时间：2023-05-30 10:16:50
关键词 婚姻契约 夫妻关系 忠诚协议 法律效力
作者简介：杨柳，西南大学应用技术学院。
在我国婚姻法中，对婚外同居、重婚等造成的离婚赔偿有着明确的规定，但这种规定却不包括夫妻忠诚协议。究其原因，主要是因为夫妻忠诚协议在我国婚姻法中具备的法律效力没有明确的规定，只是简单地被看作是一种宣示性的协议，而这也导致在离婚案判决中，法院无法将夫妻忠诚协议看作是合法的判决依据。因此，只有从婚姻契约角度对夫妻忠诚协议的法律效力进行明确，法学界对其是否能被当作合法判决依据的争议才能得到真正解决。
一、夫妻忠诚协议简析
夫妻忠诚协议是指具有婚姻关系的夫妻在婚前或婚后，以协议的方式对存在婚姻关系的夫妻双方应遵循的责任与义务进行明确，并规定违反约定的一方应承担的法律责任。事实上，这种协议的设定主要是为了明确存在婚姻关系的夫妻双方需要遵循的条款。现如今，随着婚外情现象的逐渐增加，夫妻双方所签订的夫妻忠诚协议都对双方的责任感与道德观有着明确的要求，比如在我国首例夫妻忠诚协议的判决中就明确规定了“如果一方在婚期内存在婚外情、婚外性行为等背叛另一方不道德行为，则需要支付赔偿金40万元用以赔偿对方的名誉损失与精神损害”。感情所具备的特点就是带有一定的变化性及主观性，而这也代表着感情不会受到当事人主观意志的控制。因此，即便是感情至深的夫妻在共同经历过较长时间后，也有可能会因为某些情感原因而出现移情别恋的现象。这也充分体现了夫妻之间因情感问题出现“背叛”现象是不受控制的。从实质上而言，夫妻忠诚协议中对“忠诚”的规定指的是肉体上的忠诚。而如果一方出现违反协议的行为，则代表着其存在重婚、通奸等婚外性行为。
此外，法学界对夫妻忠诚协议的认定也有两种不同的说法，一种是有效说，而另一种是无效说。其中，有效说的支持依据有三点：一是夫妻互相忠实属于夫妻双方需要承担的法律义务；二是夫妻忠诚协议包含夫妻双方的共同意愿，因此，法律应对该协议的效力给予认同；三是夫妻忠诚协议与我国婚姻法的立法精神和宗旨相符合，也是对抽象化规定“夫妻双方应相互忠实”的具体体现。而无效说的支持依据也有三点：一是夫妻之间的忠实不属于法定义务，而是道德义务；二是该协议与夫妻关系之间的作用不是相互的，忠诚协议只是对夫妻关系进行约定，而协议不能对夫妻关系做出调整；三是契约协议无法预定夫妻之间出现的侵权损害。
二、夫妻忠诚协议具备法律效力所依据的基础理论
（一）婚姻的契约性
契约是指因当事人双方意愿相同而产生的一种关于法律关系的约定。从实质上而言，契约存在的意义是为了依据协议对权义进行明确，而人们所具备的权利，以及应承担的义务也不是由身份决定的，而是由双方达成的协议来决定。康德在《道德的形而上学》中对婚姻提出一种独特的看法，即婚姻是指两个人格独立的异性以双方的性特长为基础而产生的终生交互占有。而如今的学者认为：婚姻是指男女双方因共同的利益而自愿结成终身伴侣，并在满足夫妻双方的经济、性等方面的需求而产生的契约关系。由法律角度分析，婚姻的本质就是一种契约关系，这也是大部分国家制定婚姻法的宗旨。比如1791年的法国宪法对婚姻契约有着明确的规定，该宪法规定：从法律方面来说，婚姻属于一种民事契约。另外，依据婚姻契约的规定，在法律与道德的框架内，男女双方对自己的婚姻问题有明确的自主权，而在自愿、平等的基础上，双方也有权签订关乎身份、财产等方面关系的协议。
夫妻忠诚协议是指夫妻双方在自愿、协商的基础上，针对婚期内夫妻双方应承担的责任和义务，以及违约应承担的后果等签订的协议。这种协议也是对婚姻契约的具体体现。夫妻忠诚协议主要包括的内容有婚姻利益和性的忠诚等。从法律意义上而言，夫妻忠诚协议必须要得到实定法的认可，假如协议中的内容不符合法律规定或道德风俗的要求，则这种协议具备的法律效力就无法得到承认。因此，为了确保夫妻忠诚协议的法律效力得到承认，该协议的签订必须要在夫妻双方平等、自愿的基础上进行，而且协议的内容也必须要符合法律和道德的要求。
（二）道德义务法律化
关键词：老年人权益；精神赡养
《中华人民共和国老年人权益保障法》于2012年12月28日修订通过。其中第十八条规定的“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”的规定被社会形象地称为“常回家看看”，“常回家看看”这一条款无论是草案修订期间还是正式通过之后，都引发了社会的广泛思考和争议。
一、反对者的思维模式
反对者认为，“常回家看看”提出的要求，是基于家人情感慰藉出发的对行为者提出的道德上要求，“常回家看看”是道德义务。第一，如果将道德义务上升为法定义务，一是混淆了道德与法律的关系，是道德与法律的错位，二是社会道德所要求的亲情是脆弱而自发的，不能依靠法律来强制。第二，第十八条规定的“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”因为行为者身处的客观环境，或工作忙、或路费贵、或用人单位不准假，要行为人切实遵守需要付出较大的代价。第三，依据第十八条的规定，做出的判决执行上存在很大的问题。毕竟对老人的尊重、孝顺并不是可以采用法院判决的形式解决的，即使做出了“至少每两个月到老人居住处看望问候一次”这样的判决，也是难以强制执行的。
第一，反对者提出的道德与法律之争是确实存在的，“常回家看看”的客观因素限制也是不容忽视的。但是值得注意的是，我们在讨论“常回家看看”是否应该入法的时候，反对者主张道德义务不能入法，而在我们讨论“常回家看看”是否要真正做到的时候，反对者却并非从道德的层面出发，而是举出客观因素的限制。“一旦人们对基于实证的因果关系有更多理解，虚构的道德上的因果关系就会衰败”①，人们对于经常不回家的实证因果关系缺乏了解，成就了在“常回家看看”问题上的道德寄托，却离问题真相越来越远。②
第二，诚然法律不强人所难。但是在“常回家看看”这一问题上，且不管是法律义务还是道德义务，人们的普遍认知是“欲而不能”。导致“欲而不能”的原因并非在于《老年人权益保障法》，而在于其相关的探亲假制度的不完善。
第三，判决难以执行这一问题是确实存在的，但是是可能由于裁判者对法律的不同理解，对司法过程的不同操作，以及配套制度建立的不完善导致的，并不能简单地归结为是“常回家看看”这一规定的问题。
文章是仅从道德与法律的关系、对“常回家看看”条款的具体理解和运用，以及该条款入法的意义几个方面进行论述。
二、道德与法律之争
1、道德与法律的关系
“常回家看看”引发的诸多争论之中，最为激烈的讨论就是道德与法律的争论。有观点认为，“常回家看看”属于道德规范的要求，而不应当写入法律规范。诚然，把道德的还给道德，把法律的还给法律。但是，道德与法律绝对不是泾渭分明，绝对对立的两个方面。
道德范畴与法律范畴是相互交织，但不是包含与被包含的关系。道德与法律的交叉，并不是法律的错位，而是道德作为法律的直接渊源的体现。“公认的社会道德并非会全部确立为法律，这是由法律与道德所调整的实物以及不同的属性决定的”。③法律是道德的底线，而所谓的道德的底线的人们在社会中普遍认可并遵守的行为准则。一部分的被普遍认可并遵守的道德行为准则，上升为法律，成为法律的规范，体现了法律的道德劝化功能。
2、“常回家看看”作为道德义务法律化的合理性
具体到“常回家看看”，这一要求的确是受到社会普遍接受与认可，并且在相当一段时间内普遍遵守的规则。因此，从这一点来看，将作为道德底线的“常回家看看”上升为法律并无不妥。
在“常回家看看”入法之前，老人针对精神赡养相关问题到法院，法院一般不会受理。而在入法之后，法院则必须立案受理。这就是道德底线法律化之后，法律给予最低道德的保护。同时，该规定“虽然没有太大的强制约束力，但仍然对老年人家庭成员有、指引、评价、教育、预测的法律宣示效力”。④
三、对“常回家看看”条款的具体理解
从条文本身来看，“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”虽然是一个倡导性的条文，但对行为人却也是也选择性的。首先，“经常”的理解一方面有赖于司法解释，一方面赋予裁判者自由裁量的权利。裁判者在具体案件的审理中，根据行为人离家远近、经济情况、社会普遍习惯来综合给予“经常”一个价值判断。其次，对于“问候”能否认为其可以以书信问候、电话问候、视频问候的形式出现呢？文章持肯定态度。因为该条款的实质精神是为了关心老年人的精神需求，相信无论是收到远方孩子的书信还是电话，父母都能得到一定的精神慰藉。
但是从条文在法律体系中的理解，仍有不同意见。“确定性是法的重要特征之一和基本立法要求，但这并不能排斥法律原则和法律规范中的原则性表述。”⑤“常回家看看”入法的其中一个争议，就在于其语义模糊，不具可操作性。这其实是对于该条款的误读。
其中一种误读认为，法律具有强制性、制裁性。“常回家看看”入法意味着违反规则的人将受到法律的制裁。但事实上并非所有的法律条款都具有强制性和制裁性。某些条款仅具有原则性、倡导性、指引性，但并不具有制裁性和强制性。
还有一种误读“将可操作性等同于可诉性”⑥。如夫妻一方仅仅以另一发违反忠实义务为由提讼，而不要求离婚的，人民法院不予受理，已经受理的，也应当裁定驳回。文章认为，“常回家看看”条文，和《婚姻法》第4条有相似之处。“常回家看看”的规定，原则性、倡导性、指引性的，在具体裁判中只宜作为评判一方是否有法律上的过错的标准，而不宜作为直接裁量的标准。
四、对“精神赡养”问题的解决
对“精神赡养”问题的解决，一方面是“常回家看看”条款的具体运用，实际上就是如何运用该条款进行裁判，和裁判如何执行的问题。另一方面是相关社会制度如何完善的问题。
上文提到过，该条款是原则性、倡导性、指引性的规则，不具有可诉性。但是却为行为人设定了一个法定的义务。在以其他理由提讼之时，可以根据该条款认定行为人是否具有过错，从而具体划分行为人的责任。道德义务上升为法定义务的同时，道德上的过错上升为法律上的过错，这对于“以法律为准绳”是有益的。
对待精神赡养问题的案件，人民法院应当重视调解，并且发挥教育当事人的作用。然而，忽略老人的精神诉求和子女内心原本“善”的品质，对于本身僵硬的亲子关系无疑是雪上加霜。基于“看望”、“问候”的不可强制执行性，法院判决子女看望问候老人几乎是徒劳的。究其症结，是此类子女的品行教化出了问题。社会的问题，交给社会解决。一方面是在全社会加强道德教化的教育，另一方面，可以考虑从理论学习和具体的服务两个层面建立强制的道德教育，要求行为人学习并义务为或社会或养老院服务。
家庭关系的法律保障，并不应该仅仅停留在一个“常回家看看”的入法上。被广为诟病的探亲假制度也应当合理化建立。《老年人权益保障法》中的“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”规定，是社会迫切的需要，是立法者对自己提出的新要求，是对《国务院关于职工探亲待遇的规定》拷问。探亲假制度应当在除了“国家机关、人民团体和全民所有制企业，事业单位”的其他用人单位中建立起来，并且对该规定进行细化和扩张。同时，将该规定中“父母”的概念应当与《老年人权益保障法》中“老人”的概念接轨。面对老龄化社会的现实，除了父母之外，配偶的父母，甚至双方祖父母、外祖父母也应当在“被赡养人”之列。（作者单位：四川大学法学院）
注解：
①苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，载三联书店《生活・读书・新知》2006年版，第262页。转引自王凤涛：《迈向回应社会的法――精神慰藉与“常回家看看”入法》，载《安徽大学法律评论》2011年第1辑，第198页。
②王凤涛：《迈向回应社会的法――精神慰藉与“常回家看看”入法》，载《安徽大学法律评论》2011年第1辑，第198页。
③刘作翔：《法律与道德：中国法治进程中的难解之题――对法律与道德关系的再追问和再思考》，载《法制与社会发展》，1998年第1期，第5页。
④张玲玲：《对“常回家看看”正式入法之理解》，载《中国-东盟博览》2013（04），第167页。
不过，再深入追究下去，偶尔出现一只白乌鸦的可能性就足以否定“天下乌鸦一般黑”的全称判断吗？答曰未必。反过来问，法律上的全称判断一定都不能反证吗？答曰也未必。比如，“精神失常者的行为责任不予追究”的全称判断，就可以被“间歇性精神病患者对自己在心智正常时的行为有责任能力”这一单称判断所反证。当然，反证的结果未必导致该全称判断被完全排除在法律学的命题之外。是否承认反证可能性，取决于对规范的认识是绝对的还是相对的。既然法律议论的学说拒绝法律决定论的思维模式，那么其中存在较强的承认反证的倾向是不奇怪的。至于在法律解释中如何应用反证模式，还有待今后的深入研究。
2 合理性论证与程序
法律议论的学说所设想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评价相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点势必不落在决定而落在说服之上。说服是摆事实、讲道理的论证过程，其中合理的程序、“普遍的听众”（auditoire universel）以及形成共识是三个最关键的因素。合理的程序与合理的听众结合在一起，就构成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各种翻版（合意、承认、妥协）则是实质性的结果。从这个角度来审视关于法律议论的各种学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点以及哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深入探讨。两者的共同点是都重视对话的过程。在这里，让我们先简单介绍一下阿勒克希的见解。
阿勒克希理论的出发点是：“只有当规范性判断是按照议论规则制定的程序的结果时，该判断才是正确的”。也就是说，法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序。阿勒克希认为，法律判断和经验判断同样可以有真假对错之分；对于司法实践中出现的问题，原则上都可以通过议论来解决；在议论中可以区别好的理由和不好的理由、适当的论据和不适当的论据；这种区别的合理性是由程序性规则——包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示根据的义务、议论的责任、议论的形式等内容——来保障的。
按照阿勒克希的说法，法律议论是一般性实践议论的特殊事例，包括内部正当化与外部正当化（后者又可以分为一般性实践议论和特殊法的议论）这两个方面。法律决定的内部正当化的规则是：第一、作为法律判断的根据，至少必须举出一条普遍性规范；第二、法律判断至少必须从一条普遍性规范和其他判断中合乎逻辑地推导出来。按照这两条规则进行的内部正当化的结构如下：
（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具备规范（1）的事实前提[T]则x应当履行R
（2） Ta 即：自然人或法人a具备了规范（1）的事实
（3） ORa 即：a应当履行R
然而，大部分规范的适用必须经过若干过渡阶段，需要通过语言应用规则来扩展规范。因此，在一般情形下，上述典型结构被修改为：
（1） （x） （Tx - ORx）
（2） （x） （M*x - Tx）
（3） （x） （M*x - M*x）
·
·
·
（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示叙述该案件的最直接而具体的宾辞
（5） Sa
（6） ORa （1）-（5）
在这种一般性的内部正当化结构之中，决定过渡阶段的数量的规则如下：
「1在a是否为T有疑问的时候，或者在a是否为M有疑问的时候，通常必须出示回答该问题的规则。
「2这种出示规则的过渡阶段不断追加，直到对该案件的定性不再有疑议为止。
「3过渡阶段的展开是“韩信点兵，多多益善”。
现在让我们再来看看阿勒克希关于外部正当化的见解。外部正当化的议论的核心部分是与传统的实用法学的解释手段相对应的，包括涵义的解释、渊源的解释、目的论的解释、历史解释、比较解释以及体系解释。在运用这些不同形式的解释方法时应该遵循以下规则：
第一、属于解释准则的任何议论形式，其中蕴含的一切前提都应该提示之。
第二、如果没有特殊理由，表述法律的规定内容或者立法者当时意志的推论方法比其他推论方法优先。
第三、各种各样的形式推理方法的比重应该按照衡平规则确定。
第四、凡属于解释准则并能够提出的一切推论都应该得到考虑。
在区分内部正当化和外部正当化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看作实践性议论的特殊事例。虽然作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，虽然当事人及其代理人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。按照阿勒克希的定义，所谓合理的实践性议论的规则或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥善的论据和不妥善的论据的标准。从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个阶段，即：（1）一般性实践议论的程序、（2）国家法律制定的程序、（3）法律议论的程序、（4）审判过程程序，其中第（2）（4）阶段在有法律规范保障其结果的确定性这一意义上是制度化了的，而第（1）（3）阶段没有制度化。
现在我再把阿勒克希的两种正当化的分类以及程序规则与托尔敏的法律议论的基本结构结合起来看，如下图所示：
D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）
法律推理（2）Ta内部正当化R（3）ORaSR外部正当化
法律解释S
在这里，法律推理、法律解释、法律议论以及其中的正当化机制和程序性结构的安排等各种要素之间的相互关系十分清楚。我认为在关于法律议论的各种学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有益于我们深化对于决定的主客观性问题的思考。在考虑涉及法律解释的制度改革的方案时，他们的研究成果不妨作为一个合适的起点。
3 哈贝玛斯的对话性论证的学说
与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。
哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。
从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢？哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下：
（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；
（2）a.每个人可以怀疑一切主张；
b.每个人可以把一切主张提上议论的日程；
c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；
（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。
可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的——这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为“论证伦理学”，其理由也正在这里。
哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为“普遍化原理”，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件——为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分“从群众中来，到群众中去”的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为“论证规则”。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是“程序性正义论”，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，“是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。……道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质”。
但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解——即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。
于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。
4 建构法学所指出的方向
在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。
由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢？司法性立法的正当性根据究竟何在？
对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。
可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：
（1）根据文本制作规范
建构法学把法律称作“规范文本”，把实际上的“法律规范”理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的“规范文本”与司法者完成其制作工序的“法律规范”之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出“规范程序”（规范的基本观念）以及划分出相应的经验性“规范领域”。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存的语言规则体系的单纯认知。
（2）规范结构与论据序列
按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们“随心所欲不逾矩”，还有待实验和推敲。
（3）法律论证的整合性
建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。
总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。
三、怎样解释中国的法律解释？
1 四个话语位相和两种解释方式
在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋代的“书判”、明律的“笺释”以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判过程中则体现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。
为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现“无穷之辞”的担忧？为什么在解决纠纷时必须让当事人“以吏为师”，让官吏“以法为教”？为什么司法判断要以“审名分、忍小理”为原则，并以取得当事人、关系人的理解和承认为目标？造成这些现象的，除了意识形态外是否还存在别的制度上的社会上的原因？显然，对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史，而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前，我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本型式和特征。
〔关键词〕 财产申报制度，文化依托，道德观念，心理态度，行为习惯
〔中图分类号〕D523 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）01-0070-06
〔收稿日期〕 2013-11-08
〔作者简介〕 张深远（1968-），男，河南周口人，上海师范大学纪委办助理研究员、法学博士， 上海预防职务违纪违法犯罪研究中心秘书，主要研究方向为政治学理论、反腐倡廉。
张惠康（1963-）， 男，上海人，上海师范大学纪委副书记、副研究员， 上海预防职务违纪违法犯罪研究中心副主任。
财产申报制度的成效如何决定这一制度成功与否，美国财产申报制度的成效源于其文化依托。尽管中美两国社会制度和历史文化传统差异较大，但其财产申报制度的文化依托值得我们思考。深入考察美国财产申报制度，发现其文化依托是：制度出台以道德观念自觉为先导，制度实施以心理认同为支撑，制度升华以行为习惯养成为标志。
一、 制度出台以道德观念自觉为先导
美国出台财产申报制度，是对腐败现象陡增的回应，其先导为道德观念自觉。
二战以后，尤其是二十世纪六七十年代，美国的腐败现象持续增多。从国际局势来看，随着法西斯集团崩溃即共同敌人消失，世界分裂为以美苏为首的两大阵营，增大军事和外交投入成为对抗对峙的客观需求。然而，无论是军备竞赛、军事对抗等冷战，还是朝鲜战争、越南战争等热战，以及马歇尔计划、第四点计划等巨额对外援助，均在开辟新的权力源泉和新的利益来源的同时，开拓着权力异化空间和私利谋取视阈。从美国国内来看，罗斯福新政开启国家干预经济的新模式，也打开了腐败多发的潘多拉盒子。直到20世纪70年代，新政采用的凯恩斯主义一直风行。随着经济从自由放任转向国家全面干预，政府的职能、规模、收支持续增加，权力寻租机会越来越多。此外，二战后兴起的第三次科技革命也提高了腐败的科技含量。正是经济、政治、军事、外交、科技等领域的腐蚀因素持续汇集发酵，导致腐败现象大幅度增加，诸多高官丑闻和腐败大案觞滥天下。诸如，参议院高级助手贝克受贿丑闻、众议员迪格斯回扣丑闻、总统助理艾德马斯受贿丑闻、副总统阿格纽受贿丑闻、水门事件、韩国门事件等。从60年代末到1974年，盗窃案增长12%，白领犯罪却增长313%。〔1 〕 （P91 ）公众对联邦政府的信心从1966年的42%降到1976年的9%。〔2 〕 （P75 ）
腐败现象持续增多，引发道德观念自觉。一是民众的廉政观念觉醒。逃离欧洲政治迫害和宗教压迫的北美殖民者虽然担忧收买型腐败，却更害怕导致体制型腐败，所以对亚里士多德、波里比阿、马基雅维利、洛克、孟德斯鸠等人的防治腐败思想情有独钟。开国以后，政府始终对体制型腐败保持警觉，将其治理“看作国家的首要政治问题”。直到19世纪90年代，美国建成了世界上最大工业国、最大一体化市场，对专制和奴役的担忧才逐渐消退，反腐重心随之转向收买型腐败治理。〔3 〕 （P39 ）无论重心如何转移，腐败治理总是呈现三位一体特色，即以民主化运动为动力之源、以政治改革为必由之路、以立法建制为根本之举。诸如，十九世纪三四十年代的反对经济腐败运动，推动各州宪法改革和系列反腐法规出台；50年代开始的文官改革运动，推动“建立文官制”的《彭德尔顿法》颁布；80年代开始的人民党运动、进步主义运动及20世纪初的丑闻报道运动，推动“扩大公民参与和直接选举”的联邦宪法改革和系列反腐法律颁布。从20世纪60年代开始，由于“腐败对宪法秩序和民主社会的价值构成了一种威胁”， 〔4 〕 （P3 ）在民权运动、黑人运动、新左派运动、学生造反运动、反传统的文化运动中，夹杂一种强烈要求政治公开化、透明化的政治民主化运动，出台官员财产申报等阳光法案的呼声日益高涨。
二是学界的治腐理论反思。20世纪60年代以前，美国对腐败问题的解释主要来自于泛泛而谈的道德论，即腐败是个人道德缺陷和价值观念冲突所带来的道德堕落所致 〔5 〕 （P18 ）；学界既没有明确给出腐败定义，也没有深入分析腐败机理，甚至一度沸沸扬扬地谈论腐败正效应。随着二战后腐败现象持续增多，诸多学科纷纷驻足反思，不少学者严肃研究腐败问题。到了六七十年代，形成了有关腐败概念、危害、成因、治理的系列成果。在腐败概念上，以公职为中心的定义强调公共领域与私人领域的范围界定，以市场为中心的定义强调政府调节与市场配置边界清晰，以公益为中心的定义强调公共利益与私人利益泾渭分明，三者均将腐败缘由指向权利边界模糊、权力运行封闭；在腐败危害上，随着现代化和经济发展的腐败理论提出，腐败正效应理论在美国失去了堂而皇之的借口，腐败危害共识形成，即腐败造成资源浪费、资本外流、投资扭曲，导致管理低效、政治不稳、政府合法性丧失；在腐败成因及其治理上，涌现出政府形式缺陷论、阶层结构虚弱论、需求未满足论、政党活动论、选举拉拢论、立法过多论、分权过度论、伦理堕落论、人口异质论等，腐败治理随之聚焦于改革体制、完善法规、健全制度。与此同时，经济学、管理学、政治学等学科提出了一系列新理论。委托理论提出，腐败是人在利益相冲突和信息不对称的环境中，滥用委托权谋取私利的行为，其治理的关键是政务透明；寻租理论指出，腐败是利用公共权力谋取租金的利己行为，其治理措施是行政管制减少和权力运行透明；制度经济学理论将腐败归因于制度和信息的不完备，其治理方案是建章立制和信息公开；新公共管理理论强调，腐败是治理不善的表现，善治是治理优化的方向，其核心要素是合法性、透明性、责任性、法治、回应、有效 〔6 〕 （P4-11 ）；玻璃缸理论认为，官员应把自己看似生活在玻璃缸中的金鱼一样，公开、透明、可见；公共财产理论认为，官员应把自己看作公共财产，个人的经济和社会状况无须保密；阳光理论认为，腐败缘于政府关起门来、放下窗帘的暗室运作，阳光是最好的防腐剂 〔7 〕 （P361 ）。这些理论思潮风起云涌、交相辉映，为财产申报等阳光法案出台提供了理论支撑。
三是官方的道德规范反省。面对腐败现象持续增多，难辞其咎的官方躬身自省，尤其反省政府道德规范。逃离欧洲专制统治和宗教迫害的清教徒认为，公共职位应该由具有财富、地位、更高道德和管理素质的绅士阶级担任，乡绅阶级也应该以贡献公共服务来证明自己是上帝的选民。从北美殖民地时期到分赃制实施的两百多年间，公众大都据此观念从乡绅上层挑选公职人员，加之政府职能简单，所以腐败程度不高。但是，随着政府职能拓展和权力增添，乡绅官员追求私利现象不断增加。安德鲁·杰克逊以反腐为竞选主题成功当选总统（1828年）后，顺势推行分赃制改革，即大选获胜的政党可以挑选任何有智力的人担任公职。分赃制以政治忠诚取代血统纯正成为担任公职的首要资格，扩大了政治参与，但也敞开腐蚀政府道德之门。从此，美国进入长达半个多世纪的严重腐败时期。19世纪后半叶，“利益冲突”概念建立起来，政府围绕防止利益冲突相继在1853年、1864年、1872年出台法规，但并未扭转腐败滋蔓局面。直到旨在建立文官制的《彭德尔顿法》（1883年）出台，并在各级政府逐渐推行，才度过腐败高发期。文官制实行考试竞争、择优录用，以德才功绩取代政治忠诚成为担任公职的首要资格，保障了“最优秀人员”为政府服务。19世纪80年代至20世纪20年代，进步主义运动、人民党运动、丑闻报道运动等社会运动推动城市改革和地方改革，以及《提尔曼法案》（禁止公司向公职候选人捐款，1907年）、《竞选经费公开法》（1910年）、《联邦反腐败行为法》（1925年）等法规出台，腐败渐渐稳定在较低程度。随后的罗斯福新政尤其关注政府道德，以行政令禁止联邦雇员“为了投机目的”购买或出售“公司股票、债券或商品”，要求为政府服务的所有人员公开其所有的证券财产，使得腐败持续低度。正是随着担任公职资格由血统纯正向政治忠诚、德才功绩转变，公共职位由早期的乡绅垄断向分赃制的政党垄断、文官制的优者垄断演变，逐渐形成了腐败治理的传统和习惯，即修订完善以防止利益冲突为核心的公职人员道德标准，建立健全与此相关的法规制度。二战后腐败现象持续增多，政府道德日益聚焦于利益冲突，道德标准规范化、法制化问题愈加突出，亟待解决。于是，1951年参议院提出《对改善联邦政府道德标准的建议，包括建立道德委员会》，杜鲁门督促国会制定揭发总统任命官员可疑财产的法律；1957年众议院通过《政府工作人员十项道德规范》，涉及政治家的财产公开问题；1961年肯尼迪签发10939号行政令，颁布《行政官员道德纲要》；1965年约翰逊签发11222行政令，要求总统提名的官员秘密申报财产 〔8 〕。尽管政府不断完善道德标准，由于缺乏法律权威，一些高官仍然有恃无恐。70年代相继发生两大丑闻，1972年的水门事件涉及最高官员总统，1976年的韩国门事件涉及115位国会议员。两大丑闻危及美国民主制度，触动担忧专制这根敏感神经，激起极大民愤，国会最终于1978年通过确立财产申报制度和统一官员道德标准的《政府道德法》（1989年修订）。该法是制度出台以道德观念自觉为先导的典范，这一时期颁布的阳光法案和反腐法律颇多，诸如1966年的《信息自由法》、1970年的《有组织的勒索、贿赂和贪污法》、1972年的《联邦咨询委员会法》和《联邦选举法》、1974年的《隐私权法》和《联邦选举法修正案》、1976年的《阳光下的联邦政府法》、1977年的《对外贿赂行为法》、1978年的《监察长法》。
二、 制度实施以心理认同为支撑
美国实施财产申报制度，以心理认同为支撑。即以教育培训让公职人员认知制度设计的合理性，以权益保护和精细服务让公职人员体会制度执行的人性化，在晓之以理、动之以情中，取得心理认可、态度赞同，水到渠成地落实制度。
（一）以教育培训力争心理认同。联邦政府道德署每年针对需要申报财产的官员和雇员开展专题教育培训，对1200名最高级官员主要进行一对一的面对面培训，不仅诠释制度规定及其操作规程，而且阐明制度在提高政府公信力、防止利益冲突、佐证官员清白方面的作用，特别强调制度设计的合理性，即遵循四项辩证原则。一是有限申报，即要求一定职级的公职人员定期申报一定价值之上的家庭财产，绝非让公职人员完全透明，以免其产生排斥心理。《政府道德法》规定，总统和副总统及其候选人、议员及其候选人、司法官员、总统提名的官员，GS-16①级薪俸以上及与此相当的官员和雇员，0-7级薪俸以上军职人员，以及道德署署长确定的属于同一等级的任何其他职位的官员和雇员（任职满60日），均要于每年5月15日之前（或者候选人确认30日内、新任官员和职员任职30日内，官员提名送达参议院后5日内，离任后的13日内），申报本人及其配偶和非独立生活子女前一年度由分红、租金、利息以及投资收益组成的超过100美元的任何收入（政府给予的工薪除外），包括累计100美元以上的酬金、礼物，累计价值250美元（亲属给予的例外）以上的交通、住宿、食品、娱乐和补偿，1000美元以上的经营收益和个人居所以外的不动产和股票、公债、期货及其他形式证券的交易情况，5000美元以上的所有存款，10000美元以上的贷款、担保等债务，并注明其来源、种类、数额、价值、日期等。二是独立审核，即独立、权威、专业的机构审查核实申报报告的真实性、规范性，审查过程不受任何干涉，公正地维护公职人员的正当权益，使其从心理上支持这项工作。法律规定，审查行政部门申报报告的政府道德署署长由总统提名并经参议院批准后任命，向总统和国会负责，不征得国会同意，总统无权免其职务，法律还明确要求每一行政机关尽其所能地为署长履行职责提供服务、人员、设施以及信息和记录；参众两院指定的委员会分别审查各自部门的申报报告，并向参众两院负责；联邦法院司法会议设立的司法道德委员会审查司法部门的申报报告，并向司法会议负责。审核期限为60日，审核内容包括申报时限是否及时、财产登记是否完整、财产变化是否正常、收支状况是否异常、利益冲突是否存在、前后资料是否矛盾等，审核方式有评议、调查、质询、提交说明材料等，审核报告包括财产登记状况、审查概况、审查结果和防止利益冲突建议等。三是相对公开，即限定公开人员、公开内容、公开条件，尽量维护公职人员的隐私，使其对此项工作持正确态度。法律要求联邦政府400多万公职人员中的35万多人申报财产。其中，1200名行政部门最高级官员、100名国会参议员、435名国会众议员、840名联邦法院法官等位于权力中心及其附近的2.8万官员和雇员公开申报，总统和联邦司法委员会指定的32.5万官员和雇员秘密申报（主要是特定领域涉及独立决策过程的中级官员和雇员，其职责通常较为敏感，涉及合同、采购、发放许可、监管或者审计非联邦实体等）。〔9 〕公开申报的报告可以查阅（可能损害国家利益的信息除外），但不得用于非法目的、商业目的、确定个人信用级别、任何目的的索要金钱，违者课以5000美元以下罚款。公开期限为六年，到期销毁，正在调查使用的报告除外。四是绝对问责，即任何人的任何违法行为均受惩罚，一视同仁，包括总统、议长在内的高官也不例外，使公职人员心理均衡，最大程度上接受此项工作。法律规定，对迟报、瞒报、漏报、伪报、拒报、拒绝质询、拒绝调查、拒绝提交说明材料，以及有关利益冲突的违法行为，可给予警告、开除公职、没收财产、罚金、判刑等惩罚。〔10 〕 （P558-613 ）四项辩证原则兼顾公共利益和私人利益，在公众知情权与官员隐私权之间寻求平衡，体现公正，合乎情理，为公职人员所认同。
（二）以人性化执行制度赢得心理认同。这不但体现在道德官以提供体贴入微的精细服务和量身定制的防止利益冲突建议，帮助候选人争取职位，帮助在职者维护权益，还体现在政府提高公职人员道德标准时，施以利益诱导。其一，帮助候选人争取职位。法律规定，总统、副总统、议员等民选职位候选人应在正式确定之后30日内提交财产报告，接受候任部门的道德官审查，将审查结论提供给选举委员会审查时参考；需要征得参议院意见的职位人选，有关人员应在总统向参议院送达提名之后5日内提交财产报告，接受候任部门的道德官审查，审查结论提供给参议院有关委员会审查时参考。候任部门的道德官在审查这些财产报告时，如果发现候选人的财产状况与其候任职位存在利益冲突，立即通知候选人，并在卖掉资产、匿名信托、申请豁免等法定出路中为其量身定制处理建议，待其修改完善后，再给出审核结论。其二，帮助在职者维护权益。各部门的道德官均建立咨询意见服务制度，并定期向本部门的财产申报人员公布一份记载所有导致或者可能导致利益冲突的清单。在每年一度的财产申报报告审查中，道德官对照报告人应适用的法律和规章的要求，尤其注意报告人所在单位的特殊要求。如果认为报告应当补充信息，则告知报告人应该补充的信息及提交期限；如果认为报告不符合法律和规章的规定，则要求报告人给予合理的书面或口头答复，并在考虑该答复后得出意见；如果意见是报告人不符合法律和规章的规定，诸如发现潜在的或实际的利益冲突等情况，则将该意见告知报告人，并在提供口头咨询机会后，再考虑是否存在适当的、保证报告人遵守法律和规章的措施；如果结论是尚有实施措施，则将措施及实施期限告知报告人。措施共有五类，可以酌情采用。一是设立匿名信托，即通过道德署信托有关财产，有关财产所有者与被信托人互不知道对方。二是放弃财产，即将有关财产转让或卖掉。三是偿还财产，即剥夺利益所得或要求进行赔偿。四是申请美国法律第208条第（b）款规定的豁免，即报请有关部门评估通过，并经主管长官批准，免除相关责任。五是自愿申请调职、重新任命、限制其职权或者辞职。限制职权的常用措施是回避，即有关财产所有者以书面形式保证，不参与有关自己财产利益的工作事项。〔11 〕 （P528-591 ）其三，在利益诱导中提高道德标准。《道德改革法》于1989年取代《政府道德法》，在严格联邦政府道德标准的同时，也向官员和雇员提供利益。诸如，该法将众议员年薪30%、参议员年薪40%的额外收入许可均降至年薪15%（与行政人员一致），更严格地限制议员接受礼物和前国会议员与雇员的游说，同时以提薪回报议员；该法还把关于利益冲突的新规定加到税法中，免除联邦政府行政人员为避免利益冲突而出售财产所得金额的税款。2006年，高盛集团董事会主席和首席执行官保尔森被提名为财政部长后，为避免利益冲突抛售高盛股票，所得6亿美元现金依法全额免税 〔12 〕。这些措施保护权益、体贴入微，赢得公职人员的心理认可、态度赞同。
