时间：2023-05-30 09:59:10
我叫×××，男，身份证号码是：××××××××××××××××××系××县××镇××村五组村民，是××中学九年级学生×××（男，身份证号码是：××××××××××××××××××，××××年××月参加贵公司学生团体平安保险）()的父亲，被保险人×××在×××医院被确诊患××××××病，经多方医治无效，于××××年×月××日死亡。
今委托被保险人×××的母亲×××，女，系××县×××镇×××村五组村民，身份证号码：××××××××××××××××××， 办理被保险人×××的保险理赔事宜，特提出理赔申请 望予以接纳办理
此致
申请人：×××
**年**月**日
保险索赔申请书2
__交警队：
申请人：姓名，性别，年龄，身份证号：联系电话：住址或单位
请求事项
一、请求___赔偿申请人医疗费、误工费、护理费、营养费等共计_____元。
事实与理由
申请人与___于____年__月__日__时__分，在________路段发生交通事故，未向人民法院提起民事诉讼，现请求贵队对交通事故损害赔偿事宜进行调解。
此致
__交警队
申请人：
在传统的从属性担保中,受益人的索赔往往存在多方面的掣肘。首先,受益人必须证实基础合同的债务人在基础合同中违约(如不清偿到期债务);其次,担保人拥有多方面的抗辩权,包括先诉抗辩权(在一般担保中)、未经担保人同意的基础合同修改以及基础合同债务人基于基础合同所拥有的各种抗辩权等。而基础合同债务人违约的证实及担保人抗辩权的行使,往往使受益人深陷耗时费力的追偿泥泞之中。为了摆脱缠绕受益人的追偿锁链的束缚,自20世纪70年代以来,在经济自由化、全球化及经济交往电子化浪潮的推动下,以“效率优先”为运作理念、以单据化为其索赔依据的独立担保在国际经济交往中得到了广泛的采用。这就是现代型的独立担保对传统的从属性担保最严厉的挑战和最重要的创新。
在独立担保实践的推动下,自20世纪90年代以来,相关的国际惯例和条约相继产生,其中最具影响力的即有1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》、1995年联合国主持签署的《独立保函与备用信用证公约》和1998年国际商会公布的《国际备用信用证惯例》{1}。
独立担保是指担保人应申请人(基础合同的债务人)的请求,向受益人(基础合同的债权人)作出的,表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时,立即无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺。在国际担保实践中,独立担保的形式通常包括见索即付保函、备用信用证及具有类似法律效果的其他担保文书。在独立担保中,担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任,只要受益人提交了符合保函规定的单据(有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书),担保人就必须承担付款责任。即担保人是否承担付款责任,并不是基于申请人在基础合同中的实际违约,而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此,担保人无权以调查申请人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款{2}。换言之,基础合同的效力、修改、履行情况,以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利(如抵押权)或解除某些责任人的责任(如解除其他担保人的责任)等均不影响独立保函的效力和履行,担保人仍应依保函的约定承担担保责任。而在传统的从属性担保中,基础合同无效、被修改或已履行,以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权利或解除其他责任人的某些责任,都将成为担保人解除担保责任的法定抗辩理由{3}。
一、独立担保的制度缺陷
从上述独立担保的运作原理可知,独立担保人依保函所应承担的付款责任是第一位的,而不是从属于基础合同债务人的。只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据,担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务。正是独立性担保在制度构建上所体现的担保人付款责任的绝对性、无条件性和单据化特征,使其在简化了受益人索赔环节的同时,也为受益人提供了极其便利的欺诈索赔之机。
根据独立保函的绝对性和无条件性特征,担保人只能根据独立保函的条款作出是否给予付款的决定,只要受益人提示了与保函规定相符的单据,担保人的付款责任就是绝对和无条件的。担保人付款责任的这种绝对性和无条件性是指受益人在请求付款时除了提交保函所要求的单据外,不需要满足其他任何条件{4}。即在受益人提出索赔要求时,担保人既不能援引基础合同及其履行情况作为拒绝付款或免除责任的抗辩理由,也不能援引担保委托合同(担保申请人委托担保人向受益人提供债权担保所订立的合同)及其履行情况作为同样的抗辩理由。换言之,担保人既不能以调查申请人是否在基础合同中确实违约为由,也无权以申请人违反委托合同(如未支付担保费)为由拒绝或拖延付款。因此,即使申请人并未违反基础合同或申请人的违约完全是因受益人的原因引起的,受益人也很容易通过提示内容虚假的单据满足独立保函的付款条件,实现其欺诈索赔的目的。可见,基于独立保函的绝对性和无条件性特征,独立担保人在出具保函后即随时面临着受益人欺诈索赔的风险。
根据独立保函的单据化特征,担保人在承担担保责任方面,遵守的是单据的表面相符原则,即只要担保人对受益人所提示的单据进行合理谨慎的审查,认为其与保函的规定完全相符(“单证相符”),单据之间在表面上完全一致(“单单相符”),即可向受益人付款,无需对基础合同的实际履行情况进行任何调查或确认。
从独立担保制度构建的初衷看,其付款责任的绝对性和无条件性特征,使受益人得以在提交与保函规定相一致的单据后即可立即获得担保人的付款,无需等待担保人对基础合同的履行情况进行调查和对申请人是否确实违约进行核实;独立担保的单据化特征,则使担保人只需处理其所熟悉的单据业务,无需进行其并不熟悉的基础合同履行情况的调查和核实。但是,正是独立担保的这些特征,为受益人留下了进行欺诈索赔的制度空间。因此,各国法律,尤其是担保制度较完善的国家的法律和国际公约、国际惯例都在承认独立担保的绝对性和无条件性担保功能的同时,根据诚实信用原则,将欺诈索赔作为担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的重要抗辩理由(欺诈例外抗辩),以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权的制度缺陷,滥用独立保函所赋予的索赔权利,谋求不正当的利益。
然而,在独立担保的反欺诈实践中,受益人的欺诈究竟是仅限于受益人在独立担保合同中的欺诈,还是应包括其在基础合同中的欺诈?欺诈例外抗辩是由申请人还是由担保人提出?如何认定是否存在欺诈?等等,都是理论界和实务界长期争议,且迄今尚难形成定论的问题。
二、行使欺诈例外抗辩权的法律依据
如前所述,独立担保具有无条件性、绝对性等非从属性特征,即只要受益人提示了与独立保函相符的单据,担保人的付款责任就是不可推卸和绝对的。但是,独立担保人决不是自动取款机,面对受益人的欺诈索赔,独立担保人仍有一定的能动性——行使欺诈例外抗辩权,即独立担保人可根据自己的判断,认定受益人的索赔具有欺诈性,并据以拒绝付款,或根据申请人申请法院的止付令拒绝付款。
在英、荷、德、奥、法等国的司法实践中,法院普遍认为,只要有明确的证据表明受益人的索赔存在明显的欺诈,担保人即可行使欺诈例外抗辩权,免除承担付款责任{5}。但在认定受益人欺诈索赔时,各国的侧重点则有所不同,如英国、加拿大等国主要强调欺诈证据必须清楚、明确,并不考虑欺诈的严重性;而美国、澳大利亚等国则强调欺诈的主观故意和严重不公平程度等较抽象的因素{6}。
此外,联合国的《独立保函与备用信用证公约》(下称《公约》)(第19条第2款)也规定,如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据;或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款理由;或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何根据,则担保人可根据诚实信用原则,行使欺诈例外抗辩权,拒绝向受益人付款。
为了进一步明确欺诈索赔的认定标准,《公约》第19条第2款进一步规定了可被认为“无任何
根据”的索赔的几种情况:(1)作为出具独立保函目的的意外事件或风险毫无疑问地没有发生;(2)法院或仲裁庭已宣布保函申请人的基本义务无效,除非独立保函表明这类意外属于承保的风险范围之内;(3)独立保函所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行;(4)受益人的故意不当行为显然妨碍了申请人基本义务的履行。据此,在受益人依保函提出索赔时,只要有明确的证据(通常由申请人提出)表明存在上述情形,担保人即可认定受益人的索赔存在欺诈,并拒绝支付担保款项。 三、受益人欺诈索赔的认定
在国际担保实践中,对于受益人的欺诈索赔,有的国家进一步将其细分为欺诈和滥用权利两种形式:欺诈主要强调的是受益人明知申请人没有违约仍向担保人提出索赔要求;滥用权利则指虽然存在申请人违约的事实,但申请人的违约完全是因为受益人的行为所引起的(如贷款人未提供贷款),受益人仍向担保人提出索赔。但更多的国家则不对其严加区分,而是强调受益人恶意行使索赔权利的事实的存在,即受益人在明知基础合同债务人(申请人)已严格履行合同义务,或因受益人表示其不履行合同义务,或因其违约行为而使申请人拒绝履行合同义务或无法履行合同义务等情况下,仍以基础合同债务人违约或不履行合同义务为理由,提示与保函表面相符,但内容不实或伪造的单据,向独立担保人提出索赔要求,意图造成担保人或申请人的损害以谋取不正当利益的行为。
虽然欺诈(或权利滥用)作为担保人承担付款责任的例外,已为许多国家法律及相关的国际条约所普遍认可。[1]但是,对于欺诈例外的适用范围和适用强度,则在不同国家的法律、条约和惯例之间存在一定的差异。一般认为,担保人援引欺诈例外免除付款责任的权利应受到严格的限制,否则独立担保正常功能的发挥必将受到严重的减损{6}。即只有当受益人提示的单据的内容存在明显的虚假,如根本不存在申请人违约的事实,或申请人的违约明显地是因受益人的行为所引起的,受益人只是滥用了形式上合法的索赔权,其索赔行为才构成欺诈或权利滥用。申请人(或担保人)才可行使欺诈例外抗辩权,以阻止受益人实现付款请求权。换言之,担保人只有以“清楚明了”和“确凿可靠”的证据证明受益人根据基础合同根本不存在向申请人主张付款的任何权利,才可认定受益人的索赔存在明显的欺诈,并可据以拒付。相反,如果受益人的欺诈或权利滥用不是显而易见的,而是存在争议的,则申请人或担保人均不得行使该抗辩权,而只能仍由担保人依独立保函给予付款,再由申请人通过法律途径向受益人行使追偿权,请求返还因受益人的欺诈或滥用权利而使自己遭受的损失(担保人依保函向受益人付款后,申请人应向担保人补偿的金额){7}。
在具体的独立担保国际实践中,独立担保人或担保申请人通常可基于以下情况认定受益人的索赔存在欺诈,并据以行使欺诈例外抗辩权。
1.特定情况下的基础合同解除或无效
如前所述,欺诈例外的抗辩应受到严格的限制,以免减损独立担保函正常功能的发挥。因此基础合同的解除或被认定为无效,并不能当然地认定受益人的索赔行为具有欺诈性。索赔欺诈性的认定应结合合同被解除或被认定为无效的原因加以综合考虑。
