，通过出版监管制度对出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体市场准入条件和资格进行规范，并建立有效的出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体参与出版活动的监控体系。例如：对设立出版单位资格标准的确立，能够保证进入出版市场的出版单位是符合法律要求的主体，使整个出版市场的运行既稳健又安全；对出版单位资格瑕疵的规定，能够保证出版单位始终是适格的主体，使出版市场变得有序。就出版监管秩序而言，“由于法律对权力的无限制的行使设定了障碍，并试图维持一定的社会平衡，所以在许多方面都必须将它视为社会生活中的限制力量”[5]。因此，“掌握权力的人必须受到法律的制约，并服从于法律的强制力”[6]。通过出版监管制度，一方面从实体上严格界定出版行政主管机关的权力范围，防止权力的过度膨胀而对出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体不当干预，甚至否认它们作为市场主体的独立性、自主性，实现出版监管的秩序化；另一方面从程序上明确出版行政主管机关实施监管行为的步骤和程序，使其权力运行规则化、制度化，维护出版监管秩序。
2.2 出版监管制度对效率原则的贯彻
众所周知，效率或效益，“即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。除此之外，效率还意味着根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果的社会评价，即社会资源的配置和利用使越来越多的人改善境况而同时又没有人因此而境况变坏，则意味效率提高了。如果说前一种意义的效率是属于经济效益，后一种意义的效率则是社会效益”[7]。效率原则在出版监管制度中的贯彻，既是出版监管适应出版市场发展的必然要求，也是出版监管制度作为法律制度内在的要求。第一，从实践涵义的角度来看，出版监管制度所追求的效率不仅包括出版监管的经济效率，即通过监管的作用，使出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等各类主体之间的正当竞争，以提高出版的整体效率，而不是导致出版效率的丧失，而且包括出版监管的行政效率，即出版行政主管机关应以最少的监管费用的支出实现最多的监管目标。这就要求出版行政主管机关依精简原则合理设置内部机构，明确职责，提高监管的运行效率。第二，从制度对资源配置和利用效率的角度来看，出版监管制度所追求的效率应包括出版监管制度的规范效率和制度效率。一方面要求出版监管制度的内容不仅具有科学性、概括性，而且具有公正性、权威性和现实性，同时，既要对出版运行实践进行深刻而透彻的反映，也要将出版产业和出版事业未来发展目标的实现作为重点，促进出版产业和出版事业的繁荣与进步，并提供更为广阔的制度空间；另一方面要求出版监管制度不仅在体系上是完整的、结构上是合理的，而且在内容上有利于执行和遵守。此外，还应包括经济效益与社会效益的统一。虽然出版监管制度的规定都是以获取经济效益为出发点，但是，出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体所追求的经济效益又必须符合社会整体利益的要求，毕竟出版具有突出的社会公共利益性。因此，出版监管制度必须做到经济效益与社会效益的统一。
2.3 出版监管制度对公民出版自由权利的保障
“没有出版自由，其他一切自由都是泡影”[8]。在一个民主与法治的国家里，应当允许各种不同的思想发表出来，出版自由就是一种个人表达思想的自由权利。对出版自由的保障，就是对表达自由思想的个人权利的保障。它作为宪法权利与人权，国家有义务不断完善和健全出版制度，减少其实现的困难和障碍。但是，要真正实现这项权利，还须出版监管制度的有效保障。具体表现为：第一，通过出版监管制度对出版行政主管机关的监管格局进行合理设计，促进公民在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿，自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果，严禁出版行政主管机关以不合法的理由限制、剥夺公民出版自由权利。第二，通过出版监管制度为实现出版监管的目的对出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体设计诸多限制性规范，这些主体必须遵守，即“不论具体情况如何，对于具有相同的特点，根据这些特点，法律将他们划分为同一类型的人，法律在适用时不能有所例外”[9]。对于那些阻碍公民出版物的出版，利用其优势地位侵犯公民出版自由权利的出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体，出版行政主管机关必须采取强有力的措施予以严厉禁止，以保障公民出版自由权利。第三，为了保障公民出版自由权利，应以必要的程序作保证。程序的实体意义主要表现为“正当过程”，它能够起到限制政府滥用权力的作用[10]。因此，通过出版监管制度明确规定出版行政主管机关的监管程序，即实施监管的具体程式、步骤、方法。对这个程序的执行过程，就是对公民出版自由权利保障的过程。
