时间：2023-05-30 10:18:16
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇反不正当竞争，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。
一.明确(反不正当竞争法))适用的主体范围
我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。
如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。
再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。
可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。
二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定
重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷
我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fB的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。
1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。
2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。
3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。
当然．还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定为标准．而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款．同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料．应该设有一个兜底条款对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式．衡量标准是违反公认的商业道德．这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性．也可以适应不断变化的现实的需要。
4对于一些不正当竞争行为应重新认识．弥补现有规定的不足。如关于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害．对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领．对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。
还有．如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了．显得有些僵化．且不利于正当竞争的开展这一点．发达国家有很好的经验．即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理．值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定．企业单独进行而非若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的．奖品及奖金的价值不得超过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性．且具有极强的台理性。
另外．如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也没什么知名度．我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认．就应当允许。发达国家就此一般都有一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争．同时又有排除性规定．如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前．善意的相同或类似使用则是允许的。可见．我国法律的规定是存在欠缺的．是不完善的。
三，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式
我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。
而且当前我国行政执法还未完全到位没有达到反不正当竞争所要求的水平这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。并且为解决执法手段的不足有的地方的工商行政管理机关与公检、法部门联合执法借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下．作为过渡性规定．可暂时侧重于行政责任．但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围行政手段应该从宏观的角度规范市场行为．而注重民事责任．较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则杜绝不正当竞争行为的发生因此．我国反不正当竞争法》应以民事责任为主．辅以刑事责任和行政责任。
【关键词】一般条款；不正当竞争行为；限制规定
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2014）02-118-01
一、一般条款的界定
“所谓一般条款是指，法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向。在适用法律规则时，可依据一般条款进行价值判断，而一般条款借此具体化。通常认为，法律中的一般条款可以用来对具体规范加以进一步的解释，更可以补充漏洞。我国现行《反不正当竞争法》第2条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。”是否为一般条款，学术界认识有分歧。对《反不正当竞争法》第2条是否为“一般条款”的理解有：法定主义观点“一般条款”说，有限的“一般条款”说。我们认为，是有限的一般条款，需要完善。
法律是用有限的规则把握无限世界的一种方式，有限的规则要把握无限的世界就必须具有普适的、抽象的，因而可以说是模糊的、不确定的，一般条款就是为了适应不正当竞争行为的复杂多样性而具有不确定性。一般条款的适用具有如下特点：有利于克服法律的不周延性和滞后性等固有缺陷。缺点是可能损害法律的确定性、可预见性和安全性。因为一般条款具有抽象性，在法院判决或者行政机关处罚前，市场竞争主体对其行为是否是正当行为可能无法判断，致使一般条款的规定缺乏可预见性和确定性。总体上一般条款的利大于弊，但要严格规定一般条款的适用条件和限制性规定，充分发挥其优势，限制其弊端。
二、一般条款适用的条件
（一）行为必须发生于市场交易中
一般条款适用的首要条件是行为必须发生于市场交易中。所谓市场，最直接的原意就是买卖的场所，是经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，它意味着主体广众，商品丰富，买卖自由，信息充分，利益竞争，就其本质来说，“市场基本上是一个可以无止境地追求便宜买卖的场所，市场是一种使任何东西都成为有可替代品的机制。西方经济学是在很特定意义上使用市场这个概念的：1.市场不是只涉及固定的地点，也非必然含有交换的有形过程。2.市场是由存在的条件和关系，以及在买者与卖者互相有效联系的时间和地点而产生的交易所构成的。3.需要使市场产生的首要因素是一群潜在卖者和潜在买者；他们无需在同一住房或同一地区。4.市场的范围是依据商品性质、潜在买卖者的数目、交通运输的方便和费用而变化的。现阶段的市场，是指社会主义大市场，不仅包括农产品市场、工业消费品市场和生产资料等商品市场，而且还包括资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场以及房地产市场等生产要素市场。