就合同的解除而言,如果受益人单方面提出解除合同,且合同的解除并不是申请人的原因造成的;或虽然解除合同是由申请人提出的,但该合同的解除完全是因为受益人的根本违约或受益人的其他不当行为或由于合同本身所认可的不可抗力所引起的;或合同的解除是双方合意的结果,且因合同的解除而免除了申请人的义务或双方已就解除合同的后果进行了清理,则受益人的索赔行为应可认定为具有欺诈性。
就合同无效而言,根据合同法原理,基础合同当事人可以合同的订立存在错误、欺诈或胁迫为理由,请求法院或仲裁机构撤销该合同或认定其为无效。因此,如果申请人能够证明导致该合同无效或被撤销的原因在于受益人的欺诈、胁迫等行为所引起的,则可认定受益人的索赔具有欺诈性。此外,如果基础合同是一项违法交易,如走私、贩毒等,即使受益人提交的单据及申请人违约的事实都是真实的,担保人也可根据“违法合同自始无效”原则,以基础合同违法因而无效为理由,认定受益人的索赔存在欺诈,并拒绝向受益人付款{8}。
2.基础合同已履行或未届履行期
如果基础合同债务人能够确切地证明其已完全履行了基础合同的义务,即可相应地认定受益人向担保人提出索赔的行为具有欺诈性。在此,关键在于申请人应提出确凿的证据来证明其确实履行了基础合同的义务。但是,申请人单方面的证明材料往往很难被认定为充分的证据,通常还应有来自受益 人的、表明申请人已履行合同义务的证据材料,如受益人出具的关于收到申请人还款的收据或声明,或由受益人指定的或其他独立的鉴定人出具的相关证明,才可认定受益人的索赔存在欺诈。
与基础合同履行有关的另一欺诈例外抗辩理由是基础合同未届履行期。尽管从理论上说,在独立保函生效之后,受益人即可依保函条款向担保人提出索赔要求,但如果申请人能明确地证明基础合同的履行期未到,则可认定受益人的索赔存在欺诈。但是,尽管基础合同的履行期尚未届至,如果受益人能明确地证明申请人存在预期违约(如申请人的履约能力或信用存在严重缺陷或其行为显示其将无法履行合同的重要义务),则不能认定受益人的索赔存在欺诈。
3.受益人的违约
虽然申请人在基础合同中违约,但如果申请人能明确地证明其违约事件的发生是受益人的违约行为或其他不当行为所引起的,则可认定受益人的索赔存在欺诈。
4.索赔要求与基础合同无关
独立担保合同的特点突出表现在其生效后与基础合同的相互独立性,但这只是就担保人与受益人的关系而言。若就受益人与申请人的关系而言,受益人的索赔根据仍在于申请人在基础合同关系中的违约,即受益人只能在保函所担保的基础合同范围内提出索赔要求。因此如果受益人所提出的索赔要求是与担保合同所依据的基础合同完全无关的其他损失,则可认定受益人的索赔存在欺诈。
5.提示伪造或不实单据
受益人提示单据的欺诈表现在形式和内容两个方面。由于独立担保人的付款根据是受益人提交了与保函表面相符的全部单据,因此,如果受益人提交的单据显而易见是伪造的,担保人即可径直拒绝付款,或申请法院命令阻止受益人提取该款项(通常发生在担保人付款后)。即使受益人提交的单据与保函表面相符,担保人难以行使拒付抗辩权,如果申请人能够明确地证明该单据所描述或所要证明的事实根本不存在或完全虚假,也可以受益人的索赔存在欺诈为理由申请法院止付令,阻止担保人向受益人付款{9}。
四、法院止付令对反欺诈索赔的特殊有效性
从上述分析可知,欺诈索赔既表现为受益人在担保合同中的欺诈(提示了伪造的单据),也表现为受益人(基础合同的债权人)在基础合同中的欺诈 (缺乏行使索赔权的正当理由或提示内容虚假的单据),即不存在保护受益人在基础合同中的正当权益的事实根据。因此,行使欺诈例外抗辩权的当事人可以是担保人,也可以是担保申请人。
通常情况下,在单据欺诈的场合(受益人在独立保函中的欺诈,提示了伪造的单据),如果单据伪造对担保人来说是显而易见的,就担保人与申请人的委托关系而言,担保人即负有拒绝对受益人付款的义务。如果担保人违反这一义务,将丧失依担保委托合同向申请人要求偿付的权利。但根据独立担保的性质和特征,对于受益人在基础合同中的欺诈(如提示内容虚假的单据),担保人并不承担调查、核实义务,否则,必然导致独立担保失去其无条件性和绝对性的高效率债权担保功能。因此,对于受益人符合保函规定的索赔(提示了与保函相符的单据,尽管单据的内容未必真实),担保人的责任仅在于把受益人的索赔单据传递给申请人,使申请人有机会在受益人欺诈索赔时向法院申请止付令。只有在收到法院的止付令后,担保人才有义务拒绝向受益人付款。换言
之,根据独立保函,担保人并不承担认定受益人是否在基础合同中欺诈的义务,也不能仅根据申请人的一面之辞而认定受益人在基础合同中欺诈,并据以拒绝向受益人付款,而应以来自法院的止付令作为其拒绝向受益人付款的唯一根据;否则,一旦错误拒付,担保人不仅应就其错误拒付给受益人造成的损害承担违约责任,而且其在国际金融界的声誉也将受到严重影响。 从上述分析可知,在独立担保中,除单据欺诈之外,担保人并不承担认定受益人的索赔是否存在欺诈的责任;因此,尽管各国法律和条约赋予了担保人行使欺诈例外抗辩的权利,但基于“自我保护”考虑,担保人往往并不积极行使这一抗辩权,而更愿意在收到与保函相符的单据后向受益人付款(即使受益人的索赔存在欺诈),把受益人欺诈索赔所造成的损失转嫁给申请人(根据担保委托合同或反担保函,在担保人向受益人付款后,申请人应向担保人作出补偿)。因此,为了保护申请人的合法权益,在发生上述受益人欺诈索赔,而担保人又怠于行使欺诈例外抗辩权时,根据联合国《公约》第19条规定,申请人可向法院申请止付令(临时禁令),以阻止担保人向受益人付款。独立担保的国际实践也表明,申请人只有通过向法院申请止付令,才能有效阻止担保人向受益人付款或阻止受益人取得担保人支付的款项。因为担保人可以拒绝执行申请人的指示,却无法抗拒执行法院的止付令。因此,在受益人提出索赔后,担保人应承担的一项职责就是及时向申请人传递索赔书和单据,以便申请人在收到索赔单据后作出是否向法院申请止付令的决定。只要申请人有充分和明确的证据证明受益人有极大的可能在其提示的单据中存在明显的不真实或伪造,或受益人的索赔要求和单据不符合独立保函所规定的付款理由,或受益人的索赔要求没有任何根据,法院即可发出止付令,阻止担保人向受益人付款(包括命令担保人扣留保函款额,或冻结已支付给受益人的保函款项)。
在各国的民事诉讼程序中,临时禁令通常发生在诉讼初期,是法院根据原告的申请,为了阻止被告行使某种有争议的权利而签发的命令。临时禁令可能随着主程序的进一步深入,被告的权利得到完全的肯定或否定而被撤销或成为永久性的法院命令。在独立担保履行中,由于担保人付款义务的及时性、无条件性、绝对性和不可撤销性,法院的介入必然破坏独立担保的立即无条件付款等特征;因此,当申请人申请法院阻止担保人付款或阻止受益人获得该担保款项时,法院往往会采取非常谨慎的态度。通常,只有在受益人的欺诈非常明显,且若不止付令,将无法阻止一项不可弥补的损失发生等紧急情况下,法院才会一项止付令。因此,在各国法院临时止付令的实践中,法院通常都会召集申请人、担保人及受益人参加庭审,核对证据,而且在作出是否发出止付令决定时,法院还会充分考量以下诸因素:是否已经发生了受益人提出索赔的事实根据(如基础合同债务人违约);受益人的索赔是否具有明显的欺诈性(由申请人提出确切的初步证据);如果法院不签发该项禁令,是否会给申请人的合法权益(或称胜诉利益)造成无法弥补的损失等。经过对以上因素的谨慎权衡和判断,法院才会作出一项阻止向受益人付款或阻止受益人提取该担保款项的临时命令{10}。同时,为了避免因错误发出临时禁令而给受益人造成损失,法院在发出命令之前,可要求申请者提供适当的保证,同时向担保人和受益人送达申请书副本,使受益人有机会提出必要的申辩,以确保临时禁令的具有程序上的公正性。
小结
综上,无论是申请法院阻止担保人付款,还是申请法院阻止受益人取得该项付款(在担保人已付款的场合),申请人都必须成功地证实受益人的索赔行为存在欺诈。在独立保函的履行过程中,担保人通常并不承担对受益人的索赔是否存在欺诈作出判断并据此作出是否拒付的决定的责任,而只承担尽适当的注意将受益人的索赔单据传递给申请人的责任。至于受益人的索赔是否存在欺诈,则由申请人作出判断,并据此作出是否向法院申请止付令的决定。因此,担保人通常只根据法院的止付令而不是申请人的单方面陈述或担保人自己的判断对受益人的索赔拒付。只有这样,才能确保担保人的独立地位,既保证受益人在提示与保函一致的单据时即有权要求付款,又可防止受益人滥用担保权利,采用欺诈的手段获取不当的担保利益,而欺诈的认定又采用严格的司法程序,以免减损独立担保的无条件性、及时性和不可撤销性等独立性付款功能。因此,如果因为申请人未能在适当的时间内取得法院的止付令,因而未能及时阻止担保人付款,即使申请人事后取得该止付令或在诉讼程序中证明受益人存在欺诈,担保人也不必就其付款行为而给申请人造成的损失向申请人承担责任。申请人在此可以采取的补救手段只能是在受益人实际提取该款项之前,申请法院阻止受益人取得该款项的临时禁令。如果该禁令也未能及时阻止受益人取得担保款项,申请人则只能通过完成其对受益人的欺诈诉讼,并在取得胜诉判决后,获得相应的赔偿{11}。
【论文关键词】独立保函；风险点；防范措施
独立保函出现于20世纪70年代初的中东地区，那时的中东国家由于石油输出而积累了大量的财富，使它们有能力开展大型的基础设施建设并与西方国家就建设这些大型项目签订数额巨大的合同。这些工程项目通常工期长、规模大，可能出现风险的环节多，由于这些石油输出国缺乏国际贸易的经验，常遭对手欺诈，损失十分惨重。在这种情况下，这些国家提出要求承包商或出口商提供一种与基础合同相互独立、其一经请求就能得到赔偿的担保，与此同时，西方国家为了争取交易机会只好答应这些条件，于是，独立保函大量兴起。
一、调整独立保函的国际惯例与国际公约
独立保函最早在《合约保函统一规则》（URCG325）中初见端倪，但是URCG325并没有对独立保函和从属性保函做出明确的界定，为了让独立保函也有适用该规则的空间，它允许当事人通过协议排除第9条关于受益人提出索款要求时必须提供合理理由或申请人违约证明的规定。真正为独立保函量身定做的国际惯例是1992年国际商会第458号出版物公布的《见索即付保函统一规则》（URDG458），以及于2010年7月1日生效的《见索即付保函统一规则》（URDG758）。2000年1月1日起生效的《联合国独立保函和备用信用证公约》是同时规范独立保函和备用信用证的国际公约，其中用“保证”一词统称备用信用证和独立保函。
二、独立保函的定义
《见索即付保函统一规则》（URDG458）对独立保函进行了较为详尽的定义，其第2条(A)款规定:“在本规则中所称保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据(如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书)即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺，而不论其名称如何。”而URDG758对该规则项下使用的见索即付保函一词定义为：根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺，而无论其如何命名或描述。可见URDG758并没有在定义中区分独立保函的几种类型。
三、独立保函的风险点及其防范
（一）独立保函的风险点
独立担保的风险产生的原因是多方面的，最主要的是独立性原则给风险留下了生存空间，使谋求不当利益的当事人有机可乘。独立保函的风险主要来源于对保函条款设计的缺陷，从而给利用这些漏洞的人提供了机会。
1.保函中关于时间条款的风险
一般来说，保函自开立之日起生效，但是在履约保函、付款保函中，这意味着保函一旦生效，即使申请人履行基础合同的期限还没到来，受益人也可以立即提出付款要求。此外，对保函反复延期以达到随时提出索赔目的对申请人来说风险也很大，这会使保函成为了“敞口”保函，期限越长风险越大。下面这个“不延期即索赔”的案例就是一个很好的说明。
