时间：2023-05-30 10:16:47
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇大义灭亲案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词 亲亲相隐 价值 适用
中图分类号：D9241 文献标识码：A
一、亲亲相隐制度的含义
所谓“亲亲相隐”，是指一定亲属之间应当相互隐瞒，不应告发和作证，若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发，则告发者将处以一定的刑罚。《法学词典》对“亲亲相隐”的解释是：亦称“亲属容隐”，中国旧制指亲属之间可以相互隐瞒罪行。 这一制度自孔子首次提出，汉朝确立，直至明清乃至现代仍继续沿用。因此，我们首先要探寻其产生的原因。
二、亲亲相隐制度存在的价值
（一）亲亲相隐制度体现了对人性的尊重与关爱。
从社会演变的历程中来看，血缘关系是人类最牢固的一种社会关系。基于血缘婚姻构成的家庭关系是人类基本生活方式，在长期的家庭生活中形成的成员之间的关爱之情也可以说是人性的典型表现。不希望自己的亲人受到刑罚惩罚，是人类基于亲情而无法摆脱的生物本能，是一种难以克服的心理动力习惯。” 所以，任何一种法律规范，不光单纯以社会经济为基础，同时还要建立在对人类自然情感的基础上，与人类的本质需求相符合。只有建立在对人类自然情感尊重的科学理论基础上，其存在与适用才可能具有本质上的合理性。“亲亲相隐”这一制度，则体现了血缘亲情，尊重伦理纲常，维护家族间的亲情关系，合乎公众的道德价值。这一制度之设计也正好与人们对亲人具有的保护之本能相契合，充分体现了容隐制度对基本人性的一种维护与尊重。
（二）亲亲相隐制度有利于维护社会稳定，促进社会和谐。
中国社会受儒家思想影响深远，伦理纲常、尊卑有序观念根深蒂固，以血缘关系为纽带，以家族同姓为基础的“熟人社会”在我国占据很重要的地位。倘若犯罪分子的锒铛入狱是与其血浓于水的近亲属的“大义灭亲”所致。久而久之，就有可能会使亲情淡漠、人人自危，进而会影响到整个社会的稳定。倘若不断有“大义灭亲”的案例的出现，纵然国家可以及时惩治一些犯罪行为，但却不利于国家的长治久安。亲亲相隐制度把法律和伦理道德这两种控制手段有机结合在一起，实现了法律秩序与道德秩序和谐共存的社会秩序。
（三）亲亲相隐制度有利于实现法律的社会效益。
亲亲相隐制度有利于实现法律的社会效益，所谓法律效益，是指“法律调整的实际状况和结果与创制法律社会目的之间的重合程度。 ”法律社会效益不仅包括法律的经济效益（物质效益），还包括法律的社会效益、伦理效益等。亲亲相隐制度体现的是人之天性，“徒法不足以自行”法律的实现有赖于人们的遵守与服从，于是，也足见法的贯彻与执行的重要。因此，立法者在制定法律或制度设计之时，不得不考虑其现实的可行性。如果我们的法律制度过分强调大义灭亲，而彻底否定亲亲相隐，那么这种行为对人伦亲情的破坏将远远大于惩罚特定罪犯所带来的社会效益。因此，完全否定亲亲相隐制度可能会不利于罪犯的重返社会，难以实现刑罚的改造功能。所以，对中国古代亲亲相隐制度进行有选择的继承，可以更好的促进提高法律的社会效益。
三、亲亲相隐制度的适用
刑法上的作为是指行为人以其积极的活动进行刑法上所禁止的行为，而不作为是指行为人以其消极的不履行特定的应尽的义务的行为。 在新刑诉中规定有拒绝出庭作证的权利，这里所规定的行为方式属于后者。成立不作为必须以存在特定的不作为义务为前提，刑事诉讼法虽原则性的规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但刑法并未将单纯的拒绝作证行为纳入犯罪圈，既然拒绝作证行为本身就不构成犯罪，又何来相隐之说？因此，在确定是否应该适用亲属相隐制度时，以作为和不作为区分是不合理的，在司法实践中认定是否应该适用该制度时，应该更多的考虑行为人的主观目的，以符合亲属相隐制度维护亲情和伦理的立法宗旨。
亚里士多德说：“法制应该包括两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律本身应该是制定的良好的法律。”这就说明，要想法得到普遍的服从和尊重，必须考虑社会公众对法律的反响，我国是一个传统文化、历史积淀非常深厚的国家，在法律制定时，要考虑更多的历史传承下来更多优秀的法律制度，因此，笔者认为我国新刑诉的法律重新引入亲亲相隐制度，体现了立法者已经充分认识到了这一制度的价值。尽管其规定还十分不完善，但是我们相信：随着时间的推移，“亲亲相隐”制度，这一古代的优秀精髓将成为我国法治进步的动力，为我国的社会主义法治建设起重要作用。
（作者：西南民族大学法学院法律史2012级研究生）
注释：
见《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》（增订版）1984：723.
陈士果.亲亲相隐与刑事法治[J].管子学刊，2007，（1）：27.
公丕祥.法理学[M]. 上海：复旦大学出版社，2002：533.
刘宪权.刑法学[M]. 上海：上海人民出版社，2005：105.
参考文献：
[1] 见《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》（增订版）1984：723.
[2] 见《论语-子路》.
[3]公丕祥.法理学[M]. 上海：复旦大学出版社，2002.
[4]江学.亲亲相隐及其现代化[J].法学评论，2002，（9）.
[5]张建伟.中国古代亲属隐匿原则论述[J].政法论丛，2003， （5）.
[6]刘宪权.刑法学[M]. 上海：上海人民出版社，2005.
容留他人吸毒罪为刑法修正案（八）新增罪名，其实施后不久便发现该法条过于笼统，实践中难以操作，于是在2012年5月16日最高人民检察院、公安部出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》详细的规定了容留他人吸毒案件的立案追诉标准。但是在司法理论与司法实践中该罪名还存在很多困惑，本文从司法实践角度入手，探讨此罪名。
一、容留他人吸毒罪的犯罪主体
容留他人吸毒罪是指容留他人吸食、注射的行为。容留，是指允许他人在自己管理场所吸食、注射或者为他人吸食、注射提供场所的行为[]。从张明楷教授的观点看，容留他人吸毒罪的犯罪主体是容留他人吸毒的人，而这容留他人吸毒的人包括两类人，一是自己管理场所的人，二是提供场所的人。容留他人吸毒罪，是一个不作为的犯罪，其场所的管理者应该有阻止在自己管理场所内发生危险的义务，而场所的管理者没有进行积极的阻止，而是放任了这些危险的发生，这些危险的发生使得刑法所保护的法益受到侵害，故而涉嫌犯罪。
但是我们将容留他人吸毒犯罪的主体定义为“对场所具有管理义务的人”会出现很多问题。对场所具有管理义务的人，有直接管理人，有间接管理人，有单独管理人，有共同管理人，还有辅助管理人，这些人员是否能够构成容留他人吸毒的主体，在容留他人吸毒罪中是主犯还是从犯，都是值得探讨的问题。我们可以用一案例分析说明，甲过生日，乙对甲说，我们请朋友去KTV唱歌吸毒吧，甲同意了，朋友丙开的KTV房间，吸毒过程中KTV的服务生一直在场，最后朋友丁付的钱。在本案例中，在KTV这个场所内发生吸毒事件，但是这其中谁是KTV的包房的管理者就值得研究。这KTV的老板对包房享有物权，毫无疑义是这包房的实际所有者与控制者，对这包房拥有最终管理权；KTV内的服务生是老板雇佣来对包房实行临时管理的管理员，其承担的角色是一个临时管理者；甲过生日毫无疑问是包房里的主角，朋友乙提议开房吸毒，甲乙都有提供场所以供唱歌吸毒的故意，朋友丙只是执行甲乙的意思，朋友丙是甲乙容留他人吸毒的帮助犯；朋友丙开的KTV房间，对于KTV的老板而言，开房间的是丙，KTV老板是将房子临时交给丙使用，丙因此具有包房的临时管理权，包房里面有什么物件损失，按照合同法相关规定，KTV老板应该是丙要求赔偿；朋友丁付的房费，丁最后付房费的行为，不一定是基于管理的意思付的房费，所以不应当将丁评价为房间的管理者。
我们分析了老板，服务生，甲、乙、丙共五人都有对包房有管理的义务。那么老板在巡视的过程中发现有人在包房内吸毒，漠视这种吸毒行为，是不是构成容留他人吸毒罪？包房内的服务生，看见有人在包房内吸毒，漠视这种吸毒行为，是不是构成容留他人吸毒罪？甲乙丙又是否构成容留他人吸毒罪的共犯？
二、容留他人吸毒罪中的“他人”