三、 制度升华以行为习惯养成为标志
财产申报制度的升华，以行为习惯养成为标志，即制度升华为文化。财产申报制度升华为行为文化，既取决于制度设计的合理性和执行的人性化，也取决于制度固有的内在强制与外在约束，诸如财产报告审核、背景调查、社会监督等。
（一）财产报告审核。审核不仅以提供精细服务和防止利益冲突建议来保护合法权益，而且以制度固有的强制和刚性来惩罚违规行为，即由道德官、监察长、司法部、独立检察官乃至总统和国会调查处理。具体而言，道德官审查财产报告时，如果发现任何未提交报告、作虚假报告、或者不报告的情况，告知所在部门的行政首长，由其依据法律或者规章采取相应措施；如果发现涉嫌违规行为，将案件移交所在部委的监察长（由总统任命并经参议院同意）调查处理。监察长在案件调查中，如果发现违纪行为，将案件报告所在部委的行政首长，由其给予纪律处分；如果发现违法行为，将案件移送司法部调查，由法院予以判决；如果发现重大案件，及时报告总统和国会。司法部在调查案件时，如果发现总统、副总统、正副部长等行政高级官员涉嫌违法的确凿证据，总检察长（相当于司法部长，隶属行政）可以向华盛顿联邦上诉法院提出任命独立检察官的要求，上诉法院首法官挑选3名法官组成特别小组提名一名独立检察官，并界定其调查范围；独立检察官具有完全的、独立的行使司法部、总检察长以及司法部其他官员或职员所有的调查和检察职能的权力，向国会汇报调查情况并可以提出犯罪指控，其免职必须向上诉法院、参众两院的司法委员会提交合理的说明报告。总统在得到重大案件的报告后，如果发现有政府高级官员涉嫌违法且证据可靠，可以宣布成立一个独立的专门委员会调查处理。国会在得到重大案件的报告后，如果发现有政府高级官员涉嫌违法且证据可靠，可以启动调查弹劾程序，由国会的各种常设委员会、特别委员会和参众两院的联合委员会负责调查，调查听证会是最常用的调查形式。〔13 〕如果案件提讼，法院对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报者，可判处1万美元以下罚款；对故意提供虚假信息者，可判处最高25万美元罚款和5年监禁；对违反利益冲突的法律规定，参与有关自己经济利益工作事项的公职人员，可判处1万美元以下罚款和2年以下监禁。〔14 〕 （P145 ）
（二）背景调查。如果说财产报告审核是明察，那么背景调查可谓是暗访。背景调查旨在防止官员腐败和维护国家安全，调查主体为联邦调查局派驻白宫的检察官小组，调查对象为白宫的候任官员和雇员（文职人员每五年调查一次），调查内容包括财产状况、经济关系、社会关系等，调查跨度包括雇员过去15年和官员成年以后的所有经济和生活经历，整个调查的广度、深度比一般的财产申报报告审查更为严厉。官员背景调查，先由总统提名的高级官员候选人填写《重要职位的安全调查表》、《个人情况调查许可表》、《财产情况调查许可表》，再由检察官小组实施调查，该小组可以动用上百名特工在全美乃至全球范围内进行调查。主要从四个方面着手，一是官员的品格，调查官员是否具有诚实正直、责任担当、积极态度、敬业品德、得体举止等美德与品行，是否存在虚伪、懒散、不诚实、不讲信用、犯罪经历等不良品质与劣迹，个人信用记录是必查项目。二是官员的交往，主要从其职业、个人生活的要求上，从其交往的人身上，判断一个官员的好坏。三是官员的名声，主要从官员的邻居、朋友、老师、同学、同事、经济合伙人等熟人的反映上，判断其有无问题。四是官员的忠诚，调查其对国家、国旗、宪法是否忠诚。此外，还要调查官员的任职能力、优缺点、危险性等。尽管一些调查内容看似与财产状况并无关系，其实大都或多或少地存在着某种联系。这些联系中的任何蛛丝马迹嫌疑，都可能导致财产申报中的弄虚作假败露无遗。
（三）社会监督。法律规定，财产报告递交之后的15日内向公众公开，接受社会监督。社会监督的常见形式是举报，举报有直接与间接之分。直接举报指向嫌疑人所在单位的道德官、监察长、行政首长或者联邦调查局、司法部等政府部门检举揭发；间接举报指向新闻媒体透露信息，借助媒体动员公众舆论，督促政府部门依法查处。公众举报高级官员，往往借道新闻媒体。在美国，新闻媒体独立报道、自由传播，是一支制约政府、监督官员的重要力量，被公认为堪与立法、行政、司法并列的第四权力。该权力有三大支撑，一是宪法和法律赋予的权力。宪法对言论自由和出版自由予以明确，法律还规定不得强迫媒体提供信息来源。二是政府部门支持媒体监督。具有调查职能的部门，包括道德署、监察长办公室、司法部刑事局公共诚实处、联邦调查局、联邦检察官和独立检察官等，往往在媒体报道的基础上及时进行调查；法院收到指控媒体人诽谤的，通常会在宪法第一修正案有关言论自由和新闻自由的框架下审理，很少判决指控成立。三是公众与精英都对媒体抱有信任和信心，均认为媒体维护公平正义，不可或缺。《独立宣言》的起草人托马斯·杰斐逊早在1787年就明确表示：“若由我来决定我们是要一个没有报纸的政府，还是没有政府的报纸，我会毫不犹豫地选择后者。” 〔15 〕 （P91 ）媒体报道也有内在动力，即腐败事件颇能吸引眼球，从线索披露到调查、审理判决的全程报道，往往持续数月乃至数年，由此媒体可以扩大影响、增加销量甚至脱颖而出。官员财产公示本身就是舆论热点，媒体一旦捕捉到有关腐败的蛛丝马迹，诸如一个匿名电话、一名知情者的信息披露、一则消息的可疑之处，就穷追不舍，直到水落石出。由此落马的高官屡见不鲜，近几年的典型是萨默斯。媒体从2009年公开的财产申报表中发现，白宫首席经济顾问、国家经济委员会主任萨默斯在2008年从所兼职的一家对冲基金公司获得520万美元酬金，从联邦政府所救助的华尔街金融机构等处领取270万美元演讲费，其中高盛和美林的支付尤其惹眼。于是，媒体穷追不舍地大肆报道，被奥巴马总统誉为“领导我们走出了20世纪30年代大萧条以来最严重经济危机”的萨默斯被迫辞职。〔16 〕为了保护和鼓励举报，国会于1978年修订《文官改革法》，加入举报人保护条款；于1986年修订《民事欺诈给付请求法》，完善罚款分享制度；于1989年通过《举报人保护法》、于2012年又通过《加强检举人保护法案》。
由于以道德观念自觉为先导，奠定了广泛的社会基础；以心理态度认同为支撑，奠定了深刻的思想基础；以监督惩罚强制为举措，奠定了深厚的道德基础，财产申报从被迫逐渐走向自觉、自愿，成为公职人员的行为习惯。这一行为习惯不仅标志着财产申报制度升华成了文化，也意味着腐败已经得到了有效控制。两组数据表明，《政府道德法》颁布以来，腐败逐渐稳定在较低程度。美国司法部的统计数据显示，在1985年～2004年的20年间，每年的腐败案件数量大体持平，年均指控腐败犯罪1180人、被判有罪1020人（20年累计9014人等待判决）。其中，公职人员年均受到指控897人、被判有罪778人（20年累计6865人等待判决），私职人员年均受到指控283人、被判有罪246人（20年累计2149人尚未判决）。〔17 〕 （P324 ） 透明国际自1995年公布清廉指数（外国公民对一国腐败的印象）以来的数据显示，美国的历年分值在7.1～7.79之间（10分为满分、最廉洁），属于轻微腐败国家（5.0～8.0之间为轻微腐败），接近比较廉洁国家（8.0～10.0之间为比较廉洁），历年的全球排名在14～24之间（排名越靠前越廉洁）。
财产申报制度被誉为“阳光法案”、“终端反腐”、“反腐利器”，已在137个国家和地区建立。新加坡首任总理李光耀一语中的：“一个国家如果没有建立公务员财产申报制度，这个国家的反腐败只能是镜中月，水中花。” 〔18 〕当今中国，反腐败形势依然严峻，腐败官员的涉案金额屡创新高，加之网上相继曝光“表哥、表叔、房妹、房姐、房媳、房爹、房祖宗”，出台财产申报制度的呼声日益高涨。他山之石，可以攻玉。尽管中美社会制度和历史文化传统差异很大，中国积极稳妥地悬起财产申报的达摩克利斯之剑，仍应着力思考美国财产申报制度的文化依托：制度出台以道德观念自觉为先导，在民众的廉政观念觉醒、学界的治腐理论反思、官方的道德规范反省中，形成思想共识、观念一致，为财产申报制度的出台奠定广泛的社会基础；制度实施以心理态度认同为支撑，在教育培训中认知制度设计的合理性，在权益保护和精细服务中感受制度执行的人性化，赢得心理认可、态度赞同，为财产申报制度的实施奠定深刻的思想基础；制度升华以行为习惯养成为标志，在监督惩罚中强化自律，记牢行为准则、法律规章，为财产申报制度的落实奠定深厚的道德基础，从而支撑财产申报走向自觉自愿、成为行为习惯。简而言之，财产申报制度从文化切入，以文化为立足点、出发点、落脚点，根植于、生长于、归宿于文化土壤，有利于充分发挥功能和效用。
注 释：
① GS是General Schedule的缩写，即一般公职人员薪金表。美国文官一般公职人员薪金共分18个职等，前15个职等各有10个薪级，第16职等有9个薪级，第17个职等有5个薪级，第18个职等只有1个薪级。
参考文献：
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关键词：同性恋同性恋婚姻法律问题婚姻立法人权
当代的应用伦理学研究的热点问题中，同性恋以及同性恋者的婚姻是其中之一，它和许多热点问题一样，都相当棘手，充满了各种重大的价值冲突，首先我们来看一下同性恋的定义，“同性恋”（Homosexuality）这一术语是在1869年由德国医生Benkert正式提出，是指一个人无论在、心理、情感及社交上的兴趣，主要对象均为同性别的人，这样的兴趣并未从外显行为中表露出来，它其实是一种性心理障碍。而同性恋婚姻,顾名思义，即同性恋者的婚姻，是指两个相同性别的男性或女性所组成的、具有固定伴侣关系的一种婚姻形式。这种婚姻除了双方的性别相同而无法进行传统意义上的性生殖外，其它关系基本与传统婚姻一致，是特殊婚姻中占绝对多数的一类。
目前在世界上已经有一些国家承认同性恋婚姻。第一个承认同同居法律地位的欧洲国家是丹麦王国。1989年，发起了一项关于建立同注册的议案，并于1989年10月1日起生效。从1989年10月1日起,丹麦成为第一个认可同性结合允许同进行登记的国家。继丹麦之后，1998年1月1日，荷兰的《家庭伴侣法》正式生效，《家庭伴侣法》中所指的“伴侣”，既包括“同”，也包括“异”。对于同来说，登记的同将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同无权收养子女；对于异来说，该法为那些既想暂时结为伴侣、但又不想缔结婚姻关系的男女提供了法律保障，它实际上是一部“同居法”。2000年12月，荷兰参议院通过一项法律，允许同性恋者结婚并领养孩子，该项法案于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家，该法不但允许同性恋者结婚，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。因而，它是第一部真正的同性婚姻法。除了以上两个国家，比利时与挪威王国又分别于2001年6月22日和2009年1月1日制定相关法律制度认可了同性婚姻。
同性恋在我国不是近、现代才出现的问题，在古代我国早已存在同性恋现象。然而虽然同性恋文化早已存在，在我国古代却没有将这一问题提及到法律的层面上来，早期的同性恋者甚至从未考虑到婚姻问题，因为他们自己本身就认为自己的行为是违背道德的，理所当然他们不能结合，更得不到法律的保护。在现行的法律框架下，同性恋双方结婚是没有依据的。社会上大多数人对待同性恋婚姻的态度，不论支持还是反对，其实质无非都围绕着一组关系展开，那就是法律与道德的关系，早在古希腊罗马时期，人们就开始探讨它们的关系，而到现在为止，他们的关系依然是处在激烈的争论中，这使得这一课题成为了法律讲堂上的一个耐人寻味的闪光点，那么我们就从这一角度切入探讨一下同性婚姻。
第二次世界大战之后，新自然法学派的代表人物之一富勒（Lon Fuller,1902―1978）,其基本思想可概括为法律和道德不可分：一方面，法律要符合法律以外的一种道德目的；另外一方面，法律还必须以一系列法律原则作为法律的内在道德，即法律本身应该合乎道德，这就是法律的道德性。和富勒长期论战的是英国法理学家哈特，他认为，法律在任何时代任何地方都实际的受到特定社会集团的传统道德和理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响，即使如此，我们也不能得出结论说，法律必须和道德或者正义相一致，这不是一个必然的真理。把这一论战的思想应用到同性婚姻的立法问题上来，富勒认为同性婚姻不符合人类的道德，是不应该为其立法的。反自然、反道德的观点在反对同性恋婚姻合法化群体中流行，这也是足以让同性恋立法致命的立论。在承认同性婚姻的国家和地区，短短几年，已有一些负面因素值得我们注意。公权力就一些同性恋问题立法，一方面是为了保护同性恋者的人权，但另一面对其他人无疑也会带来一些强制，压制反对同性恋者的人权。而哈特应该会认为“同性婚姻”无碍道德演化，事实上，同性恋只是两个同性个体之间的一种感情契合，仅仅人类自然性的表现。两个男人或两个女人之间相知相爱，只是人类感情的一种表现形式，与男人喜欢女人或者女人喜欢男人并无实质上的差别。生物学界没有一项研究结论说同性之间是反自然的，是不能互相倾慕。因此，从作为动物之一种的人类进行分析，表现其自然性的同性喜好无可厚非。否定同性相爱，其实也是否认人的自然性。
到目前为止，对“同性婚姻”这种提法以及它的的法律地位争议较大，如著名婚姻法专家杨大文教授就持相反观点。他指出：人类婚姻制度的设计，包括调整婚姻家庭的法律、道德规范都是为异性婚姻而设计，尽管随着社会的发展，“婚姻”这一概念逐渐淡化了宗教色彩，但是婚姻是男女双方以永久共同生活为目的的结合，这一点仍然是各国法律所公认的。因此他强调，尽管同性恋并不违背法律，同生活并不违背法律，但是没有必要硬要把同性恋者的同生活叫做“婚姻”。尽管如此，我们认为用大多数人的方式禁止和剥夺一个人选择婚姻的权利，是不科学的，为了保证婚姻家庭的幸福和稳定，不使同性恋者因为怕曝光而步入异性恋婚姻，加剧其心理压力，造成潜在的异性恋婚姻的不稳定因素，也为了防止我国成为亚洲又一个艾滋病高发国，我们认为同性婚姻的立法问题还是有必要提上议事日程的。
综上文所述,同性恋婚姻中大部分都可适用异性婚的规定，但我们必须看到有些问题还是终究不能和异性婚等同，比如有关子女的问题如何解决,离婚后能否再与异性结婚等等。笔者认为,既然我们想追求同性婚姻的合法化,就应该最大限度的支持同性婚姻的各种自由权利,根据法理要求的人享有自由的权利，选择同性恋婚姻还是异性恋婚姻，这是每个人自己的抉择，同性婚姻失败后，同性恋者既可以继续选择同性婚姻，也可以选择异性婚姻，当然，我们必须正视，同性婚姻失败后，也许没有或者极少异性愿意和一个有过同性婚姻历史的人结合，这点我们还是归结于目前大众还没有对同性恋婚姻有足够的宽容度，我想经过时间的磨合，人们会慢慢的接受这种现象，理解这种婚姻，真正开化的社会始终会向同性恋者敞开大门。
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论文摘要:道德是法律产生的基础和前提，封建统治者为了加强和维护自己的统治及社会秩序，将一部分重要的道德伦理规范上升为法律，并在道德与法律相互渗透和融合的过程中，经过长期的理论思想准备，又通过将道德引入立法、司法、执法、守法、法律监督等方面，逐步构成了以伦理法为核心的道德法，形成了德法并举、德主刑辅的局面。
道德与法律曾经历过混沌、分离、再和合的时期，我们这里所说的“渗透”主要是指发生在和合阶段的、带有一定人为期望的理论完善与将之运用到实践中的过程，当然也兼及前两个阶段中理论思想上的准备。有了理论思想上的准备，接下来当然是在实践中将之运用，从而真正地完成道德文化对法律文化的渗透。法的运行包括法的创制、法的实施、法的实现三个阶段，再具体点，包括立法、执法、司法、守法、法律监督五个部分。封建统治者在将道德文化慢慢渗透到法律文化中时，也是从上述部分着手的。而这一过程，概括来说，发端于两汉的“援礼入法”，经过魏晋南北朝时期的进一步“礼法结合”，到隋唐时才真正做到了“礼法合一”。但隋唐时期的“礼法合一”也不止于隋唐，其历宋元以迄明清，直到20世纪初叶前，虽时有完善和改变，也仅停留于局部量的增减，其整体秉承之前所定下的大框架，并无性质上的变化。
一、立法上的渗透
立法作为法的运行的起始阶段，是构建整个以伦理法为核心的封建道德法律体系的逻辑起点。这个过程大致包括了以下几个特点:
第一，一大批礼义、道德、伦理原则及礼节仪式通过法典编纂的形式被引入律中，从而使得一些原来只停留在精神道德层面上靠社会舆论及人们自律才得以遵守的原则、规则、理念，上升到了法律层面并由法律强制力加以保障实施。具体而言，从叔孙通主持制定规定朝见之礼仪的《傍章》，以及汉武帝时命赵禹制订关于朝贺制度《朝律》开始，经过魏晋南北朝时期的曹魏《新律》、西晋《泰始律》以及其后的《北魏律》和《北齐律》，又从隋《开皇律》、《大业律》到唐朝以《唐律疏议》为代表的唐律时始集其成。之后各封建王朝基本以唐律为蓝本，继承其志，于部分处略有损益、调整而已。而从法律形式上来说，由汉代的律、令、科、比，经过东魏《麟趾格》与西晋《大统式》，到唐时再加上以《唐六典》为代表的“典”形成了律、令、格、式、典的法律形式，之后在五代十国及宋时出现了编敕、刑统、编例、申明、看详等，元时又出现了《元典章》，直至明朝时开创了律例合编的体例，而继之在清末民初时封建的法律形式被废止才结束了整个演变的过程。
第二，以“三纲五常”的伦理道德原则及精神为核心的封建道德，在入律时以各种具体法律原则和制度形成一套能付之实施、易于操作的、系统化的道德法，而其一大宗旨即是维护君臣上下、尊卑长幼的身份等级。首先，为了维护皇权及贵族之权，对于有一定身份的人以立法的方式确定了一系列特权。从汉之“上请”制度及至魏晋南北朝时“八议”、“官当”入律，一直到唐时形成了系统、完备的“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”的贵族官吏特权制度。其次，为了维护以父权、夫权为代表的家族亲属伦理秩序，从汉之“亲亲得相首匿”发展为唐朝时的“同居相为隐”原则，同时“忠”、“孝”、“节”、“义”、“悌”等字先后入律。再次，为了更好地做到上述两点，以积极打击侵犯皇权、父权、夫权的行为为目的，从“重罪十条”逐步形成了“十恶”，并确立了“封建制五刑”。又次，《晋律》将规定亲属关系亲疏远近的服制引入到刑罚的适用上，确立了亲属相犯“准五服以制罪”的原则。最后，为了体现君父体恤臣子的“恤刑”思想，确立了对老人、小孩、妇女、残疾等在定罪量刑时给予特别宽宥的“恤刑”制度，以及大赦制度;为了反映统治者仁德治国、标榜其慎刑的态度，又出现了录囚、复奏、三司会审、秋审等一系列的制度。
第三，在婚姻、家庭和继承方面形成了一套“一准乎礼”的制度。具体而言，在婚娶程序上规定了详细的“六礼”;在婚姻禁止方面，在对象、时间上加上了符合宗法伦理准则的规定;在婚姻的解除上，规定了“七出”、“义绝”、“三不去”等;在家庭方面，赋予了家长在家庭中包括财产权、主婚权、立嗣权等在内的全面权力，明确了夫妻权利义务的不平等;在继承方面，也以亲属尊卑伦理等级为依据，从夏及商朝前期采取“父死子继，兄终弟及”混杂的方式，到商末、西周时逐渐形成了嫡长子继承制，及至秦汉时又进一步发展为身份上的嫡长子继承与财产上的诸子均分制度，而到了宋朝时更赋予了女子以一定的继承权，同时也出现了立继与命继。不论是上述的哪一方面，都是以封建伦理道德作为立论的基础，充分体现了礼在法中的运用。