3 完善我国出版监管制度之构想
基于上述的思考，以及针对我国出版监管制度存在的不足，笔者认为，应当采取以下措施对出版监管制度进行完善。
3.1 增强出版监管制度的预防性监管机制
出版秩序的形成是建立在出版监管制度中预防性监管机制基础之上的，是预防性监管机制运行的结果，没有预防性监管机制的存在，出版秩序难以形成。同时，它的有效性是由预防性监管机制所展现的对出版监管参与的广泛程度和深度所决定的。因此，对预防性监管机制的增强，不仅能够促进出版秩序的形成，而且提升了出版秩序形成的有效性。
有鉴于此，第一，完善设立出版单位的资格标准。也就是将《出版管理条例》《音像制品管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物管理规定》《期刊出版管理规定》等法规和部门规章中关于设立出版单位的资格标准的规定作进一步的具体化。例如：把设立出版单位的资格标准分为“基本资格标准”和“特定资格标准”两类，“基本资格标准”是针对设立出版单位的一般资格条件加以规定的，只要满足这个基本条件，出版单位就可以设立。至于“特定资格标准”，则主要涉及有关类别、经验、技术手段等方面的特殊要求。根据我国现阶段出版业发展和社会性规制的实际情况，在设立出版单位的资格标准上，可采取多种方式。一是建立按专业划分出版单位类别的资格认证制度。其中，对于综合类、社科类、文艺类、民族类出版单位的设立，采取较为严格的资格标准，即不仅要满足“基本资格标准”，而且要满足“特定资格标准”；对于科技、教育、少儿、美术、古籍等出版单位的设立，则采取较为普通的资格标准，即满足“基本资格标准”就可以。二是在打破出版单位经营范围规制的基础上，可根据设立出版单位的不同所有制形式，区别对待设立的资格标准，适当扩大非国有出版单位的设立[11]。第二，对出版单位资格瑕疵的规定。对出版单位资格瑕疵作出规定是构建我国出版单位资格认证制度的重点，在《出版管理条例》《音像制品管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物管理规定》《期刊出版管理规定》等法规和部门规章中可以作出如下规定：出版行政主管机关在任何时候发现出版单位提交的关于资格方面的资料为虚假资料或在实质性方面失真，即应取消出版单位的资格；对出版单位资格瑕疵如果出版行政主管机关提出要求，出版单位未能迅速矫正弊端，可取消出版单位的资格[12]。
3.2 提高出版监管制度的监管机能
第一，对出版监管标准进行规定。从本质上看，出版监管标准是一种认识，也是一种具有可接受性的客观依据，它不仅为出版行政主管机关的监管提供了标准和尺度，而且反映了出版行政主管机关与监管对象和内容之间的现实联系。由此看来，出版行政主管机关要正确履行监管职责，就离不开出版监管标准。因此，应在《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章中规定出版监管标准，但必须遵循主观性与客观性相统一的原则，同时，既对出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体意愿和利益予以体现，也对出版发展规律和要求予以体现，还要对出版政策因素进行考虑。
第二，对出版监管程序予以规定。出版监管程序是一种新型程序规范，是为了满足出版监管的需要而产生的。因此，应在《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章中对出版监管程序作出如下规定：其一，受理程序。它是出版监管程序的初始程序，因以下几种情况而启动：一是出版单位的主办单位及其主管机关的交付；二是出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体的提起；三是因争议而提起。其二，听证程序。它是现代民主政治的产物，其目的在于出版行政主管机关能够听取当事人的意见，不仅有助于落实当事人的一些权利，而且给当事人提供了质证和辩解的最好机会和方式，因此，应确立听证程序。它的内容包括：首先，出版行政主管机关须在举行听证会之前告知当事人关于听证会的日期、地点以及听证的内容。当事人被告知后必须按时到会听证，否则，将受到处罚[13]。其次，除涉及商业秘密和国家秘密之外，听证会应公开举行，在出版行政主管机关的主持下，允许听证双方以事实为根据和以法律为准绳进行辩论。最后，听证过程必须以记录的形式保存下来，作为出版行政主管机关处理的依据。