刑法中规定的大多数罪名不是一有该行为就科以刑罚，犯罪的本质还是对刑法所保护的法益的侵害，若很多罪名没有立案追诉标准，司法实践中就根本无法操作。如没有盗窃罪的立案追诉标准，那么普通盗窃一元钱，也可能是构成盗窃犯罪，这显然是扩大刑法的处罚范围，陷入了刑法万能的怪圈。一般来说要激活一个刑事罪名，需要相应的立案追诉标准，仅仅依靠“情节严重”断定有罪无罪，这是司法官员恣意造法，是人治的开端。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》中第十一条，详细的规定了容留他人吸毒案件的立案追诉标准，其中第一款第二款规定了人数和次数限制，容留他人吸食、注射两次以上的、一次容留三人以上吸食、注射的以容留他人吸毒罪论处。但是笔者对此项条款中的“人”的定义产生一些新的
思考。
容留他人吸毒罪，容留的对象是“他人”。“他人”就是除自己以外的自然人。但是“他人”是指的哪些人，笔者认为这是一个值得探讨的问题。笔者认为近亲属之间相互容留吸毒的行为应该从轻、减轻、免除处罚，如父母容留已分开居住的子女在自己家里吸毒，分居子女容留父母在家里吸毒等。刑法不鼓励也不支持“大义灭亲”，因为“大义灭亲”缺乏期待可能性，有违人性，法律不强人所难，法律不追求不可能的事项。
容留他人吸毒罪中的“他人”，还应该排除场所的平等共同管理人，平等的管理人之间的相互容留吸毒不应该评价为容留行为。如甲乙共有共住一套房子，甲长期容留乙在此吸毒，也应不构成犯罪，因为乙也具有该房子的管理权，在自己管理的房子内吸毒如同在自己家里吸毒一般，不存在刑法上有责性的问题。但是他人是否具有管理权就是一个很值得研究探讨的问题，如甲乙是男女朋友，甲有一套房子，两人一起同居，乙长期在此吸毒，甲是否构成容留他人吸毒罪？又如甲乙是男女朋友，甲租了一套房子，两人一起同居，乙长期在此吸毒，甲是否构成容留他人吸毒罪？笔者认为两者差别不大。甲有房子，甲对房子享有绝对物权，甲可以处分自己的物权，授权一部分管理权给同居的乙，从而乙获得房子的管理权。但是如果是甲租的房子，甲对房子拥有的物权是限制的物权，合同法里有相关规定未经出租人同意承租人不得擅自转租，也就是说甲没有转租的权利，这时候甲让乙来房子居住实际是违背房屋出租方的意愿的，甲实际上没有权利授予乙一部分房屋场所的管理权，但是实际上乙又具有房子的一定管理权，所以管理权的来源可能是合法途径也可能是非法途径得来。
容留他人吸毒罪的他人，上位管理者在场且知情时，下位管理者也是属于他人范畴。本文通过案例分析区别了对场所负有管理职责的人，本文将这种管理权进行横向分析的同时，也将对管理权做一个纵向的分析。本文认为管理权存在一个位阶关系，直接管理者的管理权在间接管理者的管理权之上，直接占有管理者在辅助占有管理者的管理权之上。如甲在宾馆开房容留三个朋友吸毒，此时甲构成容留他人吸毒罪，但是如果宾馆老板发现后不加以制止，本文认为此时房子的管理者还是甲与宾馆老板，宾馆老板的管理权在甲的管理权之上，此时上位管理者发现在自己管理的范围内有发生侵害法益的事实，负有阻止义务，上位管理者的不作为，属于刑法所规定的犯罪行为。前文所举男女朋友同居案例，因为男女的管理权位阶不同，所以本文也认为构成了容留他人吸毒罪。张明楷教授在《刑法学》在“容留他人吸毒罪”章节中讲到的：“房主出租房屋后，发现他人在房内内吸食、注射的，不成立本罪”，本文认为，房主发现他人在房内吸食、注射，不加制止，继续出租房子，属于容留他人吸毒行为。
三、容留他人吸毒罪与贩卖罪的联系区别
在刑法的此罪与彼罪之间，存在各种各样的区别与联系，区别联系的关键点在于行为所侵犯的法益不同，侵犯不同的法益构成不同的犯罪，这个也是刑事罪名之间的法条竞合与想象竞合之间的本质区别所在。
本文认为容留他人吸毒罪与贩卖罪之间可能存在吸收关系。一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况[3]。如果容留他人吸毒的目的是为了贩卖，即容留他人吸毒是手段，贩卖才是目的，这时手段为目的所吸收，是属于决断一罪。如甲对一群朋友说，来我家吸毒，我家有卖，一群朋友在甲家里吸毒，吸完之后各自付费走人，此时容留他人吸毒罪被贩卖罪吸收。但是如果是一群朋友在甲家里买之后，又在家里吸毒，本文认为，甲贩卖已经既遂，既遂之后又容留他人吸毒，应该是数罪。
四、结语
“中国文化的至上境界，本身就不是一个学术境界，而是一个道德境界。儒家曰成圣成贤，道家曰成真人成至性，佛家曰成佛成菩萨”。中国的知识分子在道德上的义务属于“天命所系，天职所在”。
他把知识分子分为两种――学问中人和问题中人。在这里，知识分子的“问题意识”被诠释为忧国忧民的使命意识，朱学勤先生将这种意识作为衡量学者人生价值的惟一标准。认为知识分子如果直奔学术前程，放弃“问题意识”，是“买椟还珠”，是“一代人的思想悲剧”。
“知识分子”仅从字面上理解，是个模糊的概念。有些人将其解释为以“脑力劳动为生的群体”，有些人将其定义为“受过高等教育，有知识有文化的人。” 还有一种比较偏激的知识分子定义：即英文中的“Intelligentsia”。这个名词是从俄文中转过来的，基本涵意为“思想观念性的精神群体”，通常指那些迷恋于某种思想理念，并具备为某种思想理念献身的道德激情的群体。更有甚者，将知识分子定义为“人类价值的守护者与社会的良心”，认为他们是“超越了自己的阶级利益与集团利益的视野，能从人类的福祉的视野来评价事物，并以此来判断事物的是非取舍”的人群。
无论哪一种定义，知识分子这个概念后面所涵盖的群体都是模糊而空洞的，不如学者、文人、艺术家等以外在的职业类型或特定的生存方式来界定的群体来得清晰。
如何评价学者、文人、艺术家或所谓“知识分子”的价值？是其学术思想对于人类社会发展的启蒙作用，是其艺术作品贡献给人类的审美价值，还是其宗教殉道般的狂热激情？
16世纪英国著名哲学家培根在人品上颇有瑕疵，但这并不影响其在哲学史上和科学史上的地位，18世纪法国大革命的思想先驱卢梭在个人品格上也有一些缺陷，但他的民主思想对于法国甚至整个人类社会的进步功不可没。法王路易十四在狱中感叹：“是卢梭和伏尔泰毁了法国！”
的确，没有卢梭和伏尔泰，就不会有法国大革命，没有法国大革命，就不会有后来的宪法政治和民主共和制度。
中国有句老话，叫“文人无行”，文品与人品，有时候并不一致。在历史上留下鸿篇巨著的学者、文人、艺术家未必都有伟大的人格，但我们评价其对历史的贡献不是其道德，而是其学术成就。
思想家和政治家是两种职业，思想家是立于彼岸的观察者、思考者和分析者，思想家用思想而不是品德来影响社会。政治家则不同，政治家是现实社会制度解构或者制度重构的实践者，是政治权力、司法权力以及其他各种权力的操纵者。政治家的个人品格影响整个社会实践的成与败，因此“使命感”、“社会关怀”等道德期望只适用于政治家，是评价政治家的道德标准。至于学者文人们，既然在许多时候被称为“知识分子”，那么当然应以其“知识”造福于社会、造福于后人，作“学问中人”不仅无可厚非，可以说是天经地义。
为什么有这么多人把道德评价当作衡量标准，给历代学者文人划线打分？其根源在于中国文化的道德本位意识。在中国，社会舆论始终把“忠”、“孝”等纲常伦理作为评价学者文人的首要标准，比如提到屈原，总是把他作为忠君爱国的道德楷模，而不是才华卓越的诗人来彰表。朱学勤先生在《风声雨声读书声》里用炽烈的激情赞美思想家顾准，通篇所赞都是顾准为了理想抛家弃子的献身精神。客观地说，以学术成就而言，顾准不过是说出了哈耶克三四十年前说过的话。
为什么有那么一些人，为了符合世俗社会的道德期望，以宗教般的殉道激情，书写一部又一部悲剧？其动力在于中国文人难以自拔的道德崇拜。每个时代都有它的道德，道德充其量只是客观环境的不自由，而道德崇拜不一样，道德崇拜是内心的不自由，它比客观环境这种外在的不自由更可悲，中国式的道德嗜血倾向来自于历代学者文人内心的道德崇拜，这种道德崇拜外化，成为社会思潮和价值体系，才是悲剧的真正根源。我读二十四孝里的《郭巨埋儿》一章，看到的不是孝道对人性的践踏，而是人们内心对这种践踏的接受、欣赏甚至崇拜（否则这么残忍的“道德”如何写进《二十四孝》流传下来）。
历史和社会总是由一些“前因”和一些“后果”组成。什么样的前因孕育出什么样的后果。朱学勤先生对“知识分子”的评价标准未尝就不是中国传统文化的一个“后果”。
当然，文化这个“前因”所孕育出来的“后果”――社会实践不仅仅限于对彼岸世界学者文人的评价，还有更现实的司法制度。
说到英美司法中的人性和法律，陪审团制度不可不提，有人说那是在保障人们的“犯法的权力”。不错，任何法律都有它的局限，而生活中的案例千差万别，在司法审判中引入并无法律专业知识的陪审团成员，是让人的良知和本能的是非意识来参与辨别罪与否，当全体陪审团成员凭良心和道义对违法者作出无罪判决时，客观上保护了人们在必要的时候，拥有“犯法的权力”。而这个“必要的时候”就是一成不变的法律条文与人道和正义发生冲突的那一刻。
另外，在西方的司法执行中还有“沉默权”一说，每个人都有权拒绝出庭，拒绝指证自己的父母、子女、夫妻等直系亲属犯罪的权利，法律对拒绝提供证据，知情不报的罪犯亲属不会被判处包庇罪。因为社会伦理和亲情是维护家庭关系的基础，如果社会的道德取向是“大义灭亲”，鼓励妻子检举丈夫，儿子揭发父母，虽然对于案件调查和司法审判有利，但是建立于人性和伦理基础上的人际关系将面临结构――连亲情都不可以信任的社会是一个人人自危的社会。维系社会关系和谐健康的土壤将因此遭到破坏。从这个意义上看，“沉默权”是英美司法制度在道德和人性之间的明确取舍。