那么如何理解交易？康芒斯从广义的一般化的交易概念人手，将交易划分为买卖的交易、管理的交易和限额的交易三种类型，这三种活动单位包罗了经济学里的一切活动。“买卖的交易，通过法律上平等的人们自愿的同意，转移财富的所有权。管理的交易用法律上的上级的命令创造财富。限额的交易，由法律上的上级指定，分派财富创造的负担和利益。”网这里，交易即是在一定的秩序或集体运动的运行规则当中发生的，在利益彼此冲突的个人之间的所有权的移转网。从法学角度讲，“市场交易”是对多维市场竞争状态的简约和抽象，它所描述的是经营者和其交易相对人之间，就资金、技术、劳务、商品、市场份额及自然资源和其他资源，按照市场的规则、惯例和要求，相互进行的流转活动。
（二）行为必须以竞争为目的
一般条款的适用要求必须以竞争为目的，原因是：1.不正当竞争行为在竞争中产生。市场竞争中残酷激烈，竞争中极易产生不正当竞争，不正当竞争是竞争催化、逼迫的结果，没有竞争就没有不正当竞争。2.不正当竞争行为主体具有竞争的意图和目的。主观角度是为了竞争，为了扩大竞争优势，排挤竞争对手，获得竞争利益，不正当竞争主体主观上是有过错的，客观上不正当竞争行为采用的是竞争方式，最起码是冒充竞争表现出来的。3.不正当竞争行为存在于竞争关系中。所谓的竞争关系就是众多的竞争主体争夺消费者的关系，可分为直接的竞争关系和间接的竞争关系。以竞争为目的通常要求以一定的竞争关系存在为前提，即市场竞争主体为同一经济目标去争夺市场，但是在有些情况下，判断竞争关系是否存在并不是很容易的一件事情，需要法官根据相关规定和经验去判断。
关键词：反不正当竞争法不正当竞争行为弊端完善
我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。
一明确(反不正当竞争法))适用的主体范围
我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。
如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。
再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。
可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。
二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定
重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷
我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fB的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。
1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。
2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。
3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。
当然．还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定为标准．而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款．同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料．应该设有一个兜底条款对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式．衡量标准是违反公认的商业道德．这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性．也可以适应不断变化的现实的需要。
4对于一些不正当竞争行为应重新认识．弥补现有规定的不足。如关于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害．对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领．对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。
还有．如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了．显得有些僵化．且不利于正当竞争的开展这一点．发达国家有很好的经验．即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理．值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定．企业单独进行而非若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的．奖品及奖金的价值不得超过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性．且具有极强的台理性。
另外．如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也没什么知名度．我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认．就应当允许。发达国家就此一般都有一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争．同时又有排除性规定．如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前．善意的相同或类似使用则是允许的。可见．我国法律的规定是存在欠缺的．是不完善的。
三，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式
我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。
而且当前我国行政执法还未完全到位没有达到反不正当竞争所要求的水平这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。并且为解决执法手段的不足有的地方的工商行政管理机关与公检、法部门联合执法借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下．作为过渡性规定．可暂时侧重于行政责任．但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围行政手段应该从宏观的角度规范市场行为．而注重民事责任．较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则杜绝不正当竞争行为的发生因此．我国反不正当竞争法》应以民事责任为主．辅以刑事责任和行政责任。
摘要：团购网站出现在了互联网世界，以其明显的价格优惠吸引了广大的网购爱好者。由于无监管、无标准、成本低、收效快，团购网还未成体系，服务质量参差不齐，大量的团购网破产的破产、缩水的缩水、合并的合并，很多链接很快成了无效地址，很多人的团购费随着网站的消失有去无回。笔者认为不得不对团购的性质进行一个界定，在明确其行为性质之后，才能准确地进行监管，监管部门才能明确职责权限，消费者才能“诉求有门”，否则消费者只能“望网兴叹”。在定义明确的基础上，团购的行为是否符合反不正当竞争法、价格法的规定，团购是否属于不正当竞争行为？应当如何理解团购对市场的冲击，是笔者通过分析希望得出的结论。
关键词：不正当低价；虚假宣传；集资诈骗；价格欺诈；商业诈骗
中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）08-0-02