二、司法与执法上的渗透
中国古代行政、司法合一，汉武帝时，董仲舒极力倡导“春秋决狱”的审判方式，要求司法官吏在审理案件的过程中，以儒家经典尤其是《春秋》一书的“微言大义”作为审判的根据，并按照经义的精神解释和施用法律。同时，他又提出审案时应贯彻“原心定罪”的原则，即“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”。这里所说的“心”与“志气”，即指宗法伦理道德，在“春秋决狱”中以此衡量行为人主观心态的善恶、故意、过失，通过在司法中引入道德手段，将道德与法律有机地整合在了一起。这种引礼入法、原情定罪的方式打破了之前机械的罪刑法定原则，力图在决断狱讼时，兼顾法律规定和礼义道德，有时甚至是后者优于前者，这种以“仁义”处事的方式及其效果往往能获得个人与社会公众的道德认同。“春秋决狱”实际上是以道德入法律，以儒家礼义伦理为核心进行司法解释，虽然其易于造成解释方面的歧义及司法方面的随意，但还是有合理部分的，其以礼入法的主要内容有“尊尊亲亲之道”、“原心定罪”、“恕及妇孺”及恶恶及其身等。“春秋决狱”对后世的影响极大，不少科举出身的官员，由于不谙法律之道，故多乐于仿春秋决狱，按礼书伦理道德断案，在实际的判案中经常会出现虽依礼不依法的情况。值得一提的是，这种情况或多或少导致了道德法的进一步发展以及明清幕友(即师爷)兴起、兴盛一时的独特现象。
如果说“春秋决狱”中的引礼入法还停留在对个案审判上，那么在西汉后期尤其是东汉十分流行的“说经解律”或说是“引经注律”，以及律学的形成、兴起，就不仅从个案的司法上，还通过对法律的解释，使得封建宗法伦理道德在法律领域进一步渗透。“引经注律”的出现有其客观需要，可以说是由点及面，从具体的个案分析到相对抽象的法律条文解释的关系。在儒家思想占统治地位之后，儒生与文吏两个独立的知识群体彼此开始渗透、结合，为法律儒家化和道德渗透到法律中提供了人才方面的支持。其实，对律文的解释和补充，从西周的“说律之书”起，到秦之《法律答问》，在汉魏晋南北朝时期有了重要发展。唐律首创“疏议”后，才被推到了一个新的阶段。尤其，在汉魏晋时，不仅出现了一批以解释法律为主要任务的律博士及律学著作，据《晋书·刑法志》记载，其时张斐、杜预对晋律的注释文更是具有与律文相同的法律效力，人称“张杜律”。
在执法方面，出于道德及问案的实际效果的考虑，在刑具、刑讯对象及方式等方面做了详细的规定，其中有些内容也体现了封建伦理道德的观念。如唐朝时就规定了对于享有议、请、减等司法特权的人、老幼废疾者、孕妇及产后未满百日的人都禁止刑讯。而秋冬行刑的制度也暗合了儒家的“阴阳五行天人感应”之说，一方面古代统治者标榜“代天行罚”，认为秋冬有肃杀之气，相信“天罚”必应合“天意”，否则将招来“天谴”。汉朝的桓宽就曾指出“春夏生长，利以行仁;秋冬杀藏，利以施刑”;另一方面也是“不误农时”的考虑。这里值得一提的是“代刑制”，这是一种十分能体现封建伦理道德内在价值的刑罚执行制度。所谓的“代刑”即子女或兄弟出于亲情孝义自愿为犯罪的父祖或弟兄代为受刑，通常这种举动会为朝廷所允许及褒扬，为此有时还会对其刑罚给予特赦或减轻的宽宥。这种制度虽然因其不利于整个国家的法律秩序而没成为常制，但其反映了强烈的人伦主义色彩，使“情”、“理”、“法”兼容。如汉时倡导孝行，而“不孝有三，无后为大”，所以规定“无子听妻入狱”。据《太平御览》卷六百四十三《东观记》载:鲍宣为眦阳长，县人赵坚杀人系狱，其父母诣昱，自言年七十余，惟有一子，适新娶，今系狱当死，长无种类，涕泣求哀。昱怜其言，令将妻入狱;遂妊身有子。此外，出于传统伦理观念对传承香火、侍奉及祭祀尊亲的看重，对于独子执行流行以上刑罚时，往往会兼顾伦理方面的要求慎重考虑。如清朝秋审时便会将监候犯人分为情实、缓决、可矜、留养成嗣数类，其中的留养成嗣制度正符合了传统的伦理道德观念，弘扬了孝道伦常。留养成嗣制度包括的内容不少，如兄弟二人同犯死罪，别无兄弟又有至亲需要奉养者，可存养一人;寡妇守节达二十年，即使不达法定年老标准，其独子犯罪也可留养等等。
三、守法与法律监督上的渗透
在守法方面，主要从君主与民众两个层面互相由己至彼展开，其影响也是自上而下及自下而上两方面的。一方面，统治者制定了一系列伦理道德规范，并将其部分法律化，通过教化与刑罚的双重手段来令民众遵行;另一方面，统治者也不得完全游离于自己设定的封建礼义、伦理、道德的体系之外，有时民众的舆论、民间自发形成的一些约定俗成的惯例等也对统治者有着相当的约束，而道德在法律监督方面的渗透主要也在于此。
在中国古代，维持封建统治和社会秩序的手段主要有两个，其一为道德教化，其二即刑罚惩罚，故如何处理好两者的关系就成为了一个重要的问题。对于道德教化和刑罚惩罚的关系，《唐律疏议·名例子》评价得十分准确和形象，说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”从周之“明德慎刑”甚至更早有关道德教化和刑罚惩罚的思想开始，经过了一个长期的过程，中国古代法才形成了德主刑辅、以刑辅教、明刑弼教的主导思想。其中，“明刑弼教”出自《尚书·大禹漠》，即“明于五刑，以弼五教，期于予治”，意思是以刑法来晓喻人民，使人们都知法、畏法而守法，以达到教化所不能达到的效果。事实上，中国古代教化活动更多地表现出了一种实践的特性，其侧重点在于使民间的风俗淳厚、和睦有序，中国传统儒家学说中的教化方法主要有教育灌输、化民成俗、言传身教、身体力行等，除了由国家来承担这一职责外，更多时候这种教化是植根于民间乡里及家族，由周边德高望重、年长为尊者来具体实施。它通过对人们进行长期的、潜移默化的教育和劝化，使人们在智力精神、情感、意志上达到一种相互协调、平衡又具有整体性的程度，最重要的是为人处世皆要依封建的宗法伦理道德而行。对于风俗，统治者十分看重，在封建王朝中，对于地方官吏考核进行升迁贬黜的一个重要依据就是看其在治理一方时，该地的风俗民化如何。而这点的优劣则很大一部分取决于地方官吏的教化，即“盖政之减否定于中，则俗之厚薄而应于外”。而在进行具体的教化时，树立典型榜样、褒奖其事迹便成了一种重要的手段。如中国古代推崇的“二十四孝”及《烈女传》，就是其代表，各地方官员对于节妇、烈女、忠孝之士可以上表朝廷，为之树碑立传，以彰显其德。更重要的是，在中国古代选拔官吏的制度中，除了“以才取仕”外，还有“以德举荐”一条。如西汉时，选拔官吏的途径中有察举和征辟。其中察举的科目有贤良方正、孝悌力田、茂才(秀才)异等和孝廉，其评判所依据的大多是道德标准。如董仲舒、晁错等人皆是经由此途入仕的。而汉武帝为征辟所制定的“四科”、“四行”标准，其主要内容也是在伦理道德和熟悉儒家经典上有要求。所谓“四科取士”者，一曰德行高妙，志节清白;二曰厚德行修，经中博士;三曰明达法令，足以决疑，能案章覆问，文中御史;四曰刚毅多略，遭事不惑，明足以决，才任三辅令;皆有孝娣廉公之行。至于“光禄四行”，则为“质朴、敦厚、逊让、节俭”。
在承担道德教化和刑罚惩罚双重职责这一方面，明朝的“申明亭”制度十分具有代表性。“申明亭”，顾名思义，即“申明教化”，它除了具有地方基层司法组织的性质，可受理与调处有关户婚、田土、斗殴等民事纠纷与轻微刑事案件外，另一大职能就是申明教化了。申明亭，是明太祖朱元璋于洪武五年以乡里为单位创建的，设申明亭处，也必设旌善亭，亭内树立板榜，“凡境内之民有犯者，书其过，名榜于亭上，使人有所惩戒”，并推选德高望重又年长受尊者来主持，称为“老人”，由里长襄助处事。这些老人是平民百姓的身份，但申明亭却具有民间半官方性质，其经常进行具体法律条文的讲解和法制宣传教育，还定期宣讲圣谕及讲读《大诰》。然而，申明亭之制虽有优处，可行用既久，逐渐便弊端丛生了，到明中期后，申明亭制度渐废，并为“乡约”制度所代，各地开始利用乡约所宣讲圣谕。
总之，道德是法律产生的基础和前提，封建统治者为了加强和维护自己的统治及社会秩序，将一部分重要的道德伦理规范上升为法律，并在道德与法律相互渗透和融合的过程中，经过长期的理论思想准备，又通过将道德引入立法、司法、执法、守法、法律监督等各方面，逐步构成了以伦理法为核心的道德法，形成了德法并举、德主刑辅的局面。
参考文献
本文题目是“战后德国宪法思想的变迁。其中”战后“实际上是指德国二战前后法律思想的发展过程；”宪法思想“也包括宪法规定、宪法制度上的变化。本文的一个想法是，在我们了解德国宪法时，也要有一些”学以致用“的东西，用比较的方法或许能更好地理解德国宪法，看到处于同时代的两个国家，在不同文化背景下我们能从别人那里借鉴些什么。我国有”以史为鉴“的成语，但没有”以邻为鉴“的成语，只有”与邻为壑“。原因在于近代以前，中国比周边国家都要先进，只有别人向我学习，而我却无需学习他人。这就是先进的代价。
本文分三个部分论述战后德国宪法思想：第一，德国战前宪法思想的主流；第二，联邦德国战后对宪法制度的反思；第三，德国宪法的西方化。
一、德国战前的主流宪法思想在这一部分内容中，我们要介绍1919年德国《魏玛宪法》所反映出的宪政理念，其中包括以拉德布鲁赫为代表的一般法学思想、韦伯的宪法思想，以及纳粹党人的宪法观。
1．历史局势（社会状况）一个国家所处的历史人文环境，对它的思想和政治的形成具有关键性的影响。德国二战前的历史局势一是社会主义思想的强大影响，一是德意志民族的统一意识。这两种历史局势实际上都是在十九世纪便已形成的，只是经过第一次世界大战后又有所变化而已。这里，我们只谈第二种历史局势。
就德国统一意识而言，德国在普鲁士的刺刀下于十九世纪末建立了统一的第二帝国，而且形成了日耳曼种族优越的民族情结。但一战中“优秀的种族”战败，丧失了大片国土。这时德国人一般却认为“非战之罪”，而是有人出卖了德国，而这些罪魁祸首就是国际主义者的共产党人和社会民主党人。
德国是欧洲主要国家中最后一个形成民族国家的，当工业革命和德国统一后，德国人睁眼看世界，却发现所有的“蛮荒之地”上，不是飘着英国国旗，就是飘着法国、西班牙、比利时、荷兰、葡萄牙、意大利等国的国旗，其中许多是蕞尔小国，而伟大的日耳曼人几乎无立锥之地。所以，绝大多数德国人都拼命表现出“爱国主义”情绪，凡是对德国有利的，不管正义与否，都会得到赞扬；凡是不利于德国的，也都倍受指责——人民丧失了判断正义的标准。所以，尽管希特勒采取了许多疯狂的、反人性的政策和措施，但是没有多少德国人敢于指出其荒谬之处，反而百般顺从。诚如奥地利人哈耶克在二战前所指出的： [1]
在德国，这种对严密组织的偏爱以及相应地对自发自由组织的轻视，尤其得到了民族统一斗争中所产生的集中化倾向的有力支持。在一个基本上具有地方传统的国家里（这一点谷裕老师谈到了），为统一的斗争意味着对几乎所有的自发成长起来的事物的有组织的反对，并且坚持要求用人造的事物来取代它们。从最近一位现代史学家把它们描述为“对他们所有具有的一种传统的绝望追求”来看，德国人似乎该以创造一个迫使他们感到缺了点什么的极权主义国家而告终；似乎这就是它本来的面目，对此我们也许不应该大惊小怪。
当然，现代还有一种近乎调侃的说法，认为德国之所以在二战前既是一个文化程度最高的国家（在十九世纪中叶，德国已消灭了文盲），同时也是一个最不文明的国家，就是因为在地缘上它的首都不幸地更接近东方，因此对于西方民主与自由的含义一知半解。 [2]
因此，在二战前，一方面社会主义者控制了国家政治，另一方面右翼势力却在不断地煽动反社会主义的情绪，政治动荡不已。人民为获得安定的生活，必须形成一种固定的思维或社会一般价值观。也就是说，要人民自己从各种政治学说中作出选择，而政治动荡对人民选择的影响，就是没有选择或无所适从；但在魏玛宪法交给人民以选择权（即民主）的情况下，人民又必须选择（可见，魏玛宪法建立的民主制真正是生不逢时）。在这种两难境况中，人们当然选择比较方便而熟悉的价值观，也即接受专制主义的传统。
2．二战前德国思想界的一般状况与其他西欧国家相比较，近代德国社会科学发展的重要特点在于：第一，虽然文艺复兴运动也波及到了德国，但这种波及并没有对德国社会自由、从而也没有对德国人民整体在精神上的解放产生什么重大的影响。也就是说，德国思想界、特别是德国普罗大众比较缺乏有关人性、人权、民主、自由等个人主义价值观的熏陶。有人认为，虽然文艺复兴时对古希腊罗马文学、历史和哲学等的研究在形式上表现为被动的模仿，但即使如此，也是在培养具有自由思想和广博文化的个人、具有独立思考能力的个人，简言之，培养出的是公民而不是僧侣。 [3]在经过了文艺复兴的地方，人们首先意识到自己作为世俗的个人的存在，从而使对一切事物做客观处理和考虑成为可能，然后在主观方面也相应地强调表现自己，也就是说，“人成了精神的个体，并且也这样来认识自己”。 [4]没有经过文艺复兴的最大不幸，就是德国没有成为一个公民社会，在社会意识上仍是一个奴隶社会、臣民的社会或盲目服从的社会。 [5]
第二，德国没有经过自由资本主义发展的洗礼，也就是说，德国没有资产阶级与封建国王长期的严重对立，德国君主都是在资本主义已成欧洲发展趋势的前提下主动推动本国资本主义发展的，因而资本主义契约自由、市场竞争和公平正义等观念只能成为经济过程中的原则，而未能成为社会价值体系。按照奥地利政治经济学家米塞斯的观点，资本主义经济区别于封建经济的一个重要特征在于实行新的市场法则，资本主义不仅仅是大众化的生产，而且是满足大众需求的生产，雇员同时也是产品的消费者——“主权消费者”（sovereigncustomers）；资本主义造成了史无前例的大众富裕，但更造成了经济统治权从土地贵族或地主手中转到了全民手中，从而使政治统治权也转到了全民手中，人民在市场上“消费的每一分钱就意味着一个投票权”，由此产生了民治的代议制政府。 [6]这就是从资本主义经济体系向资本主义政治体系转化的过程。然而，在德国，资本主义不是德国经济自然发展的结果，而是君主们所鼓励的经济方式，因而，君主的主动意味着专制制度的合理存在，人民在政治上根本没有成为政治主权者即国家主人的机会。
第三，德国法哲学是在自然法学派浪潮业已消退、实证主义的分析法学、唯心主义超验法学兴起的情况下产生的， [7]因此，法律工具学盛行，而法律价值学却显不足，自然正义观没有建立起来。自然法学说强调自然正义，强调在人类法律制度之上的正义价值，或者强调人类法律制度或实在法源于“高级法”，也即源于人性、人人生而自由、私有财产权、政府应经被统治者同意和社会契约论等自然法则；当实在法违背自然法时，实在法就是不自然的，或者说是违背人类本性的，所以就是恶法。 [8]尽管康德接受自然法学说的一些假定，但他的学说本质上是一种先验的，认为人的内心道德才是绝对命令， [9]这对揭示专制的不合理和反抗专制统治具有现实意义。但他的这种主观超验的观点（transcendentalism）从本质上看是消极的、被动的，因为它不否认外在强力的合法存在，以致于后来黑格尔的“存在就是合理”之论断就可以被理解为专制进行合理性辩护。
第四，德国社会主义思想缺乏对于自由的认同。社会主义思想在德国具有强大的支持者，就社会主义思想而言，社会主义运动虽然曾遭到俾斯麦的打压，在一战后又遭到资产阶级的镇压，但社会平等的思想或社会改良思想在德国民众中仍有深刻影响，特别是一战后掌握德国政治多数的是马克思主义的社会民主党人，他们在制定1919年魏玛宪法时，将其社会主义主张写入了宪法，规定了一系列社会经济改良措施，如规定对私有财产权的限制（所有权负有义务）、劳工会议制度、经济会议制度、社会福利政策，以及劳资双方共同管理企业的制度；另外还规定了公民广泛的经济权利，如保护劳动力、国家提供机会和条件使劳动者就业，国家应制定保护劳动者劳动能力的各种制度，建立社会保险制度，等等。这些制度使社会主义思想深入人心，但所有这些社会主义的东西都缺乏对于个人自由的强调，当专制主义镇压或否定社会主义运动时，社会主义思想不能提供强有力的武器来予以反击，也不能从人民那里获得强有力的、为捍卫自由而斗争的支持，甚至社会主义思想本身最后也向着专制的方向发展，产生了“国家社会主义”。
对这些情况进行分析后，得出的结论实际上非常简单，即都指明：德国社会或说人民的大多数在心理上和社会意识上仍是上帝的奴仆，在社会生活中仍是君主或专制制度的顺民。
3．对尼采思想的分析尼采（nietzsche）思想的出发点是认为传统的基督教道德已丧失了它的对个人生活的影响力，所以“上帝已死”。 [10]传统价值观代表着一种奴性道德，因为基督教的创始者要人们做顺民，鼓励人们顺从和与人为善。这种旧道德应为新道德取代，而新道德的基础就是“超人”思想（?bermensch）。 [11]
尼采认为，大众只是一群顺从于传统的羊群，而超人则是一个无畏的、独立的和有坚强个性的人；超人有敏锐的洞察力，他也有感情，但感情要服从于理智；超人的精力集中于现实世界，而不是幻想着来世，所以超人热爱生活，勇于承受生活的痛苦和欢乐；超人是价值的创造者，是主体道德的创造者，而这些价值和道德都反映了个人的力量和独立，它们使人摆脱陈规陋习而获得自由，当然这种自由不否认个人所确认的正当价值的约束。尼采进一步阐述了“统治者种族”的问题，认为，“一个大胆的统治者种族正在加强自己……目的应该是为在智力和意志方面天赋最厚的一种特别强壮的人准备根据新的原则估计价值标准。这种人和他周围的精华人物应该成为地球的主人”。 [12]
尼采认为，所有人类的行为都受权力欲的驱使。就其积极方面而言，对权力的渴求不单单是想对他人行使权力，更是要对自己行使权力，使自己具备必要的创造性。这种权力表现在超人的独立性、创造性和洞察力上。虽然尼采明确否认已经出现了超人，但他却指出某些人可能具有超人的特性，如苏格拉底、基督、达·芬奇（leonardoda vinci）、米开朗基罗（michelangelo）、莎士比亚、歌德、凯撒、拿破仑。 [13]
对于战争，尼采说：“战争不仅仅是一种实际上的必要，它也是一种理论上的必要，一种逻辑的要求。国家这一概念意味着战争的概念，因为国家的本质是权力……要在这个世界上永远消灭战争不仅是一种荒谬可笑的希望，而且也是极其不道德的希望。这将造成人类灵魂的许多基本的和崇高的力量的萎缩……一个国家的人民，如果执迷于永久和平的幻想，就必然要因为超然孤立而不可救药地趋于衰亡”。 [14]
正是尼采关于国家、权力、战争、超人的这种观点，被人解释为或误解为专制独裁的鼓吹，鼓励人们建立主仆型社会结构，从而为独裁哲学开了先河。 [15]事实上，从尼采对超人的表述上，我们多少能看到希特勒的影子：具有坚强的意志、对自身的苦行僧要求、独立性、“洞察力”、独裁。
4．实证主义法学－法律权利说实证主义法学观认为只有现实需要和人们间的实际关系才会产生法律，超现实的法律是不存在的，即使有人试图阐明这种自然法，这种“自然正义”也不可能约束人们的行为。所以，任何权利都是法律赋予的。如果否定这一点，就等于承认人治，等于说个人的意志有可能高于法律；专制会信口开河，只有法律才会具有确定性。 [16]
在德国，法律权利说的代表人物是拉德布鲁赫（gustavradbruch）。在二战以前，他的基本观点是调和法律实证主义和自然法学说，但以实证为主。 [17]首先，他认为，“法律命令的效力仅源出于法律设置意志的力量，故法律效力和道德约束之间通过法律秩序的道德目的而迂回取得了关系”。 [18]其次，他认为，一部实在法的效力或有效性不能通过其是否合乎道德而证伪， [19]按照奥斯汀的说法，那种认为“人类法律与道德基本原则相冲突就不成其为法律”的说法是“十足的废话”。 [20]第三，拉德布鲁赫认为，除个人主义和超个人主义（指马克思主义）外，还有第三种国家观，即“超人观念”，“它不复在自身，不在个别或整体人格中，而是在产生或遗留下来的成就以及这种成就的总和——文化中，寻求生活的最高使命”在社会共同体中，“对于个性来说，仅在于他忘我地献身于事业，毫无保留地附着于共同体”；对于共同生活秩序的建立和完善，“当理智和科学不能完成这项工作时，意志和力量就必须加以承受”。 [21]第四，拉德布鲁赫还有一个格言，叫做“法律就是法律”或“把法律当作法律来看待”（gesetzals gesetz），意为法律是人类社会的绝对命令，必须服从。 [22]