从书架上拾起那本尘封已久的《中国法律与中国社会》，看到序言里写本书原版于1947年，是根据作者在大学和**联大的讲稿改写而成，不禁又一次感叹，在那个举国动荡的年代，竟能有人安心写出一部如此厚重的经典著作，实在是让今天致力于法律社会学研究的后辈汗颜。
瞿同祖先生的书我读过两本，一本是他在燕京大学的学位论文《中国封建社会》，坦率地讲，读完后除了对民国时期学术研究的细致入微还有些印象之外，并不觉得有什么出众之处，现在甚至连内容都不记得了；另一本就是《中国法律与中国社会》，我一字一句从头读到尾，几乎惊为天书。毫无疑问，从1947年至今的六十年里，中国的法律学者再没有写出过一部可以与此书比肩的法律社会学著作，甚至都很少有人试图以同样平实、缜密的笔法写作，大量的学术研究要么是上纲上线的政治教条，要么是花里胡哨的舶来赝品，仅有的几本立足于中国社会的法学作品也大都长于理论探讨，而短于经验分析（包括我自己的文字也不例外）。可以说，中国法律社会学研究的水准，在过去的六十年间其实是倒退了。这当然与二十世纪后半期的剧烈社会变革不无关系，但仅从学术本身而言，这本在中西学界都享有盛誉的《中国法律与中国社会》对今天的法律社会学研究乃至整个中国法学的演进也还有着极为重要的借鉴意义，虽然瞿同祖所分析的中国传统社会结构与法律秩序的具体形态已经几乎荡然无存。因此，在这篇小文里，我并非要对这本经典著作所论及的具体内容妄加评论，而是试图从方法论的角度揭示该书的历史价值与现实意义，以供当代中国的法律社会学研究者借鉴。
以我之浅陋，实无资格评说《中国法律和中国社会》，以上表达了我的初步感受，下面就做做摘抄工作，权当温习。
瞿先生以为，“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用”。循着这条思路，瞿先生将自汉至清两千余年的法律作为一个整体进行研究，研究的对象包括法律条文和其实施，内中引用了大量的古代案例和古人的有关记事，发现中国古代法律的自汉至清没有什么重大变化。简言之，“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序”。
同一个标题领起两章不同的内容，刚好和书名相呼应：第三章的“阶级”对应“中国社会”，第四章的“阶级（续）”对应“中国法律”。瞿先生说：“上章（第三章）我们已经讨论了各阶级在社会生活上的差异，这一章里我们将以各阶级在法律上的不同地位与权利为讨论范围。”联系前面对儒家和法家的分析，我们不难发现“在法律中发现‘阶级’”是“援礼入法”的结果，具体到历史时期是汉代及汉代以后。因此瞿先生在这两章中论及他所谓的“封建时代”——春秋战国时期的种种名物度数7是不恰当的，因为这时“礼”“法”之间还保持着安全距离，未有“援礼入法”之类的事——也就是说，在此时的历史中还未有“在法律中发现‘阶级’”的可能性。
“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中的所有人口，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他手里”，历朝历代的法律对对父权均予以承认和支持。具体来说，在古代，子孙的身体自由是属于直系尊亲属的，法律不但承认直系尊亲属对子孙的惩戒权（祖父母、父母有教养扑责子孙的权利，且不会成立伤害罪，即使将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪，过失杀死尚得不论），还给予父母以送惩权（只要子孙不服教诲，祖父母、父母即可诉之官府请求代为惩治，甚至可以请求官府将子孙处死，而官府一般是不问缘由亦不会拒绝的）。儒家重视孝道，有子就说“孝弟其为仁之本欤”，但就《论语》看来，早期儒家的孝道观念是很人道、很自然的，为人子女者理当遵从。后来，孝道观念被纳入整治哲学层面，与忠结合在一起，就绝对化、盲目化了，“天下无不是的父母”，对于子女而言，父母的身体绝对不可侵犯，若有所犯，法律上重视客观的事实远过于主观的原因，《清律例》明文规定“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。要之，法律所重的是伦理问题而非是非问题。
中国古代法律在维持家族伦常上和伦理打成一片，以伦理为立法的根据，所以关于亲属间犯罪的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。亲属相殴，卑幼加凡治罪，尊长反之；亲属通奸双方加凡治罪，亲属的罪名则与亲疏成正比；亲属相盗，罪名与亲疏成反比，关系愈亲罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。这些不能说完全没有道理，法律是最低层次的道德，制定法律自当考虑伦常，现行刑法在盗窃罪方面的规定就与古代法律有相通的地方。但当伦常与“法律面前人人平等”的理念相冲突时，后者应当优先得到考虑。
中国古代的法律深受儒家影响，政治上又一向标榜以孝治天下， 宁可为孝而屈法，所以历代的法律都容许亲属容隐，禁止亲属互相告讦，同时不要求亲属在法庭上作证人。（以前，我对这一点有些犯迷糊，现在想想，容隐制度还是很人道的。基于人伦，亲属之间当然有拒绝作证的权利，现行诉讼法讲求大义灭亲，规定凡是知道案件情况的人都有出庭作证的义务，明显有悖于亲情伦理。包庇、窝藏亲人犯罪固然不应该，但谁愿意亲手将自己的亲人送进监狱呢？至少，法律应该允许当事人的亲属保持沉默吧。）当然，在古代忠重于孝，“亲亲得相首匿”对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。自北魏以来，缓刑、免刑亦与孝及留养挂勾，人犯若有老疾无侍之亲，即可申请缓刑或免刑。至于中国古代的避讳与丁忧更是礼法之大防，古代府名官称犯父祖名讳便不得就任，赴任的地名亦不得与父祖名讳相冲突，父祖年老或笃疾，家中又别无侍丁，当官则应居家侍亲，诸如此类的忌讳，多如牛毛，一点马虎不得。元律、清律更有奇怪的规定，官吏犯罪可因丁忧推迟甚至免于追究，自然，这也是为了孝。
本书第二章讲的是古代婚姻。古代婚姻的目的不过“上以事宗庙，下以继后世”，完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的。父母对于子女的婚姻具有绝对的主导权，子女非“父母之命，媒妁之言”不得嫁娶，子女的离婚与否亦全由父母作主，父母要求子女离婚的话子女必须遵从。换言之，古人结婚、离婚全不由不得自己，梁山泊与祝英台、陆游和前妻唐婉的爱情悲剧充分说明了这一点。在家庭内部，女人处于绝对的从属地位，要恪守三从四德。伦理和法律要求妻子遵守与子孙相同的义务，妻子完全是丈夫的附庸，没有独立的行为能力。夫妻之间犯罪时，法律上完全比照长幼尊卑之间犯罪处理，夫犯妻采减刑主义，妻犯夫则采加刑主义。
儒家的家族主义有什么不好，瞿先生没有明说，我大胆地说一说。依家族主义，组成社会的基础是家庭而非个人，个人只是作为家庭的一分子而存在，没有独立的人格和自由，亦不能独立承担责任。在中国古代，个人其实没法做到“一人做事一人当”，个人出事，同一家庭乃至家族的成员都要承担连带责任，搞不好就会被“满门抄斩（小孩、妇女则为奴为婢）”、“夷三族”、“诛九族”。在一个家庭里面，大家吃的的大锅饭，群己界限不分，除家长外的其他成员也没有多少权利可言，多的是义务和责任，权利义务严重失衡，谈不上公平。
不仅如此，家长的产生全凭血统，不管嫡长子最么差，他从出生把一刻起，就是未来一家之主的当然之选，弟妹们再能干，除非哥哥早死否则没有当家长的可能。家长又是终身制的，几乎拥有家庭的全部权力和财产，而且其他家庭成员没有监督他的权利，他能力有限也罢，腐败也罢，败家也罢，其他的家庭成员既不能约束他，又不能脱离他，更没办法选掉他。在家庭内部，家庭成员只能无原则地服从家长，家庭利益绝对高于个人利益，家庭成员之间只有绝对的孝悌与慈爱，没有绝对的是非对错。
凡此种种，在传统的家族社会中，道德与法律是不分家的，以权利义务为内容的现代法律关系根本无从产生。海瑞断案的标准，“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁其屈弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也” ，到现在，我方明白其荒唐。