案例A:我国A公司向H国B公司出口热水器，双方签订的基础合同约定，B公司开立以A公司为受益人的信用证，但该信用证生效的条件是B公司收到H国银行开立的以B公司为受益人的履约保函。后我国的甲银行接受了A公司的申请，请H国乙银行以甲银行向其开出的履约保函为反保函，向B公司开立履约保函，并规定索赔条件是收到受益人出具的申请人未能履约的书面证明后付款，该保函适用URDG458。在保函即将到期之日，甲银行收到乙银行的来电，要求延期3个月，否则要求赔付。甲银行经协商发出修改电，内容是同意延期3个月，但索赔条款增加为凭SGS检验证和受益人出具的申请人未能履约的书面证明索赔。后乙银行来电表示同意延期并收取了修改费，但对索赔条款修改一事不置可否。在延期后的有效期即将到期时，乙银行又来电要求再次延期，但此时由于A公司实际已经履行了合同并提供了提单等证据，因此申请人和甲银行都拒绝保函再次延期，并要求乙银行准备到期注销保函。乙银行没有答复但是过了两个月又向甲银行提出索赔，理由是：受益人已提交一系列证明；乙银行不同意甲银行对索赔条款的修改；申请人没有在原有效期内提交履约证明；乙银行已赔付受益人。甲银行坚持拒绝支付索赔款并陈述了理由，后乙银行未再索赔。
本案是关于对保函反复延期的案例。对保函的反复延期就意味着可以随时提出索赔，使保函在有效期问题上成为了一个“敞口”保函。保函的有效期意味着担保人的担保责任期限，有效期越长，担保责任越大，风险也越大。本案中甲银行的做法是正确的，因为在甲银行拒绝第二次延展有效期的情况下，保函应在第一次延展到期后失效，而在保函失效后提出的索赔当然应当拒绝。
2.保函中关于金额条款的风险
首先，保函的金额应当适当，有时申请人为了得到宝贵的交易机会不得不答应一些保函金额过高的条件，而这种情况下无疑会增加申请人的责任。其次，反保函是独立于独立保函的，如果反保函中没有列明担保金额递减条款，那么虽然独立保函的责任随合同的履行逐步减轻，但是反保函的责任却没有相应减轻。下面一例就是保函中未加列担保金额递减条款的真实写照。
案例B：S国的A公司是我国的B公司在S国设立的合资公司，A公司承包当地某政府部门的项目，根据项目合同的约定，B公司向甲银行申请开立以S国某政府部门为受益人的履约保函和预付款保函。后甲银行根据B公司的申请，请S国乙银行以甲银行向其开出的履约保函和预付款保函为反保函，向S国某政府部门开立履约保函和预付款保函。在乙银行开出的保函中有一条为：该保函金额将随每一期项目时间的到期，根据每份接收证明的签发，或该期的每次发运的发票价值，或受益人发给乙银行的书面同意而自动地、成比例地缩减。甲银行在反保函中，除递减条款外亦作出相同的承诺。后S国乙银行向甲银行请求索赔，索赔金额为全部担保金额。申请人B公司向甲银行发函称其已完成项目70%的工作量并已得到S国政府部门的确认，请求甲银行为其减额。甲银行向乙银行传达了这一请求，但乙银行除同意对预付款保函部分减额外，仍要求甲银行全额付款。后甲银行最终对外赔付了保函项下的款项。
本案涉及的是反保函中没有列明担保金额递减条款的问题。如果在保函中写明担保金额递减，但是反保函中没有同时写明，就会出现保函的担保金额随合同的履行在逐渐递减但是反保函的担保金额却未相应减少。一旦受益人要求索赔，则必须按照反保函的担保金额如数偿付，给担保行和申请人带来一定的损失和风险。
3.欺诈性索款的风险
欺诈性索款是指在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况，故意告知第三人虚假情况，试图诱使第三人向其作出保函项下的付款。欺诈性索款能够成功的根源还是在于保函条款设置的不严密或不慎重，而且鉴于交易机会的难得某一方往往会接受一些不公平或者条件苛刻的条款，最后导致这些漏洞被利用而成为欺诈性索款的诱因。下面以两个案例来解释说明，第一个是受益人利用了优势地位及保函中的一系列设置欠妥的条款而成功欺诈性索赔的案例，第二个是发现欺诈性索款后申请人及时申请止付令从而成功阻止了欺诈性索赔的案例。
案例C：我国某公司持中标通知书来到甲银行申请开立履约保函，受益人为巴西某公司。甲银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语，且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同，招标方根据合同开立延期付款信用证，保函金额为合同金额的20%，且招标方只接受当地银行的保函。由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例，甲银行建议申请人慎重考虑，申请人与招标方多次协商未果。后招标方通过巴西银行开来信用证，规定，最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西A港口。甲银行在申请人的一再要求下指示巴西银行转开中标履约保函，保函有效期为全部货物运抵巴西A港口后60天以内。9月13日担保行接到巴西银行电告称收益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称申请人违约并要求赔付保函金额。经了解，最后一批货物是于6月26日到达巴西A港口的，保函有效期为之后的60天，而巴西法律另赋予15天的宽缓期，因此保函于9月9日到期。后对方改称受益人9月8日向当地公证机构提交索赔函公证，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西银行在9月11日受理了受益人索赔并执行了保函。
本案涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏风险和陷阱。投标方不提供标书和基础合同的英文版本就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利；其要求先提供独立保函再签订基础合同，目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障；受益人还要求比例过高的保函金额，加大了申请人的风险；另外在索赔时间上，巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔，而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函，前后说法矛盾，而我方并没有深入调查，而是为了维护声誉草草对外索赔；此外，对当地法律的适当了解也是必要的。
案例D：我国某进出口贸易公司甲与印度某公司乙签订机械设备销售合同，此外由于销售的机械设备还涉及诸多技术上的问题，双方还签署了《技术合作协议书》。应乙公司的要求，甲公司向我国A银行申请开立以乙公司为受益人的预付款保函，该预付款保函明确了保函项下的基础合同为《销售合同》。该销售合同中规定由甲公司在签订合同两个月内用特快专递以软盘和图纸的方式向被告提供装配图、总布置图、含载荷数据的地基图、电气/土建要求。后印度乙公司认为甲公司提供的图纸不符合《销售合同》中的约定，违反了合同义务，因此向A银行请求索赔。甲公司立即向人民法院提起了诉讼，请求法院确认乙公司的索款存在欺诈并请求判决A银行终止向乙公司支付保函项下的款项。人民法院在认真核对甲乙双方的往来函件后认定，甲公司已经履行了《销售合同》中的提供图纸义务，而乙公司要求提供的设备规格修改后的图纸及其他额外要求已经超出了《销售合同》的约定。因此判决支持甲公司的诉讼请求，认定乙公司的索赔请求存在欺诈。
《见索即付保函统一规则》1992年本和2010年修订本均未对独立保函项下的欺诈问题作出规定。保函欺诈属于侵权法上的问题，依据中华人民共和国的冲突法律规范，侵权行为应适用侵权行为地国家的法律。乙公司向A银行索取保函项下款项的结果地在中国，应适用中华人民共和国的法律。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案中，乙公司向A银行提交的索赔函中陈述甲公司违反合同义务，而实际情形是甲公司并不存在违约之事实，因此，乙公司向A银行作出甲公司在基础合同项下违约的陈述不符合真实情况，其索取保函项下款项的行为已构成保函欺诈。法院认为此时独立保函的欺诈例外应予适用，乙公司向A银行主张保函项下索款的民事行为无效。
（二）对独立保函风险的预防
因为URDG758第20条对单据的审核时间，规定为交单后5个工作日内。与URDG458规定的“合理的时间”相比，审单时间的刚性大大增加。5个工作日内申请人和受益人进行磋商达成和解的可能性不大，欺诈情况下申请人申请法院止付令时间也很紧迫。可见URDG758体现了独立保函为受益人迅速提供资金补偿机制的特征。因此，在事后补救的困难大大增强的情况下，事先应做的准备工作要十分细致，保函项下条款的措辞应讲求严密，除时间条件外，所有的条件均应单据化。具体说来，做到以下几点有助于减少和降低独立保函带来的风险。
1.明确保函的生效日期、失效日期和延期条款
保函可以自开立之日起生效，但是也可以与基础合同的履行期结合起来做出其他规定，如“保函自开立之日起30天后生效或保函开立之日起30天内不得提出索款要求”。保函的失效日期也应与基础合同联系起来，通常可以规定合同的履行期限加上一段时间为保函的有效期。
此外，要明确保函延期的条件、次数和延期的期限，同时注意在反担保协议中约定对等的延期条款，防止无限期保函的出现。
2.担保金额适当并利用担保金额递减条款
担保金额应与合同价款成合理比例，一般为合同价款的10%比较适当，过高的金额比例会增加担保行和申请人的责任。在付款保函、预付款保函、履约保函、融资租赁保函中，应考虑增加担保金额递减条款，明确约定金额递减的依据，如“随受益人签发的收货单上载明的金额递减，当金额递减到零时，该保函即失去效力”等。同时注意在反担保协议中约定对等的担保金额递减条款。
3.要对交易对手及其所在国家有所了解
保函开立前应审查对方当事人的资信状况。在国际贸易中对商业与法律风险的防范主要是做好对保函受益人资信及所在国家有关法律的调查研究。申请人在开立保函之前应该对受益人的资信状况、经营作风与诉讼记录有所了解。对保函的到期日、保函自动延展、保函的金额条款有特殊要求的国家的法律要特别注意，有助于避免潜在的风险。
4.设计严密的保函条款是较少风险的基础
很多申请人虽然知道保险事故发生后索赔需要准备哪些证明材料，但仍会觉得麻烦，这各种各样的证明材料到哪儿收集呢?其实，保险理赔所需要的大部分证明材料，都是在处理保险事故的过程中由相关部门出具的，申请人只要注意收集、保留就可以了。像前文案例中的李先生，如果能在孩子住院时顺手收集索赔材料，也不至于多跑几趟。本文特将人身险理赔中所需的理赔材料取得途径做一汇总。
必备材料
在必备材料中，被保险人身份件原件和申请人身份证原件，保险合同(如果是针对附加险索赔，也要提供主险保单)原件，缴费证明(如果是期缴产品，需提供最后一次缴费发票)，都是投保人手中留存的，只要索赔时带上就行。如果身份证明、关系证明(如结婚证等)过期或遗失了，需要向当地公安部门挂失并提供相应的证明或补办。
《理赔申请书》是由保险公司印刷好的，可以请人或者自己去保险公司的理赔网点索取，在索赔前提前填好或者当时填写都可以。
如果需要他人代为办理索赔时，按照保险公司要求，需要提交《理赔委托书》。自己不会写授权书也没关系，保险公司提会供印刷好的《理赔委托书》，只要委托人亲笔签字授权就行，唯一需要注意的是，要注明授权范围。
受益人去保险公司领保险金需要提供身份证明文件，一般来说本人身份证即可。若不能亲自领取保险金，委托其他人代领时，除了提供领款人的身份证，还要再提供经当地公证处公证的委托书。
如果受益人不是被保险人本人，领款时保险公司还需确认，领款人与被保险人的关系是否与合同约定的一致，因此要提供一份关系证明。常见的关系有：夫妻关系，可用结婚证证明；父母关系，可到派出所出具户籍证明；子女关系，用出生证，或者派出所出具的户籍证明均可。
医疗类证明
医疗类理赔是保险理赔中发生比较多的，其涉及的材料比较琐碎，如病历、诊断证明、出院小结、医疗发票等。很多人觉得索赔难，就是被这些材料绊住了脚。但这些材料的收集并不难，只要细心就行。