拉德布鲁赫的这些观点为纳粹所利用，成为法西斯的法学工具。
二、联邦德国战后对宪法制度的反思1．魏玛宪法的缺憾魏玛宪法被认为是宪法发展过程中划时代的转折点，是现代宪法的开端。然而，这样一部受到高度赞扬的、代表民主宪法发展方向的法律文件却十分短命，随同它所建立的魏玛共和国在短短的14年后就寿终正寝了，代之而起的却是极为反动和反民主的法西斯主义统治。这种反差现象不能不引人深思。原因是多方面的，从法学角度上看，通常认为，这还是在于魏玛宪法本身所设定的制度有着致命的缺陷，但首先是宪法理论上的不足（从中也可以看到理性的局限性）。 [23]
⑴宪法理论马克斯·韦伯被称为魏玛宪法之父，因为他的政治理论是制定魏玛宪法的主要指导思想。对于总统，韦伯认为德国应实行由人民直接选举产生的总统制，理由是：第一，只有直接选举的总统才能真正代表人民的意志；第二，只有千百万人选出的总统才能实现社会民主党人的社会化理想（sozialisierung），人民的“专政”（diktatur）需要一个“独裁者”（diktator）；第三，只有人民选举的总统才能建立起民选的官员制度，用以取代长久以来的贵族统治；第四，用民选总统来抑制有经济利益（经济院）决定的议会；第五，总统是“国家统一原则的承担者”（tr?gerdes reichseinheitsgedankens）；第六，议会至上只会使政治成为议会多数的政治而不是人民的，总统直选也就直接代表了人民；第七，只有一个民选的总统才能为柏林和普鲁士人接受，否则普鲁士的邦长将成为德国的实际元首。 [24]
对于议会，韦伯在一战结束前便进行了深入的研究。他对德国民主的基本看法是认为德国缺乏“有组织的民主”或“代议制民主”（geordnetedemokratie），却有丰富的非民主煽动家和群众暴乱传统（demagogieund p?beleinflu? ohne demokratie）。这一点上他无比正确。他进一步指出，民选的国家元首与民选的议会之间必然会发生冲突，即“大众民主”（massendemokratisierung）与代议制民主（parlamentarischedemokratie）有不相容性。不过，这种双民选机构有好处，起码议会的作用是①稳定权力关系；②使总统权力地位有受控性；③保留民治的法律手段来反抗总统；④改进官僚体系的有序方法；⑤当总统失去大众信任时用和平手段消灭凯撒式的独裁者（c?saristischer diktator）。总之，韦伯认为民选国家元首的战后政治发展的必然趋势，尽管大众民主有危险，但总体上两种民选的权力机构可以互相牵制，二者的合法性都不容置疑。 [25]
韦伯对全民公决（volksabstimmung）评价不高，因为人们只是在“是”和“否”间进行选择，没有妥协，而大多数法律都要在妥协的基础上制定，不可避免地会忽略某些社会集团的利益。所以，在德国人民民主素养不高时，除国家元首的选举外，最好少用。 [26]
比较美国宪法的制定过程，可以看出，美国当时有一群出类拔萃的政治家和政治理论家，他们在互相辩驳中制定了宪法；而德国当时只有社会民主党处于优势，而也只有韦伯这一个优秀的理论家，所以宪法不能反映不同的意见，也不能吸收各种观点。即使是韦伯，在后人看来，其宪法理论和设计无比幼稚，根本不是人们深思熟虑的结果。
⑵宪法的缺陷尽管制定魏玛宪法的人可能自认为高瞻远瞩，而在后世人的眼中，“共和的建立早已播下反民主与共和覆灭的种子”。 [27]后人发现它至少有三个极大的缺陷：
l规定了与国民议会平行的直选总统。根据西方民主的固定模式和理念，两个机构由直选产生，就意味着两个机构都是权力中心。而在实际上，宪法只赋予议会以消极的不信任投票权，却特别赋予总统以总理任命权和紧急状态宣布权。比较而言，无论从法律地位上，还是从权力重要性上，议会在总统面前都相形见拙。
l从瑞士和某些邦的宪法中引入了全民公决措施，作为对人民主权的反映和对议会权力的制约。从民主和宪政意义上看，魏玛宪法的初衷是善良的，但在具体规范上，却缺乏操作的必要限制和严格程序；而且，德国社会并不具备瑞士那样的社会民主条件。东施效颦的结果是造成了全民公决的滥用。
l 没有对政党作出应有的规范，完全听任政党的自由发展；同时，比例代表制的选举更造成了政治力量的分裂。
前两方面的缺陷意味着魏玛共和国政治制度中有三个权力中心：国民议会、总统和人民。尽管三个中心都具有合宪性或合法性，各有各的作用，但宪法上的权利相侔、不分轩轾人的结果却是权力的互相冲突。当然，法律上的错误还不足以使一个政府垮台。更糟的是，当时的战胜国采取报复措施，意图摧毁德国的经济，在二十世纪二十年代末的世界经济危机，使德国经济形势更趋恶化，造成了人民对魏玛共和国的失望和不满。正是在这种情况下，法西斯党才得以步履轻盈地完成由民主向独裁统治的“合法”过渡。第三方面的缺陷是魏玛共和国覆亡的更直接的原因之一。政党的自由发展在在英美等有着相当长宪政历史的国家是当然的，法律无须对政党作出特别规范；但选举制度的多数代表制明显能抑制政党的分裂，不会造成政府不稳。然而在德国，普鲁士和第二帝国的政治制度都是严格限制政党作用的，也即德国本身的政党制度不发达；政党应扮演何种政治角色亦非当时的德国人民所能理解的。因而，作为魏玛共和国掘墓人的法西斯党的出现，不能引起广泛的警觉是无足为怪的。政党的自由发展及与之相伴的比例代表制选举造成了政治上的混乱，野心家便趁此而篡取德国政治之牛耳。
1929年的世界经济危机是对脆弱的魏玛共和国民主政府的致命打击。在经济危机中，工会和资方无法达成妥协，而政府不仅苦无良策且资金不足。危机造成了社会政治对立，使国民议会中没有一个政党能占据多数席位，总是走马灯似地更换政府；政府不稳反过来更给经济问题的解决雪上加霜。1930年9月的国民议会选举结果，社会民主党（spd）、国家社会主义工党（national-sozialistischedeutsche arbeiterpartei）即纳粹党（nsdap）和德国共产党（kommunistischepartei deutschlands，kpd）占据了议会多数；1932年总统选举，冯·兴登堡（paulvon hindenburg）再次当选；1932年7月和11月两次国民议会选举，纳粹党虽未能得到议会绝对多数，但均已获得了多数政党的地位。不过，当时的德国政界多数人对纳粹党是有警觉的，没有任命希特勒为总理。于是，纳粹党利用宪法规定的公民权利合法地进行煽动性宣传、组织集会游行，以影响民意。与此同时，民主力量却陷入分裂，不能形成稳定的政府以解决经济问题。最后，在保守力量包括前皇帝威廉二世的压力下，尽管在内阁组成上限制了纳粹党的入阁人数，兴登堡总统还是不得不于1933年1月30日任命希特勒为政府总理。至此，代表反魏玛宪法民主政体的纳粹党上台，魏玛共和国寿终正寝。
2．纳粹统治下的宪法制度应当强调，纳粹的掌权之旅，走的是合法之路，是在魏玛宪法范围内通过利用政制缺陷达到目的的。而一旦大权在握，马上就开始了摧毁共和国的过程。仅仅上台两天，希特勒就解散了国民议会。在重新选举的间隔时期，纳粹党制造了一次“国会纵火案”（derreichstagsbrand），污蔑是共产党的暴乱，让总统以“保卫国家与人民”的名义宣布了紧急状态，终止宪法基本权利的效力，并授权希特勒采取任何可能的措施以镇压政治反对派。1933年3月，国民议会通过了《授权法》（daserm?chtigungsgesetz）。该法实际上是第三帝国成立的宪法性文件，其效力高于其他法律。根据该法，政府也有权制定法律；法律可以变通魏玛宪法的规定，只要它们得到国民议会或者参议院的认可，并未触犯总统的权利。授权法在国民议会以压倒多数通过，只有社会民主党和已被取缔的德国共产党持反对意见。这部法律最终作成了希特勒消灭魏玛共和民主的企图，成了第三帝国建立的标志。 [28]
法西斯的第三帝国意味着独裁统治。这一过程的实现分几个步骤完成：首先是消灭能反映不同声音的多党政治，先取缔共产党，旋即又把被诬为向第二帝国“背后刺一刀”的社会民主党赶出国民议会、邦议会和区代表机关，再强迫其他政党全部解散，只剩下一个纳粹党为议会中唯一合法的政党。其次借兴登堡1934年8月去世之机，通过法律使总理兼任总统，使立法权与行政权完全合一。第三步是在1935年3月立法将最高军事指挥权授予国家元首即希特勒。第四步是1942年4月希特勒又通过御用的国民议会授予他自己以全权，享有最高的司法审判权。至此，全部国家权力都落入了一个人的手中，任何形式的民主都已荡然无存；不过，有讽刺意义的是，这一切同时又都是“为了人民的利益”、“以人民的名义”实现的。
在这里，必须谈一下希特勒个人的一些品性。有分析家认为，希特勒的个性特点是，“用任何正当职业来维护哪怕是他个人的生活，对他来说都是想也不愿想的，而且毕生如此”。 [29]这说明希特勒是一个如同叔本华（arthurschopenhauer）、尼采等人所热情讴歌的、具有自由精神的人，但不幸的是，他同时也是一个具有远大志向的人。在德国、且生逢动乱时期的德国，一个人精神自由而又有远大志向意味着什么？就意味着走向刚愎自用的独裁者道路。 [30]
在纳粹独裁统治下，西方议会民主被全盘否定，德国议会完全变成了一个橡皮图章，为独裁统治加盖“合法”的标识。按照纳粹官方的国家学说，“代议制民主不过是一种意识形态，它假定人民的意愿是通过选举和表决来体现的，选举和表决对于认定人民意志有决定性意义。人民领导的品质却是来自于认识到这一点：人民的意志不可能通过议会选举和表决来发现，而是要通过元首纯粹的灵台慧眼予以辨识”；“人民的一般意志……要通过元首才能上升为自觉意志并得到宣示”；“国民议会的选举要成为一种真正的人民公决，……在这种公决的形式中，选举的性质便已失却旧有的意义，而是属于一种更为积极的选择，当人们目下仅就'是'与'否'作出决定时，如果选择'否'，便是意欲自绝于政治生活了；”总而言之，“德国人民的一般意志只有靠元首决断方能得到保障，在形式上也即表现为全体人民或人民代表始终应定位于支持元首决断的立场上。人民的国家就是通过这种元首制的意志形成权而区别于任何一种形式的民主制的”。 [31]
从上述谬论中可看出，在法西斯统治下的德国，不仅权力为独裁者所掌握，即便是人们的思想也必须服从独裁者的个人意志。这就意味着，仍然为希特勒所保留的议会两院、特别是帝国议会已完全失去了人民代表机关的性质，虽有若无。无怪乎在法西斯统治时期，帝国议会仅通过了7项法律，而其中两项还是为了延长《授权法》的效力！
不仅如此，帝国议会通过的法律，都是法西斯政府需要的、违背人类天性的。例如，法西斯主义鼓吹两种种族理论，一是所谓“类别生命”（kategorieleben）的理论：二是把人生存的必要变成一种价值判断，有些人的生命因而是“无生命价值的生命”（lebensunwertesleben）。 [32]前者认为日耳曼人种族优越，不能与其他民族、尤其是犹太人的血统相混和，由此通过了被统称为“纽伦堡法令”的《德意志公民法》、《国籍法》和《德意志血统及名誉保护法》，剥夺了犹太人、吉普赛人的德国公民权，禁止他们担任公职，禁止他们与雅利安人通婚；后者由德国政府通过《预防遗传病患者新生儿法令》予以实现，据此把所谓社会不合群者、无共同体能力者、价值低劣者、职业低能者、无成就者、精神病患者、残疾者、弱智者、妓女、酒徒、懒汉、同性恋者等，都关进劳动教养营和集中营，他们大部分被以各种方式处死。 [33]
更糟糕的是，德国人的社会天性中本来就有循规蹈矩的遗传因素，再加上康德、黑格尔、拉德布鲁赫等道德及法律说教家们的理论固化，德国法治传统的结果就是，二战期间法西斯主义的法律得到了不折不扣的执行，使得欧洲各国人民的人权受到无情的践踏，白骨如山堆积。
二战后德国宪法的西方化所谓德国宪法的“西方化”是指德国人在宪法思想和宪法价值体系上向自由、民主和人权价值的社会性的、根本性的转变。这表现在下述几个方面：
1．确定波恩为联邦德国首都二战后，东西德分裂，联邦德国把自己的首都定在小小的波恩。这不仅是因为该地区经济发达，更重要的是要使联邦德国在地缘上处于西欧地区，接近自由传统浓重的地方，远离孕育普鲁士精神的东部德国，促使德国在政治、经济、文化上，特别是在精神上完全西方化。
2．拉德布鲁赫的转变经历了法西斯统治暴行后，德国法学界泰斗级人物拉德布鲁赫对自己战前的法学观点进行了深刻的反思，抛弃了法律权利说，转而接受了新自然法学说。他这时把人权和法律的内在道德加诸于实在法之上，认为任何法律都有一个“绝对的先决条件”，违背这种条件的制定法肯定违背人类社会的本质，因而是无效的。所以，“恶法不是法”。新自然法学派的这种观点一方面否定了国家的绝对权威，以国家可能为恶作为判断法律道德性的出发点，从而为欧洲各国普遍建立司法审查制准备了理论基础；另一方面，这种观点以宪法的绝对权威取代了国家权威，如果宪法被认为是自然正义的记录的话。与此同时，宪法学说上也对宪法的法治原则作出了修正，首先确认公民宪法上的基本权利是法制的基础，其次确认基本权利不得被修改或取消，再次设立宪法法院保证基本权利的实现，最后规定了公民享有“抵抗权”（abwehrrechte），以对抗颠覆“自由民主基本秩序”（freiheitlichedemokratische grundordnung）的企图。 [34]
3．基本法的价值定位1949年制定的德国基本法作为一种制度性的规范，作为一种建立新德国国家制度的工具，得到了很好的实施。但德国的制宪者在制定基本法时，是有一定目的性的：一是给予政府以必要的权威，二是使公民能溶入国家政治过程中。所以，制宪者并不是仅仅把它作为一部最高法律规范或国家根本法，更重要的是把它作为一部对国民进行自由民主教育的教科书而宣示于世。由于基本法鲜明地规定了人权、自由、法治等基本价值，因而形成了一种文化影响，对国家政治生活产生了实实在在的作用。 [35]
从这一点看，德国战后新政治制度的形成是先于社会公民民主观念的形成的，公民在新制度下学习民主，而新的一代人就已经在新的宪法文化中成长了。在这个过程中，联邦宪法法院也起到了推动作用，它在解释宪法的过程中不仅把它作为一部法律，而且还作为一种价值来解释，从而在全社会确立了人权、民主、自由等价值观。
有意思的是，这种过程还是在德国固有传统下实现的。在黑格尔时达到顶峰的国家至上观使国家本身高于社会， [36]国家无所不能，起着引导社会的作用，德国已往的专制制度都是这样形成的。但在二战后，国家仍然引导人民走向自由民主的道路，但这种引导与以前不同：一是这种引导是把人们导向自由而不是奴役；二是引导的结果是反过来消除了国家神圣性的光环，从而使人民成了国家政治的主导；三是魏玛时期“爱国主义”的政治文化已演变成“宪法爱国主义”或宪法至上的政治文化了。
4．基本法的核心内容基本法的核心内容也就是其具体的规范价值，可以说，整个基本法就是围绕着人权保护而制定的。之所以强调人权，无疑是对纳粹二战间暴行的深刻忏悔的结果。也只有在树立了人权作为基本政治法律价值的基础上，才有可能防止悲剧的重演。
首先，基本法把有关公民基本权利的内容从魏玛宪法的第二编挪到了第一章，目的是强调公民先于国家，公民权利先于国家权力，权利是权力的来源。即使是现在，在世界各国宪法中，这种体例也是不多见的。
其次，魏玛宪法中没有“人的尊严”的规定，而基本法则把它规定为第1条第1款：“人的尊严不可侵犯，尊重它和保护它是政府的责任”。在学术上，一般认为，这种规定使人的尊严成了整个德国宪法体制、国家制度和政府行为的基础，甚至是德国政府所应奉行的基本国际关系准则。事实上，在当代德国人看来，人的尊严构成了人权的出发点，如果不把人当人看，就无所谓人权。所以，紧接着在第2款中规定：“为此，德国人民确认不容侵犯的和不可转让的人权是所有人类集团、世界和平与正义的基础”。 [37]在第3款中规定：“下列基本权利有直接法律效力，约束立法、行政和司法”，从而确认将基本人权通过制宪而转化为法律权利，并由国家强制力予以保障。
再次，魏玛宪法规定的公民权利也不在少数，但终归于无用，希特勒随意就废除了它们（魏玛宪法并未被正式宣布失效，但被束之高阁了）。所以，基本法采取了三项措施来保证不再发生这种事情。第一个措施是确立德国的“自由民主基本秩序”不受侵犯，任何公民如滥用自由权，危及自由民主基本秩序，就会丧失自由（第18条）。
第二个措施是在基本法第79条第3款中规定，该法第1、20两条不得修改（还有联邦制），其中第20条规定的是人民主权、联邦制、法治、社会福利这四项宪法基本原则。所谓“不得修改”，是绝对不许触动，但在1994年增加了第20甲条，规定生态环境保护问题，形成了“半宪法原则”（由于是在第20条之后增加的“20a”，所以属于宪法原则性的规范，即与第20条有同质性的条文）。由于第79条作出了这种规定，因此实际上它也成了不能修改的条文了。
第三个措施是规定了公民的“抵抗权”（rechtzum widerstand），就是说，在其他各种方法均不足以制止对自由民主基本秩序的破坏的话，全体德国人都有权抵抗。这种规定多少属于一种象征性的规范，同时也是一种不得已的下策：在不能绝对排除重新走向专制可能性的情况下，人民作为主权者，有权行使反抗的权利，因而实际上是美国《独立宣言》“政府须经被统治者同意”、“重新订立契约”的另一种表述。
最后，议会不再是“最高国家权力机关”，它把宪法的解释权让渡给了联邦宪法法院，使后者负起监督宪法实施，保障公民权利与自由的责任。魏玛宪法下的国会负有监督宪法的职责，但实际上根本就没有监督，因为一方面它不会宣布自己的法律违宪（柯克和洛克都说“一个人不能当自己案件的法官”），另一方面议会并不适于成为调解社会矛盾的机关，因为它是代表各种利益的，不同部分的议员代表不同利益，而这些利益不可能调和，只有处于中立地位的法院才能做到公正。另外，联邦宪法法院不断适用基本法，实际上就使基本法不断地调整社会关系，从而不仅使宪法得到人们的尊重，因为宪法是“权利保障书”，适用宪法总体上对个人权利保护有利；适用基本法也使它本身不易于遭到破坏和践踏——法官只客观地适用法律，不能以自己的意志代替法律的意志；如果是政治家（议员）运用法律，政治利益就会高于法律的意志了。建立宪法法院，是基本法为自己所设计的最后一道防线，事实证明，到目前为止，也是最有效的一道防线。 [38]
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从一般意义上说，法律是调整社会关系的实践需要的反映，但也应该是特定国家在特定时期法律思想的反映，是法律思想的规范化形式。不过，宪法则不仅是特定法律思想的结果，它更是政治需要和政治思维的结果，因为宪法是政治法。在宪法条文背后，政治价值、政治取向以及政治目的是宪法作为规范性文件的整体目的，也即宪法的政治法律思想背景。可以说，分析一国的宪法思想对于认识该国宪法现象是绝对必要的。观念上的宪法是被把握在政治法律思想中的它的环境。总结全文，我们完全可以借用黑格尔的话来描述二战后德国的社会实践环境、宪法与其背后的政治法律思想的关系：
……每个人都是他那个时代的产儿。哲学也是这样，它是被把握在思想中的它的时代。 [39]
注释：
[1] [奥]a·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然等译，1989年北京，北京经济学院出版社，第26页。
[2]prof.dr. jurgen gebhardt：在2001年4月18日北京大学欧洲研究中心及北京大学法学院比较法与法社会学研究所主办的“欧洲一体化进程中的宪政理论与实践”研讨班上的发言：“德国宪政”。
[3]quot;renaissance,“ microsoftencarta 98 encyclopedia. 1993-1997 microsoft corporation. all rightsreserved.