在刘先生对《孟子》的引述中，首先值得一提的是，他对仁的解释。刘先生非常重视仁的问题，认为孔子和孟子都明确赋予了仁以“人与人普遍相爱”的内涵，普遍仁爱构成了儒家思潮旨在追求的一个崇高理想。“仁在本质上首先是一种开放的普遍性情感，要求在人与人之间保持普泛性的相爱关系，也就是所谓的‘泛爱众’。”[3]（P185）在这方面，孟子较孔子又有进步。孟子不仅提出“仁者爱人”的观点，而且从人性的视角以恻隐之说为其普遍性打下了理论的基础。“恻隐之心不仅是人之为人的本质要素，而且也具有十分鲜明的普遍性内涵，因为它不是只能特异地指向自己的父母子女，而是可以普泛性地指向任何一个人”。孟子“在人的普遍‘心性’中为仁爱理想奠定了一个不仅必要、而且充分的坚实基础：既然每个人都拥有作为‘仁之端’的恻隐之心，那么，人与人之间当然也就应该保持普遍性的仁爱情感。”（3-P186）
这就是说，在刘先生看来，孔孟提出仁的学说是主张人与人之间的普遍相爱，即所谓“普遍仁爱”[3]（P184）。孟子的恻隐思想进一步为仁的学说提供了坚实的心性基础，使爱上升为“一视同仁的普遍性原则”[3]（P189），不仅指向自己的亲人，而且“普泛性地指向任何一个人”。这是孔孟儒家思潮竭力追求的崇高理想。
我不认为这种理解是正确的。我们知道，孔子讲过“泛爱众，而亲仁”（《论语·学而》第6章），但这里的“泛爱众”并不是主张人与人之间普遍相爱，而只是说人要有爱心，要广泛地爱大众。人必须有爱心是一回事，如何去爱是另一回事。孔子从来不认为人可以一视同仁地爱所有的人。这一点无需作更多的证明，只要指出两点事实就可以了。其一，周代礼乐之制的核心是亲亲而尊尊，以此为基础创造了自己的辉煌，孔子的政治理想是恢复周代的礼乐之制，因此，孔子创立仁的学说不可能将周代亲亲而尊尊的原则抛弃不用。其二，儒墨之争的一个重要内容，就是爱有差等与爱无差等之争，如果孔子所说“泛爱众”是指“普遍仁爱”，那么墨子提出兼爱说也就没有任何意义了。
在这方面，孟子与孔子是一致的。孟子继承了孔子仁的思想，将仁提升到心的层次，这个心就是良心本心。良心本心有其端倪，这些端倪即是四端之心。四端之心中以恻隐之心为首，其他三心均是由恻隐之心滋生出来的。孟子在这方面的最大进步在于试图证明恻隐之心是普遍的，人人具有的。孟子由天下脚之相似，口之相似，口之相似，耳之相似，目之相似进一步推断心也有相同之处，“故曰：口之于味也，有同耆焉；耳之于声也，有同听焉；目之于色也，有同美焉。至于心，独无所同然乎？心之所同然者何也？谓理也，义也。圣人先得我心之所同然耳。”（《孟子·告子上》第7章）既然心之同然为理为义，那么就完全可以肯定仁义仁智我固有之；仁义礼智我固有之，当然也就有诚善之性了。我将这种作法称为以同然论性善。[9]（P128）由此可见，同孔子一样，孟子讲恻隐之心人皆有之只是说人人都有仁爱之心的端倪，而不是要将这种爱心“普泛性地指向任何一个人”。
但是，正是在这个常识性问题上，我们发现了刘先生的缺陷。刘先生将仁理解为“人与人普遍相爱”，是将爱“普泛性地指向任何一个人”，并将其视为儒家不断追求的崇高理想。刘先生在这里明显混淆了两个不同的问题，一个是“爱心的普遍性”，一个是“普遍性的仁爱”。“爱心的普遍性”是说每个人都有爱人之心，都有恻隐之心，这是普遍的。“普遍性的仁爱”则是肯定“一视同仁的普遍性原则”，将爱“普泛性地指向任何一个人”。无论是孔子所说的“泛爱众”，还是孟子所说的“仁者爱人”，“恻隐之心人皆有之”，都只是讲“爱心的普遍性”，主张人人都有爱心，将这种爱心推广出去，首先爱自己的亲人，然后爱周围的人，以至爱天下的人。这方面孟子有段话说得非常清楚，他说：“君子之于物也，爱之而弗仁；于民也，仁之弗亲。亲亲而仁民，仁民而爱物。”（《孟子·尽心上》第45章）这就是说，君子对于物是爱的，但还够不上仁，对于民是仁的，但还够不上亲。正确的做法是，首先亲近自己的亲人，由此推广到对民而仁，再由对民而仁，推广到爱怜万物。这就是儒家一以贯之的爱有差等的原则，也是儒家论爱的一大特色，两千多年来为人们理解，乃至成为哲学的基本常识。刘先生将“爱心的普遍性”误解为“仁爱的普遍性”，并将这种“仁爱的普遍性”设定为儒家的崇高理想，再从儒家原典中找出一些论述，证明孔孟儒家由于将血亲情理置于至高无上的地位，无法实现这个崇高理想，从而证明孔孟儒家存在着深度的悖论。明眼人一望即知，刘先生在论证的基本前提上出了问题，他是将他所误解的、儒家并不承认甚至是反对的观点，加到了儒家头上，以此出发批评儒家，其结果之不合理自然可想而知了。这一点在下面将会看得更清楚。
刘先生将“普遍性的仁爱”设定为儒家的崇高理想之后，便以此作为目标对儒学开展批评。推恩是其中一个典型的例子。
我们知道，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，天下可运于掌”是孟子的名言，刘先生在引用这段论述后指出：“很明显，孟子倡导的这种推恩实际上建立在所谓的‘一视同仁’之上，即要求人们超越不同血缘关系的特异性（我的父母只是我的父母、不是你的父母），而在肯定其共通性（我的父母与你的父母一样都是父母或老人）的基础上，通过‘举斯心加诸彼’的类比途径，像对待自己的父母子女那样对待他人的父母子女，由此把一般来说只是对于自己的亲人才会产生的血亲之爱推广到那些与自己没有什么血缘关系的普通人那里，最终实现仁者爱人的普遍理想。”[3]（P189）刘先生对孟子推恩之说之所以有所肯定，是因为在他看来，孟子的这一说法肯定了一视同仁的爱，突破了血缘亲情的特殊性局限，在立足于血亲本根的前提下，为解决“在没有血缘关系的人们之间为什么应该保持普遍仁爱”的问题作出了贡献。
但是，刘先生紧接着又宣称发现了孟子学说中存在着深度悖论。因为孟子主张的推恩所包含的这种一视同仁因素，恰恰是要求人们在承认他人的父母像自己的父母一样都是父母或老人的前提下，像对待自己的父母那样对待他人的父母，做到“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的。在这种情况下，“倘若一个人遵循孟子的教诲，试图依据‘斯心’（我对我父母的孝心）与‘彼心’（你对你父母的孝心）的共通性而将不同血缘亲情的特异性（我只应该对我的父母产生孝心）悬置起来，凭借‘善推其所为’的途径把本来只应指向自己的父母的孝心推广到其他人的父母那里，那么，这种推恩也就必然会由于在一视同仁的基础上将‘吾老’与‘人之老’类比对待，而根本否定爱有差等的儒家原则和事亲为大的至上地位，以致最终通向墨家思潮主张的‘视其至亲无异于众人’的‘兼爱’”。[3]（P190）
由此可知，刘先生之所以批评孟子的推恩之说，认为这一学说“在儒家思潮的理论架构内是无法成立的”[3]（P190），是因为孟子一方面肯定了“一视同仁的普遍性原则”，即所谓“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，另一方面又把血亲情理抬到至高无上的地位，这就形成了一个重大的矛盾。这个矛盾中，以血亲情理为至上原则的爱无法直接过渡到一视同仁的爱，因为如果在血亲情理与个体性和社会性之间发生冲突，血亲情理的至上性必然“会迫使个体性和社会性否定甚至消解自身，以致人的整体性存在仅仅被归结为血亲团体性的存在。”[6]（P6）刘先生将此称为“无根的仁爱”，即在儒家理论架构中，这种崇高理想的仁爱是没有本根的，无论如何是无法实现的。
刘先生这种理解很值得商榷。如上所述，爱有差等是儒家的基本主张，所谓“普遍性的仁爱”并不是儒家的崇高理想。孟子讲的推恩并不是要达到“普遍性的仁爱”，贯彻所谓“一视同仁的基本原则”，而只是主张将每个人都有的恻隐之心，仁爱之心逐级推广开来，首先爱自己的亲人，再将这种爱心推广到其他人身上。爱自己的亲人与将这种爱心推广到其他人身上，这之间是有差别的。这种差别表现在两个方面：一是时间的差别，即首先是爱自己的亲人，然后才是爱其他人；二是程度的差别，爱自己亲人的程度要高于爱其他人的程度，随着推恩范围的不断扩大，这种差别的程度将会增加。孟子所说的推恩是有差等的逐级的，孟子并不主张一视同仁的爱一切人。既然这个崇高理想并不存在，以推恩不能实现这个理想来证明孟子学说中存在深度悖论，自然也就没有任何意义可言了。简言之，刘先生所谓“无根仁爱”的深度悖论并不是儒家自己的，而是刘先生想像中的那个儒家所具有的。
在认定孟子推恩之说不能成立之后，刘先生还对朱子提出了批评。他指出，可能是由于意识到上述冲突的缘故，后来一些儒家学者曾试图依据爱有差等的原则解释推恩活动，以使二者能够在儒家思潮的理论架构内保持统一。例如，朱熹在阐发孟子推恩思想时就说过：“骨肉之亲，本同一气，又非但若人之同类而已。故古人必由亲亲推之，然后及于仁民，又推其余，然后及于爱物。皆由近及远，自易以及难。”刘先生指出：“这其实是对推恩活动的一种误解。事实上，倘若一个人坚持事亲为大的儒家原则，强调‘骨肉之亲，本同一气，又非但若人之同类而已’，他就只会凸显不同血缘关系的鲜明特异性，坚执（似应为“持”——引者注）血缘亲情的至高无上性和不可超越性，断然否定自己的父母子女与他人的父母子女在作为父母子女或是老人晚辈方面具有的共通性，从而在他对自己父母子女的血缘亲情与他对他人父母子女的仁爱情感之间设置一条无法逾越的差等鸿沟，以致根本消解推恩活动赖以成立的‘举斯心加诸彼’的基础，使它不可能通过超越性的途径真正实现。”[3]（P190-191）朱子对推恩的解释是从“亲亲而仁民，仁民而爱物”的思路出发的，是对孟子推恩之说很好的说明，历来为人们所引用。刘先生却轻易认定其是“误解”，这实在让人不知说什么才好，真不知是朱子误解了孟子，还是刘先生误解了孟子和朱子。