门(急)诊手册或门(急)诊病历
在医院门诊或急诊部门接收治疗、检查时，医生都会在门(急)诊手册或门(急)诊病历上填写就诊情况。正常情况下，门(急)诊手册或门(急)诊病历由患者自己保存。也有少数医院能建大病历，由医院代为保管这些材料，如果遇到此种情况，向医院取回即可。
疾病诊断证明书或医疗诊断证明书
一些以发生某种疾病为赔付条件的保险，要求提供疾病诊断证明书或医疗诊断证明书。如果是一般疾病，可以在就诊后主动向主治医生索要诊断证明书。
如果是重大疾病(含癌症)，除了在确诊后向有资质的医生索要诊断证明书外，还要保留与重大疾病诊断有关的其他医学证明材料，比如各项检验、检查(如血液、影像等)报告、组织病理报告等，同诊断证明一并提交。
出院小结或出院记录
如果投保住院费用补偿、住院津贴等保险，一份出院小结或出院记录是理赔时必不可少的。正常情况下，医院会在办理出院手续时提供这项证明，只要收好即可。如果主治医生忘记提供，记得索要。
医疗费用收据、费用清单(处方)
在医治过程中，医生会根据病情治疗需要开具处方，病人要根据处方去缴费。只要每次缴费时保存好费用清单(处方)和原始收据即可。不过要注意，收据要为税务部门监制的统一发票，且盖有医院财务章才有效。
如果因某些原因提供单据复印件，比如先在另一保险公司索赔，原始单据要留下，则要请报销单位提供相关证明并盖章。如果已在医保报销的，需提供医保审核单。
收集证明材料只是一方面，理赔申请人必须要注意保险合同对医疗方面的具体要求。
最普遍的约束是报销范围限制在社保报销目录以内，对超社保的用药不负责赔偿。
某些保险合同中约定，就诊的医院要达到某个级别，比如有些要求必须为三级(含)以上的医院，甚至有些要求必须去指定的医院就诊才能负责赔付。
还有些对开具诊断证明的医生的资质也有要求，比如某些保险公司要求，能开重大疾病诊断证明书的医师必须为“拥有处方权及诊断权的、国家认可的具有主任级专业技术资格的医师”。
为了顺利理赔，必须对这些要求做到心中有数，并在治疗过程中与医生沟通清楚，说明保险公司的要求。
事故类证明
发生意外伤害事故、残疾、身故之类的保险事故时，保险公司要求出示的材料就要有事故类证明，大致包括意外事故证明、伤残证明、死亡证明、销户证明等。
意外事故证明
发生意外事故索赔时，应准备“意外事故证明”材料。相应的材料应根据事故发生原因，由对应的监管机构出具。如道路交通事故可向交警部门索要“交通事故责任认定书”，意外被打伤或遭抢劫可以提供110报警或公安部门出具的“事故证明”，火灾事故需由消防部门出具，工伤事故应由所在单位提供等。
伤残证明
残疾保险金的索赔须提供残疾鉴定证明(法医学鉴定书或医院鉴定诊断书、失能鉴定书)。此类证明材料需到保险公司认可的有资质的鉴定机构开具，如公检法机构的法医部门。原则上伤残鉴定由申请人自行申请鉴定，只有当保险公司对鉴定有异议时才会要求重新鉴定，但鉴定前最好同保险公司理赔部门取得联系。
死亡证明
根据死亡地点、原因的不同，开立死亡证明的机构有所区别。在医院内身故，可由医院出具“居民医学死亡证明书”；在医院外身故，可由公安部门出具“死亡证明书”；死因不明者，应由公检法机构的法医部门出具鉴定报告；对于因失踪而推定被保险人死亡的，可向当地法院申请被保险人“宣告死亡”，经法院公告和法律规定的等待期后，法院会依法出具“宣告死亡判决书”。
销户证明
居民死亡后，须由其家属到户口所在地派出所进行户口注销，派出所在将户口簿被保险人所在页盖上“死亡”章，申请人在申请保险金时应当提供盖有此章的户口簿。
户口注销后，派出所会出具一份三联式的“户口注销证明”，向保险公司提出身故保险金索赔时应提供其中的一联。
关键词：建筑工程；索赔；反索赔
一、建筑工程的索赔
通常情况下，建筑工程的索赔是指在施工合同的履行过程中，由于非自身原因而导致的施工成本的增加、施工计划的变更、施工进度的延迟等等，承包方有权向发包人提出索赔申请。承包方在进行索赔的过程中，要把握住几个关键环节，一是要提出索赔意向书；二是要做好同期记录；三是要提交详细情况报告；四是要提交最终索赔报告。同时要注重几个注意点，一是要注意索赔的时效性，在索赔事件发生之后，承包人应该及时的在合同约定的索赔时间段内进行索赔；二是承包人的索赔一定要遵循一定的规章制度和程序进行；三是在申请索赔之前一定要为自己准备更多有利的材料和证据；四是在特殊情况下，可以通过正当的法律手段来维护自身的合法权益。以下将对常见的施工赔偿进行总结，希望能对承包方具有一定的帮助。
1.当发包人没有在和同指定的时间兑现自己的关于施工进程、施工条件和施工的相关事宜时，可以申请索赔。在签订之日起，承包方和发包人应该严格遵守合同双方所签订的协议，比如发包人必须在合同要求的时间段内完成对于承包方所承诺的保证施工场地水通、电通、施工道路通，并办理好相关的保证施工正常进行的手续，并向承包单位提供其他的便利条件。如果超过了合同的期限，发包人还不能履行相应的承诺，必将引起工期的延迟，给承包人造成一定的经济损失。
2.工程设计发生临时变更时，承包方可以申请索赔。在施工合同的有效期内，如果建筑工程的发包方对于建筑工程进行工程变更设计的话，局部的变动也许就需要承包方对整个施工计划进行变更，由此就会造成大量的人力、物力、财力的浪费，并需要已有的施工计划进行调整，这些都会造成承包方的施工成本增加，延长施工的工期。
3.如果发包人没有按照合同的相关规定在特定期限内对于承包方支付工程的预付款或是进度款，承包方可以申请索赔。按照最新的《工程结算办法》，第一如果在超过合同期限内发包人还未向承包方支付相应货款的，在超过期限后十天之内，承包方可以向被承包单位提出付款的申请，若在承包人发出通知十四天之后，发包人还未付清相应款项，则可以停止施工，并由承包人支付相应款项的相关利息，停止施工之后所造成的相关损失全由发包人承担，同时发包人还要依照合约承担相应的违约责任。
4.因为施工发生中断或是由于发包人的原因导致施工进程缓慢、效率低下的，承包方可以索赔。建筑工程本身就具有复杂多变性，如果由于发包人的工作失误或是决策有问题而导致工程停止或是止步不前的，再或是发包人要求承包方必须提前竣工而加快进度的，这些都会增加承包方的施工成本，因此承包方可以申请人工、设备、材料等方面的费用赔偿。
5.自然环境的变化往往让人始料未及，由于受到自然环境或是人为因素导致工程的施工难度增加，承包人就必须承担更大的施工风险以及增加施工费用和施工时间去解决难题，在这种情况下承包方可以进行索赔。所谓受到自然环境的影响是指遇到了比招标文件中所涉及到的施工环境要恶劣的多的环境，这些因素的存在直接增加了施工的难度，延迟了施工的进度。
6.如果是由于非承包人的原因而使得工程出现终止或是放弃，根据所造成的损失，承包方可以申请适当的赔偿。在施工合同的有效期内，如果工程是由于非承包人的原因而出现延迟或是终止的，承包人有权向发包人提出一定的盈利损失或者补偿损失的赔偿。所谓盈利损失，就是工程在延期或是终止期间所造成的同价款和工程实际的花费之间的差额。
7.其他因素引起的索赔。建筑工程的施工环境复杂多变，影响的因素有很多，比如在施工合同的有效期内，国家的财政政策或是法律法规的出台，再或是物价上涨、货币贬值等等都会造成施工成本的变动。
二、建筑工程发包人的反索赔
广义的发包人的反索赔主要包括两个方面的内容，一是对于施工索赔的预防，二是对于承包人提出索赔。在施工合同的有效期限内，如果承包方没有按照合同规定，履行相应的义务，或是由于承包方的原因造成发包人经济损失的，发包人有权向承包方申请索赔，而在这些索赔中，发包人往往处于比较主动的地位。在建筑工程的建设过程中，过度的、不健康的施工索赔只会不断激发双方的矛盾，不利于发包方的经济利益，为了将损失和索赔费用降到最低，就应该充分发挥自身的优势，加强反索赔的力度，更好地保证工程目标的实现。以下将对几种常见的反索赔方法进行论述。
1.对于施工工程质量的反索赔
当工程的施工质量不符合相关标准或是承包方所使用的施工设备、材料不符合合同规定的时候，发包人有权向承包方申请索赔，要求承包方承担相应的责任或进行及时的返工，保证工程的质量。
2.对于工期延误的反索赔
在合同的有效期内，如果是由于承包方的原因单方面的影响施工的进度、施工的工期，那么发包方有权向承包方申请索赔，并要求承包方给予一定的经济赔偿或是交付一定的违约金。经济赔偿的费用主要包括因工期延误造成的贷款利息增加的费用、附加监理费、违约金等等。
3.对于工程保修的反赔偿
在工程的保修期内，承包方未按照要求进行保修或是没有完成既定的保修任务时，发包人有权追究承包方的相关责任，并责令承包方在特定时间内完成保修任务。
4.对于解除合同反索赔
如果发包人终止了承包人的承包，或者承包人不合理地放弃工程，则发包人有权从承包人手中收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。
5.对于其他事项反索赔
凡是在合同的有效期内，对于承包方违反合同的一切行为和有损发包人利益的，发包人都有权申请索赔。
结语：在建筑工程中，无论是对于发包方还是承包方都有权进行索赔，但在施工合同签订之后，双方应该认真履行合同，避免己方违约，一旦发现自己违约，应及时采取补救措施，力求用最佳途径解决利益纠纷，而不至于两败俱伤。在将来的建筑工程中，发生索赔事件的诱导因素也许还有很多，但是为了双方的共同利益，双方都应该强化管理，降低索赔风险，为更好的促进建筑工程的发展尽一份力。
参考文献：
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[2] 陈勇强，何伯森. 国际工程索赔管理的一种新思路——初步索赔专家系统模型：索赔矩阵[J]. 天津大学学报（社会科学版）. 2000（04）
[3] 韩玉文，汤玉文. 建筑工程方向课程体系改革探讨——工程技术应用型本科教育研究[J]. 管理观察 2008（23）
【关键词】独立保函；风险点；防范措施
独立保函出现于20世纪70年代初的中东地区，那时的中东国家由于石油输出而积累了大量的财富，使它们有能力开展大型的基础设施建设并与西方国家就建设这些大型项目签订数额巨大的合同。这些工程项目通常工期长、规模大，可能出现风险的环节多，由于这些石油输出国缺乏国际贸易的经验，常遭对手欺诈，损失十分惨重。在这种情况下，这些国家提出要求承包商或出口商提供一种与基础合同相互独立、其一经请求就能得到赔偿的担保，与此同时，西方国家为了争取交易机会只好答应这些条件，于是，独立保函大量兴起。
一、调整独立保函的国际惯例与国际公约
独立保函最早在《合约保函统一规则》（URCG325）中初见端倪，但是URCG325并没有对独立保函和从属性保函做出明确的界定，为了让独立保函也有适用该规则的空间，它允许当事人通过协议排除第9条关于受益人提出索款要求时必须提供合理理由或申请人违约证明的规定。真正为独立保函量身定做的国际惯例是1992年国际商会第458号出版物公布的《见索即付保函统一规则》（URDG458），以及于2010年7月1日生效的《见索即付保函统一规则》（URDG758）。2000年1月1日起生效的《联合国独立保函和备用信用证公约》是同时规范独立保函和备用信用证的国际公约，其中用“保证”一词统称备用信用证和独立保函。
二、独立保函的定义
《见索即付保函统一规则》（URDG458）对独立保函进行了较为详尽的定义，其第2条(A)款规定:“在本规则中所称保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据(如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书)即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺，而不论其名称如何。”而URDG758对该规则项下使用的见索即付保函一词定义为：根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺，而无论其如何命名或描述。可见URDG758并没有在定义中区分独立保函的几种类型。