[4]参见 [瑞士]雅各布·布克哈特：《意大利文艺复兴时期的文化》，何新译，1981年北京商务印书馆，第125页。
[5]对于“公民”的概念，康德曾给出了一个出色的回答：公民有三种不可分离的法律的属性：第一，宪法规定的自由，即指每一个公民除了必须服从他表示同意或认可的法律外，不服从任何其他法律；第二，公民的平等，即指一个公民有权不承认在人民当中还有在他之上的人，公民只服从他自己判断的道德义务；第三，政治上的独立自主，即公民在社会中的生活不是出于别人的专横意志，而是由于他本人的权利以作为共同体成员的权利（参见康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，1997年商务印书馆，第140－141页）。但可惜康德的这种权利观由于其形而上学的性质，只停留在权利哲学的探讨上，而没有形成德国人民的社会共识和生活方式。
[6]参见ludwig von mises, liberty and property, 1991 praxeologypress of the ludwig von mises institute, auburn university, pp. 19-23.全译请见 []，王禹译。
[7]实证主义法学（positivism）的基本观点是把法学的任务归纳为对“认知法”和“注释法”的认识。前者是说，法是出自文明社会占统治地位的政治权威（君主、议会、政府等）的规则；后者则是说，法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的正义或道德观念中引出。总之，任何道德价值因素都不可进入法的定义，法是对经验的观察结果。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，1996年北京法律出版社，第79－80页。分析法学派（analytical positivism）中的一个分支是纯粹法学派（the pure theory of law），其代表人物是德国的hans kelsen，他的一个观点是，正义实际上受个人或集团利益的支配，因而正义观本身就是互相冲突的；如果要使正义有意义的话，那么它就必须与合法性同义。参见edgar bodenheimer, jurisprudence:the philosophy and method of the law, 1974 harvard universitypress, p. 100.超验主义法学就是指德国十八世纪康德、黑格尔的唯心主义法学。
[8]对于所谓“高级法”，请参见爱德华·s·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，1996年三联书店，第二节。该书第12页还指出，“所有政治权威具有内在限制”，因此君主这个头衔本身源于行正当之事。而在十九世纪的德国，君权或政府权力的限制不是源于权力本身的性质，而是源于君主的仁慈和开明。
[9]参见康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，1997年北京商务印书馆，第27－28页，第34页。
[10]尼采：《苏鲁支语录》，徐梵澄译，1992年北京，商务印书馆，第5页。尼采在书中多处重复“上帝死去了”、“上帝死掉了”等等语句，暗含“改变”之义。同书有不同译本，如鲁迅译为《察罗堵斯德罗绪言》、《察拉斯忒拉的序言》，郭沫若译为《察拉斯屈拉图如是说》，楚图南、尹溟两译为《查拉斯图拉如是说》，黄明嘉译为《查拉图斯特拉如是说》，等等。
[11]参见henning ottmann, philosophieund politik bei nietzsche, als bd. 17 der monographien und texte zurnietzsche-forschung, hrsg. von ermst behler, mazzino montinari, wolfgangmüller-lauter, heinz wenzel, berlin 1987, walter de gruyter & co.,s. 387.
[12]转引自 [美]威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡》（上卷），董天爵等译，1965年北京，世界知识出版社，第146页。
[13]quot;nietzsche, friedrich （wilhelm）,“ microsoftencarta 98 encyclopedia. 1993-1997 microsoft corporation. all rightsreserved.
[14]转引自前引《第三帝国的兴亡》（上卷），第144页。
[15]说是“误解”，不过是后人“为尊者讳”的一种表现。从条顿人开始东扩并最终形成普鲁士国家以后，德国政治哲学就是一种强者哲学。如海德格尔就曾以哲学家的风格谄媚地说：“我们存在的定律就是没有例题和思想，元首本人就是德意志的本体”，转引自郭少棠：《权力与自由——德国现代化新论》，上海2001年1月第1版，华东师范大学出版社，第138页。就连马克思也曾以非常轻蔑的口吻谈到“多如牛毛的小民族”，它们的存在不足以影响人类社会的历史进程，所以，为了历史的终极目标，它们是可以被消灭的。参见
[16]参见edgar bodenheimer, jurisprudence: the philosophy and method ofthe law, 1974 harvard university press, pp.95-99.
[17]参见 [德]arthur kaufmann, rechtsphilosophie,münchen 1997, c.h. beck'sche verlagsbuchhandlung, s. 42.
[18] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，1997年北京，中国大百科全书出版社，第20页。
[19]见h. l. a. hart, positivism and the separation of law and morals, from harvard lawreview, （1958） 71, pp. 593.
[20]转引自m. d. a. freeman, jurisprudence, london 1994, sweet & maxwell ltd., p. 393.
[21]见前引 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，第17-18页，第20页。
[22]当然，拉德布鲁赫的论点有一个前提，即存在着道德不公正的法律，所以才有对法的道德性的判断，所以，法律不是道德。见前引 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，第21页；另见h. l. a. hart, positivism and the separation of law andmorals, from harvard law review, （1958） 71, pp. 594.
[23]也有相反的观点，认为魏玛宪法本身没有缺陷，关键在于德国的社会文化具有专制性或与专制相亲合。参见
[24]见max weber, der reichspr?sident, in maxweber gesamtausgabe, band 16, hrsg. von horst baier …, 1988 j. c. b. mohr（paul siebeck） tübingen, s. 220ff.
[25]见max weber, parlament und regierung im neugeordneten deutschland, in max weber gesamtausgabe, band 15, hrsg.von horst baier …, 1984 j. c. b. mohr （paul siebeck） tübingen, s. 538ff.
[26]见前引max weber, parlament und regierung im neugeordneten deutschland, s. 544f.
[27]见前引郭少棠：《权力与自由——德国现代化新论》，第137页。
[28]参见reinhold zippelius, kleine deutsche verfassungsgeschichte,2. aufl. 1995, beck'sche, s. 134f.
[29]见前引 [美]威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡》（上卷），第24页。
[30]如果作一个不太恰当的比较，鲁迅也是一个具有和鼓吹精神自由的人，如果说他具有使命感的话，就是用他那支笔警醒世人；而且这种警醒使命仅在于个人个性的完善及社会个体之间关系的合谐。所以，鲁迅虽说得上伟大，但其抱负或志向绝对说不上远大。参见“追寻鲁迅踪影心迹”，高远东：“东京：1902.4－1909.8”，载于2001年9月20日《南方周末》第13版。
[31]rudolfhuber, verfassungsrecht des gro?deutschenreichs, 2. aufl. 1939，转引自reinhold zippelius, kleinedeutsche verfassungsgeschichte, 2. aufl. 1995, beck'sche, s. 137ff.
[32]引自helmut lecheler, grundkurs im?ffentlichen recht ii （grundrechte）: ?bersicht, ws 1994 freie universit?t berlin, s. 3.
[33]参见何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社，北京2000年1月，第148页。
[34]参见wolfgang rudzio, das politische system der bundesrepublikdeutschland, 3. aufl, leske + budrich, opladen 1991, s. 45f.
[35]此观点引自prof. jurgen gebhardt，他在2001年4月18日在北京大学欧洲研究中心及北京大学法学院比较法与法社会学研究所主办的“欧洲一体化进程中的宪政理论与实践”研讨班上所作的“德国宪政”的发言中谈到了德国基本法的文化价值论。
[36]马克思和恩格斯也受到了德国传统国家哲学的影响，如恩格斯在其名著《家庭、私有制和国家的起源》中认为，为调和社会矛盾，国家就必须是一种凌驾于社会之上的力量。尽管他反对黑格尔把国家看成是“伦理观念的现实”的唯心主义国家观，但把国家视为外在于全体社会的事物这方面则是共通的。参见恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1974年北京，第170页。
[37]在这里，必须要提一下人权的普遍性和特殊性问题。仅仅在三数年以前，我国学者还特别强调人权的特殊性重于人权的普遍性，把西方国家强调人权的普遍性看成是为以人权之名干涉他国内政的一种借口，如有学者认为，参见《人权的普遍性》。但是，目前已有学者认为，“人权的主体是普遍的抽象的人，……并包括人的所有发展阶段，……平等的无差别的所有的人，都是人权的主体”，见徐显明主编《人权研究》，山东人民出版社，2001年8月第1版，第30页。
关键词：法治 法律信仰 儒家思想 中国法治 西方法治
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亚里士多德曾在《篇》中指出：法治具有双重含义，法律获得普遍服从和大家所服从的法律本身应制定良好的法律。②前者强调法律至上，后者强调法律正当。虽然以后法治的研究都未超出此框架，但亚里士多德的法治观不具有可操作性。它没有也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制定的良好”。我国学者高鸿均曾这样看法治：“英美发系纵然内容繁多，简而言之，基于不过三维：一曰法律至上，法治之魂也；二曰司法独立，法治之制也；三曰正当程序，法治之式也。”同时他强调程序的重要性：法治之理，纵为金科玉律，若乏运行之制、操作之式，亦难免空头支票、空中楼阁，法治终空空也。③
法治是当代中国重新焕发的一个法律理想。法治为中国的制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然而又承载了过多的政治意愿和情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。当今天我们又一次高扬法治之旗时，我们应该追本溯源的看一下西方的法治史，用对比的眼光重新审视中国法治的轨迹。
二：西方法治的发展
应该说，法治思想的提出与阐述来源于两千年前古希腊的亚里士多德。亚里士多德明确指出：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍不能实现法治。”并明确提出前文所述的法治的两种含义。此后，亚里士多德的法治思想被各个的思想家和政治家们所普遍接受。法治内涵的形成经历了漫长的过程，法治的形成要由生活在具体社会场合和背景下的人们通过他们的信念、制度和活动来赋予其含义。从古罗马的西塞罗、中世纪的托马斯·阿奎那，到文艺复兴时期的格老秀斯，再到美国独立战争的杰斐逊等，都沿着亚里士多德这一法治公式在构建法治国。
从亚里士多德的法治论可以看出，西方法治从源头起，至少注意到了从人性论和认识论两个角度论述法治。④西方法治此时就在人性论和认识论基础上直接提出了法治与人治的尖锐对立问题。其中蕴涵的核心价值为：高扬法的神圣性。其实，纵观继亚里士多德之后的西塞罗、托马斯·阿奎那等人，他们无不是神学派代表。托马斯·阿奎那认为，法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这个道德秩序，能够通过理性而为人类所理解的神灵启示的一个映现。这与当时的背景是分不开的。中世纪的欧洲统治是王权和教权共同进行的。公元313年罗马皇帝君士坦丁颁布“米兰赦令”，承认基督教的合法地位。公元194年盖拉西发表“双剑论”表明教皇和王权之间的平等。之后的欧洲，就开始了教会与世俗王权之间漫长的争斗。教会在这期间经历了盛行——衰落——继续盛行的过程，并颁布了一系列的法律（当时用来约束教徒的规则）。其中教令法的渊源有《圣经》、公教会会议、地区性宗教会议的决议和教皇的命令等。教会颁布的这些法律已经渗透到了生活的方方面面。那种背景下教会基督教世界的每一个人都生活在教令法和一种或多种世俗法律体系的多重管辖之下。在教会与世俗王权争斗的同时，法律的至上观已在悄悄的树立。当两者相争时，必然要找到一个更合适的尺度来解决问题，这个合适的尺度就是法律，可谓渔翁得利啊！按照当时的政治法律实践，倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利，那么，世俗王权就必须把这些权力作为对自己的最高权力的合法的限制来接受，同样，世俗王权的一些权力也构成了对教会最高权力的一种合法限制。⑤在法律的最高统治下，世俗王权和教会和平共处。
在基督教徒眼中，教皇是上帝的代表，此时的法律已被当作上帝的意志。因此，教会制定的一系列教条都被认为是神圣的、至高无上的，同时也被无条件的遵守。正因为此，经过历史的渗透与沉淀，宗教以把西方的法律抬高到了神圣的地位，将法治深入人心，让人民从内心里接受法律、服从法律。在这个时期，法律至上观已被确立起来，这为西方法治的发展极为有利，甚至可以说是关键性的。
三：中国法治溯源
春秋后期，郑子产铸刑书，是中国成文法诞生的标志。之后成文法在诸侯各国普遍化。到秦国时，受法家思想支配的秦王朝采用酷刑，并有了“焚书坑儒”的一幕。
其实中国古代先秦时期在治国方略上，就存在是依靠法律行政即法治⑥，还是依靠道德教化即德治两种主张的论争。在秦朝时，采用的“法治”，到了汉代，就改头换面的全部用儒家思想来武装了。汉代的法律为中国封建法律的主干，在中国法律史上占有重要地位。汉武帝推行董仲舒的“罢黜百家、独尊儒术”的同时，也将中国古代散发着思想光芒的充满人文气息的道家、崇尚“依法治国”的法家一同埋葬。从那时起，中国人民时刻生存在儒家思想的氛围中，历代不但礼法、礼率并称，礼书和法典并列，礼教与法律关系密切，而且在审判决狱上，更受汉代的春秋决狱的。⑦儒家思想无论从年代的久远（从汉武帝时到清末）、从实施手段上（作为历代治国方略）、从群众基础上（举国上下）等方面看，儒家思想在古代的思想领域有绝对的发言权，它渗透到政治、、文化、法律甚至外交，在当时的地位不亚于当今的马克思列宁主义在现在的地位。
作为儒家学派的代表人物，孔子总体思想特征有四：一是崇礼；二是纳仁入礼；三是德主刑辅；四是重视教化。孔子在法律方面推崇德治和人治。他曾提出：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻国格。”⑧
在先秦的各学派争论中，儒家的德治与法家的法治形成了对立。⑧儒家坚持“德治”，他们的主张为后代思想家和政治家们所继承和发展，形成了以道德教化即德治治国根本的传统观念。儒家学派重德轻刑，孔子之后的思想家和政治家都承继了孔子的德治思想，以德治作为理想的治国手段，中国历史上所形成的以德治国和政治传统实践，与儒家思想是密不可分的。那么如何理解德治呢？孔子从人性善论⑨出发，认为人皆有仁心，此心是与天地之大德相通的，故良好的治理应该是仁心的运用，是仁政。他认为德治强调教化优先，刑威于后，把人看作自主自为的道德主体，而非国家暴力强制的对象。
那么儒家思想中的“人治”作何理解呢？在古罗马时代，柏拉图在早年时认为，一个最理想的国家就是“王”统治的国家。一个最符合正义的国家，当然只能是由哲学王来统治。这是典型的“人治”观。他一生的大部分时间用于寻找他理想中的哲学王，遗憾的是，他终生没有找到。在他晚年时，他退而求其次，认为如果统治者不是哲学家，而且在短时间内又无法使统治者变成哲学家，那么就应该实行以法治国。柏拉图的终点正是西方法的起点。