更加让人不解的是，刘先生还批评孟子实际上也是无父。众所周知，儒家墨家讲爱有所不同。因为墨家主张天下的人都是平等的，没有差别，不能因为是自家的父母就多爱一分，是他家父母就少爱一分，所以孟子批评其是“无父”。暂且不管孟子的批评是否有道理，只就两家分歧的界限而言，是十分清楚的。刘先生却突发奇论，提出孟子讲的爱与墨家讲的爱实际上并无原则上的区别。“事实上，无论从哪个角度看，孟子所说的‘恻隐之心’与墨子所说的‘兼爱’都很难区别开来。”[6]（P13）“孟子自己强调以普遍社会性的‘恻隐之心’作为‘仁之端’，也同样是否定了儒家思潮主张的以血亲团体性的‘父慈子孝’作为至高无上的唯一本根，因而也只能是‘无父’的‘禽兽’。”[6]（P14）
刘先生之所以这样看，与其对于仁的理解有直接关系，这在上面两节已有专门说明，兹不再论，这里仅分析刘先生为此提供的证据。为了进一步证明孟子为什么实际上也是“无父”的“禽兽”，刘先生提供了三个证据，其中第一条证据是这样说的：“孟子曾经明确要求将‘人欲之私’从‘恻隐之心’中驱逐出去，强调不应该出于个体性的私利考虑而对他人产生爱怜同情，即所谓的‘非所以内交于孺子之父母也，非所以要誉于乡党朋友也，非恶其声而然也’。然而，墨子主张的‘兼相爱、交相利’，同样不是旨在肯定个体性的‘人欲之私’，而是旨在认同就连孟子自己也不会反对的社会性普遍功利。”又说：“墨子不仅坚决反对‘人独知爱其身，不爱人之身’的个体性‘亏人自利’，而且也严厉抨击了‘家主独知爱其家，而不爱人之家’的血亲团体性‘亏人自利’。就此而言，墨子其实也是明确要求将‘人欲之私’从兼爱之中驱逐出去，强调不应该出于个体性的私利考虑而对他人产生爱怜同情。”[6]（P13）这就是说，刘先生坚持认为孟子讲的爱与墨子的兼爱“很难分开”，主要是因为孟子和墨子都主张排除“人欲之私”，“强调不应该出于个体性的私利考虑而对他人产生爱怜同情”。
然而，刘先生所引《孟子》之原文，是不能证明其论点的。刘先生所引孟子的话见于《公孙丑上》第6章，原文是“所以谓人皆有不忍之心者，今人乍见孺子将入于井，皆有怵惕恻隐之心——非所以内交于孺子父母也，非所以要誉于乡党朋友也，非恶其声而然。”孟子认为，在突然见到小孩子就要掉到井里的那一瞬间，每个人都会自发前去抢救，但这种行为完全是出于怵惕恻隐之心的命令，而不是为了其他目的，即不是为了结交于孩子的父母，不是为了在乡里讨个好名声，不是为了讨厌孩子的恸哭之声。孟子这里的意思并不是不能要个人的私利，而是讲道德必须是纯粹的，不能出于功利的目的。
这个思想是牟宗三首先明确提出来的。牟宗三在借用康德道德自律学说研究儒学思想的过程中，发现康德所说的道德自律思想，其实在儒家学说当中，特别是在孟子思想中，早就存在了。牟宗三常引的重要材料，就是孟子的这段话。在牟宗三看来，孟子性善论的仁义内在与康德的理性立法是相通的。康德从义务分析入手，由此悟入道德法则，定言命令，意志自律自由，建立了以法则决定行为的道德哲学，而“孟子是从‘仁义内在’之分析入手，由此悟入仁义礼智之本心以建立性善，由此心觉性能发仁义礼智之行。仁义礼智之行即是‘顺乎性体所发之仁义礼智之天理而行’之行。天理（亦曰义理）即是道德法则，此是决定行动之原则，亦即决定行动之方向者。”[13](P184) 仁义内在即表示超越的道德心是先天固有的，依此而行，就是康德所讲的按照理性立法而行动。“仁义之行就是善，这是实践法则所规定的。这种意义的善就是纯德意义的善，丝毫无有私利底夹杂； 亦曰无条件的善， 不是为达到什么其他目的之工具。”[13](P185)这样产生出来的善，既不是为私利，又不是为他人，所以是典型的道德自律。尽管牟宗三借鉴康德研究儒学的作法在学界有不同意见，但将孟子这一思想提升到道德自律层面，则是人们普遍认可的。[10]
孟子这样的思想是很多的，如孟子讲过：“哭死而哀，非为生者也。经德不回，非以干禄也。言语必信，非以正行也。“(《孟子·尽心下》第33章)在孟子看来，为善必须是纯粹的，哭死者而悲哀，不是做给活着的人看的；由道德而行，不致违礼，不是为了求取官职；言语一定有信，不是为了让人知道我的行为端正。在孟子这就叫做“由仁义行，非行仁义也”（《孟子·离娄下》第19章）。“由仁义行”与“行仁义”虽然只有字序的变化，但却是两个根本不同的道德原则，“由仁义行”，是说道德必须为了仁义而仁义，而“行仁义”则只是把仁义作为谋取其他利益的工具。
长期以来，人们对于儒家义利思想有很大的误解，认为儒家只准讲义，不准讲利，上面所引的孟子的那段话即是经常引用的一个证据。近些年来，这方面的研究有了长足的进步，学界早已扬弃了儒家只准讲义，不准讲利的陈旧观念，认识到孟子讲利并非只有一个含义，而是有三种意义，即治国方略之利，道德目的之利，人禽之分之利。治国方略之利是说一种治国的策略可以带来哪些实际的好处，道德目的之利是说道德是否为功利而道德，人禽之分之利是说人能不能要物质利益，在义与利发生矛盾的情况下，应该以何为重。[11][12]孟子所说“非所以内交于孺子父母也，非所以要誉于乡党朋友也，非恶其声而然”只是道德目的之利，从追求道德纯粹性的意义看，这种利当然是不能要的。但是，排除这种利并不是不能要刘先生所说的“人欲之私”，因而和“无父”是两个根本不同的问题。在学界对孟子之利有了较细分疏的情况下，刘先生仍然将这孟子这段话作为孟子要求去除“人欲之私”的证据，不仅没有看到孟子这一论述包含的深刻道德意义，而且将其与墨子划为同类，讥之为“无父”，令人有啼笑皆非之感。
为了证明儒家深度悖论有滋生腐败的作用，刘先生还以《孟子》中的“以天下养”为证，明确指出：“从某种意义上说，这段论述几乎是不加掩饰的腐败宣言，因为它公开主张：任何一位行政官员，要想成为儒家认同的具有尊亲美德的‘孝子之至’，都应该设法以整个天下或是所辖地区‘养’自己的亲人。”[1]（P46）
被刘先生称为“腐败宣言”的这段话见于《万章上》第4章，原文为“孝子之至，莫大乎尊亲；尊亲之至，莫大乎以天下养。为天子父，尊之至也；以天下养，养之至也。《诗》曰，‘永言孝思，孝思维则。’此之谓也。《书》曰，‘祗载见瞽瞍，夔夔齐栗，瞽瞍亦允若。’是为父不得而子也？”我曾在《的误读》一文中对此提出了不同的看法，指出《孟子》中这段话其实并不是那个意思。“孟子在这里是说，尽管舜做了天子，但还是其父母的儿子，还是要奉养父母。奉养父母有不同的等级，最高的等级就是‘以天下养’。‘以天下养’是说，做了天子的父亲，就取得了至尊的地位，这样的养就是最高的养了。这个意思用今天的话表达好像就是说，‘孩子有出息才是孝，出息越大，尽孝越大，如果大到做了天子，就是尽了最大的孝了。’”[8]（P165）
刘先生对我的批评提出了反驳，认为他不明白他的解读与我的解读“到底有些什么区别”[4]（P4）。这个区别其实很简单。我认为此章核心是谈孝的层次，和腐败问题不沾边，而刘先生则认为此章是孟子公开主张腐败的宣言。《孟子》中“以天下养”一章是一个整体，在这一章中，孟子主要谈了舜为天子之后，如何处理与其父的关系。孟子认为，舜尽管做了天子，但仍然要敬养其父，而舜也正因为做天子太操劳难以尽孝心而烦恼。然后，孟子又谈到如何才是尽孝。他认为，最高的孝就是“以天下养”，这里的“以天下养”结合“为天子父，尊之至也”结合来读，只是说做了天子有了出息，可以使父母荣耀的意思。从整章来看，孟子并没有涉及到“设法以整个天下或是所辖地区‘养’自己的亲人”的问题。儒家十分重孝，认为孝有不同的层次。让父母有温饱是一个层次，让父母有尊严是另一个层次，让父母很荣耀、有光彩又是一个层次。孔子讲：“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养；不敬，何以别乎！”（《论语·为政》第7章）意思是并非能够养活父母就算是孝了，否则和犬马无异，关键还要有孝敬之心。孟子也讲：“曾子养曾晳，必有酒肉，将彻必请所与，问有余，必曰有。曾晳死，曾元养曾子，必有酒肉，将彻不请所与，问有余，曰亡矣，将以复进也。此所谓养口体者也，若曾子则可谓养志也。事亲若曾子者，可也。”（《孟子·离娄上》第19章）曾子养曾晳是养其志，曾元养曾子只是养其口体。这就是孝的层次的不同。在孟子看来最大的孝，是孩子有出息，父母能够享受其“尊”。所以，尽管“以天下养”从字面上可以解释“以天下养父母”，但这句话不能只从字面上看，更不能认为孟子是在主张为了尽孝可以不顾社会群体利益，把整个天下都用来孝敬自家父母，以此作为儒家公开主张腐败的宣言。刘先生不顾《孟子》此章的整体含义，仅凭“以天下养”几个字便认定孟子此章是主张“设法以整个天下或是所辖地区‘养’自己的亲人”，是“不加掩饰的腐败宣言”，实在是太表面化了。如果真如刘先生所说，此章是孟子在公开宣扬腐败，两千多年来居然没有人能够看出这个重大破绽，古人受封建意识蒙蔽之深，刘先生得现代意识润泽之多，古人之愚笨，刘先生之高明，相差也太过悬殊了。[2]