团购网站几乎是在一夜之间如雨后春笋般出现在了互联网世界，以其明显的价格优惠吸引了广大的网购爱好者。团购产品涉及领域广阔，涵盖到衣食住行的方方面面，对于追求价格优惠和购买方便的人来说，团购网的出现让人深感如获至宝。然而由于无监管、无标准、成本低、收效快，一时之间，团购网似乎人人都爱逛，人人都能开，但由于团购网还未成体系，服务质量参差不齐，问题很快就来了，大量的团购网破产的破产、缩水的缩水、合并的合并，很多链接很快成了无效地址，很多人的团购费随着网站的消失有去无回。大多数的小商品团购价格比较低，费用少，即使出了问题，很多消费者也“忍气吞声”，自认倒霉了，没有找销售者、网站经营人“闹”，并不代表团购网就安枕无忧了，网络上关于团购的申讨很多，也有网友专门组建了团购维权网。据一个消费者团购维权网的不完全统计，今年6月之前，在该网站对团购的投诉就达到了230起，1个月内就有10起团购投诉。①随着团购维权的人越来越多，暴露出团购的诸多问题，笔者认为不得不对团购的性质进行一个界定，在明确其行为性质之后，才能准确地进行监管，监管部门才能明确职责权限，消费者才能“诉求有门”，否则消费者只能“望网兴叹”。在定义明确的基础上，团购的行为是否符合反不正当竞争法、价格法的规定，团购是否属于不正当竞争行为？应当如何理解团购对市场的冲击，是笔者通过分析希望得出的结论。
一、团购是什么
团购也叫集采，是团体购买和集体采购的简称，其实质是将具有相同购买意向的零散消费者集合起来，向厂商进行大批量购买的行为(实质就是批发)。一种商品批发商的价格要比零售商的价格低很多，这得益于批发商使大批量进货，他享受的是厂家的一级价格，享受这种价格的前提是必须达到厂家量的要求。也就是说，低价必须要有量的保证。团购要做的就是把零散的终端购买进行组织，最终达到厂家量的要求，使终端消费者享受到一级的价格。②团购行为的主体包括：销售者(厂商)、消费组织者(批发商)、消费者(团购参与者、终端消费者)。团购的核心是：低价，而这样的低价有没有违反反不正当竞争法？如今的团购多以网络的形式出现，网页上总是有诸多美好地几乎不真实的宣传词汇，这样的宣传是不是不正当竞争行为？这些都是必须梳理的问题。
二、团购是否是不正当竞争行为
(一)不正当竞争行为定义及其表现
在法律上最早定义不正当竞争的是1883 年《保护工业产权巴黎公约》，该公约第10 条规定：“凡在工业商业活动中违反诚实信用的行为即构成不正当竞争行为。”1896 年德国颁布了世界上第一部《反不正当竞争法》，则将其界定为“在营业中为竞争的目的采取违反善良风俗手段的行为”。③我国《反不正当竞争法》、《反垄断法》规制的，主要有七种不正当竞争行为：1.假冒行为；2.引人误解的虚假宣传行为；3.侵犯商业秘密行为；4.商业贿赂行为；5.不当低价销售行为；6.不当有奖销售行为；7.商业诽谤行为。不正当竞争行为是市场竞争的不良产物，也是市场自身缺陷的必然结果，随着经济的发展和科学技术的变革，越来越多的交易方式在变革创新，不正当竞争行为的表现形式愈发多样，这都给监管和法律提出了新的难题。团购是电子商务在互联网发达基础上的新发展，给网购市场带来了新的力量，也给市场秩序造成了不小的风波。
(二)团购的低价与不当低价销售
某团购网站贴出如下广告：“全国包邮，仅98元!原价4233元中国云南旅游景点通票!142个景点，46个国家级风景区，3处世界遗产，9个国家级森林公园!丽江泸沽湖、迪庆梅里雪山、香格里拉大峡谷、西双版纳野象谷、热带雨林度假区、玉溪红河谷……”此通票原价4233元，现价98元，折扣低至 0.2折，网站显示已经有242人购买。这样的低价是不是会影响到其他旅游经营者的利益呢？0.2的折扣是否是不正当的低价呢？依据《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。《价格法》第十四条也规定，经营者不得为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益。也就是说构成反不正当竞争法上的不当低价销售行为的要件有二：一是以排挤竞争对手为目的，二是以低于成本价销售商品。反不正当竞争法规定了四种特殊情况④，在这些特殊情况下低于成本价销售，不构成低价倾销。团购一般不具备适用除外的情况，尽管商品和服务的价格和价值之间比较悬殊，但是笔者认为就《反不正当竞争法》目前的规定来说，团购价是不构成不正当竞争行为的。首先，团购的目的是通过低价吸引消费者，团购价的背后是商品和服务的提供者自身降低价格的行为，团购的时间一般有限，也就是说团购商品、服务的市场投放量是比较有限的，很短的时间几乎不可能实现独占市场、排挤竞争对手的目的。团购涉及的商品、服务数量也是比较小的，基本都有使用数额限制，不易形成对市场的集中占有。再者，团购的低价是否合理，需要结合具体商家的生产成本和技术力量来加以认定，不能轻易认为价格低就认定其不正当。但是，如果团购涉及的商品、服务数量较大、持续时间较长，构成以排挤竞争对手对目的，损害其他经营者利益的行为，就构成了不正当竞争行为，应当由《反不正当竞争法》加以规制。
关键词 知识产权法 反不正当竞争法 适用关系
中图分类号：D923.4 文献标识码：A
由于科技的持续发展，社会竞争越来越激烈，侵犯知识产权的情况也屡屡出现。而反不正当竞争法的贯彻与健全，有效地弥补了知识产权法中不足。知识产权法与反不正当竞争法切实整合，构成了保护知识产权完备的体系，充分发挥了知识产权在经济发展与社会进步中的作用。
1我国知识产权法与反不正当竞争法简述
1.1我国知识产权法简述
我国的知识产权法起步于上世纪50年代，后来由于历史因素而中断。改革开放以来，为了满足社会现代化的需求，政府推行了一系列激励创新、推动科技发展、保护知识产权的规章制度。且逐渐产生了以商标法、专利法和著作权法为核心的体系。上世纪90年代后，由于我国知识产权法的持续健全，为了和国际接轨，司法保护迈进了法律实践的新时代。随着科技的快速发展与广泛运用，形成了很多新问题，特别是和计算机网络技术软相关的知识产权纠纷现象持续增多。规范和协调此类问题，有效保障与鼓励创新发展，保证其在我国社会经济进步中充分发挥作用，则需对知识产权实行合理的调整，且提升法律保护力度。发展和健全知识产权法是当前时期主要需面对的问题。
1.2我国反不正当竞争法简述
不正当竞争法就是指杜绝市场交易过程中的不正当竞争活动，保障经济秩序的规章制度的综合。随着对反不正当竞争法的认识加深，我国在大力构建市场经济体系的基础上，制定并通过了《反不正当竞争法》。反不正当竞争法具备广义与狭义两种，狭义就是指《反不正当竞争法》，而广义则包含了商标法与广告法等法规。
2知识产权法与反不正当竞争法的适用关系
2.1知识产权法和反不正当竞争法的保障对象有差异
知识产权法重点保障的对象是个人的合法权益，但反不正当竞争法保障的是经济价值与社会权益。知识产权是创新者的精神财富和经济财产，对创新者来讲，创新的过程肯定非常的艰辛，知识产权法为创新者提供了精神安慰，也是创新者的精神食粮。对一些创新者来讲，精神上的财富远比经济重要，其更重视自身的价值。知识产权法恰恰是认可创新者自身的价值，使其精神方面可以获得满足，重点保障创新者的权益。反不正当竞争法主要是为了惩处侵权问题而制定的法律法规，为了改善社会不良习气，使用市场获得有效净化，避免不公平竞争问题的出现，大力规范与限制不正当竞争活动。并且使侵权活动受到法律制裁，保证创新者的权益，稳定社会民心，维护市场秩序，确保社会经济稳定进步。
2.2知识产权法和反不正当竞争法有同一个目标
知识产权法的目标是确保个人创新成果的拥有权益，保障个人的知识产权。而反不正当竞争法的目标是借助法律更有效地保障个人的权益，惩处应用不正当方式盗取别人知识产权的行为，并遏制此类状况的出现。现以商标法举例，商标注册结束之后，即具备这个注册商标的使用权益、转让权益、准许别人注册这个商标的权益以及不准许别人注册这个商标的权益。若他人没通过商标拥有人的准许，就占有这个商标。商标拥有人就能够借助法律途径，通过反不正当竞争法保障自身的各项权益，并使非法占用商标方受到法律的严惩，维护自身的根本利益，更正社会不良风气，保证社会秩序。两法均是为保证社会优良风气而推行的法律法规，都是为了防止不正当竞争情况的出现，使人们更好地行使自身根本权益。