第三，对出版监管范围的扩大。从科学和理性的角度来看，在《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章中对出版监管范围的扩大应根据一定的条件，否则，将是一种盲目的行为。通常要满足以下条件：一是特定性。必须是由出版监管对象实施的行为，其他的行为不能纳入出版监管的范围。二是公共管理性。成为出版监管范围中的对象必须是一种职责行为，是从事具有社会公共利益性的出版活动所作出的行为。三是法律性。纳入出版监管范围的行为应该是一种法律行为，是履行法定义务或约定义务的行为。这就是扩大出版监管范围的标准。有鉴于此，应将选题、出版之前计划的编制、出版计划执行情况、委托印刷或复制情况、出版合同的履行情况以及出版市场运行情况等方面的内容纳入监管的范围，这是一种合理选择，使出版行政主管机关的监管有恰当的边界。
3.3 强化出版监管制度的监管功能
在出版领域中，出版行政主管机关是重要的监管主体，对出版监管制度的积极监管功能进行强化，意味着不仅要提高出版行政主管机关的整体地位，而且要提高出版行政主管机关对出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体的实质性作用。这需要真正赋予出版行政主管机关足够的职权，尤其是独立的监管权，并建立专门的监管机构，只有这样，才能使出版监管制度的积极监管功能发挥出来，并提高监管效率，实现出版有序与公平的要求。因此，第一，对出版行政主管机关的监管权限扩大。虽然在《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章中规定了出版行政主管机关享有对出版物的内容、编校、印刷或者复制、装帧设计等质量方面实施监督检查权，对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为进行查处的权力，对出版单位综合评估权等，但这些权力对保障监管工作有序进行不太足够。在这种情况下，为了保证出版行政主管机关有效履行职能，还必须具备以下权力：一是事前审查权。它是指出版行政主管机关对出版事务的前期审核与检查的权力，例如：出版单位在选题和出版计划通过之前或之后的法定时间内将选题和出版计划送交出版行政主管机关，由其进行合法性审查。二是特别调查权。它是指出版行政主管机关在审查争议时，有权调阅相关文件和材料，并作出决定的权力。目前各级出版行政主管机关对情况的了解主要是通过看材料、听下级汇报以及检查等方式，但这些方式不易发现与弄清问题，即使发现与弄清了问题，要公正、准确、及时地解决也很困难。因此，赋予出版行政主管机关特别调查权是非常必要的。第二，在出版行政主管机关中设置专门的监管机构。由于出版监管的专业性极强，其作业也精细，因此，需要专门的监管机构去开展这方面的工作，这不仅可以改变目前对专门监管职责无法履行或不当履行的尴尬局面，而且可以增强出版监管的客观性与独立性。
3.4 建立出版监管制度的立体性监管体系
第一，建立以事前和事中监管为主，事后监管为辅的机制。出版是一个有序过程，每一环节都离不开监管。如选题、出版计划的编制出版合同的签订、履行、委托印刷或复制、发行、进出易等，都需要监管的保证。事前监管是出版行政主管机关对出版监管对象进行的出版活动之前的监管，它不仅可以减少事中和事后监管的盲目性，而且可以防患于未然。其主要内容是对选题和出版计划的监管。因为选题和出版计划是出版活动的第一道关口，也是整个出版过程中一个非常关键的环节。从源头上控制盲目出版、重复出版和非法出版等问题，所实施的监管才是有效的监管[14]。事实上，对出版的监管是为了防止不当的出版行为，绝非是对不当出版行为的事后调查。因此，出版监管体系的重心不在事后监管，而在事前和事中监管。事中监管主要是对出版计划执行情况、委托印刷或复制情况、出版合同的履行情况、出版市场运行情况等方面进行监管，它是出版监管体系中的重要一环，如果失去事中监管，那么整个监管体系就变成一种责任追究机制。因事中监管实效不仅是由出版行政主管机关得到出版活动的全面与真实信息的程度决定，也是由记录出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体行为结果的系统和出版单位及出版物进口经营单位报告系统的完善程度和面向出版行政主管机关的开放程度决定。事后监管主要是对出版行为结果的监管，看是否存在不合法或不符合出版政策的问题，并对相关负责人予以责任追究。