最后再举一个父子不责善的例子。《孟子·离娄下》第30章说：“夫章子，子父责善而不相遇也。责善，朋友之道也；父子责善，贼恩之大者。”刘先生对此批评道：“本来，道德生活中的相互批评是人们培养优秀美德的一个重要手段，因此，孟子也承认‘责善，朋友之道也’。然而，一旦涉及至高无上的血缘亲情，他却转而主张：父子之间不应针对不道德的行为展开相互批评，以免贼害血缘亲情之‘恩’。这显然也是为了巩固‘父子有亲’的家庭私德，而不惜堵塞‘责善’这条确立社会公德的有效途径。”[2]（P39）“这显然也是将‘父子有亲’的血缘亲情置于‘性善’、‘为善’的普遍准则之上，认为它自身就足以构成不容侵犯的最高的‘善’。”[7]（P3）这就是说，按照刘先生的理解，孟子提倡父子不责善是主张“父子之间不应针对不道德的行为展开相互批评”。
孟子论父子不责善是由“章子子父责善而不相遇”一事而起的。全祖望《经史问答》说：“据《国策》威王使章子将而拒秦，威王念其母为父所杀，埋于马栈之下，谓曰：‘全军而还，必更葬将军之母。’章子对曰：‘臣非不能更葬母。臣之母，得罪臣之父，未教而死。臣葬母，是欲死父也。故不敢。’军行，有言章子以兵降秦者三，威王不信，有司请之，王曰：‘不欺死父，岂欺生君。’章子大胜而秦而返。《国策》所述如此。然则所云责善，盖必劝其父以弗为已甚而父不听，遂不得近，此自是人伦大变。”从这里不难看出，此事的缘起是这样的：章子之母因得罪其父，为父所杀，章子为此事劝父而父不听，于是父子失和而不得近。孟子之时，世人皆因章子有此事而云章子不孝。孟子则不以为然，指出章子并非不孝，只是不善于处理父子关系而已。责善就是以善相责，朋友之间什么问题都可以讲，什么事情都可以争论，所以，孟子才讲“责善，朋友之道也”。但父子之间就不同了，有些矛盾不能过于认真，否则就会有伤感情，这就叫做“父子责善，贼恩之大者”。章子之过即在于此。章子因为不善于处理与其父的关系，和其父闹僵，不仅得了不孝之名，自己也非常不开心，屏妻去子。
非常清楚，孟子所说父子不责善并不是“不应针对不道德的行为展开相互批评”。从《孟子》此章全文看，“章子子父责善而不相遇”的话题是由章子其母得罪其父，章子全力相劝而起，并不涉及到什么“不道德的行为”，当然也就谈不上“不应针对不道德的行为展开相互批评”。为此不妨引用孟子另一段话为证。“公孙丑曰：‘君子之不教子，何也？’孟子曰：‘势不行也。教者必以正；以正不行，继之以怒；继之以怒，则反夷矣。夫子教我以正，夫子示出于正也。则是父子相夷也。父子相夷，则恶矣。古者易子而教之，父子之间不责善。责善则离，离则不祥莫大焉。’”（《孟子·离娄上》第18章）孟子之时有君子不教子的作法。孟子解释说，这是因为如果父亲教育自己的孩子，很可能心急，说了几遍仍然改不过来，就会上火发脾气，从而使父子“相夷”影响情感，比较好的作法是易子而教，以避开父子责善的尴尬。这种作法后来为人们广泛接受，朱子就把儿子交给吕祖谦去教育，便是很好的例子。这种情况在日常生活中是很多的，也很好理解。一个家庭里面，父母居于最高位置，但父母不可能事事都对，对于父母不对的地方不能事事必纠，即使纠正也不宜大动肝火，否则必然影响父母与子女的关系。今天老百姓常讲“家里事无是非”，就是这个意思。[3]再比如，我们跟导师读研究生，导师肯定有自己的缺点，但有的缺点不是学生可以随便到处指出来的。这就叫做不责善。由此可见，父子不责善只是在处理父母和子女之间矛盾的时候不能过于顶真的意思，讲的是如何处理父子之间矛盾的方法，根本涉及不到对不道德的行为是否能够开展批评的问题。刘先生将不责善解释为“不应针对不道德的行为展开相互批评”，与《孟子》文本含义相距太远。
由此可以引申出一个应当如何读《孟子》的问题。
我们这一代学人，较之我们的前辈，一般都有两个缺陷，一是先天不足，二是受西化影响太深。我自己也是这样：既没有什么家学可言，赶的时候又不好，读了几年书就“大革文化命”了，真正想读书的时候又全然无书可读，后来虽然好不容易拼死拼活赶个末班车挤进了学术圈子，但过去受西化教育的影响太深，陈旧的思想范式长期挥之不去，总是自然不自然拿固定的模式来套中国哲学的东西，走了很多弯路。弯路走多了也是好事，可以促使自己反省，能够反省就能进步。反省下来我最大的体会就是，儒学不仅是学理，更是社会生活。读儒家的书基本上有两条路子，一是当作社会生活来看，一是纯从学理上看。仅仅当作社会生活来看，容易读进去，但不容易提高，仅仅当作学理看，可以发现问题，却不容易融进去。最好是把这两种方法结合起来，缺了哪一条都不好。但根据我自己的体会，相比而言，在当前的情况下，前一条似乎更为不易。正是因为如此，牟宗三才将儒学称为“生命的学问”。儒学说简单也简单，说复杂也复杂。把自己摆进去，把儒学当做社会生活来看，儒学是很简单易懂的。反之，仅仅从文字上读，从逻辑上看，加上受固定思维模式的影响，很多问题就不容易读懂，常常把问题弄复杂了不说，甚至还会把正面的道理看反了，读歪了。
我这样讲并不是说不能批评儒学，不能批评《孟子》。对儒学的批评从儒学诞生之日起就从来就没有中断过，清末至五四以来更为加剧。批评如此之多正说明儒学内部确实存在问题，需要解决，不然无法适应时展的需要。每个人都有研究儒学的权利，批评也好，骂街也好，只要有道理，都有利于学术的发展，都应该得到他人的尊重。从这个意义上说，至少在我接触到的范围内，并不存在刘先生所说的对儒学的“单向性态度”，或“原教旨主义”。但是，对儒学的批评应当尽可能符合当时的时代背景，尽可能符合其文本的含义，尽可能得到其他文本的验证，尽可能不要存有太多的内在矛盾，同时也应当尽可能了解此前他人研究到了什么程度。[4]谁也不敢保证自己对《孟子》的解读一定正确，但只要向这个方面不断努力，尽最大的力量，留下最小的遗憾就可以了。但在我看来，刘先生对《孟子》批评留下的缺憾实在是太多了一点。他不仅将自己理解的观念强加到《孟子》头上，再从《孟子》中找出一些话语作为批评《孟子》材料，而且不顾《孟子》文本整体的含义，抓住几句话，随意作出自己的解释。本文所举的仁者爱人、推恩、乍见孺子将入于井、以天下养、父子不责善即是其中比较突出的例子，这还不算“窃负而逃”和“封之有痺”两章。在一个研究题目中对《孟子》的解读竟然有如此多的疑问，着实令人咋舌。以我个人的眼光衡量，这种作法很大程度上是对前人的不敬，不客气地说是在糟蹋《孟子》。——《孟子》是不该这样糟蹋的，这就是本文的结论，此话虽然有点尖刻，但可能并非全无道理。
注释：
[1] 有关目前这场争论的背景情况，可参阅拙文《腐败还是苛求——关于中舜的两个案例能否称为腐败的再思考》。另外，本文只讨论刘先生对《孟子》文本理解中存在的问题，而不涉及舜的这两个案例本身。关于舜的这两个案例，我在《的误读——与一文商榷》（《江海学刊》，2003年第2期）中有专门的分析，敬请参阅。
[2] 我注意到，尽管刘先生对我的批评进行了反驳，但他在后来的文章（如《儒家伦理与社会公德——论儒家伦理的深度悖论》，《哲学研究》2004年第1期，《从传统儒家走向后儒家》，《哲学动态》，2004年第2期）中已不再以此章作为儒家有滋生腐败的负面作用的证据。这是否代表刘先生已经放弃或修改了先前对这个问题的看法，还是另有原因，不得而知。
期待可能性理论虽根植于西方的刑法土壤及其理论体系，但它所体现出的尊重人性、保障人权的基本精神却值得我们深思、学习与借鉴。而在现如今这个法律事件纷繁多样的社会当中，倘若能将期待可能性理论通过刑事立法加以规范，必能丰富与完善我国的刑法体系，从而使其得到更大的认同与更好的执行，刑法防控犯罪的目的也将更加顺畅地实现。鉴于此，本文在对期待可能性理论之基本问题作简要梳理的同时，着重从期待可能性的理论应用与合理引入两方面加以重点阐述，并希冀能为该理论在我国得到进一步的认识与传扬有所裨益。
一、期待可能性理论概述
(一)期待可能性理论的内涵与价值
期待可能性，一般认为是指从行为人行为时的具体条件和环境来看，期待其做出合法行为而非其他违法行为的可能情况[1]。法律不强人所难，如果行为人不具有期待可能性，即使其存在故意或者过失也不能加以谴责。因此，学者们也普遍将期待可能性理论看作是犯罪论体系中的客观责任阻却事由。