2.3知识产权法和不正当竞争法彼此作用
知识产权属于个人具备的权益，知识产权法的推行主要是为更切实有效地保障个人知识的创新成果不会遭到旁人盗取。只有为人们建立优良的创新环境，人们方可高效的创新，得到更有价值的创新成果。若知识产权法缺失或者不够完善，人们的创新成果遭到旁人随意占有使用，创新者全部努力便都付诸东流。如果这样，不法分子只需等待旁人创新成果，然后将成果占有即可。如果所有人均这般想法，还有谁乐意去创新？全都等待不劳而获，逐渐变得慵懒，行动与思维均会逐渐荒废萎靡，最终就会成为仅会进行抄袭的社会渣滓，社会同样会变得混乱不堪。
反不正当竞争法主要借助法律来保障自身知识产权的规章体系，为降低创新者的经济损失而制定的规章。也能够尽可能地保障创新者的知识产权不会遭到旁人的占有，重点是针对侵权问题而制定的法规体系。如果创新者知识产权没经过其自身同意就遭到别人的盗取占用，借助反不正当竞争法就能够保障创新者的产权权益，并惩戒非法占有知识产权的人，保证自身合法权利不受到侵害。若反不正当竞争法缺失或者不健全，就算创新者自身的知识产权获得了法律法规的认定，却缺少约束不法占有活动的制度，则此类状况必定会屡禁不止，甚至变本加厉。为得到越来越多的利益，并由越来越多的不法分子借助别人的知识创新，加重社会的不良习气，使此类不法分子的违法活动更加猖獗。而创新者自身的知识产权遭到别人的任意盗用，对那些努力创新的人来说，也是一种很大的打击。
3知识产权法和不正当竞争法的实例分析
随着王老吉的商标被广州医药集团有限公司注册之后，鸿道集团和广药彼此的官司又开始了。双方都斥对方的红罐外包装侵犯自身权益，要求停止这种不法行为，并且依法进行赔偿，直接引起了社会各界的重视。2012年5月广东高级人民法院开庭审理，审理阶段，加多宝方提出鸿道集团已经以红罐外观注册了专利，且得到相关专利，当庭提供了四十九份证据。双方的凭据都是反不正当竟争法中第5条第2款中的相关规定。引用的法规也都是我国现行的反不正当竞争法。可各方的出发点存在差异，加多宝认定红罐包装是本企业设计且经过许多年打造而成，具备知名商标的属性，就算之前王老吉商标已经判给了广州医药集团有限公司，可包装与商标均能够分离，加多宝该品牌付出巨大宝，广药损害了知名商品特有包装的规章制度。但广药认为王老吉的商标和包装不能够进行分离，王老吉的商标既然已经判给了广药，外包装则需一同判给本企业。其所说的知名商品依然是王老吉商标，却不是目前的加多宝商标。
这个案件最主要的争议就是：该商品的特有外包装和王老吉的商标可否进行分离，是哪方出现了侵权？王老吉商标已经在2012年判给了广药，广药认为：产品外包装从出现开始就已经包含了商标，商标是外包装核的主要因素与构成因素。若判定红罐外包装和商标不能够分离，全都判给广药，那么基于反不正当竞争法中的相关规定，则需要求加多宝构成侵权，并赔偿损失。而加多宝证词中包含了红罐设计注册外观设计专利，且得到授权的资料，其于1997年就得到了红罐设计专利。基于反不正当竞争法中相关的规定，鸿道集团在该专利到期之后，依然借助市场资本和广告媒体形势提升红罐外包装的知名度。所以，红罐外包装根据专利到期的产品受到反不正当竞争法的维护。且知识产权法和反不正当竞争法的制定目标均是为确保有关创造者的合法权益，不会遭受不法侵占，并保障健康稳定的市场秩序，进而使有关主体权益获得平衡。最终基于利益平衡准则，加多宝方的鸿道集团通过十数年的运营使王老吉产品在当前市场占据主导。并且付出大量的资金与劳动资源，其贡献依然很大。为使彼此的利益平衡，反不正当竞争法需维护付出更多的一方。所以，红罐外包装需判给加多宝的鸿道集团。
4总结
综上所述，对知识产权法和反不正当竞争法的交叉部分，需基于普通的法律竞合规则适用法规，给予当事人选取适用法律的权利，不仅可以切实有效的处置二者之间的适用关系和逻辑关系，还对法律法规的正常适用有利，同样满足司法实践过程中，二者适用的现实情况。
（指导老师：杨华国）
参考文献
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关键词：反不正当竞争；互联网；修订草案
中图分类号：D922.294 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）016-000-01
一、《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》在互联网模块中的变化
此次《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》对于互联网一块的规定、改变比较明显，其别增设了“第十三条 经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”这是实践中已经出现的但现行的《反不正当竞争法》中所未规制的互联网新型不正当竞争，在修订草案送审稿别增设体现了对其的重视，也是实践与立法的一个衔接。
另外，现行《反不正当竞争法》第 2 条第 3 款规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”这一规定是从主体资格的角度出发，将“经营者”限定在法人、其他经济组织和个人的范围内，其中暗含的条件就是登记注册。而网络市场中很多所谓“经营者”开店不需要严格的审查登记制度 ，都是未经注册登记、未取得营业执照的组织或个人，因而他们不是形式上的经营者，却是实质上的经营者，但这些组织或个人显然不在《反不正当竞争法》列举的范围内，当其进行不正当竞争行为时，很难依据法律对其进行规制。而此次修订草案中改为“本法所称的经营者，是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织。”经营者的范围有所扩大，囊括进了更多的主体，之前钻法律漏洞的一些主体没有了可乘之机。
现行《反不正当竞争法》第 20 条规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提讼。”而修订草案第17条规定“经营者违反本法规定，损害他人合法权益的，应当停止侵害；给他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。经营者或者消费者受到不正当竞争行为侵害的，可以依法向人民法院提讼。”法条存在两大改变，其一，现行法条将申诉主体范围限于经营者。然而，实践中被侵害的对象往往是消费者，特别是在互网络领域，受侵害的主体绝大多数是作为网络服务接受者的消费者，如此规定无疑是将网络空间中占绝对多数的消费者的合法权益排除在外，使其权利难以得到保障。现在把消费者纳入了申诉主体，如此规定就可以加大对消费者的保护力度，实质上也对经营者提出了更高的要求，对其施加了更多的监管与注视的目光。其二，关于损害赔偿的范围。在现行法条规定的模式下，法官处理此类案件通常会采用“填平规则”，赔偿被侵权人的直接损失，但是，互联网商业模式有不同于传统行业的收入模式，互联网新型不正当竞争行为（如假冒仿冒、对比性广告、商标淡化等）不仅造成现实发生的经营利润减少，也对受害人的商誉造成无形损害，所以对其财产损失的认定与实体经济应有较大的不同。而此次的修订草案对于损害赔偿不再做限缩性解释，可以理解为对于商誉、可期待利益造成的侵害这样的间接损失也被包含进了损害赔偿这样的范围之内。
二、对互联网新型不正当竞争的配套措施
对于《反不正当竞争法》的立法修改已经迈出了一大步，等到新法一实施，就是操作上的问题了，基于互联网新型不正当竞争的侵权行为技术性强，取证困难；侵权行为的复杂性（通常涉及多个不正当竞争行为类型，且由于互联网商业模式较为特殊，有时两个在业务上完全不相关的企业也会发生不正当竞争纠纷），各方面的配套举措也需跟进。
（一）夯实网络监管基础。一方面，应提高工商网络监管的硬件水平，特别是要增强基层的装备配置，并探索完善网络不正当竞争违法行为证据固定和提取的有效手段，打破执法中常常遇到的网络取证困难局面。另一方面，应加强内部挖潜、教育培训，提高工商执法人员的网络专业素质，并有针对性的引进网络信息化人才，确保人员素质能够适应网络不正当竞争行为监管的要求。