三、独立保函的风险点及其防范
（一）独立保函的风险点
独立担保的风险产生的原因是多方面的，最主要的是独立性原则给风险留下了生存空间，使谋求不当利益的当事人有机可乘。独立保函的风险主要来源于对保函条款设计的缺陷，从而给利用这些漏洞的人提供了机会。
1.保函中关于时间条款的风险
一般来说，保函自开立之日起生效，但是在履约保函、付款保函中，这意味着保函一旦生效，即使申请人履行基础合同的期限还没到来，受益人也可以立即提出付款要求。此外，对保函反复延期以达到随时提出索赔目的对申请人来说风险也很大，这会使保函成为了“敞口”保函，期限越长风险越大。下面这个“不延期即索赔”的案例就是一个很好的说明。
案例A:我国A公司向H国B公司出口热水器，双方签订的基础合同约定，B公司开立以A公司为受益人的信用证，但该信用证生效的条件是B公司收到H国银行开立的以B公司为受益人的履约保函。后我国的甲银行接受了A公司的申请，请H国乙银行以甲银行向其开出的履约保函为反保函，向B公司开立履约保函，并规定索赔条件是收到受益人出具的申请人未能履约的书面证明后付款，该保函适用URDG458。在保函即将到期之日，甲银行收到乙银行的来电，要求延期3个月，否则要求赔付。甲银行经协商发出修改电，内容是同意延期3个月，但索赔条款增加为凭SGS检验证和受益人出具的申请人未能履约的书面证明索赔。后乙银行来电表示同意延期并收取了修改费，但对索赔条款修改一事不置可否。在延期后的有效期即将到期时，乙银行又来电要求再次延期，但此时由于A公司实际已经履行了合同并提供了提单等证据，因此申请人和甲银行都拒绝保函再次延期，并要求乙银行准备到期注销保函。乙银行没有答复但是过了两个月又向甲银行提出索赔，理由是：受益人已提交一系列证明；乙银行不同意甲银行对索赔条款的修改；申请人没有在原有效期内提交履约证明；乙银行已赔付受益人。甲银行坚持拒绝支付索赔款并陈述了理由，后乙银行未再索赔。
本案是关于对保函反复延期的案例。对保函的反复延期就意味着可以随时提出索赔，使保函在有效期问题上成为了一个“敞口”保函。保函的有效期意味着担保人的担保责任期限，有效期越长，担保责任越大，风险也越大。本案中甲银行的做法是正确的，因为在甲银行拒绝第二次延展有效期的情况下，保函应在第一次延展到期后失效，而在保函失效后提出的索赔当然应当拒绝。
2.保函中关于金额条款的风险
首先，保函的金额应当适当，有时申请人为了得到宝贵的交易机会不得不答应一些保函金额过高的条件，而这种情况下无疑会增加申请人的责任。其次，反保函是独立于独立保函的，如果反保函中没有列明担保金额递减条款，那么虽然独立保函的责任随合同的履行逐步减轻，但是反保函的责任却没有相应减轻。下面一例就是保函中未加列担保金额递减条款的真实写照。
案例B：S国的A公司是我国的B公司在S国设立的合资公司，A公司承包当地某政府部门的项目，根据项目合同的约定，B公司向甲银行申请开立以S国某政府部门为受益人的履约保函和预付款保函。后甲银行根据B公司的申请，请S国乙银行以甲银行向其开出的履约保函和预付款保函为反保函，向S国某政府部门开立履约保函和预付款保函。在乙银行开出的保函中有一条为：该保函金额将随每一期项目时间的到期，根据每份接收证明的签发，或该期的每次发运的发票价值，或受益人发给乙银行的书面同意而自动地、成比例地缩减。甲银行在反保函中，除递减条款外亦作出相同的承诺。后S国乙银行向甲银行请求索赔，索赔金额为全部担保金额。申请人B公司向甲银行发函称其已完成项目70%的工作量并已得到S国政府部门的确认，请求甲银行为其减额。甲银行向乙银行传达了这一请求，但乙银行除同意对预付款保函部分减额外，仍要求甲银行全额付款。后甲银行最终对外赔付了保函项下的款项。
本案涉及的是反保函中没有列明担保金额递减条款的问题。如果在保函中写明担保金额递减，但是反保函中没有同时写明，就会出现保函的担保金额随合同的履行在逐渐递减但是反保函的担保金额却未相应减少。一旦受益人要求索赔，则必须按照反保函的担保金额如数偿付，给担保行和申请人带来一定的损失和风险。
3.欺诈性索款的风险
欺诈性索款是指在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况，故意告知第三人虚假情况，试图诱使第三人向其作出保函项下的付款。欺诈性索款能够成功的根源还是在于保函条款设置的不严密或不慎重，而且鉴于交易机会的难得某一方往往会接受一些不公平或者条件苛刻的条款，最后导致这些漏洞被利用而成为欺诈性索款的诱因。下面以两个案例来解释说明，第一个是受益人利用了优势地位及保函中的一系列设置欠妥的条款而成功欺诈性索赔的案例，第二个是发现欺诈性索款后申请人及时申请止付令从而成功阻止了欺诈性索赔的案例。
案例C：我国某公司持中标通知书来到甲银行申请开立履约保函，受益人为巴西某公司。甲银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语，且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同，招标方根据合同开立延期付款信用证，保函金额为合同金额的20%，且招标方只接受当地银行的保函。由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例，甲银行建议申请人慎重考虑，申请人与招标方多次协商未果。后招标方通过巴西银行开来信用证，规定，最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西A港口。甲银行在申请人的一再要求下指示巴西银行转开中标履约保函，保函有效期为全部货物运抵巴西A港口后60天以内。9月13日担保行接到巴西银行电告称收益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称申请人违约并要求赔付保函金额。经了解，最后一批货物是于6月26日到达巴西A港口的，保函有效期为之后的60天，而巴西法律另赋予15天的宽缓期，因此保函于9月9日到期。后对方改称受益人9月8日向当地公证机构提交索赔函公证，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西银行在9月11日受理了受益人索赔并执行了保函。
本案涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏风险和陷阱。投标方不提供标书和基础合同的英文版本就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利；其要求先提供独立保函再签订基础合同，目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障；受益人还要求比例过高的保函金额，加大了申请人的风险；另外在索赔时间上，巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔，而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函，前后说法矛盾，而我方并没有深入调查，而是为了维护声誉草草对外索赔；此外，对当地法律的适当了解也是必要的。
案例D：我国某进出口贸易公司甲与印度某公司乙签订机械设备销售合同，此外由于销售的机械设备还涉及诸多技术上的问题，双方还签署了《技术合作协议书》。应乙公司的要求，甲公司向我国A银行申请开立以乙公司为受益人的预付款保函，该预付款保函明确了保函项下的基础合同为《销售合同》。该销售合同中规定由甲公司在签订合同两个月内用特快专递以软盘和图纸的方式向被告提供装配图、总布置图、含载荷数据的地基图、电气/土建要求。后印度乙公司认为甲公司提供的图纸不符合《销售合同》中的约定，违反了合同义务，因此向A银行请求索赔。甲公司立即向人民法院提起了诉讼，请求法院确认乙公司的索款存在欺诈并请求判决A银行终止向乙公司支付保函项下的款项。人民法院在认真核对甲乙双方的往来函件后认定，甲公司已经履行了《销售合同》中的提供图纸义务，而乙公司要求提供的设备规格修改后的图纸及其他额外要求已经超出了《销售合同》的约定。因此判决支持甲公司的诉讼请求，认定乙公司的索赔请求存在欺诈。
《见索即付保函统一规则》1992年本和2010年修订本均未对独立保函项下的欺诈问题作出规定。保函欺诈属于侵权法上的问题，依据中华人民共和国的冲突法律规范，侵权行为应适用侵权行为地国家的法律。乙公司向A银行索取保函项下款项的结果地在中国，应适用中华人民共和国的法律。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案中，乙公司向A银行提交的索赔函中陈述甲公司违反合同义务，而实际情形是甲公司并不存在违约之事实，因此，乙公司向A银行作出甲公司在基础合同项下违约的陈述不符合真实情况，其索取保函项下款项的行为已构成保函欺诈。法院认为此时独立保函的欺诈例外应予适用，乙公司向A银行主张保函项下索款的民事行为无效。
（二）对独立保函风险的预防
因为URDG758第20条对单据的审核时间，规定为交单后5个工作日内。与URDG458规定的“合理的时间”相比,审单时间的刚性大大增加。5个工作日内申请人和受益人进行磋商达成和解的可能性不大，欺诈情况下申请人申请法院止付令时间也很紧迫。可见URDG758体现了独立保函为受益人迅速提供资金补偿机制的特征。因此，在事后补救的困难大大增强的情况下，事先应做的准备工作要十分细致，保函项下条款的措辞应讲求严密，除时间条件外，所有的条件均应单据化。具体说来，做到以下几点有助于减少和降低独立保函带来的风险。
1.明确保函的生效日期、失效日期和延期条款
保函可以自开立之日起生效，但是也可以与基础合同的履行期结合起来做出其他规定，如“保函自开立之日起30天后生效或保函开立之日起30天内不得提出索款要求”。保函的失效日期也应与基础合同联系起来，通常可以规定合同的履行期限加上一段时间为保函的有效期。
此外，要明确保函延期的条件、次数和延期的期限，同时注意在反担保协议中约定对等的延期条款，防止无限期保函的出现。
2.担保金额适当并利用担保金额递减条款
担保金额应与合同价款成合理比例，一般为合同价款的10%比较适当，过高的金额比例会增加担保行和申请人的责任。在付款保函、预付款保函、履约保函、融资租赁保函中，应考虑增加担保金额递减条款，明确约定金额递减的依据，如“随受益人签发的收货单上载明的金额递减，当金额递减到零时，该保函即失去效力”等。同时注意在反担保协议中约定对等的担保金额递减条款。
3.要对交易对手及其所在国家有所了解
保函开立前应审查对方当事人的资信状况。在国际贸易中对商业与法律风险的防范主要是做好对保函受益人资信及所在国家有关法律的调查研究。申请人在开立保函之前应该对受益人的资信状况、经营作风与诉讼记录有所了解。对保函的到期日、保函自动延展、保函的金额条款有特殊要求的国家的法律要特别注意，有助于避免潜在的风险。
4.设计严密的保函条款是较少风险的基础
保函条款要遵循国际惯例，措辞要十分严谨，当事人各方应仔细斟酌保函的具体条款。申请人和担保行应尽量争取开立有条件支付的保函，将事实条件转化为单据条件并为自己附加一些保护性条款。申请人和受益人都应重视对保函文字条款的审查，要把对保函条款的探讨和推敲提高到与对合同本身讨价还价相同的高度去对待。
独立保函制度是随国际贸易的发展而产生的，在不断的应用与发展中体现了其“双刃剑”的特征，一方面，独立保函为国际贸易中的当事人提供便利与保障，另一方面，也都给一些当事人留下了惨痛的教训。这无疑是在提醒我们，任何一种制度安排都有利有弊，重要的是慎重地选择、巧妙地设计、合理地预防和积极地维权，只有这样本身设计合理的制度才能为我们提供更好的服务。
参考文献：
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[2]李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学,2005,2.