但往往发现问题比追究责任更困难，这是因为出版的效果不仅受国家出版政策、出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体竞争程度的影响，而且受出版行政主管机关监管水平等因素的影响，同时，很难将这些因素的影响程度加以准确区分。因此，出版行政主管机关对出版行为的结果进行评价的方式主要是对出版计划执行情况、委托印刷或复制情况、出版合同的履行情况、出版市场运行情况等方面的检查权和对特定事项的调查权。通过对出版计划执行情况、委托印刷或复制情况、出版合同的履行情况、出版市场运行情况等方面的检查和对特定事项的调查，在形成可靠结论的基础上，对出版单位、印刷或者复制单位、从事出版物发行业务的单位、出版物进口经营单位等主体采取相应的法律措施。
第二，对公民和社会组织的监督予以规定，健全以社会力量为核心的出版监管制度。为了消除“内部监管”的失灵、效率低下以及出现腐败的现象，在强化审计、监察等部门监管的同时，必须借助社会的监督力量，巩固和提升“内部监管”。在整个出版监管体系中，公民和社会组织的监督是不容忽视的。因为出版行为承载着知识、信息的传播，思想、文化的交流和意见的表达，它需要公民和社会组织的监督，况且，这种监督是国家监管的社会基础。在一个民主和法治的国家里，不可能没有公民和社会组织的监督[15]。因此，在《出版管理条例》《音像制品管理条例》《印刷业管理条例》《图书出版管理规定》《电子出版物出版管理规定》《期刊出版管理规定》《出版物市场管理规定》《复制管理办法》等法规和部门规章中规定公民和社会组织的监督，健全以社会力量为核心的监管制度，有利于做到“内部监管”与“外部监管”的有机结合。
注 释
[1][2][12][13][14]程亚萍，胡伟.政府采购法监督制度的反思与重构[J].海南大学学报（人文社会科学版），2007（1）：49-53
[3][7]张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001：196-256
[4]刘大洪，廖建求.论市场规制法的价值[J].中国法学，2004（2）：93
[5][美]博登海默著；邓正来译.法理学：法哲学及其方法.北京：中国政法大学出版社，1999：348
[6][英]斯坦・香德著；王献平译.西方社会的法律价值[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990：2-93
[8][9]马克思恩格斯全集（第一卷）[M].北京：人民出版社，1956：49
[10]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，2000：13
[11]夏大慰，史东辉.政府规制：理论、经验与中国的改革[M].北京：经济科学出版社，2003：314-315
提升目前我国土地权属争议调处工作相关规范的法律位阶
争议调处工作承载的使命是“定分止争”，而实现“定分止争”需要明确的依据。目前我国土地权属争议调处机制不够规范，首要问题就在于调查处理土地权属争议所必须依赖的“法”不够完备。
《土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起二十日内，向人民法院。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”据此，土地权属争议调处工作是各级人民政府的职能之一，但我国目前尚未制定有关土地权属争议调处的行政法规，2003年国土资源部颁布实施的《土地权属争议调查处理办法》只是部门规章。
目前土地权属争议调处工作的实体规范主要见于我国《土地管理法》第二章第8条～15条，以及1998年国务院颁布实施的《土地管理法实施条例》中第二章第2条～7条，但是以上所涉及的规范基本是对宪法有关条款的简单演绎，操作起来有一定难度。在操作层面上，原国家土地管理局1995年颁布实施的《确定土地所有权和使用权的若干规定》作了具体细致的规定，但是严格看来，这个《规定》只是一个规范性文件，连部门规章都算不上，法律位阶较低。而根据我国《行政诉讼法》第52条～53条规定，法院审理行政案件以法律、行政法规和地方性法规为依据，规章只能作为参照适用，“参照适用”就意味着有可能在参照以后不适用，而比部门规章位阶还低的规范性文件的法律效力可以想见。
笔者认为，目前亟须提升土地确权和土地权属争议调处等重要部门规章和规范性文件的法律位阶，在国家层面上通过立法上升为法律或行政法规。如果实在不行，至少在地方层面要由具有地方性法规制定权的地方人大将其上升到地方性法规的层次，否则在面临行政诉讼时，这些只能作为参考的规章或效力更低的规范会使土地权属争议调处工作处于尴尬境地或不利地位。我国《物权法》即将出台，对于明确土地权属方面的实体规范是一个大好机遇。目前需要通过沟通协调，在《物权法》制定中能将《确定土地所有权和使用权的若干规定》的有关内容吸纳进去，或为其上升为行政法规留下制度“活口”。