（二）建立部门联动机制。一方面，应加强工商系统内部的互联互通，探索构建跨地区网络执法联动机制，最大限度提升工商网络监管执法效能。另一方面，应以政府为主导，探索构建工商、公安等部门以及企业、交易平台网站、银行等单位共同参与的网络“大监管”体系，强化信息沟通，共享监管资源，压缩违法者的活动空间。
（三）加强社会诚信建设。工商部门应充分利用报刊、电视、广播等各类媒体，曝光网络新型不正当竞争违法行为的表现形式，使广大网民对网络上相关信息能够明辨是非，做到不盲目跟风；同时，应在加强网络经营者自律的基础上，提高网络经营实名认证程度，探索建立系统化个人诚信档案和网络失信联动惩戒机制，对网络违法者形成围追堵截的合围之势，使其“网上失信、网下受限”，切实推进网络市场信用体系建设。
参考文献：
论文关键词 反不正当竞争法 知识产权 保护竞争
随着社会主义市场经济的深入发展，各种经营组织层出不穷，并伴随着经营主体，投资主体日趋多元化的态势。在1993年确立实施的《反不正当竞争法》已经无法适应当今日益多样的竞争形势。针对日益多样的不正当竞争和破坏知识产权的行为，本文通过对比德国《反不正当竞争法》并且提出个人看法，以起抛砖引玉的作用。
一、关于《反不正当竞争法》一般条款的对比研究
1896年5月27日，德国《反不正当竞争法》全文公布在《帝国法律公报》上，至此，世界上第一部反不正当竞争单行法律正式诞生。德国是世界上最早确立实施反不正当竞争法的国家，已经确立了有116年。中国是在1993年9月2日颁布，同年12月1日实施，中国实施了19年。由此可以看出，中国在很多方面都可以向德国借鉴经验。所以以德国这个最早实施不正当竞争法的国家为例，论证中国的反不正当竞争法在知识产权保护方面的发展道路。
据现有的法律词典解释，一般条款又称为概括条款。从形式上说，我国《反不正当竞争法》第二条第一款对基本原则的规定以及第二款对不正当竞争定义的规定具有一般条款的性质。但是，据立法者介绍，《反不正当竞争法》只调整第二章所规定的不正当行为，不允许执法机关根据原则规定和不正当竞争定义认定新的不正当竞争行为。按照这种理解，《反不正当竞争法》第二条不能作为据以认定新的不正当竞争行为的一般条款。从行政执法实际来看，由于第二条没有对应的行政处罚条款，监督部门无从据此认定新的不正当竞争行为；从司法实践来看，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，即使第二章没有规定的不正当竞争行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，许多法院事实上已经这样做了，因而对法院而言，第二条实际上是一般条款。
德国《反不正当竞争法》第一条规定：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任”对于善良风俗的含义，学术界和务实界都认为应当按照伦理标准进行衡量，并从“有效竞争”和“利益衡量”的本质加以理解。
德国《反不正当竞争法》第一条采用了内容宽泛的措辞以及“善良风俗”的标准，是请求停止不正当行为和损害赔偿的基本法律基础，使该法由一般条款加行为列举构成的法律。这种新的法律结构既保证了法律的稳定性，又能克服制定法具有的封闭、僵硬的局限性，使法律能够灵活适应市场经济情况的变化。
由此可见，中国《反不正当竞争法》中没有明确的规定出一般条款，但是都以第二条为一般条款在使用，而德国《反不正当竞争法》一般条款在法律适用中具有极大的作用。所以，在一般条款的制定实施中，中国可以借鉴德国的经验，制定出符合自己国情的一般条款。
二、对比中国与德国《反不正当竞争法》知识产权保护
反不正当竞争法律制度对知识产权而言，有两方面的作用，其一是附加保护，其二是限制保护。而这两个方面又恰恰是我国现有的《反不正当竞争法》都涉及却都未适当覆盖的。
完善的知识产权保护制度离不开《反不正当竞争法》的配套支持。正如世界知识产权组织（WIPO）在《反不正当竞争示范条款》中，以及世界贸易组织（WTO）在知识产权协议（即TRIPS协定）中所明示与暗示的：我们既可以选择将知识产权的反不正当竞争保护，在修改《反不正当竞争法》时予以充实，也可以选择在制定中国的知识产权法典时，把应充实的部分作为反不正当竞争性质的条文纳入该法典。总而言之，放在哪里并不重要，关键是在中国的法律中不能缺少这部分内容。
（一）我国《反不正当竞争法》所保护的主体与范围缺陷
权利人及侵权人均被定义为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第20条规定，仅仅“给经营者造成损害”方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。如果我们注意一下，不难看到：WIPO《反不正当竞争示范条款》虽然其他条款均与“企业”相关联，惟独商业秘密保护这一条款就不仅仅与“企业”相关了。这种具体问题具体分析的处理方式，比我们所习惯的“一刀切”更要可取。而TRIPS协议中所提商业秘密的“持有人”，保护范围比“经营者”会更广。这些都值得我们去研究与参考。
其二，与WIPO《反不正当竞争示范条款》相比，我国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉及客体的声誉，基本没有规定；对无论搭他人产品（服务）便车还是毁损他人产品（服务）声誉的行为，则完全没有规定。这几大缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。例如，《反不正当竞争法》第五条第（二）项禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢，却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式”。而这无论在中国还是在外国，都经常是不正当竞争者不法行为的突出表现。仿商品的样式，比仿商品的包装、装潢，给权利人造成的损失往往更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮（包装）却不保护其商品的本体，给人的印象不能不是“捡了芝麻，丢了西瓜”。而在搭他人商业标识便车这一方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也有很多缺漏。这个现象在日常生活中可以说是显而易见的，例如在平常的电视商业广告中，会遇到一些手机、名表等商品被宣传是大厂生产，是国际品牌，很容易让人们产生误解，以为是某国际品牌在某电视台中做的一个大促销，这个现象很明显的违反了我国的《反不正当竞争法》第5条第（2）项，但是我国的这项法律体系不健全，缺少了所未提及的“擅自使用他人商品（或服务）的样式”导致很多不法商家钻法律的空白区，伤害到了消费者的利益，同时相关部门也无法可依。
（二）关于德国在《反不正当竞争法》中所保护的范围
德国1896年的《反不正当竞争法》第1条就禁止行为人从事引人误解的广告。这条规范因此成了一条具有统率整部法律功能的一般条款。1909年颁行新的《反不正当竞争法》后，由第3条来规范引人误解的广告行为。从此，第3条作为相对于第1条“大一般条款”而言的“小一般条款”，经过多次幅度不大的修订一直适用到今天，在德国整个反不正当竞争法中发挥着重要的作用。
德国《反不正当竞争法》第3条禁止行为人在商业交易中，以竞争为目的，对其商业关系作引人误解的宣传，特别是禁止行为人对个别商品或服务以及整体供应的性质来源、制作方法或定价，对价目表、商品采购方式或采购来源，对获奖情况，对销售动机或目的，或对储备数量等，作引人误解的宣传。第4条规定，行为人以制造给人以特别优惠之假象为意图，在公开的告示中，对其商业关系故意进行不真实的、足以引起误解的宣传的，构成虚假广告罪，行为人须承担刑事责任。此外，《反不正当竞争法》还禁止行为人从事某些特别的广告行为或销售行为，如声称自己经销的商品属于破产商品，声称自己是商品的制造人或批发人，向消费者发放购物凭证，声称或从事多层次传销，声称或举办特别售卖活动和清仓销售活动，等等。对于这些广泛意义上的引人误解的广告行为，反不正当竞争法一律加以禁止，而不论其是否真的会使人发生误解。