期待可能性理论是司法实践的自发产物与法律本质的应然表现，更是刑法对正义、谦抑和人权的价值追求和集中体现，这便成为其得以存在并不断发展延续的合理依据之所在。第一，期待可能性通过对行为人行为时客观具体情况的判断，来确定其有无刑事责任以及责任之大小，充分考虑了行为人行为时自身的客观实际，有利于正确定罪量刑。它这种以人的相对意志自由为基础的法学精神，体现了刑法对正义的价值追求。第二，法律不强人所难，人人都有自私和脆弱的一面，这也是由人的自然性和社会性所决定的，法律不能盲目机械地期待或希望人在任何情况下都能做出合法行为，而期待可能性理论的出现正体现了其对人性脆弱面的尊重与关怀。第三，刑法的目的在于防控犯罪，但从我国目前的司法实践来看，刑法又必须具有谦抑性(经济性)。作为一种规范性的评价要素，期待可能性排除了达不到刑罚预期效果的盲目和机械的追究刑事责任的情况，在发挥对责任进行严格限制性机能的同时，以最低的成本取得最大的社会效益。
(二)期待可能性理论的存在范围
关于该问题，有人认为仅适用于过失犯罪，有人主张也适用于某些轻微的故意犯罪，还有学者认为不论罪过性质和罪行轻重如何，只要行为时存在适用期待可能性的外部条件均可适用。笔者赞同第三种观点。期待可能性旨在说明行为时的外部条件对人意志自由的限制程度，因而无论是故意犯罪还是过失犯罪，重罪还是轻罪，这种限制都是可能存在的。因此，我们应当根据个案的不同客观情势加以具体地分析和判断，而不能仅从罪过性质或是罪行轻重的角度来简单地约束或限制期待可能性的适用范围。因此，只要行为时的外部条件达到一定程度，就可以用期待可能性理论对该行为加以论证。
二、期待可能性的两个基本问题
(一)期待可能性的性质判定
对此问题，日本和德国的理论通说可以说是完全对立。日本学者普遍认为缺乏期待可能性是一种超法规的责任阻却事由，而德国理论通说则认为缺乏期待可能性应该作为一种法定的责任阻却事由而存在。然而，在现实的司法实践当中，日本却几乎没有直接按照缺乏期待可能性为由而宣告无罪的案例。这说明，德日两国在理论上的不同观点在结局上并无明显区别。之所以会有理论上的差异在现实中不复存在的情形，是因为两国都已经将缺乏期待可能性的基本情形全部规定在刑法的条文中了。但是，由于我国对此并没有明确规定，所以在我国，缺乏期待可能性只能作为一种超法规的责任阻却事由而存在。
(二)期待可能性的判断和认定标准
关于期待可能性的判定标准，理论上主要存在三种学说：行为人标准说主张以处于行为当时具体情况下的行为人自身能力为标准，但该学说却并不能说明确信犯的责任问题(因为确信犯大都声称自己的行为是正当的)，同时也不利于对法秩序的维护[2];平均人标准说主张以处于行为人状态下社会上一般人的反应为标准(这类似于因果关系判断标准中的相当因果关系说)，但该观点却并没有将行为人自身的特殊情况纳入评价范围，也与期待可能性理论之本意和初衷有所违背;而法规范标准说则是指对行为人行为时的具体情况进行判定应当以国家对法律秩序的具体要求为标准，但很明显该学说实际上并无任何标准。此三种学说虽然都存在片面之处，但三者并不对立，换言之，三者是可以无矛盾适用的。因此，我们应以保护法益为出发点，综合运用这三种学说，各取精华。即首先应以行为人行为时所处的具体条件为基础，然后再与这种条件下的社会一般人作比较，以此判断行为人在行为当时选择实施合法行为的可能情况[3]。
三、刑法学中的期待可能性及其理论应用
(一)期待可能性与刑事责任之关系
二者之间，不仅存在“有无”之分，同时还有“程度”之别。对于那些根本就没有期待守法可能性的情形，可以直接按照无罪论处;而对于后者，行为人仍构成犯罪，但可以减轻罪责，从宽处罚，因为此时期待可能性已经有所降低。
1.期待可能性之有无表征刑事责任之有无。这一观点可以从以下多个角度加以论证：从刑法本体论的角度看，有无期待可能性意味着有无罪过，而罪过不仅是刑事责任的基础还是犯罪构成的核心，那么缺乏期待可能性自然也就不用负责或者说可以减轻罪责;从哲学的角度看，对于那些丧失意志自由的行为无论如何也不能进行非难，而有无期待可能性在一定程度上则决定着有无意志自由;从人性的角度来说，如果法律非难一个根本就没有实施合法行为可能性的人，这不仅不符合人权道义的精神与法不强人所难之原则，也与刑法防控犯罪之目的相违背。
2.期待可能性之大小表征刑事责任之轻重。这可以从正反两个方向来体现：首先，刑事责任随期待可能性提升的典例就表现在现行刑法对国家机关工作人员犯诬告陷害、非法拘禁、非法搜查等罪应从重处罚的规定。究其缘由，一般人尚且都能被期待不去违法犯罪、打击报复他人，那么对于具有较高思想觉悟与法律素养的国家机关工作人员便更能被期待去模范守法了。因此，期待可能性提高，法律上进行从重处罚就是理所应当了。其次，现行刑法对相对刑事责任能力人所规定的特定责任范围，以及对减轻刑事责任能力人(已满75周岁的人、未成年人、盲人、聋哑人等)、防卫过当、避险过当和胁从犯的规定都是在期待可能性降低的情况下，法律上相应减轻罪责进行从宽处罚的立法体现。
(二)期待可能性理论在刑事立法上的应用
1.期待可能性思想的总则体现。首先，刑法对不可抗力与意外事件之条文规定，其中就蕴含了期待可能性思想。因为在发生不可抗力和意外事件时，行为虽在客观上造成了损害结果，但行为人主观上并不具有故意或过失，在那种条件下，我们无法期待行为人做出适法行为而置自身安危于不顾。所以，自然不构成犯罪。其次，以防卫过当为例。防卫者是在相对紧迫和被动的情况下进行防卫，在那种错综复杂、迫在眉睫的客观情势下，行为人难以对不法侵害的性质、程度等做出准确地判断。此外行为人在实施防卫行为的情况下，精神往往会处于一种紧张、惶恐的状态，其意志自由便相应也会出现减退的现象。在这种情况下，防卫超过必要限度情有可原，法律很难期待行为人做到严格守法，因而应当减免处罚。避险过当亦是如此。期待可能性的理论根基在于 “法律不强人所难，任何法律都不能要求或是命令一个人为了守法而不顾自我安危”。而胁从犯正是处于遭到逼迫威胁的状态下不得已才实施犯罪行为的，其行为时的主观意志已经被抑制。因此，如果行为人在行为时根本无法抗拒该胁迫，那此时他便丧失了意志自由，法律无法期待其做出适法行为，自然不负刑事责任;如果这种胁迫并不是不可抗拒，而是尚有选择之余地，但基于行为人被钳制约束的事实状态及其面对胁迫的恐惧心理，法律期待其作出适法行为的可能性较小，因而应当减轻处罚。[4]
2.期待可能性思想的分则体现。犯罪分子犯罪后毁灭、伪造证据的行为在理论上属于不可罚的事后行为，法律无法期待犯罪人能将自己的犯罪证据保留完好(以供侦查机关破案)，所以此类罪的犯罪主体将行为人本人排除在外就理所当然了。犯罪分子犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为亦属于不可罚的事后行为，法律上不能期待行为人不去这样做，所以犯罪分子本人同样不属于该罪的主体范畴，不能以犯罪论处。
3.期待可能性思想的司法解释体现。20世纪90年代两高所做的有关办理拐卖人口案件的司法解释就有对于有配偶的妇女在被拐卖后又与他人重婚可以不以犯罪论处的规定。试想这些被拐妇女在那种异常的境地下，如果不服从就很可能遭受肉体摧残甚至是生命威胁，在这种前途未卜、生命攸关的情况下，法律实在是难以期待其为了守法而不顾自身安危。
(三)期待可能性理论在刑事司法上的应用
1.期待可能性在刑事司法适用中的两个环节。因为刑事案件中的司法裁量包括定罪和量刑两个环节，所以期待可能性的刑事司法应用也应包括其在定罪和量刑这两个环节中的应用。因为罪刑法定是刑法的基本与核心原则，所以其应作为司法实践中一切定罪量刑的基石，因此这里所说的期待可能性在刑事定罪中的应用主要是指其在判断罪与非罪上的反向应用，即“出罪”应用。虽然刑法第13条有情节显著轻微危害不大的出罪规定，但该条规定的“但书”在司法实践中长期以来并没有得到较好的运用，如今若用期待可能性理论来合理认定罪与非罪的问题，或许足以使该“但书”的立法初衷得以有效释放。如已婚妇女在婚后因丈夫杳无音信或因自然灾害流落他乡，迫于生活艰难为了生存不得已才与他人结婚，这里行为人实施守法行为的可能性大大降低，就足以使得个案属于“情节显著轻微，危害不大”的情形，故可以不以重婚罪论处。期待可能性的量刑适用，则是指审判人员在罪刑法定的基础上，充分且慎重考量行为人行为时的具体情势，通过分析期待可能性的有无及大小等存在状况，据此判定行为人是否具有责任阻却事由，从而最终做出公正的判决。因此，只要审判人员出于正义、良心，并慎重考虑行为人的期待可能性的大小，那么得出的裁判自然会被视为是公正的。
2.期待可能性的适用条件。一般认为，期待可能性的适用条件是客观情势的异常性，即行为人在行为时存在着某种非正常的客观情况，该情况约束或阻碍了行为人对适法行为的选择。而根据我国的社会现状及司法实践，客观情况的异常性情形应包括：
(1)行为人自身的重大利益受到威胁
这些自身重大利益包括行为人的人身安危、人格尊严及其赖以生存的物质利益等遭到重大威胁这三种情况。无论是生命安全、人格尊严还是赖以生存的物质利益，这都是人之所以作为人而生存与发展的不可或缺的基本要素，倘若这些条件面临巨大威胁，法律则无法期待行为人不去寻求自我保全而去选择做出适法行为。