2013 年5 月29 日，某物流公司(本案原告)与保险公司(本案被告)签订了《海运货物/运输预约保险单》，约定被保险人为包括原告在内的七名/类企业的客户;保险期间从2013 年5 月25日至2014 年5 月24 日，预计年投保额人民币2亿元。该保险合同规定：被保险人必须在每月15 日前，或自前次申报45 天内(以两者中先发生者为准)，向保险公司书面申报所有起运的货物运输(如果该段期间内没有货物运输，那么必须书面申报该段期间内的货物运输为零)，保险公司对不符合申报条款的运输任务不负保险责任。
2014 年4 月11 日，原告受A 公司委托运输货物，运输途中，由于驾驶员所装载的货物高度超过了路桥高度标准，货物与横跨道路的高速路桥发生刮擦，致使货物严重受损。2014 年5月9 日，原告向保险公司申报了本案货物运输，前次申报时间为2014年3月19日。
另，上海某区法院受理了A 公司与本案原告的公路货物运输合同纠纷一案，经过二审程序，法院判决本案原告赔偿A 公司损失792485.58 元。判决生效后，本案原告尚未履行。2015 年7 月26 日，A 公司出具《索赔权转让证明书》，同意将对保险公司的保险金请求权转让给本案原告，但同时表示，原告取得保险金后，A公司有权优先受偿。
之后，原告向被告申请理赔遭拒，遂于2015 年9 月28 日向法院提起诉讼，请求判令被告赔付保险赔款792485.58 元，并另行支付运费21200元及承担本案诉讼费。一审法院判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉，二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。
二、本案焦点
本案原、被告双方的争议焦点主要有三：一是保险金请求权转让给原告的行为是否有效;二是被保险人通过诉讼已明确了第三人的赔偿义务，保险金请求权是否消灭;三是本案保险合同中的申报条款是否属于格式条款。
三、案例评析
(一)保险金请求权转让行为有效所谓保险金请求权，是指保险事故发生后，要求保险人赔偿或给付保险金的权利。我国《保险法》第十二条第五款规定：被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。在财产保险中，被保险人由于保险标的因非故意行为所致发生保险合同内约定的事故而遭受损失，因而享有保险金请求权。此外，保险合同是典型的双务合同，保险人在享有收取保险金的权利的同时，还应承担保险事故发生后按照合同约定向被保险人给付保险金的义务。因而，被保险人的保险金请求权是其固有的财产权利，理应受到保险人的尊重和法律的保护。
保险金请求权作为被保险人的财产权利，其不具有专属性，理应可以被转让，因而，在保险实务中，被保险人将其享有的对保险人的保险金请求权予以转让，应当是其实现其财产权利的一种方式，具有合法性。具体到本案中，按照《海运货物/陆上运输预约保险单》的记载，被保险人为包括原告在内的七名/类企业的客户。原告受A 公司委托运输货物，A 公司成为原告之客户，因而A 公司是该保险合同中的被保险人，原告则是该保险关系中的投保人。保险事故发生后，按照保险合同的约定，A 公司应当取得对保险人的保险金请求权。被告辩称被保险人不得向原告转让索赔权，笔者认为，如果仅仅从保险合同及民事权利的角度考虑，A 公司通过签订《索赔权转让证明书》将保险金请求权转让给原告属于合法的财产权利处分行为。既然法律没有明确规定不得行使，那么按照法无明文禁止则允许的原则，无论被转让对象是投保人还是其他关系人，都应当充分尊重A公司的权利转让行为。
虽然被保险人可以合法转让其享有的保险金请求权，但是将该权利转让给被追偿对象是否有效，仍值得探讨。在本案中，原告作为运输公司，接受A公司委托承担运输任务，并在运输途中由于驾驶员失误致使保险标的严重受损，原告与A 公司之间构成违约之债，因此原告作为缔约承运人应对A 公司承担赔偿责任，而且该责任已由法院的民事判决所确定。按照我国《保险法》第六十条之规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。按照该条规定，在保险人履行完赔偿责任之后，被保险人对造成保险事故责任人的赔偿请求权将转移给保险人，意即在本案中，被告将可以对原告行使损害赔偿请求权。本案被告辩称，根据法理及商业惯例，原告作为被追偿对象，即使被保险人将权利转让给原告，也不具意义，被告可行使抵销权。
对此，笔者难以苟同。笔者认为：所谓抵销，从广义上讲，是指二人互负债务场合，依一方意思表示或者双方的合意，使彼此债务全部或者部分地归于消灭。我国《合同法》第九十九条第一款规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。按照传统学理及《合同法》相关规定，合同双方当事人行使抵销权，须具备以下几个条件：(1)二人互负债务;(2)双方债务的标的物种类、品质相同;(3)双方债务均已到期;(4)双方债务均适用于抵销。在本案中，被告作为保险合同中的保险人，其取得对第三人求偿权的前提是已履行完对被保险人的赔偿责任。因此，在本案诉讼过程中，由于被告尚未对A 公司的损失进行补偿，因而其无法依据《保险法》的规定合法取得对原告的代位求偿权，故原告对被告并不负任何民事责任。
退一步说，如果法院最终判决被告承担赔偿金，那么依照《保险法》第六十条的规定，被告将可行使代位求偿权，要求原告承担赔偿责任，这符合抵销的法定要件，应当允许其实现抵销权。但是，即便被告之后可以实施债务抵销权也不能先前否认和阻止原告的诉讼请求，即被告的债务抵销权不能成为其不承担保险金给付义务的理由。综上，A 公司将保险金请求权转让给被告的行为，属于正常、合法的财产权利处分行为，应认定其有效。
(二)被保险人已通过诉讼明确了第三人的赔偿义务，保险金请求权并不当然消失在本案中，原告与A 公司之间成立违约之债，且该赔偿责任已由人民法院的判决所确定。那么，在这种情况下，被保险人对保险人的保险金请求权是否归于消灭?在保险实务中，保险标的的损坏很多情况下是违约或侵权行为导致，在此情况下，保险人与第三人基于不同的债务发生原因而对被保险人负赔偿义务，这就构成了民法上的不真正连带之债。所谓不真正连带之债，是指数名债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的达到而消灭之法律关系。不真正连带之债与普通连带之债的不同主要表现为：普通连带之债通过求偿关系实现各自分担债务，不真正连带之债通过追偿关系实现终局责任分配。正因为此，被保险人在维护权益时可以有两种途径进行选择：一是基于违约之债或侵权之债向造成保险标的损坏的第三人追究责任，二是基于保险合同向保险人申请赔偿。
有的学者认为：不真正连带之债因不同原因而成立不同债务，一旦某债务人全部给付，为避免债权人双重得利，其他债务人的债务一并消灭。我国《保险法》第二条规定：本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。财产保险秉持损失补偿原则，这是由保险的经济补偿性质和功能所决定的。因而，在因第三人导致保险标的受损的情况下，如果第三人的赔偿已完全填补被保险人的损失，那么被保险人的保险金请求权将归于消灭。
本案中A 公司已采取诉讼的方式向原告索赔，且已生效的法院判决确定了原告的赔偿责任和赔偿金额。原告作为A 公司、被告与原告三者关系中的终局责任人，其是否履行赔偿责任将决定A 公司对被告的债权是否消灭。根据不真正连带之债的理论及我国《保险法》的规定，被保险人保险金归于消灭的情形只有一种：即第三人已履行其所负债务，且使被保险人的损害得到完全填补。虽然法院已经判决原告对A 公司承担赔偿责任，而且赔偿金额能够完全填补损失，但是由于原告在判决生效后尚未履行其应负债务，因而A公司的损失尚未得到填补，因而并不能因为法院的生效判决就简单认定为保险人的保险金给付义务消失，而应当根据被保险人损失填补状况进行实际判断。
因而，笔者认为，即使法院已经通过生效判决明确了第三人对被保险人的赔偿义务，但是只要被保险人的实际损失尚未得到全部填补，那么被保险人的保险金请求权就仍存在，并可依保险合同要求保险人履行给付义务。
(三)申报条款不属于格式条款
本案二审中，原告称申报条款属于格式条款，该条款加重投保人、被保险人责任，违反了《保险法》的规定，应属于无效条款。我国《合同法》第三十九条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据对该法条的理解，格式条款具有以下三个特点：(1)格式条款是一方于订立合同前预先拟定的;(2)格式条款是为了重复使用而制定的;(3)格式条款在订立时未与对方协商。本案中，被告与原告签订的保险合同中规定了申报条款，该申报条款是否属于格式条款，应结合其形式及签订的具体内容加以判断。
首先，该申报条款并非记载于《运输货物保险条款》中，而是记载于合同正文，因而可以判断该条款并非保险人预先拟定，且给予原告足够的协商机会，因而不符合保险条款构成要件。
其次，该保险合同是货运预约保险，保险人制定该条款的目的在于确保投保人和被保险人如实、按时向保险人申报其运输货物，一方面方便保险人按照约定保险费率收取保费，另一方面防止投保人逆向选择。具体来说，由于货运预约保险的一大特点在于投保人定期向保险人申报运输的货物，每次申报时间间隔较长，如果不规定申报条款，那么保费的收取将缺乏明确标准，无法实现保险合同的目的。另外，如果不规定申报条款，那么投保人可能为了减少保费支出，瞒报、少报运输货物，直到保险事故发生之后才进行集中申报，如此则会大大增加保险人所承担的风险。因此，该申报条款对本案原告具有针对性，而不是为了在其他保险合同上重复使用而制定的，不应将其定义为格式条款。基于以上理由，笔者认为，申报条款应属于双方协商而成的普通合同条款，并非保险人单方面制定的格式条款，因而原告的诉称缺乏法理依据，合同双方应接受该条款的约束，忠实履行申报条款，并承担违反该条款的法律后果。
四、本案启示
(一)保险金请求权转让限制
保险金请求权，作为被保险人的一项重要财产权利，在保险法体系中占有十分重要的地位。保险金请求权，在保险事故发生之前，是一种期待权，其并不具有实现的基础和条件。只有保险事故发生之后，按照保险合同的约定，该期待权才转化为现实的对保险人的债权，因而在被保险人和保险人之间形成债权债务关系。因此，保险金请求权作为一种债权，应当承认被保险人将其转让的合法效力。
但这是否意味着被保险人可以将保险金请求权转让给任何第三人呢?保险合同与其他合同最大的不同在于保险合同对于诚信的要求远远大于其他合同，原因在于保险人决定承保与否与费率大小主要取决于投保人对保险标的的如实告知及保险标的的风险大小状况。因而，可以说，保险合同的成立依赖于保险人与投保人、被保险人之间强烈的信赖关系。最大诚信原则对于投保人、被保险人的要求主要体现在危险增加通知义务、维护标的安全义务、防止和减少损失义务等，如果允许被保险人将保险事故发生之后的保险金请求权随意转让给任何第三人，那么被保险人可能会因为自身权利得不到实现而对其应尽义务持懈怠态度，甚至在某些情况下，被保险人因转让保险金请求权可获取更大利益，因而对保险事故的发生持纵容态度，并不积极履行防止、减少损失义务。
此外，保险利益是贯穿整个保险法的核心理论。我国《保险法》第十二条第二款规定：财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。第四十八条规定：保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。因而，根据对法条的理解，可以认为，保险金请求权专属于在保险事故发生时对保险标的具有保险利益的被保险人。
之所以如此规定，主要原因有二：一是从保险利益原则的演变来看，要求保险合同具备保险利益的主要目的在于防止赌博行为和道德风险，是公共政策的要求。只有被保险人因保险事故的发生而产生损失，才能防止其主动制造保险事故或者在保险事故发生时采取放任的态度导致损失的扩大。二是财产保险合同是典型的损失补偿合同。损失补偿的具体含义为：在补偿性的保险合同中，当保险事故发生造成保险标的的毁损致使被保险人遭受经济损失时，保险人基于被保险人的经济补偿数额，恰好弥补其因保险事故所造成的经济损失。损失补偿保险的基本目的在于为遭受损失的被保险人提供经济补偿，使其经济状况恢复到损失发生前的状态。保险利益明确了被保险人因保险事故发生而造成的财产损失，从而限制了保险人赔偿责任，有效防止被保险人因保险事故的发生而获取利益。因而，允许被保险人在保险事故发生之后将保险金请求权转让给任意第三人，那么第三人因缺乏保险利益而难以防止道德风险和不当得利，保险利益的作用就无从发挥。