不难发现，在中国与德国的《反不正当竞争法》之间，中国在立法技术，立法体例，法律责任方面都与德国相差很多，随着我国的经济发展，我国的《反不正当竞争法》已经很难适应于经济发展的需求，我国应借鉴同为大陆沿海国家的德国，在《反不正当竞争法》的制定修改的道路上获得一些经验，少走一些弯路。
三、总结问题和解决措施
第一，未明确《反不正当竞争法》适用的主体范围，我国《反不正当竞法》第三条规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利的法人、其他经济组织和个人。”从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体权利人及侵权人均被定义为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第二十条规定，仅仅“给经营者造成损害”方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。对于我国现行的《反不正当竞争法》中 “经营者”主体的范围，我认为应该修改改变之前单一规定的经营者为主体，改变仅仅“给经营者造成损害”方能获赔偿的局面。
关键词：反不正当竞争法；实体规范；监督规范；责任规范
中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）04-0088-03
对于《反不正当竞争法》的讨论，早已不是一个新鲜话题，尤其是近些年来，我国市场经济的持续发展，市场体系日趋完备，市场竞争日益激烈，已经实施19年之久的现行法明显不能适应当下需要，许多学者对其颇有微词，甚至提出了自己的“修改稿”，在官方正式的修改草案出台之前，对现行法的讨论和研究仍有必要。
一、实体规范的不足与完善
笔者将现行《反不正当竞争法》的第一章总则部分和第二章不正当竞争行为部分定义为“实体规范”，里面包含了该法的调整对象、行为主体以及11种不正当行为。这也是学者们讨论最为集中的部分。
（一）实体规范的不足
1.《反不正当竞争法》的行为主体界定狭窄，落后于现实需要。这主要是对于“经营者”范围界定的问题，我国《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”从事商品经营或者营利，是指从事工商业等商品生产、商品销售活动和有偿提供旅游、技术咨询、维修等服务。其调整对象包括为满足文化物质生活的需要，作为消费者主体所实施的行为，以及有些不属于从事商品经营或者营利的单位或个人实施的行为，如医院、学校等[1]。医院、学校等非营利性的事业单位之所以未被现行《反不正当竞争法》纳入，是由于当时我国市场经济处于起步阶段，而将近二十年过去，我国社会主义市场经济发展已经到了一定的程度，不应该用陈旧的眼光去看待这些事业单位，实际上，诸如医院、学校等事业单位早已出现了市场化运营，成为一类市场主体，既然是市场主体，就必然会参与市场竞争，而参与市场竞争，就必然应该受到《反不正当竞争法》的规制，因而，我国现行《反不正当竞争法》仅规定“经营者”为从事商品经营与营利显然落后于现实。
2.《反不正当竞争法》保护对象的界定前后矛盾，对消费者权益保护不足。《反不正当竞争法》是规制市场主体行为之法，所以必然牵涉到对消费者权益的保护，现行《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”其在立法目的中明确了消费者是该法的保护对象，但却在第二条第二款中将不正当竞争界定为“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，未把对消费者权益的侵害纳入不正当竞争行为中，显然与立法目的存在一定的矛盾，这样的界定，也使《反不正当竞争法》对消费者的保护成了一纸空话。
3.法定的不正当竞争行为的界定方式落后，缺乏一般性规定。对不正当竞争行为的界定，直接反映出各国竞争法对不正当竞争行为的立场，即采取严格规制还是放松规制，同时也是立法目的的延伸[2]。我国现行《反不正当竞争法》采取法定主义的界定方式，在第5～11条规定了11种不正当竞争行为，并且每种行为都有明确的使用界定[3]，这种界定方式虽然在一定程度上对某些具体的情况更有可操作性，但是，就其整体而言，在一个不断发展的市场经济的大范围内，这种界定却恰恰缺乏可操作性，因为市场经济中的不正当竞争行为远不止11种，并且，每一种不正当竞争行为在不同的阶段、不同的市场都有其不同的表现形态，要完全准确的界定一种不正当竞争行为是非常困难的，对一种不正当竞争行为，如果出现了新的特征或者改变了原有的一些特征，那法律就难以对其进行规制，因此，这种法定主义的界定方式过于狭隘，没有对不正当竞争行为的一般性规定导致许多实质为不正当竞争的行为都规避了法律的追究。
4.对商业秘密的保护不够。正如已故著名知识产权专家郑成思先生所说，现有《反不正当竞争法》中的规定远不能适应鼓励创新及保护创新成果的需要。《反不正当竞争法》已经出台19年，其虽然使我国商业秘密的保护有了明确的法律依据，但是市场经济不断发展，商业秘密的内涵也在不断扩大，该法仅仅将商业秘密界定为技术信息和经营信息显然是不够的，有学者认为，可以按照TRIPS协议的定义方法，将商业秘密界定为“技术信息、经营信息和其他有经济价值的信息”[4]，笔者比较认同这种说法，因为商业秘密虽然主要是技术信息和商业信息，但是还有许多有经济价值的信息虽不属于这两类，但对于经营者而言却并不希望与人共享，所以他们对于这类信息的利益期待，应该得到保护。
[关键词] 外观设计 装饰性 反不正当竞争
一、外观设计的装饰性特征与法律保护对象的选择
外观设计概念的界定在各国（包括国际知识产权组织）虽有差异，但其装饰性特征已被广泛接受，如WIPO的《知识产权法教程》指出，“工业品外观设计属于美学领域，但是同时又是作为工业或手工业制造品的式样的。一般说来，工业品外观设计具有装饰性或美学的外表。装饰的外表可以由物品的形状和/或图案和/或色彩组成，装饰的或美学的外表必须对视觉具有吸引力。”我国专利法实施细则第2条也有着类似的规定。
外观设计的装饰性首先是指该外观设计具有可见性，因为外观设计之所以受到多数国家的立法保护，即其美观的外表，能够激发消费者消费的热情，不能被消费者看到的内部构造和设计安排，对于消费者是没有视觉冲击力的，故只能排除在外观设计的立法保护之外。
其次，外观设计的装饰性，也就意味着排除对工业产品的功能性特征的保护。此功能是指产品的实用，换言之，若一外观设计契合了该产品某种实用功能的外在表现，或较为恰当的外在表现，且该外在表现的存废影响该类产品操作、生产目的或者该类产品的生产、使用成本，那么该外观设计具有该产品的功能性特征。
对于产品的功能性特征的认定标准，各国并不相同。美国的门坎过高，认定该外观设计是否具有功能性特征，就看该产品的功能能否与产品外观所体现的功能相分离，不能分者就是功能性特征，换言之，该产品外观所表现的功能成为该产品能否体现该功能的必要条件，其它生产者若生产该类产品就无法绕过该外观设计，否则该产品无法体现该功能。照此观点，在美国某一外观设计被认定为具有功能性特征的机会是不多的。但该观点是值得商榷的，因为产品的某种功能的可以外在表现的形式可能是唯一的，也可能是有限的几种，当然也可能是多种的甚至是无限的，对于能外在表现为多种形式的功能，法律给予保护是没有问题的，因为人们的选择是自由的，不会因此造成因垄断而阻碍技术创新和影响公众利益的后果；而外在表现形式惟一性的功能排除在外观设计保护制度之外也是没有争议的；但对于只能表现为有限几种外在形式的功能是否也要给予法律保护呢？这就要比较保护与放弃保护的结果的利弊。给予保护，很显然在某种意义上有利于工业发展、甚至公众利益维护，但是，弊端也是非常明显的，因为，功能性特征和实用新型专利的特征已经非常相似，如果不把具有功能性特征的外观设计排除在保护之外，外观设计与实用新型专利保护的界限就难以区分开来，况且外观设计的准入门坎较之于实用新型、发明专利是低的，这样以来，大量的不符合发明专利、实用新型专利标准的功能就会通过外观设计进行保护，会很容易地形成阻碍技术进步和市场垄断的局面，不利于市场竞争，这是违背专利立法保护初衷的。而美国的做法，恐怕与美国没有实用新型立法保护是有关系的。
可见功能性特征排除在外观设计保护之外是一种利益平衡的结果，而该规则对外观设计的保护及失效后的相关保护都有着深刻的影响。
二、保护期届满前外观设计的反不正当竞争法保护