(2)行为人亲友的重大利益遭受威胁
人具有社会性，是具有思想与感情的群体动物，更何况是生活在素有重亲情伦理之传统的中国。因而当亲属或关系亲密的人面临危险时，法律也难以期待行为人为了遵守法律而置亲友安危于不顾，从而使期待可能性降低或丧失。但是，理论与实践总是存在一定差距，现实中行为人行为时的客观情况千差万别，错综复杂，影响期待可能性的具体因素一时难以在刑法中加以具体和规范，这就需要司法工作人员在具体分析个案特殊性的基础之上，不断提高自身素质，充分发挥主观能动性，以维护司法的公正与权威。
四、期待可能性法规范化的必要性与可行性
(一)引进期待可能性的必要性与现实意义
几年前的“许霆案”与近年的“河南洛阳案”都受到了社会各界的广泛关注与讨论，前者也正是论证我国引入期待可能性理论的典例与热潮。这里简要回顾一下案例：打工青年许霆去ATM机取钱时却惊奇地发现机器会自动出钱，因为他在从ATM机取出1 000元的时候卡里的余额却相应仅减扣了1元，他连忙又试了几次，竟然用同样的方法先后取款170余次，最后合计取出人民币17万余元。一年后，在外潜逃的许霆终于被公安机关抓获，而后很快便被人民法院以盗窃罪判处无期徒刑，并且附加剥夺政治权利与没收财产。无论是专家学者还是普通民众，都被法律之于许霆的严苛而感到惊愕。这里我们不去讨论本案之定性，只从量刑过重角度进行简要论述。根据刑法及司法解释对盗窃罪的规定，许霆一案的盗窃数额其实已经达到特别巨大的程度，应当在无期徒刑或死刑的法定刑幅度中选择适用，同时由于许霆还将犯罪所得全部挥霍，所以法官的判决其实已经是网开一面了，因此这个判决结果是符合法律规定的。然而，本案后来经广东省高级人民法院发回重审，并报最高人民法院批准后，以盗窃罪重新做出了五年有期徒刑的改判结果。为何本案会有这样大的变化呢?因为这涉及刑法当中的一个很重要的条款，即刑法第63条第2款对特殊情况的规定。所以许霆案之所以能在法定刑之下判处较轻刑罚，其依据或许就是源于这里的“特殊情况”。而本案当中的“特殊情况”及其背后的实质性理由则恰恰可以用期待可能性理论予以解释。面对突如其来的巨大诱惑，从天而降的“免费午餐”“意外之财”，谁能无动于衷，不怦然心动?更何况是一个腰包干瘪的打工青年。像这样ATM机故障吐钱的事例绝非仅有，国外民众面对类似场景都排队取钱，犹如沉浸在狂欢之中。人性脆弱贪婪的一面自然显现，人们被期待遵守法律的可能性也就大大降低。[5]另外，在“河南洛阳案”当中，有“”协助犯罪分子李浩杀死其他“”，这就属于在故意杀人罪中丧失期待可能性的实例。
虽然此类案件为数不多甚至较为罕见，但其中所包含的刑法学思想却至关重要，对刑罚统一性的维护有着重要意义。因此，从许霆等案件中所折射出的期待可能性思想对现实案例的决定性影响可以看出，期待可能性理论在刑法当中明确规定有着诸多必要。
1.有利于合理解释刑法理论中的若干问题。大陆法系的犯罪构成理论采用构成要件符合性—违法性—有责性的三层次体系，正当防卫和紧急避险作为违法性要件则能很好地融入进去。而我国所沿用的苏联的四要件体系却不能对此作出很好的解释，因为如果将紧急避险和正当防卫套用犯罪构成四要件，会发现其往往会符合某一罪的犯罪构成而使我国的犯罪构成理论陷入尴尬境地。而这种窘境则正是因为我国刑法理论中缺少一种对正当防卫和紧急避险行为等紧急情况下的人性选择进行合理解释的有效方法或理论，而期待可能性则正是问题之关键。此外，近亲属之间的窝藏、包庇行为，执行上级命令而引发的重大责任事故以及自救行为等，都可以用期待可能性理论作出很好地解释。此种情况下，人性之脆弱使得行为人意志自由减退，法律期待其作出守法行为的可能性也随之减弱，因而应予以减免处罚。
2.有利于刑事立法得到更好的执行。法律之生命在于被执行，而使法律得到更好执行的前提则是法律能被公众所接受和认同。由于我国的刑事立法主要以国家和社会为本位，所以就不可避免会表现出 “大公无私”甚至是“大义灭亲”的思想，因而在帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪中都把犯罪分子的近亲属包括在主体之范畴，这不仅没有对人性和人权给予应有的抚慰与关怀，也与我国儒家 “亲亲相隐”之伦理传统相违背。因此，以个人本位为立场，充分考虑期待可能性的理论精神是刑事立法的未来完善方向，同时协调好法律与道德等其他社会调整手段的关系，充分保障和维护广大公民之基本权利，这样才能在认同的基础上更好地执行。
3.有利于刑事司法公正合理性的提升。期待可能性是衡量行为人主观恶性大小的重要指标，通过反映行为人的意志自由受外部环境约束与限制的程度，从而影响甚至是决定刑事责任的有无及大小。因此，在我国现行刑法尚无关于期待可能性理论明确规定的情况下，若能在定罪量刑时加以适当考量，无疑会促进司法的公正性与实效性，提高公众对判决结果的认同和接受程度。[6]
(二)引进期待可能性的可行性与具体途径
由于我国现行刑法未明确规定期待可能性，因而如果一直将其作为一般的超法规事由加以适用，难免有违反罪刑法定之嫌。因而有必要从以下四点论述其作为法定免责事由的具体实践。
第一，在刑法理念上。我们应该摒弃落后陈腐的观念理论，在坚持原则不变的情况下，积极学习和引进西方先进积极的法学理论，以充实和完善我国现有的法学理论体系。就期待可能性理论而言，我们首先应该对其加以全面地了解和学习，认清其对我国刑法理论积极作用的一面，又要警惕其消极不利的弊端对我们的侵蚀。例如在期待可能性之适用条件及其范围、程度方面，我们应严格把控，不能一味简单地把期待可能性作为出罪的理由，结果造成适用不当甚至是滥用。因此，我们应该在把握度的基础上，秉承包容开放的姿态，对期待可能性理论加以合理地学习与引入，而不能故步自封，“闭关锁国”，不分优劣加以排斥拒绝。
第二，在犯罪构成理论上。理论界所倡导的温和的两层次的犯罪构成体系值得认同。客观层次包括客观要件亦即违法要件(行为主体、危害行为、行为对象、危害结果)和客观阻却事由(正当防卫、紧急避险、被害人承诺等);主观层次包括主观要件亦即责任要件(故意、过失、意外事件、事实认识错误)和主观阻却事由(责任年龄、责任能力、违法性认识可能性等)。期待可能性本质在于法不强人所难，它是在特殊情况下减免行为人刑事责任的重要指标，是一种对行为人意志自由受限而予以补救的责任阻却事由。缺乏期待可能性就是缺乏意志自由，在意志自由受到限制或是剥夺的情况下，法律自然不能加以非难。而对刑事责任的追究应该坚持主客观相统一的原则，即使客观上存在违反刑法的情况，但主观上意志自由减退，那么对其刑事责任的追究也应该做相应的减免。因此，相对于犯罪构成两层次体系来说，期待可能性理论宜放在主观层次中的主观阻却事由之范畴中去。当然，如果采用主客观四要件说，期待可能性应作为符合犯罪构成后是否承担刑事责任的判断因素或是作为一种消极要件直接放在主观方面中去。[7]
第三，在刑法条文中。应将其他排除犯罪性的正当行为(如正当防卫等)按无期待可能性明确规定在刑法中。因为期待可能性理论能对诸如自救行为、正当业务行为和义务冲突等这些排除犯罪性的行为作出恰当合理的解释。另外，对于那些刑事责任能力有所缺陷的行为人以及胁从犯的问题，都应该按照期待可能性的有无及大小加以明确规定，为正确定罪量刑提供坚实可信的理论基础。同时，对于刑法分则中的具体罪名，诸如窝藏包庇罪、伪证罪等，都应该将以行为人及其近亲属为主体时加以特殊规定，以不具有期待可能性或可能性降低作为减免其刑事责任的依据，以便更加合理妥当地适用刑法追究犯罪人的刑事责任，在更好地体现我国刑法预防犯罪的目的的同时，也是对我国古代 “亲亲相隐” 传统理念的继承与完善。
第四，在司法实践中。审判人员应将期待可能性的有无及大小作为定罪量刑的重要参照指标加以慎重考量。正如上文所述，由于期待可能性是影响刑事责任有无及大小的重要因素和反映行为人主观恶性大小的重要指标，所以司法工作人员应在查清案件事实的基础之上，准确认定行为人在行为当时的外在客观情势，以判断行为人当时的意志自由程度亦即期待可能性之大小，然后再结合其他主客观因素进行准确定罪量刑。只有这样，才能在司法实践中最大限度保护当事人合法权益并体现刑法防控犯罪之目的。
五、结语
许霆案虽早已成为过去，但该案所产生的社会影响及其所折射出的期待可能性理论之光辉及魅力却值得我们深思和探究。我们纵然不能对人性之脆弱本性采取无节制的放纵和姑息态度，也不能把期待可能性作为为许霆出罪的理由，但至少有用期待可能性理论为其减轻罪责之可能性。或许，这种可能性将会随着时间的推进而转变成现实。在当今越来越注重人文素养与人权保障的社会中，期待可能性理论以其独特的魅力和划时代的意义，无疑会得到人们愈加广泛的重视与关注。但对于这种舶来品，我们既不能一概接受，也不能全盘否定，而应在尊重现实与规律的基础上，理性借鉴，严格控制其标准，以防滥用而失去其应有之功效。只有这样，我国的刑法理论与刑事立法才能与时俱进，更大程度地尊重人性，保障人权。