为土地权属争议调处工作提供人员和经费保障
一方面，要大力提高调处工作的专职人员和专业素质。土地权属争议涉及面广、情况错综复杂，争议的调查处理工作难度大，业务要求高，投入精力多，花费时间长，需要专职人员和专业素质作为保证正常开展工作的必要条件。但是，目前各级国土资源行政主管部门一般没有专职从事争议调处工作的人员，而现有人员的业务素质也亟待提高。随着依法行政观念的深入，对解决土地权属争议提出了更高的要求，建立一支专业化的土地权属争议专职调处人员队伍迫在眉睫。
另一方面，要切实解决土地权属争议调处的办案经费。土地权属争议调处在法律上属于准司法行为，而当前是我国行政主管部门的一项具体工作，在处理争议案件时，不能像人民法院一样收取专门用于办案的诉讼费。事实上，如果要依法及时调处土地权属争议，就必须进行调查取证、现场勘测等大量工作，调处工作需要投入大量的财力和物力，但是财政没有为此提供必要的经费保障。这已经成为当前制约土地权属争议调处工作顺利进展的瓶颈问题，经费不到位直接影响了土地权属争议案件的办案效率和质量。
推进土地权属争议调处程序的规范化建设
2003年以来，国土资源部要求在全国开展地籍管理规范化建设，土地权属争议调处工作的规范化建设应当是其重要内容之一。笔者认为，各地可以依据有关法律法规，结合本地实际，制定土地权属争议调处工作的规范和标准，以使这项工作有法可依、有章可循、规范操作。
第一，土地权属争议的案件范围必须界定清楚。土地权属争议是指因土地所有权和土地使用权的归属问题引起的争议，土地他项权利争议可以视为土地权属争议。土地权属争议一般由于地界不清、权属紊乱、政策变更以及其他历史遗留问题造成，不同于土地侵权、土地违法、行政区域边界争议、农村土地承包经营权争议等案件。
第二，土地权属争议的调处原则必须严格遵守。一是维护土地所有权和保护权利人土地权益原则；二是尊重历史、面对现实的原则，一切从实际出发，参照历史变迁和现实使用情况，合情、合理、合法地解决；三是在争议解决之前不得改变土地利用现状的原则，不得破坏地上附着物，停止办理土地权利移转和登记设定抵押等手续；四是政府调处作为诉讼前置的原则，人民政府对土地权属争议的调处是法院立案的前置程序。
第三，土地权属争议案件的管辖必须符合规定。根据《土地管理法》和《土地权属争议调查处理办法》的规定，土地权属争议案件采用属地管辖的原则，单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；当事人双方或有一方为个人的，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理，国土资源行政主管部门负责具体的调查处理工作。县级以上各级人民政府的管辖权按照《土地权属争议调查处理办法》作适当分工，案件的管辖权不能任意下发或上收。
第四，调查处理土地权属争议案件必须依据正确。土地权属争议调处以《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》和有关法规及土地管理的规章为调处的基本依据，《确定土地所有权和使用权的若干规定》在无新规章出台前可以视为规章。考虑到土地权属争议大多具有情况复杂、查证难度大及政策性强等特点，处理不同历史时期的土地权属问题时，在现行法律法规没有明确规定的情况下，国土资源部和原国家土地管理局作出的关于土地确权的答复等规范性文件，以及协议、协定或乡规民约在不违背国家法律政策时，可以作为调处依据。
第五，土地权属争议案件的调查举证必须明确责任。一是双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，不及时提供有关证据材料的，视为无证据支持，承担相应的不利后果；二是国土资源管理部门对当事人提供的证据材料负有查证责任，查证不属实的或尚无足够证明力的，不能作为认定事实的根据；三是国土资源管理部门可以主动向有关单位或者个人调查取证，被调查的有关单位或者个人不予协助或不如实提供有关证明材料的，承担相应的不利后果；四是国土资源管理部门进行实地调查时，不通知当事人及有关人员到现场的，调查结论不能作为认定事实的根据。
第六，土地权属争议案件的协商解决必须得到重视。一是当事人协商解决是人民政府处理的前置程序，协商不成的方可申请人民政府处理；二是经协商签订的土地权属协议书不得损害第三方利益，包括国家利益，否则该协议无效或部分无效；三是双方当事人签订土地权属协议书，只有在国土资源行政主管部门盖章后，方可视为调解书；四是调解书成立时当即具有法律效力，并成为土地登记的依据，应当督促当事人持生效的调解书及时申请登记确认、领取土地证书，避免反复。