尽管反不正当竞争法并不以保护知识产权作为其惟一的任务，甚至不是最重要的任务，但是，反不正当竞争法对于保护知识产权，特别那些不能直接受到知识产权特别法律保护的智力成果来说，也有着不可替代的意义，基于此种意义，学者甚至认为反正当竞争法是知识产权法的一部分，二者的关系越来越紧密。
专利法是知识产权法的组成部分，知识产权法与反不正当竞争法之间的关系完全适用于专利法与反不正当竞争法。
外观设计在我国当然主要由专利法保护，有时还会受到著作权、商标法的保护，而反不正当竞争法的出现正是在这些法律穷尽之后还无法对外观设计进行保护的时候，“在法律适用上，知识产权法的规定应优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系”，我国《反不正当竞争法》第5条第1款第2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品” 的行为是不正当竞争行为；国家工商行政管理总局的部门规章――《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定》第3条、又对《反不正当竞争法》中的“装璜”做了进一步解释，“所称装璜是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。然后，我们反观我国《专利法实施细则》第2条之规定:“外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计”，完全可以得出这样的结论：“不论是平面的还是立体的外观设计，只要同时具有以下条件：依附于知名商品，具有显著的识别性或获得第二含义，具有装饰性，就可以获得反不正当竞争法的保护”。可见，外观设计一旦具备一定的条件，即可获得反不正当竞争法的保护。这种情形下，当事人能否依据反不正当竞争法的规定对“外观设计”（知名商品包装、装璜）侵权案件请求保护呢？笔者认为完全可以，因为此种情形不同于反不正当竞争法第3条所规范的情形，因为此“外观设计”已非彼“外观设计”，谈不上竞合问题，故也不会违反该条的精神；从法理上进一步讲，反不正当竞争法的保护和专利法的保护有着诸多不同，此种情形下，反不正当竞争法的“浮出”，并不违背普通法和特别法的适用规则，相反，这样会对知名商品形成更有力的保护。
三、保护期届满后外观设计的反不正当竞争法保护
基于反不正当竞争法具有对那些特殊权利期限届满的客体进行保护的功能，并且和专利法在保护的客体、标准、时间等因素上都不一样，外观设计在保护期限届满之后，只要依附于知名商品，同时又具有显著的识别性特征，受到反不正当竞争法的保护，应是理所当然的事情。问题是，外观设计保护期限届满之后，便进入了公众领域，向公众开放，如果再继续给予反不正当竞争法的保护，是否有违专利法的立法目的呢？我们先从专利法的目的分析。
专利法具有保护专利权和促进技术公开、传播、利用的目的，具体言之，专利法一方面赋予专利权人对其专利的垄断权，使专利权人更容易获取利益，以激励更多的人投入到发明创造中，最终推动社会发展，但这种垄断又是公众自由利用技术的限制，从而又阻碍了社会的发展；所以专利法在另一方面又对专利权人课以义务――在一定期间经过后，必须履行对公众公开该专利的义务，换言之，“公众必须接受专利权人对其专利的一定年限的专有权，以换取对发明的接近和获得发明”，此即学者所说的专利法目的实现的利益平衡机制。
正是这种机制，使专利权具有时间性，我国专利法赋予发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计专利的保护期为10年，也就是说保护期一过，该专利即进入公众领域，不再受专利法保护。但是，外观设计和发明与实用新型专利具有不同的特征，甚至可以说外观设计与发明和实用新型专利具有本质性的差别。发明和实用新型专利都是对“新技术”的创造，而外观设计专利仅具有装饰性。换言之，外观设计和发明、实用新型专利保护的客体不同，前者保护的是产品外表的艺术性，而后两者保护的是产品的技术方案或技术构思。我们将外观设计与实用新型专利相比较，实用新型专利虽也有形状层面的创新，但其形状、构思或其组合仅仅是在新技术方案下确定的，其本质仍是技术构思层面的创造。而外观设计仅是对产品外观所作的装饰性设计，不涉及技术问题。基于此，外观设计在保护期过后，给予具备条件的外观设计反不正当竞争法的保护，并不与促进技术公开、传播、利用的本质目的相冲突。
外观设计和发明、实用新型专利都具有创造性和新颖性的特征，这也正是我国专利法对它们实行一体保护的原因，也正是基于这种共同性，专利法才对外观设计的权利人课以一定期间经过后，必须向公众公开其外观设计的义务。但是，我们必须正视外观设计的保护客体仅是产品外形的艺术性，或美感，它的公开是为了满足公众对美的追求，对美的生活的追求，无关乎技术创新和社会进步，所以我们从消费者利益角度计，反不正当竞争法对保护期届满的外观设计进行保护，则有可能使这些外观设计推迟进入甚至永不进入公有领域，影响了消费者对美好生活的享受，这是客观现实，但能纳入反不正当竞争法保护的外观设计毕竟是小范围的，同时，这种保护实质上仅是对知名商品的保护，在这种意义上又是对消费者的保护，所以这层消极意义完全不必考虑。
但把这种问题置于中国的法律语境中，我们不得不考虑这样一个问题：我国的专利法并没有明示对具有功能性特征的外观设计排除保护，我国外观设计专利中可能有一些是具有功能性特征的。前面已经论述过对具有功能性特征的外观设计给以保护的危害，笔者主张对具有功能性特征的外观设计排除保护，以此逻辑推演，更没有对保护期届满的具有功能性特征的外观设计进行保护的可能，因为对这种外观设计的保护，就是对技术传播、利用和进步的阻碍，也是对社会发展的阻碍，这种危害，非人们对美的享受的利益所能弥补的。
基于以上论述，关照中国的现实，外观设计保护期届满后，是否应该给予反不正当法的保护，应分两种情形来进行制度安排：其一，对于那些依附于知名商品的、并具有显著识别性的外观设计，应当给予反不正当竞争法的保护；其二，对于那些虽依附于知名商品且具有显著识别性的，但同时也具有功能性特征的外观设计，必须排除任何保护。
四、结论
1.我国应对外观设计的保护单独立法。发明、实用新型专利和外观设计保护的客体是不同的，前者考虑的是“技术”，而后者考虑的是“艺术”、是美感，如果一体保护，势必不可兼得。因此，为了更好地对外观设计进行保护，必须形成外观设计非专利的观念，将其单独立法。
单独立法，也更有利于保护消费者。现在我国好多商品上所明示的“专利”多为外观设计专利，而消费者却是冲着“技术”创新的专利而购买的，商家有故意引人“误认”的嫌疑。
2.我国应确定功能性内容排除原则。对具有功能性特征的外观设计给予保护，会较为容易地形成技术垄断，阻碍技术进步。不过确定这一原则的同时，还应确定认定功能性特征的标准。外观设计也是具有实用价值的，具有一定功能性特征不可避免，关键是，“不应该因为对只由技术功能所支配的特征授予外观设计专利权而妨碍技术革新。”在认定标准的设定上，我们完全可以借鉴版权法中的“有限表达”原则，即当思想和表达密不可分时或当某一思想只有一种或有限的几种表达时，则版权法既不保护思想，也不保护表达。因而，当某一外观设计是该产品某一功能唯一表现的外在形式，或者是仅有几种表现形式之一时，应认定为功能性特征，不予以保护。
3.外观设计保护期内，若外观设计符合反不正当竞争法保护对象的构成要件，反不正当竞争法应当给予保护。
外观设计保护期届满后，若外观设计符合反不正当竞争法保护的要件，反不正当竞争法应当然给予保护。这种保护不但不会对公众的利益造成损害，而且会进一步加强。当然，这种制度安排必须是在符合排除功能性内容原则的前提下做出的。
参考文献：
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[7]冯晓青:知识产权法目的与利益平衡研究[J]．南都学刊（人文社会科学学报），2004,(3).P80
【关键词】网络广告 不正当竞争 法律制度
据艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中国网络广告市场发展数据报告显示,中国2008年度网络广告投放费用从2007年的52亿元上升至82亿元,增幅为58.5%。与此同时,由于我国网络广告领域的立法仍然滞后,现行法律的直接适用也尚不完善,因此相应地产生了众多法律问题,其中网络广告不正当竞争问题尤为突出。