在保险实务中，由于被保险人的专业知识缺乏及索赔时间、经济成本较高，索赔难成为一个普遍现象，因而专业的保险索赔公司应运而生，这类公司直接购买被保险人的保险金请求权，并以自己的名义向保险公司请求赔偿以获取利益。这一做法明显违反了《保险法》的相关规定，也有悖于保险合同的损失补偿原则。但是由于对保险金请求权的性质认识模糊，法律法规也缺乏明确规定，在实务中如何制止第三人借保险事故谋利的情形发生，实为困难。
笔者认为，保险金请求权依附于保险合同而存在，因保险事故的发生而产生，因而其虽然在性质上属于债权，但是与其他债权相比仍具有特殊性。具体表现在：与其他债权相比，保险金请求权具有较强的人身依附性，为了防止道德风险和赌博行为的产生，被保险人只有在因保险事故导致保险标的受损而产生实际上的经济损失时，方能依据保险合同将保险金请求权转变为现实性权利。此外，保险金请求权作为保险合同的重要组成部分，其也应当遵守保险的基本原则，即损失补偿原则，被保险人享有的保险金请求权的补偿量应以其实际损失为限。所以，基于此特性，笔者认为，保险金请求权不应像普通债权一样允许随意转让，而应坚持有限让渡原则。
具体来说，保险金请求权的转让对象应当对保险标的具有利害关系，即因保险事故的发生而遭受损失，方能合法成为保险金请求权的接受人。没有发生利益受损的主体，应限制其取得保险金请求权，以防止道德风险及不当得利。
(二)保险金请求权与赔偿请求权竞合的处理原则
在财产保险实务中，保险事故的发生在很多情况下是由于第三人违约或者侵权而造成，因而被保险人可有两种途径获得赔偿：一是基于违约或侵权之债向第三人行使赔偿请求权;一是基于保险合同向保险公司行使保险金请求权。此时，可能有四种情况发生：
1.如果被保险人向第三人行使赔偿请求权，获得的赔偿金额已足以填补损失，那么依据保险法理论，应当认定被保险人的损失已得到补偿，其对保险人的保险金请求权则归于消灭。
2.如果被保险人向第三人行使赔偿请求权，获得的赔偿金额不足以填补损失，那么被保险人的损失尚未得到全部补偿。依据《保险法》第六十条第二款之规定，被保险人对保险人的保险金请求权仍可以行使，只是赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。
3.如果被保险人向保险人行使保险金请求权，保险人赔偿的保险金等于保险价值的，保险人可以在赔偿金额内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，被保险人对第三者的赔偿请求权自动转让给保险人。
4.如果被保险人向保险人行使保险金请求权，保险人赔偿的保险金小于保险价值的，不但保险人可在已赔偿金额内代位行使被保险人对第三者的求偿权，被保险人也可就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿。被保险人为了实现自身利益补偿，在实务中往往会同时选择向第三者和保险公司索赔，以期以最小的时间、经济成本获得赔偿金，尽快恢复保险事故发生前的状态。被保险人基于不同的请求权基础行使赔偿请求权，是其合法享有的权利，应当承认其具有合法性。但是这可能会出现一种情况：即被保险人向法院起诉第三者以行使赔偿请求权并获得法院支持，但是第三者拒不履行法院判决，导致被保险人的损失无法得到补偿，因而被保险人继续依保险合同向保险人行使保险金请求权。如此，大大浪费了被保险人的时间和经济成本，使其损失无法得到及时弥补，造成更大损失。
被保险人作为保险合同的弱势方以及实际损失的承受者，保护被保险人的利益已成为世界各国保险法的共识。此外，保险的目的在于分担风险和损失补偿，因而保护被保险人的合法权益，也是保险目的所在。相较于第三者而言，保险公司有着经济实力雄厚、风险意识较强等特点，如果被保险人优先向保险人索赔，能够以较小成本获得补偿，并尽快恢复到保险事故发生之前的状态，从而有效减少损失。此外，相较于被保险人而言，保险公司的法律意识、索赔能力更强，其代位行使对第三者的赔偿请求权，能够有较大可能获得第三者的赔偿。如此，可以避免损害赔偿责任人在被保险人获得保险金的情况下逃脱责任，削弱侵权法对加害人的威慑功能。因而，在保险金请求权与赔偿请求权竞合的情况下，如果被保险人向第三者索赔不能，那么保险人仍应当依照保险合同支付赔偿金，以尽快补偿被保险人因保险标的损害而承受的损失。
故而，笔者认为，在司法实务中，由于保险人的财力雄厚，较少出现赔偿不能的情况，被保险人可以优先向保险人行使保险金请求权，以使损失得到尽快弥补。如果被保险人已优先向法院起诉第三者，第三者拒不执行法院判决导致其损失无法得到补偿，被保险人可以直接向保险人提出索赔。基于保护被保险人的目的，保险人并不能以第三人为该债务之终局责任人为由予以拒绝，而应当在法律和合同规定的期限内，尽快履行自己的赔偿义务，以尽最大可能保护被保险人的合法权利，减少其求偿成本，实现保险合同的目的。
张某因涉嫌敲诈勒索罪被区公安局扣押现金6万元,之后,区公安局又扣押张某在农村信用社的存款10万元和在农业银行营业所的存款9万元,总共扣押张某25万元。区检察院以张某敲诈勒索受害人264200元,向区法院提起公诉,区法院认定了指控的事实并以敲诈勒索罪判处张某有期徒刑六年。张某不服,向二审法院提出上诉。二审法院将该案发回重新审理。区法院重审后仍认定张某敲诈勒索受害人264200元,再次以敲诈勒索罪判处张某有期徒刑六年。张某又不服,再次向二审法院提出上诉。二审法院作出终审刑事判决,认定张某敲诈勒索他人财物6万元,已构成敲诈勒索罪,依法判处有期徒刑三年。终审判决认为,由于张某与被害人原有不正当关系,被害人还应张某的要求多次拿钱给张某,没有及时报案,现双方又各执一词,致原给钱的行为是否被敲诈勒索难以认定,故原审法院认定张某的犯罪数额为264200元显然证据不足,应予纠正。张某在服刑期间授权委托律师向区公安局申请确认侦查期间扣押其名下存款19万元的行为违法并要求国家赔偿。区公安局不予确认、逾期不予赔偿。张某又向市公安局申请复议,市公安局也逾期不作决定。张某遂向二审法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
二审法院赔偿委员会能否立案受理作出赔偿决定?
一种观点认为:对张某作出有罪判决,但是判决结果未涉及,而已经被侦查机关在侦查过程中扣押的财产,应当视为对该部分财产采取的扣押行为已经被确认违法。因为,在刑事案件审判中,根据《刑法》规定,对犯罪所涉及的财产应当一并作出处理。人民法院有罪判决未处理的财产,应当视为是当事人与犯罪行为无关的财产。既然扣押的财产与当事人犯罪行为无关,侦查机关对该项财产所采取的扣押措施当然是违法的,无须另行确认。[1]司法机关以司法文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害的,只要有新的法律文书从结果上已经否定司法机关先前行为的合法性的,就应当视为侵权行为的违法性已经得到确认。[2]在区公安局和市公安局逾期不予确认、不作决定的前提下,二审法院赔偿委员会应当立案受理张某的赔偿申请并作出决定。
第二种观点认为:赔偿委员会审理司法赔偿案件,必须具备违法侵权已经过确认的前提。除了纠正刑事案件的错误羁押的裁决可以视作已确认违法之外,其他案件均要经过侵权机关的违法侵权的确认才能进入司法赔偿程序。又由于当事人要求确认违法的案件,并非一定违法侵权。司法机关确认程序结束、确认未违法的案件,则不能作为司法赔偿案件进入司法赔偿程序。[3]
在特殊的情况下，人民法院可以在民事案件作出判决、调解之前，裁定一方当事人付给另一方当事人一定数额的金钱或者其他财物，以解决这方当事人生产、生活之急需，在该裁定生效后，若当事人不先予给付，人民法院可依据裁定予以强制执行，这就是先予执行。
人民法院裁定先予执行，只能根据当事人申请进行，当事人申请先予执行的，人民法院可以责令申请人提供担保。担保形式可以是金钱、实物或者保证人担保。担保的目的在于保护被申请人的合法权益，以免因申请人申请错误，使被申请人受到损失。如果申请人最后败诉，不仅要把先予执行的财物如数归还被申请人，申请人应当赔偿被申请人因先予执行所遭受的财产损失。但是，虽然申请人败诉，但并没有给被申请人造成损失，申请人除如数返还先予执行的财物外，不负赔偿责任。
人民法院裁定先予执行必须具备下列条件：㈠适用先予执行的案件应当是：①追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的诉讼；②追索劳动报酬的诉讼；③因情况紧急需要先予执行的，包括：需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。㈡当事人之间权利义务关系比较明确。㈢不先予执行将会严重影响申请人的生活或者生产经营。㈣只能由原告提出先予执行申请，包括本诉原告、反诉原告和有独立请求权的第三人。㈤被申请人必须有履行能力。
1200万精神赔偿金使聂树斌案再次成为舆论关注焦点。
为何申请精神抚慰金高达1200万
按照《国家赔偿法》相关规定，死亡赔偿金和丧葬费总额为国家上年度职工平均工资的20倍；侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；对于被扶养人应当支付的生活费，标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。
因此在聂树斌案国家赔偿中，除去已有明确规定的死亡赔偿金、丧葬费、侵犯人身自由赔偿金等，在金额上有弹性空间的即为精神损害抚慰金。
此前多位专家学者也表示，根据案件的性质、造成的影响程度、持续的时间等不同，每一个案件中作出的精神赔偿会有所不同；聂树斌案影响大波及范围广，或可开辟提高精神抚慰赔偿金的先河。
过往的国家赔偿案例显示，1996年以故意杀人罪被判决并执行死刑、2014年被改判无罪的呼格吉勒图，其父母最后获得的精神损害抚慰金为100万元；被羁押14年后无罪释放的钱仁风此前获得精神抚慰金50万元；入狱近10年的浙江张氏叔侄拿到的精神损害抚慰金为45万元。
聂树斌案申请国家赔偿人此前也表示，聂案较为特殊，精神损害赔偿如果按相关规定会比较低，但是这些年聂树斌家属受到的精神伤害又特别大。从聂树斌案《刑事国家赔偿申请书》中看到，申请人就申请1200万精神损害抚慰金共列出了4条说明，其中提到“公安机关、审判机关的违法行为，剥夺了受害人无辜的生命，在请求人心中留下了永远无法消弭的精神伤痕，留下了永远无法抚平的痛楚，请求1200万元的精神损害抚慰金，为的是获得最起码的精神慰藉、心理平衡和人格尊重。”
河北高院将如何开展赔偿工作
按照《国家赔偿法》的规定，国家机关和工作人员行使职权时，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权取得国家赔偿。涉及刑事案件的国家赔偿中，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。
在聂树斌案件中，1995年4月25日，河北省高院作出二审判决：聂树斌犯故意杀人罪，判处死刑；犯妇女罪，判处15年，合并执行死刑。正因如此，聂树斌家属昨日向河北高院申请国家赔偿。
按照赔偿程序规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内，作出是否赔偿的决定，其中应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额按规定进行协商。
赔偿金由哪个部门“埋单”
对国家赔偿法的修订来说，最关键的，就是要让张尚强们以及更多的普通公众能够进入博弈平台，只有普通公众的利益诉求得以充分表达并进入立法视野，才能有效中和官员们的“自留后路”。赔偿申请人已经在用他们的悲苦际遇，吸引媒体的关注从而表达出民众诉求，这里的每一个张尚强都在催促着国家赔偿法的修订。
四川籍到深圳务工者张尚强本来替老乡说情，不料被冠以“敲诈勒索”的罪名被关押进深圳南山看守所达211天。经过两次退回补充侦查，11月5日，南山区检察院终于认定张的行为不构成犯罪。张尚强遂向检察机关申请国家赔偿，遭到南山区检察院的拒绝。