儒家思想同样也推崇人治。孔子提出为政在人，孟子提出“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。至于儒家思想中的人治，存在着争议。综观几前年的封建统治，笔者认为儒家所提倡的人治应是君主专制。他与柏拉图不同，柏拉图始终站在一个理性的构架上，并最终实现了法治的回归，使法治走入正轨；而孔子以人本善为根基，始终认为个人的权力和力量是无穷的，在这个框架下，将中国的法治引入偏离的轨道，并使之越走越远。
无论是德治还是人治，儒家不重视法律的作用，这是法治发展致命的。它只是将法治作为后补手段，一种惩罚措施，一种不得已而为之的手段。儒家伦理影响下的社会规范，基本上有很强的一致性：情、理、法皆不外起规矩节度，法律列于最末。布莲克认为中国传统社会法律的维系社会功能远比道德、风俗、教化等小，相对于其他社会，其运作功能也来的微小，这种规范的一致性，并未使中国传统法律维系社会秩序的被害人无处申诉，只能诉诸形式上的力量，往非理性的路上求出路。在人们传统思想里，法律的威慑力远远大于法律的对自身的保护性，也就是在常人看来，法律是恐惧的。这种思想下只能培养人民对法律的反抗情绪，遵守很难做到，更别提服从了。这与西方的法治思想是根本背离的。瞿同祖先生说：“儒家为官既有司法的责任，可是它常于法律条文之外，更取决于儒家的思想。中国法律原无律无政不得为罪的规定，取自由裁定主义，伸缩性极大，这样，儒家思想在法律上一跃成为最高的原则，与法理无异。”⑩笔者认为，儒家思想是中国法治发展受限的根源所在，也成为当今发展中国法治的一大障碍。
四：信仰思考
面对差距，我们不得不进行深思考，不得不转换思维方式，从上到下的思考与转变。
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”美国比较法学家和法制史学家伯尔曼的话，在今天的中国已成为引用率相当高的箴言。⑾法律与宗教联姻而生的法律信仰是西治得以确立和生长的观念基础，法治之所以首先在西方获得证成并付诸实践，与西方国家特有的以法律信仰为核心的法律文化传统有关。把法治作为法律理想的中国， 没有对法律的信仰就难以实现法制，中国要走向法治化就必须把法律作为被信仰的对象。牢牢把握法律信仰这一法治建设的核心要素，尽早实现国人百余年来梦寐以求的法治国家的理想。
中国正从人治向法治迈进，法治社会的建立是一个漫长、曲折、艰巨的过程。它与整个社会、、文化密切相连。中国的法治一直以来都是走的感性路线，没有形成一个从上至下的法律理性体系，而这些在西方国家早以被讨论、争议、并永久地实施了下去。改革开放以来，中国的法治建设已取得了很大进展，但法治建设步履维艰，有法不依、执法不严、违法不究，以及权大于法、以言代法等现象，仍屡见不鲜。这种现象还要存在多久，我们不得而知，但我们可以肯定的是，只要我们树立法律至上的观点，把权力让度于法律，将法律看做保护自己的工具，而不是认为法是“阶级统治的工具”、“国家的机器”，我们的法治之路会走的顺利些。
②亚里士多德 《政治学》 吴寿彭译 商务印书馆
③高鸿均 《清华法治论衡》 清华大学出版社
④谷春德 《西方法律思想史》 中国人大出版社
⑤夏勇 《法治源流——东方与西方》 社会文献出版社
⑥与现在所讲的法治不同，指的是采用酷刑
⑦林端《儒家伦理与法律文化》 中国政法大学出版社
⑧《论语·为政》
⑨最早不是由孔子提出的 ，由孟子提出的。
⑩于向阳等 《法治论》 山东人民出版社
区司法局、大庄乡准备在大庄乡孙家大院以“三治融合”体系为基础，聚焦法治乡村建设，积极打造集法治宣传、法律服务、人民调解等功能于一身的“法治小院”，构建农村公共法律服务供给的“新渠道”。法治小院的建立不仅能为村民提供精准、优质、普惠的法治文化阵地，也能为积极探索市域社会治理提供有效路径，从而不断提高人民群众的获得感、幸福感和满意度。
一、总体要求
（一）指导思想。
全面贯彻党的十九大、十九届四中全会精神，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面深化“三治融合”建设，坚持自治为基础、法治为保障、德治为引领，推动基层治理和社会调节、村民自治良性互动，努力打造共建共治共享的新时代农村基层社会治理格局，为全乡打赢脱贫攻坚战和实施乡村振兴战略奠定坚实的基础。注重延伸“法律进村居”工作的触角，拓展农村法治文化阵地，全力打通农村公共法律服务供给的末梢关节。
（二）目标任务。
坚持因地制宜、就地取材的原则，充分利用农村中闲置的房舍、红白理事会、老年活动室等场地资源，进行合理化改造，植入法治元素，建成具备法治宣传、人民调解、法律服务等功能的法治小院。
（三）基本原则
--坚持党建引领。新时代“枫桥经验”的优势在党建，注重发挥基层党组织的领导核心作用，增强感召力、影响力，使其成为服务群众、凝聚人心、化解矛盾、促进和谐的坚强战斗堡垒。
--坚持严守初心。推动法治乡村建设的本质是提升人民群众的获得感、幸福感、安全感，真心实意倾听群众的心声、呼声和批评声，要坚持严守初心，依靠群众，真正把人民群众所思、所盼、所愿作为一切工作的出发点和落脚点。
--坚持继承创新。顺应时代性、把握规律性、富有创造性，不断推动理念创新、方法创新、体制机制创新，不断形成新的实践成果、制度成果和理论成果。
--坚持问题导向。以新时代人民群众新需求为导向，善于在加强与群众的沟通联系中增进与群众的感情，善于在真心为群众办实事、解难事中赢得群众的信任，打牢社会治理的民心根基。
--坚持因地制宜。从本地实际出发，开拓创新，大胆实践，创造本地的经验，丰富法治乡村建设内涵，加快形成既有共性又有特色的农村基层治理模式。
二、工作举措
（一）村民自治推进民主法治示范村建设。
夯实基层自治基础，健全全民参与机制，拓宽社会组织参与社会治理渠道，深化村民自治实践，提升村自治效能，进一步实现民事民议、民事民办、民事民管、民安民创。
1.健全“一约三会”机构。一是制定村规民约，建立制度体系。坚持“群众认可、务实管用、富有特色”的原则，组织引导群众广泛讨论、凝聚共识，进一步修订完善村规民约，并做到与村训、政协协商在基层的有机结合，增强村规民约的参与性、合法性、针对性和权威性，引导村民自我教育、管理，推动形成良好的村风民俗。二是成立群众议事会，建立决策机制。建立群众议事会机制，组织群众和村民代表，参与村内重大事项讨论决策，深化村级民主政治建设，建立完善农村基层治理机制，加强基层基础工作，形成村自治合力。三是成立乡贤参事会，建立协商机制。成立由本村的老党员、老干部、复退军人、经济文化能人、出生地成长地或姻亲关系在本村的企业家、党政干部、专家学者、医生教师、技能人才组成的乡贤参事会，参与公共事务的民主协商和决策，献计献策，反馈村情民意，为社区“三委”提供决策咨询；积极引才引资，出智出力，助推农村经济社会发展。四是成立代表监事会，建立监督机制。成立由监委会成员、老干部、老党员、老教师、人大代表和有较高威信的村民组成的监事会，对“四议两公开”的落实，党务、村务、财务公开内容开展全面监督。
2.推行民主议事形式。一是创新协商议事形式和活动载体，大力推广村级群众议事会、民主恳谈会、民情沟通日、村民票决制、村民说事、妇女议事、“党群夜校+”等民主自治形式。常态化入村入户召开火塘会、院坝会、群众会，构建大事一起干、好坏大家评、事事有人管的自治格局。二是强化民主管理，完善财务管理制度。优化民主监督运作方式，将党务、村务、财务分项目分类别列入监督内容，设置橱窗式村务公开栏，每3个月公开一次村级财务状况，打造阳光财务、透明平台。三是完善民主选举制度，改进民主协商方式，增强民主决策参与，按照“四议两公开”程序和民主集中制原则实行决策，凡涉及烤烟合同分配、集体资产处置、村庄规划、征地补偿费的使用和分配、贫困户或低保户确定建房审批、救灾救济款物发放等重大事项决策，以及重大工程项目建设、集体资产资源处置、大额资金使用等村(居)民小组“三重一大”事项，须由村(居)民小组党支部会议或党员大会研究讨论同意后，提请村(居)民会议、村(居)民代表会议依照法律和有关规定作出决定，做到村(居)民小组事务党员先知、党员先议、党员先行。四是建立村民激励约束机制，通过集体讨论，以村规民约等形式建立激励制度，对本村群众在子女高（中）考中成绩突出、工作中立功受奖或在其他领域中贡献重大等情形进行表彰奖励，同时将违反村规民约、违背道德伦理等行为与参军政审、评优树模、文明评比相挂钩，激发村民主人翁意识，树立文明博爱、开拓进取、健康向上新风尚。
（二）法治队伍强化法治乡村建设。
推进法治阵地建设，强化法治宣传，倡树法治理念，提升法治素养，运用法治思维和法治方式解决问题，营造依法行政、公正司法、全民守法的良好法治环境，促进社会公平正义。
1.建设基层法律服务工作站。
推进法治文化阵地建设，建设集普法宣传、法律服务为一体的基层法律服务工作站，建立就地便民的法律服务平台。基层法律服务站下设“红袖标巡逻队”、“夕阳红调解队”、“青少年法治宣传队”、“法治扶贫服务队”共同推进乡村治理工作。红袖标巡逻队：由村小组中有时间、知识、技能、体力的村民自愿加入红色巡逻队，派出所统一指挥协调培训，配发红袖标。定期不定期在村中巡逻，提醒辖区群众防火防盗，有效提升了群众安全感、满意度。夕阳红调解队：由村中有威望、有能力且愿意为法治小院服务的群众组成夕阳红调解队，及时有效的开展本村群众之间的矛盾纠纷化解工作，形成矛盾纠纷化解网格化机制，真正做到矛盾不上交，平安不出事。青少年法治宣传队：由在校学生担任，开展“小手拉大手，法宣齐步走”活动，将自己学到的法律知识传递给家长、邻居、村民。带动全体村民开展学法、用法、守法的良好法律氛围。法治扶贫服务队：由司法所、街道各站所有执法相关资格的工作人员担任，定期开展法律咨询、法律援助等相关业务，助力脱贫攻坚活动的开展。
2.涵养法治精神。一是开展“法治人才工程”，培育一批以村（社区）干部为重点的“法治带头人”，挖掘一批具有法律知识背景的党员、村（居）民代表以及居住在村（社区）的法官、检察官、警官、律师等“法律明白人”，命名表彰一批“遵法学法守法用法示范户”，强化法治宣传，倡树法治理念，提升法治素养。二是引导群众学法用法守法，发挥法律在保障居民权益、规范市场运行、环境治理、化解矛盾等方面的作用。在“一居民小组一法律顾问”全覆盖基础上，各社区充分发挥法律顾问的作用，定期进行矛盾纠纷排查，及时报告重大矛盾纠纷隐患信息，及时调处一般矛盾纠纷，把矛盾化解在萌芽状态。
3.强化法治宣传。大力开展“七五”普法活动，全面推进法治宣传教育工作。一是制定普法责任清单，定期开展“法律进乡村、进社区、进校园、进企业、进站所”、“宪法入户”活动，邀请法律工作者适时开展服务进农家活动，最大限度满足群众法律服务需求。三是探索市域社会治理建设新模式，打造“夕阳红调解队”队伍建设，鼓励并支持调解队员经常深入社区，结合各时期的热点、难点问题有针对性地开展法制宣传教育工作，参与重大复杂矛盾化解和代理涉法涉诉信访案件，参与矛盾纠纷排查化解。
（三）德治互助促和谐邻里情。
以培育和践行社会主义核心价值观为根本，大力宣传和倡导3个层面24字要求，在全社会形成普遍认同的理想信念、道德标准、价值尺度，做到引导有方向、评判有标准、学习有榜样。突出公民道德建设，完善公共文化服务，弘扬中华传统美德，努力形成崇德向善、诚实守信、互助友爱的良好社会风尚。（牵头单位：街道创文办、文化站）
1.
进一步丰富和完善文化活动室、法治书屋、科普宣传栏、乡村大喇叭等村级文化阵地建设。二是按照“突出文化内涵，吸引群众参与”的原则，开展系列文体活动，丰富广大群众的精神文化生活。深入实施广播电视村村通、农村电影放映等文化惠民工程，广泛开展丰富多采、贴近生活、喜闻乐见的文化活动，不断丰富群众精神文化生活。
2.
关键词:分离命题;哈特理论;法律概念
中图分类号:C93文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0180-02
一、引言
在人们的印象中,实证主义法学坚持一种“法律与道德相分离”或者“实然法与应然法”相分离的主张。但是,二战后由于对纳粹德国战犯的审判遭遇的法学难题,以往实证主义所持的这种主张遭到了挑战。① 在战前坚持实证主义立场的德国法学家拉德布鲁赫,战后在学术上也转向了否定分离命题,提出了著名的“拉德布鲁赫公式”,认为违背此公式的“法”将失去“法性”,因而不再是法 [1]。就对纳粹战犯审判的特殊情形给实证主义提出的难题来看,否定这种分离命题似乎具有很强的解释力度。但是,这种认为法实证主义所坚守的“分离命题”为纳粹战犯张目的观点,似乎误解了实证主义理论上的立场。如果问题都变得如此简单,那么实证主义似乎真的没有招架的余地了。
但是,事实上并非如此。实证主义关于分离命题的论述,和一种人们基于常识所认定的法律和道德简单分开是不同的。实证主义坚持的分离命题,是建立在一种逻辑分析基础上的分离命题,并且在屡遭批判的“恶法亦法”的论题上,实证主义也给出了自己的回应,以此来捍卫分离命题的地位。本文试图从实证主义的代表人物――H.L.A.哈特关于分离命题的经典论文《实证主义与法律和道德的分离》 [2]入手,分析其证成分离命题的理路。
二、分离命题于法实证主义的理论地位
实证主义法学作为法学理论的一个流派的核心主张是什么?分别从边沁、奥斯丁、哈特、凯尔森的相关理论出发,不难发现其间的差异似乎远甚于共通,然而,他们却不约而同地在各自的理论框架内坚持了分离命题的立场,因此,分离命题被认为是法实证主义的核心论点,是否坚持分离命题被视为实证主义的终极判准 [3]。
法实证主义的先驱奥斯丁,在《法理学的范围》一书中将分离命题经典地表述为:“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事。法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。” [3] 而边沁则认为,是和应当是不可分割的整体会导致两个危险,其一,人们关于法律应当是什么的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律的存在本身提出挑战;其二,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了对其批评。因此,只有坚持是与应当是的区分才能帮助我们渡过此危险 [3]。正如哈特总结的那样:他们一贯地主张“要坚决地、尽可能地清晰地区分实然法(law as it is)和应然法(law as it ought to be)。这一主张贯穿他们所有的工作。”[2]
但是,对于边沁、奥斯丁所持的这种分离命题,各路理论家提出了猛烈的批评。一些人认为,这种区分妨碍了人们对法律的真正本质及其社会生活的根源的认识。另一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗,至少,它可以使得人们不尊重法律 [2]。
三、否定命令理论不等于否定分离命题
哈特指出,功利主义传统下的法理学是由三种学说构成的。一是坚持法律与道德的分离的学说;二是法律概念的纯粹分析研究学说;三是法律强制理论,即认为法律是一种命令的理论。因此,在对功利主义法理学批评的时候出现了混乱,这种混乱在于反对者认为说明其中一个学说的错误就意味着其他的两个学说也是错误的,并且无差别地使用“实证主义”这个标签含糊地指代三个独立的学说,而没有看到这三个学说它们是相互独立的 [2]。哈特本身也不能同意功利主义法理学之下的命令理论,但是他坚决指出:针对命令理论的批评,并不足以证明法律与道德区分学说的错误,分离命题可以独立于命令理论成立。
功利主义法理学学者认为,用单纯的“命令”解释法律的本质有其不足之处,但如果用“习惯性服从”去补充命令说,我们便能够掌握法律制度的实质。这种经过修正后的“命令”理论可以表述为:社会群体的大多数成员习惯性地服从由者所,以威胁为后盾的命令,而者本身并不习惯性地服从于任何人 [4]。
哈特认为,这个重述过的命令理论存在重大缺陷。第一,它忽略了法律和道德之间的一些实质上的联系。例如,法律不是和命令理论十分类似的一个“强盗情境”,法律并不是这种强盗命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。第二,这种命令理论似乎只适合那种君主制国家,对于现代民主议会制国家没有解释力。因为民选议会是一个成员流动的机关。即使将立法机关看成选民的“人”,而将选民看成命令的者,最终导致的是“自己服从自己的后果”。第三,在法律制度中存在着大量的授予个人或机关权利的诸如合同、遗嘱、信托的法律,这些法律显然不是一种“命令”。这种授予权利的规则虽然区别于命令,但也不一定就是道德规则或符合道德的规则。
四、形式主义的错误不能否定分离命题
美国的法律现实主义者,对于一种司法上的形式主义或者称其为“机械法学”的理论提出了猛烈的批评。这种批评意在通过运用形式主义的错误来否定分离命题。这种形式主义强调,司法裁判的过程乃是一种运用三段论机械适用法律得出司法判决的过程。哈特认为,把法实证主义等同于这种法形式主义,是现实主义者的一种误解。哈特批评了这种形式主义,但坚持即使否定形式主义也不能否定分离命题。
哈特指出,法律语词都有一个特性,即存在一个毫不怀疑地适用该情形的标准情形(standard instance),同时又存在一个可争议的阴影地带(penumbra)。因此,在适用法律规则时,我们必须为自己做出的“某词语是否适用于手边的案件”的决定以及决定可能产生的实际后果负责 [2]。在这种“阴影案件”中,规则的适用不是单纯的演绎推理,因此形式主义的主张因为忽略了法律语词的这种特性而犯了错误。
但是,坚持分离命题的论者们并没有犯这种错误 [2]。奥斯丁在其理论中已经意识到法律语言的模糊性和开放性。他认为在阴影情形下,法官造法是不可避免的。我们可以得出结论,解决阴影难题,必须参照社会目标得出其结论。问题的核心在于,即使得出机械地做出判决的错误与参照社会目标判决的正确,这在多大程度上表明了分离命题的错误呢?
五、道德上恶的法律不能否定分离命题
一个来自纳粹德国时期的告密者案件似乎让法实证主义的理论陷入困境。因为被指控者可以认为,在行为实行时并不违反当时制度下生效的法律。如果要对其理由提出反驳,自然法论者会主张,他们所依据的法律是无效的,因为违反了道德的基本原则。法实证主义的理论被其反对者认为为“告密者”提供了法理依据,因而值得批判的。法实证主义如果不能在此问题上很好地回应,分离命题将面临很大的挑战。
但是,法实证主义认为,在这种情况下,我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以至于不能被遵守 [2]。相反,如果我们将反对理由表述为,这些邪恶的东西不是法律,这种主张是许多人无法相信的 [2]。因为哈特认为,分离命题的批评者过分夸大了这样一个事实的重要性,即一个规则可能被说成是一个有效的法律规则,但好像该命题一旦宣布,“这个法律规则应该被服从吗?”哈特意在表明,一个恶的法律是否是法律和一个恶的法律是否应当别服从是两回事情,混淆这两者造成了对分离命题批判的失败 [2]。
从实践的角度来看,主张“恶法非法”的观点确实给战后德国法院审判纳粹统治下当地战犯、间谍和告密者提供了法理依据。但哈特认为这种依据是不正确的,但也不表明哈特赞成对这些战犯、间谍和告密者不予处罚。哈特的解决方案在于,在不予处罚和放弃不溯及既往的珍贵道德原则间两个邪恶中衡量,选择后者的代价要小得多。
这个问题在理论上被称为法律之道德的可谬性。哈特虽然在文中提出了自己反驳的观点,但对于这个问题的整体回应体现在实证主义后来的继承者的理论上。David Lyons 观点和哈特相同,只是其表述更加清晰。他认为,因为实证主义者并非各个都是道德相对主义者或者伦理不可知论的支持者,并借以排除或者否认道德评价之于法律的意义。他们只是不想让道德评价随意进入法律的领域,从而破坏法律本身的整体性与内在和谐性。所以,法实证主义的立场并非是“非道德主义者” [1]。我们可以认为,坚持分离命题并非支持道德可谬性法律的立场。分离命题仅仅只是否认对于法律进行道德评价的必要性,并非认为法律或者某一法律规定应该无视道德评价甚至应当与道德评价针锋相对 [1]。
六、进一步的讨论
哈特通过论证,认为通过否定命令理论、批评形式主义的错误和认为道德上不能成立的法均不能有效地否定分离命题。哈特在这篇文献中,不但首次明确地提出了他的理论框架下的分离命题,而且对分离命题的明确表述作出了自己的贡献。但是,由于这篇文章时间较早,相较于哈特后期理论还有不成熟之处。例如:哈特主要的理论任务在于批驳那些反对分离命题的批评者,而在分离命题本身的理论上,论述得还不是十分的充分。在哈特的名著《法律的概念》当中,哈特进行了进一步的论述。
哈特在这本书的第九章《法律和道德》中对分离命题进行了进一步的阐释 [4]。哈特首先承认了法律与道德的某些关联是很难否定的,但是这个事实并不能证明如下命题:法律体系必须和道德或正义有特别的一致性关系,或是必须奠基在人们普遍接受的想法上,认为守法是道德上的义务。再者,即或这个命题在某个意义下为真,但是我们并不能因此推论说,法律体系定的法律有效性判准,无论是外显或内隐的,都必须和道德或正义有关。①
在此,哈特完整地提出了分离命题,或者可以称之为可分离命题的表述:法律与道德不存在必然的联系。可分离命题的证成,坚守了法实证主义的立场,在学理上对法律学科真正地独立有着十分重要的意义。
参考文献:
[1][德]古斯塔夫・拉德布鲁赫.法律智慧警句集[G]//舒国滢,译.中国法制出版社,2001.拉氏论文《法律的不法于超法律的法》:161-177.
[2]H.L.A.Hart: “Positivism and the Separation of Law and Morals”, in his Essays in Jurisprudence and Political Theory(Oxford: ClarendonPress,1979).
［关键词］以德治国 依法治国 合理性
［中图分类号］D90-05 ［文献标识码］A ［文章编号］1009-5349（2012）04－0020－03
同志于2001年在宣传部长会议上的讲话中提出：依法治国与以德治国结合是中国特色社会主义的安邦治国之道，我们要把法制建设与道德建设紧密结合起来。我国在社会主义法制建设的道路上历经曲折，发展到“以德治国”和“依法治国”的今天，是我们国家在治国方略上日趋理智和成熟的表现，但如何科学地把握法治与德治的关系，则是仍在探索和思考中的难点和热点问题。笔者将从伦理学的视角，对法律中的道德合理性这一命题进行阐述，来探讨法律与道德二者之间的关系，阐明法律的实质内核就是伦理道德的，就其实体性而言，伦理关系就是人类生活的全部。
一、法律的道德合理性概述
（一）以德治国与依法治国
我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国；同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。我们要把法制建设和道德建设紧密结合起来。对一个国家的治理来说，德治与法治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。“以德治国”就是以马列主义、思想、邓小平理论为指导，建立与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律体系相配套的社会主义思想道德体系，加强公民道德建设，为社会保持良好的秩序和风尚营造高尚的思想道德基础。“依法治国”就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保障国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变。社会主义的“依法治国”，是社会主义民主法治政治的具体体现，它为加强社会主义道德建设、以德治国提供了法律支持；而在社会主义民主政体下的“以德治国”，则为实现依法治国提供了思想道德保障。
（二）法律道德合理性的理论基础
道德是法律的核心价值维度，道德是法律的来源，道德理应统辖法律。道德规范与法律规范有着共同的价值基因：正义、公平、秩序、自由、权利，为此，其二者的价值信仰是互通的，有着共同的价值取向，当然，从内在决定性因素和最高的价值准则而言始终是伦理道德为第一位的，二者共同规范着这错综复杂的社会关系。
法的价值性领域体现社会的某种善恶观念，并以特定的精神信仰为基础，或以一定历史阶段人类发展的应当和理想为取向，它构成法的内在精神实体，人们基于此可进行善与恶或正当与不正当的价值评判。就其实体性而言，伦理关系就是人类生活的全部。但伦理在本质上是一种观念化的存在，在现实世界里，它需要借助于种种外在的东西或手段，从宗教、道德到政治、法律，等等，实体化。也因此，所谓法律不过是人类从其道德世界中不断吸取法律资源，特别是法律价值。
二、法律源于道德：对法律起源的伦理性分析
本文所论法律起源，既包括人类文明之初一般性的“法的起源”，也包括文明社会之中具体而现实的“法的渊源”，而两者的重叠之处——构成法律之精神、原则和规范，只不过前者是“类”的发生考察，后者则是“个体”的形成分析。
（一）“类”法的发生
在前文明时代，血缘公社时期是原始道德之萌芽期，氏族公社时期则是原始道德真正的形成期。禁忌、礼仪、风俗、习惯等，构成前文明时代的规范体系，而“习惯”则可以作为原始规范体系的总称。原始的习惯在原始人特有的信仰支撑下顺利运行，它几乎只依靠个体或自发或自觉的服从，至多再加上社会舆论的制约，而得以实现。但随着“社会”的不断发展，传统的信念开始松动，原始习惯经常遭到破坏，而道德的软弱无力则暴露无遗。此时，前文明时代的人类开始寻求某些更加外在也更加物质化的解决途径。如当一个氏族成员肆意践踏传统规范而成为社会公敌时，生活共同体会授权或允许受害者及其亲属进行复仇，或者集体决定将其驱逐出共同体；如果这些仍无济于事，人们会自发地组织起来，设法将其处死。在司法领域，倘若出现纷争，双方会共同寻找有智慧、有威望的中间人予以调解处理。因而，这里的中间人便成为原始人避免暴力冲突的有效途径，也是对各方当事人的一种外在物质约束。再往后，氏族社会发展出比较稳定的公共权力机构（比如氏族首领或部落联盟），此时，所有这些，实质上都是前文明社会为超越原始道德世界、迈向新型法律世界所做的现实努力。在上述的过程中，物质强制力的运用乃是法律产生、发展的契机，此时原始的习惯就已转化为习惯法，至于成文的习惯法和国家法需要耐心等待文字的诞生和国家强力机构的出现。
就法律的母体——原始习惯而论，一方面，由于原始宗教思维的影响，它始终掺杂着宗教因素，然于世俗生活而言，原始习惯所肩负的职能是道德的；另一方面，虽然原始习惯也包含着技术因素，但就其精神价值而论，它的本质正是道德。所以法律源于习惯这一命题可以直接转换为法律源于（原始）道德。对后来的习惯法可做如下理解：它的形式是法律的、内容是习惯的、精神则是伦理的。所以，原始习惯法在根本上就是初民们运用各种社会技巧，从所在社会的基本道德准则中精心挑选，然后制作出法律行为规范的过程，在法律形式的外壳之下，流动着的始终是伦理道德的血液。
（二）“个体”法的形成
与原始社会相比，文明时代的法律史终究要复杂得多。一方面，文明世界社会利益与道德取向的多元化使得法律机制对伦理资源的选择变得十分微妙；另一方面，社会关系的日益复杂和人们对客观规律性认识的不断深化，法律领域的技术因素也迅速膨胀，大有排挤和遮蔽其道德价值因素之势。这一切都使得法律与道德间的渊源关系变得若隐若现甚至似有似无。然而当人们的目光穿越种种纷繁复杂的表象后就会发现，从道德到法律依旧是文明时代法律形成的内在主线。
法律的原则和规范大体上可以分为三类：第一种类型，法律原则与法律规范本身就是一种道德原则或道德规范。显然，他们直接由后者转化而来，比如我国古代中的三纲五常、七出、八议、十恶，我国现行宪法中的五爱，现代婚姻法中的大部分原则和条款。当然更多的是在法律的外表下与道德大不相同，但只要认真审视就会发现，在法律的外衣下掩藏的依旧是伦理道德，比如刑法对每一种犯罪的规定和惩罚，正是在强化着特定伦理道德的要求。在这里，法律正是某种道德观的化身，或者是带着某种面具的伦理道德，他们构成法的第二种类型：由伦理道德曲折的变幻而来。第三种情形是技术性规范。在渊源上，它们并非出自道德，尽管如此，它们也绝非与伦理无涉：特定的伦理价值仍是法律组合技术性规范的粘合剂，也是技术性法律规范赖以制定的出发点；前者赋予后者以意义甚至构成其运作的目的与宗旨。这就表明，技术性规范进入法律体系，亦能曲折地反映出该社会的道德理念。
由此可以说现实中的法律几乎都是伦理道德精神的产物，他们或直接或间接地体现着某一特定道德原则与伦理规范的要求。而某一道德规则能否进入法律领域，则可大致检验出该社会对它的重视程度。
三、中西法律道德合理性比较
（一）我国古代法律的道德合理性
我国从西周以来的立法、司法活动中均体现着“明德慎罚”“德主刑辅”的思想。西周的以德配天、明德慎罚的宗法伦理思想，要求作为君临天下的统治者应该“以德配天”，要敬天、敬祖、保民，就是要求统治者恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君；“明德慎罚”的具体要求为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具体内容，周初统治者逐渐归纳成内容广博的“礼治”，要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。西周后春秋孔子在礼崩乐坏的背景下主张恢复周礼，主张礼治仁爱的礼法思想，在继承周公宗法伦理思想的基础上，孔子对礼作出了两个极为深远的重大发展：一是挖掘礼的质地，揭示出礼以人的道德情感和道德理性为基础，并创造性地以“仁”释礼，从而将社会的外在行为规范“礼”转化为个体的内在心理欲求；这是成就中华礼法文化的关键所在，也给现今的法律实施以无尽的启示。二是显现礼的内在价值——秩序与和谐，并予以高度强调。孔子不仅让仁成为礼的心理基础，而且以礼作为仁的行为节度，强调严格遵守宗法等级秩序的重要性；同时还突出了“礼之用、和为贵”。由此奠定了儒家的政治追求——社会的和谐稳定；也预示了中国古代法的价值取向——秩序是法的直接目标，和谐是法的终极追求。作为上述道德理想的进一步落实，孔子将周公的明德慎罚进一步发展为重德轻刑的德治主张，强调道德教化的根本性意义，从而确立了后世的“德主刑辅”原则的基本精神。
经过百家争鸣后，证明了只有儒家才能给予中国传统的政治法律以建设性的贡献和真正长久的影响。后汉代董仲舒首先将宗法伦理思想系统化为“三纲五常”的伦理体系，后至《白虎通义》正式将三纲五常定为“国宪”，汉代社会的伦理一体化终告完成，后世法制之根本原则也由此确定；《唐律疏议》通篇贯穿以礼为治的精神，开宗明义点出其立法宗旨是“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，确立了礼的核心——三纲五常为《唐律疏议》的立法依据。“礼法合一”“一准于礼”的基本制度和原则是中国古代立法史上的一个里程碑；大清律例司法制度中的会审录囚制度，一定程度上反映出清代恤刑慎狱的伦理思想。由此可以看出我国古代法律中的道德性贯穿始终，体现了德教与刑政关系的主张。
（二）西方法律中的道德合理性
在西方众多的法学流派中，有三大法学流派：自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派。其中自然法学派中的法伦理思想，充分折射出了西方法律中的道德合理性。
自然法学是西方最古老和最长久的法律学说，它起源于古希腊，发展于古罗马、中世纪，极盛于欧美资产阶级革命初期，自然法学派经历了早期自然法学、中世纪基督教神学的自然法学、古典自然法学、新自然法学（包括世俗的自然法学和神学的自然法学——新托马斯主义法学）四个阶段，至今已成为西方人一种根深蒂固的法律信念。自然法学把自然、正义、理性、和谐作为法制的最高原则，强调自然法高于实在法，认为自然法中的伦理、道德、正义的思想内容有提高人的素质的意图。在历史上有一演变过程。古希腊和古罗马的法学家假定在人定法（实在法）之上，还存在永恒不变的理想法即自然法；认为自然法是事物本性的反映，与实在法相对应并指导实在法。中世纪以阿奎那为代表的神学家，则将永恒法与自然法、神法与人法列为法律的不同层次，认为自然法是上帝意志的表现。17、18世纪以霍布斯、洛克、孟德斯鸠等人为代表的古典自然法学派的伦理思想主要为：自然法是人类理性的体现，具有绝对正义性和永恒性，是真正理性的命令，是据以判别善恶的标准；自然法赋予人们普遍的、永恒的自然权利，包括生存、自由、平等、获得财产、追求幸福和人身财产不受侵犯的权利。新自然法学形成于20世纪下半叶，以美国富勒为代表，反对以实用主义为基础的法学，也反对以哈特为代表的法律实证主义。主张法律与道德不可分，法律包含道德的原则。
从上所述可以看出，不论是我国古代还是西方的法学流派，法律中都始终贯穿着道德这一主线，道德是法律的灵魂，是其核心价值体现，充分体现出了法律的道德合理性。
四、法律是一种善的事业，具有公共福利性质
道德推动我国现行法律的实体正义和形式正义，实体正义是指追求结果的公正，形式正义是指追求程序的公正。实体正义，我国的现行宪法、民法通则、刑法和婚姻家庭法等几个部门法中均蕴含着正义、公平、权利、秩序等道德价值；形式正义主要体现在民事诉讼法和刑事诉讼法中的法律援助制度、调解教化制度和审判监督程序之中，这些制度和程序的目的都是为了维护当事人的合法权益，即当事人的人身权和财产权，保障全体人民的合法权益不受损害，在法律惩恶扬善的实施过程中，时时刻刻为社会主义市场经济的健康持久发展保驾护航，充分体现着为人民谋取福利的性质。
马克思主义认为法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的，为此法律的身体里天然地流淌着为统治阶级利益保驾护航的血脉。鲁迅曾发出对“愚国弱民”第一要素是“改变他们精神”的呐喊。而我国宪法中明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。这里规定了人民是国家的主人，国家的最高权力与最终权力来自于人民，法是人民意志和利益的体现，其内容反映了全体人民的长远和整体利益。为此法律的善就是要维护好全体人民的利益，保护好人民的人身和财产安全，法律在限制公权力的同时有效地保护公民的私权利，其作为社会的调控器，对政治、经济等各方面进行规范，以求市场经济的平稳健康发展，社会秩序的安定团结，进而达到社会和谐。
道德是法律的灵魂，是法律的核心价值，是法治的基础，指引法律的发展方向。法律是一种向善的生活智慧，是一种公众的道德观，指引大众向善地生活。
在社会实践中法律是需要道德做支撑的，一切法律在根本上都不可能与伦理道德无涉。理论上如此，实践上同样如此。
【参考文献】
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--一个疑问和重述
一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题（比如法律的性质、基本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系），并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。
从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的"法律科学"②。
这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己"前见"和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的"规范性质"（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，"规范性质"的价值观念可以和"描述性质"（descriptive）的观察观念相脱离③。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。
我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种"科学主义"，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。
阐释学的研究④已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的"前见"的影响。在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的"理论预设"、"历史经验感受"等等。换言之，这种"理论预设"、"历史经验感受"之类的"前见"的内容，总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的"法理学知识"，以及具有了一定的"人们称之为法律现象"的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的"前见"。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种"前见"。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在"观察渗透理论"的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的"科学知识"的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因"前见"而产生的"偏见"（这里不含贬义）。这种"偏见"不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，"前见"也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的"前见"而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的"观察判断"研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。
法理学中的"科学主义"时常具有一种学术策略：汇集所有人们用"法律"一词加以描述的社会对象，对之进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的"法律概念"或"法律基本特征"的描述理论⑦。自然，对于"科学主义"意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着"法律争议"。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们政治道德价值观念的差异，"法律争议"难以避免。"法律争议"的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用"法律"一词⑧。比如，在具体案件中，有人会主张"法律"一词所指的内容包括了"立法者意图"，而有人则会坚持"法律"一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予"法律"一词不同的意义。即便"法律科学"宣布找到了人们最为常用的"法律"一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的"法律偏见"。
法律争议的存在，对"科学主义"的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常"破坏"了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研究者的观察"视域"⑨。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的"观察判断"研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。
就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，研究者这类"自觉"依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。
实践中的社会争议角色提出的"法律意见"，可以分为两个部分。一个部分是有关"具体法律观念"的，另一部分是有关"一般法律观念"的。"具体"是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。"一般"是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为《合同法》一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在《合同法》的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看，坚持《合同法》文字的法律效力意义，是因为认为"文字法律"的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义，是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合，认为商业惯例有益于市场经济的运作，而市场经济会带来更多的效率和效益。
能够发现（这是十分关键的），社会争议角色提出的这样一类"一般法律观念"放在法理学研究的领域内，正是法律理论。他（她）们的"一般法律观念"和法理学研究者的"一般法律观念"，其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来，一个表达出来而已。因此，认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的"一般法律观念"带有价值内容，也就意味着法理学研究者的"一般法律理论"潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出，法理学研究者的"一般法律理论"实际上是实践中社会争议角色的"一般法律观念"的 系统化和学理化。
因此，无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容，其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。
由此观之，法理学的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上，其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态（这些价值是会发生变化的）的法律理论模式。它具有实践性，而且是法律实践的话语推动器，其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。
从反向来说，如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论，而且这种理论具有自然科学那样的科学性，那么，无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的"霸权话语"，并通过法学渗入实践的方式，在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义，破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制，破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。
①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然，它们的具体表述有时是有区别的。另外，正如国内许多学者介绍和引用的那样，20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的著作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.
②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.
③比如英国学者Jeremy Bentham认为，法理学可以分为"说明性"法理学和"评价性"法理学，前者解决的问题是"法律是什么"，后者解决的问题是"法律应当是什么"。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293. 英国学者John Austin也说过："法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。"见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.
④这里指一般性的哲学阐释学，尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为：对文本（文本不仅指文字文本，而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象）的解释，必然会受阐释者的"前见"影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的。参见伽达默尔：《真理与方法》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页678。
⑤最明显的例子是在英美国家语境中，"法院判例是法律的一部分"成为法理学学者研究的"理论预设"和"历史经验感受"之一，而在中国语境中没有成为。
⑥参见美国学者N·R·汉森：《发现的模式》，邢新力译，中国国际广播出版社1988年版，页22；另见英国学者卡尔·波普尔：《科学知识进化论》，纪树立译，三联书店1987年版，页254。
⑦中国学者一般没有这样的明确表述，但是他（她）们都赞同了实证方法的必要性，从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者Herbert Hart和美籍奥地利学者汉斯·凯尔森明确认为，研究法律的基点正是"法律"一词的通常用法以及该词所指的对象。参见Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961. preface；汉斯·凯尔森：《法律与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页4。