申请国家赔偿之路山高水长，张尚强才刚刚启步。在程序上，他也还可以经过申请复议来讨回公道。但前景如何，无从预测。这样的个人际遇，在现行《国家赔偿法》下，曾被、也将被一次次复制。只有少数张尚强们，能够进入媒体的视野，幸运地得以曝光，进而为我们所知。
对《国家赔偿法》的批评乃至声讨，光“时评”就可车载斗量。这部法律最着名的别称，叫做“国家不赔偿法”。几度启动的修法也受阻于既得利益者的阻碍。所谓“既得利益者”，其实就是作为赔偿关联人或潜在赔偿责任人的官员们。人很难不犯错，官员也一样。以前瞻的眼光为自己留好退路，是经济人的选择，也是这些掌握或有可能影响国家立法权的官员们最经济的选择。但犯错并不可怕，可怕的是一错再错。将张尚强们挡在国家赔偿的门外，正是一错再错。无辜蒙受211天失去自由之苦，张尚强却还要在申请赔偿之路上被动领取来自赔偿义务部门的二次伤害。这样的灾祸，必须藉由立法加以校正。
国家赔偿本不应这么难。因为国家赔偿的实质就是由国家来先承担法律责任，并支付赔偿费用。由国库开支的国家赔偿在绝大多数地区都不存在“揭不开锅”的窘迫，对于日渐丰盈的中央财政来说，国家赔偿“不差钱”。媒体还曾多次披露一些省份和城市在财政安排中准备的国家赔偿专项经费花不出去。
花不出去不是因为没有赔偿申请，而是赔偿义务机关不愿申请。这是因为，国家赔偿在制度上与错案责任追究捆绑在了一起。如果赔偿义务机关确认赔偿，并向财政申请赔偿经费，则等同于宣告此为错案。与赔偿相伴随的，是对案件承办人以及相关部门的责任追究也将启动。对责任官员及其各级领导来说，赔点钱事小，反正由财政支出，又不用掏个人腰包。但错案责任追究事大。一些赔偿义务机关就是在这样的直接利益冲突面前，摆不正赔偿与责任、赔偿与政绩之间的关系。
一、构建刑事被害人救助制度的原因分析
作为一项在世界各国普遍适用的制度，刑事被害人救助制度在法理基础和现实意义方面具有显著的优越性；同时，我国当前探索试点的刑事被害人救助制度尚存在诸多不足，迫切需要构建符合我国实际的、切实可行的刑事被害人国家救助制度。因此，构建一项科学合理、切实可行的刑事被害人救助制度在我国具有突出的必要性和可行性。
1、必要性分析
从理论意义方面来看，首先，构建刑事被害人救助制度有利于彰显公平正义，构建社会主义和谐社会。被害人因为犯罪分子的犯罪行为遭受物质损害，身心遭受第一次伤害，若又不能从犯罪分子处获得损害赔偿，势必造成二次伤害，此时社会的公平正义关系已经被破坏，被害人对社会公平正义丧失信心，对司法公信力不抱希望。构建刑事被害人救助制度，由国家给予被害人适当的物质帮助能够修复受损的公平正义关系，让被害人感受国家社会的关怀，有利于促进社会和谐。其次，构建刑事被害人救助制度是坚持以人为本，强化权利平等保护的必然要求。以人为本、保障人权是我国宪法精神之所在，对因犯罪侵害生活陷入困难境地的刑事被害人进行救助，使他们摆脱困境，保障他们生存发展的基本人权，是践行以人为本保障人权的积极表现；同时，加强权利的平等保护是法制建设的潮流趋势，具体到刑事诉讼中，就是要加强对刑事被害人的权利保护。一直以来，我们总是强调对刑事被告人权利的保障，而忽视了对被害人权利的保障。虽然赋予了被害人程序上的诉讼权利，但没有采取切实措施保障其权利落到实处，实践中被害人大多不能从被告人手中获得损害赔偿。这样看来，建立刑事被害人救助制度对于保障被害人权利就显得尤为重要。
从现实意义方面看，首先，从维护稳定、保障和谐角度我国迫切需要建立刑事被害人救助制度。司法实务中，由于被告人本身大多无赔偿能力、刑事附带民事执行困难以及法律规范不健全、执行不到位等多方面问题，造成刑事附带民事判决多为空判，被害人不能从被告人处获得赔偿。不能获得赔偿的被害人一旦生活陷入困境可能走向两个极端：一是大多数的没有获得赔偿的被害人会通过上访的方式索要赔偿，并且实践中上访多表现为闹访，影响社会和谐稳定和司法公信力；二是个别被害人可能走向犯罪道路，自行报复被告人报复社会，由被害人转化为被告人，这两种方式都是很悲哀的。因此，为维护社会稳定，促进社会和谐，建立刑事被害人救助制度是很有必要的。其次，现在我国正在试点探索的被害人救助制度存在诸多问题。目前试点的救助制度救助功能偏离，更多是对上访激烈的被害人进行救助，而不是针对所有生活困难的刑事被害人；另外，目前的救助制度启动时机明显滞后，现在的救助制度都是在案件结案执行不能的情况下才启动被害人救助制度，这显然是不完善的，因为很多被害人在侦查、审查阶段就因犯罪行为陷入生活困境，急需救助。现行试点的救助制度存在不足也要求国家统一有效的救助制度的建立。
2、可行性分析
从世界范围来看，国际社会对刑事被害人的权利保障研究的更早一些，通过对国外这些成熟的救助制度的研究比较，可以为我国刑事被害人救助制度的构建提供有益的指导、借鉴。刑事被害人国家救助或补偿制度的理念产生于英国，1964年英国颁布了《刑事损害赔偿方案》；同年，新西兰制订了世界上首部《犯罪被害人补偿法》，实现了受害人国家补偿制度从理论设想到实践立法的突破。自20世纪60年代以来，已有30多个国家建立了相对完备的刑事被害人救助或补偿制度。这些法律及联合国宣言在救助机构、救助对象、救助标准、救助程序等方面进行了详尽的规定，在实践中取得良好的效果。
具体到我国来看，自 2004年以来，我国部分地区司法机关在实务中开始了刑事被害人救助的试点，同时，探索建立刑事被害人救助或补偿制度，也逐渐成为学术界的理论热点。以青岛中院为例，青岛中院2004年开始探索实施刑事受害人救助，是全国法院系统中开展较早、发展较好的法院。从2004年11月制定执行《青岛市刑事案件受害人生活困难救助办法》开始到2012年底，仅青岛中院共对288个刑事案件中的612名生活困难的被害人进行了救助，共发放救助金约708万元。从全国的试点来看，虽然存在上述的诸多不足，但毕竟是开了我国刑事被害人救助的先河，为我国建立统一完善的刑事被害人救助制度积累了宝贵经验，还是值得肯定的。
二、刑事被害人救助制度框架分析
1、救助对象与条件
借鉴国外刑事被害人救助先进经验和结合我国的具体实际，笔者认为，我国的刑事被害人救助应主要针对三类人进行。第一是因犯罪行为造成被害人重伤或死亡，家庭生活困难，不能通过被告人或其他途径获得赔偿或补偿，被害人或死亡被害人的近亲属可以申请救助。这一类被害人是救助的主体。此处的犯罪行为不应区分故意犯罪还是过失犯罪，因为过失犯罪同样可以造成被害人重伤死亡、因不能获得赔偿生活困难的境地，但交通肇事犯罪的被害人不包括在内。第二是因犯罪行为导致财物毁坏造成财产重大损失，家庭生活困难的，被害人或死亡被害人的近亲属可以申请救助。对于财产损失，我国目前的救助试点都是不予救助的。笔者认为对于财产损失是应当救助的，但要严格标准、限定范围，财产损失的救助是被害人救助的特殊情况，只针对因犯罪行为导致财产遭受重大损失家庭生活困难的，且与刑事诉讼法相统一，只限于财物毁坏，对因犯罪分子处置造成的不能追缴、退赔的不予救助。第三是因帮助抓捕犯罪分子或出庭作证等协助追诉犯罪而遭受犯罪行为侵害的被害人或其近亲属可以申请救助，对于这类救助对象不需重伤死亡以及家庭困难的结果，只要是不能通过其他途径获得赔偿或者补偿就可以申请救助，这类救助更多地体现了国家对协助追溯犯罪行为的认同和肯定。
关于救助的条件，首先是被害人或其近亲属不能通过被告人赔偿、调解以及保险等其他途径获得救济，生活陷入困境。对于被害人或近亲属已经从被告人处获得赔偿或者通过保险等其他途径获得赔偿的不予救助，另外必须是因犯罪生活陷入困境，如果被害人家庭生活未因犯罪行为陷入困境则亦不在救助范围，这里就需要救助机构在受理救助申请时严格审查了。其次是被害人或近亲属必须积极协助司法机关追诉犯罪，并积极提起刑事附带民事诉讼。对于没有提起附带民事诉讼或者不积极协助追诉犯罪的被害人也是不在救助范围内的。第三，对于被害人过错问题。笔者认为被害人过错问题应区别对待：在犯罪过程中被害人对犯罪的发生存在故意或重大过错的是不应救助的；而对于被害人具有一般过错的，可以救助，但也应适当降低救助金数额。
2、救助金种类和标准
救助金的种类应当有两种：第一是普通救助金，也就是在案件宣判以后发生执行不能情况时，申请人在法定期限内申请救助而领取的救助金。这类救助金也是当前我国救助试点的救助金类型。第二是紧急救助金，是在刑事案件已经发生侦查机关立案后，被害人或近亲属因犯罪行为急需医药费等，家庭生活极度困难时，向侦查机关、检察机关或法院提出救助申请而领取的救助金，这类救助金是当前我国救助试点救助金类型所没有的，但符合我国司法实务的迫切要求。对于此类被害人或近亲属，如果刑事案件审结后获得被告人赔偿或其他途径赔偿应当退还救助金。对于案件审结后被害人仍没有获得赔偿，生活仍然困难，紧急救助金与法定赔偿金额相差较大，被害人仍可以申请救助，但救助金数额应比照减少。
关于救助金的标准应分为：第一，因犯罪造成重伤或死亡人身损害的，应遵照刑事诉讼法的规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。但必须明确这只是说明救助金的包括范围，救助金的数额应当低于法定的赔偿数额，在法定赔偿数额以内确定救助金额。特别指出，救助金不包括精神损害赔偿。第二，对于因犯罪造成的财产损失应根据财产损失评估报告合理确定，主要以体现救助精神为主，不宜过多，紧急救助金以及协助追诉犯罪遭受损失，此类救助金数额应相对降低，各地可跟根据本地区具体情况确定。
3、救助机构和程序
从救助制度合理有序运行的角度考虑，笔者认为应当以法院的审级为标准，设立市级、省级、国家级三级刑事被害人救助委员会，委员会由同级的公检法人员以及律师、学者等组成。救助委员会应坚持严格依法、慈悲为怀、高效迅速的原则对救助申请做出决定。刑事被害人救助的具体程序主要包括：第一，救助的发起。救助发起方式有两种被害人或近亲属申请和司法机关依职权发起。在刑事诉讼过程中，司法机关应当告知被害人享有申请被害人救助的权利。申请人申请应当提交救助申请书、家庭生活困难证明以及其他证明被害人与案件相关的材料。关于申请时间，紧急救助金在侦查机关立案后在侦查、审查、法院审理期间均可提出申请；普通救助金应当在知道或应当知道执行不能时起一年内提起。第二，救助的审核。办案机关接到救助申请或依职权发起救助后应提交救助委员会研究决定，救助委员会应依法迅速对救助申请及相关材料进行实质审查并作出决定。同意救助的应将救助决定通知财政部门划拨救助金；不同意救助的应说明理由，并告知申请人可在收到不予救助决定7日内，向高一级的救助委员会申请复核。第三，救助金的发放与监督。财政部门设立刑事被害人救助基金，并负责救助基金的管理，在接到救助委员会的救助决定后应当进行形式审查，符合规定的及时划拨救助金给救助委员会，并由具体接收救助申请的办案人发放救助金；对于经形式审查不符合规定的应退回救助委员会。审计部门对救助金的管理、发放实施监督。救助委员会应加强对救助申请的全程监管，发现申请人不符合救助条件或通过其他途径获得了赔偿的应及时责令退还救助金。
4、救助资金来源
刑事被害人救助应坚持中央财政安排、地方财政配套的原则组织救助资金。参考国外救助经验，结合我国具体实践，我国的刑事被害人救助资金来源应主要包括财政拨款和社会捐助两部分。财政拨款应当主要以监狱收入、没收财产、罚金等为主，尽量减少财政压力，因此司法机关应加大没收财产、罚金的执行力度，扩大救助资金的规模。红十字会等社会公益组织可以为刑事被害人救助组织部分资金。财政部门应建立刑事被害人救助基金，加强基金的管理，确保保值增值，扩大救助资金规模。
5、加强救助制度与其他相关制度的衔接
建立刑事被害人救助制度，我们应当首先明确出发点，救助制度是保障基本人权，平衡权利保护，彰显公平正义，促进社会和谐的重要举措，坚决摒弃建立救助制度就是为消除上访的肤浅观点；同时，我们应当认识到救助制度具有有限性、补充性、替代性，只是被害人不能获得相关赔偿的最后救济手段，救助不能解决所有问题，在对被害人实施救助的基础上更应加强与其他相关社会保障制度的衔接，实现对被害人的真正救济。
参考文献：
[1]陈彬，李昌林.论建立刑事被害人救助制度.政法论坛，2008， 26（4）.
[2]薛国俊.刑事被害人救助制度研究.河北法学，2008， 26（11）.
[3]宋英辉.特困刑事被害人救助实证研究.现代法学，2011，33（5）.