网络广告不正当竞争行为,是指在网络经济活动中,经营者使用网络广告,违反法律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱网络经济秩序的行为。我国目前网络广告不正当竞争行为主要有:虚假宣传或欺诈广告引起的不正当竞争;利用网络广告贬低或诋毁其他经营者;网络广告价格的不正当竞争行为;在网络广告中使用关键字技术(这两年被媒体炒得很热的搜索引擎竞价排名服务侵害他人权益行为便是其中一种);利用网络广告进行的网页非法链接行为;垃圾邮件网络广告引起的不正当竞争等。
一、我国目前网络广告反不正当竞争法律制度的不足
目前中国已加入WTO,网络广告的法律制度也应尽快与国际接轨。但我们不得不承认,中国网络广告的法律制度还不是很健全,传统的《广告法》《反不正当竞争法》《消费者保护法》等对网络广告的约束已力不从心,加快网络广告中反不正当竞争立法的建立,完善现有法规,已成当务之急。
(一)立法体系上的缺陷
从立法体系上来讲,目前我国的网络广告不正当竞争的法律体系还未建立,虽然现有的法律法规也为规制网络广告中的不正当竞争行为提供了一定法律依据,但是现有法律规定比较散乱,规范也不统一。目前针对网络广告的法规和管理性文件主要有:1995年2月1日实施的《中人民共和国广告法》 《中华人民共和国广告管理条例》;相关法规有:《反不正当竞争法》《价格法》等;相关管理文件有:《互联网信息服务管理办法》《互联网电子公告服务管理规定》《互联网上网服务营业场所管理办法》《广告经营资格检查办法》;地方性法规有:北京市工商行政管理局颁布的《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》及《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》等,还有诸如《中国互联网行业自律公约》等规制电子商务的宏观上的规约。
由于《反不正当竞争法》是1993年制定的,当时没有考虑到互联网的特定经营模式与传统环境下的区别,因此在制止网络广告有的不正当竞争行为时,已经产生了现有的法律不能满足网络经济发展需要的矛盾。同时,由于网络的特殊性,除典型的商业广告之外,企业在自己网站上介绍其商品或服务、以提供免费服务如以友情链接为交换条件而广告、在BBS上带有广告性质的信息、个人网站上广告等行为是否应纳入《广告法》的调整范围,这是法律不可回避的一个问题,因为这几种方式也是极易产生不正当竞争行为的方式。
(二)司法管辖与法律适用的冲突
在立法技术上,虽然针对网络广告而颁行的法律法规也有一些,但并没能对网络中的不正当竞争行为作出详细的规定,缺乏具体的可操作性的法律条文。
一般而言,传统广告由于受国界的限制由国内法进行管辖,但在网络广告环境中,这一地域范围的界定以及法律适用的规则就受到了挑战,当广告活动的主于国内时,自然可以对其行使管辖权,但当位于不同国家的广告主、广告经营者利用网络广告进行不正当竞争行为时,如何确定与法律适用最为密切的主体所在地呢?这无疑给司法管辖造成了极大的困难。又因为实践中有些广告经营者或者故意利用各国法律的差异以及网络的超地域性,利用国外的服务器向国内消费者广告,以规避对其不利的法律,这又导致了法律适用上的困境。
(三)法律责任制度的滞后性
我国《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为规定了一种以行政责任为主,民事责任、刑事责任为辅的综合型法律责任模式。此种责任模式偏重于行政权的主导性适用。然而,不正当竞争行为引起的法律关系许多属于私权领域,行政权的过多使用侵犯了当事人对私权利的处分权,且这种以维护社会公共利益为首要目标的行政权没有最大限度地维护当事人的利益。我国《广告法》中关于虚假广告的法律责任的这些规定适用于网络环境中,是可行的也是应该的。然而,对于“广告经营者、广告者明知或者应知虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任”的规定如何正确适用于网络环境中,仍是一个需要进一步研究的问题。在互联网上,广告主、广告经营者、广告者这三者的界限日益模糊。加之新的角色――网络服务商等的介入,而使我们无法用现行法律概念来理解,从而产生法律责任追究上的困难。
二、对网络广告中不正当竞争行为的立法建议
笔者认为,为适应网络广告的发展趋势,应建立和完善反不正当竞争法律体系。为此,应从如下几方面进行完善。
(一)立法体系上的完善
1、基本原则上的完善。网络广告发展过程中应遵循的基本原则有:诚实信用原则、真实性原则、公平原则、合法原则等。笔者在此主要讨论网络广告中的公平原则。网络广告中应当遵循这一原则的法律依据是《广告法》第五条的规定,依此规定从事网络广告活动应遵循公平的原则。网络广告的公平原则要求网络广告中的活动主体要公平地进行竞争,不作诋毁、侵害同业经营者的宣传,不进行不正当的竞争,但并不排斥无偿设计、制作、、网络广告等赠与行为。网络广告的公平原则是协调广告主,广告经营者、广告者之间利益关系的根本原则。总之,在立法体系中这些基本原则的完善对于网络广告中有效地适用反不正当竞争法是尤其重要的。
2、活动规则上的完善。必须重视和加强网络广告业自律规则的完善。因为他律毕竟是外部手段,是被迫服从,必须寻找介于政府和市场之间的第三条道路,即行业协会这样的自律性质的机构,解决政府失灵和市场失灵的问题。因此,应当逐步地形成包括法律在内的多元化的网络行为规范体系。
(二)司法管辖与法律适用的完善
虽然就其本质及法律的可适用性而言,网络虚拟空间的不正当竞争行为与现实市场环境下并无二致,但网络服务商的介入、网络技术体系的独特性使得虚拟市场中不正当竞争行为的责任认定在某些情况下显得更为复杂。
笔者认为,针对利用网络广告进行不正当竞争行为极为猖獗的现状,只要广告主、广告经营者、广告者中有一方位于国内即可实施管辖,具体由侵权行为地(实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地)或者被告住所地人民法院受理。难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地也可视为侵权行为地。对于国外主体虚假广告给我国的广告受众造成损害的,可以根据有关国际法和属地原则的规定,在我国内有分支机构或机构的,由有关机关适用我国法律进行管辖;对在我国境内没有分支机构和组织的按国际法或者国际惯例处理。
(三)法律责任制度的完善
法律责任制度直接影响到法律实施的成效,是打击不正当竞争性网络广告的重要手段,所以,笔者认为法律责任制度设计上应进一步合理化。德国反不正当竞争法律责任以民事责任为主,辅以刑事责任,并通过扩大私法诉权主体范围,调动社会力量制止不正当竞争。中国法应当借鉴德国等国家的有关民事责任的各项制度,通过完善民事责任制度的途径来弥补行政执法制度的不足。笔者在此主要讨论网络服务提供者(即ISP)的法律责任。
1、民事责任。大多数网络服务提供者认为自己不应该对网络侵权纠纷承担责任,如要求网络中介服务提供者时刻过滤未免过于苛刻;网络中介服务提供者本身并不一定具有相应的法律知识以辨别侵权于否;要求网络中介服务提供者承担由于用户而造成的侵权责任会使网络中介服务提供者难以生存。笔者认为,广告主应当对广告内容的真实性负责,而广告经营者对广告内容的真实性,只有在明知或应知虚假或误导仍参与制作时,方负有连带责任。一个网络服务商对自己提供的产品或服务作虚假或误导性广告宣传的情况下,网络服务提供者等同于广告主,其所承担的法律责任就只是广告主的法律责任。除此之外,对于网络服务提供者的连带法律责任的追究,要充分考虑到它的性质特点以及它在虚假或误导性广告的设计、制作、传播中的地位及参与的程度,来确定其应当承担的法律责任。
2、行政责任。美国是对行政救济措施规定比较完备的国家。在民事侵权责任中,网络服务提供者要对自身的违法行为承担责任,而在网络广告违反不正当竞争法的行政责任中,有一项特别的价值判断标准,即网络服务提供商之所以被,是因为他促进了用户之间的不正当竞争,而不是因为他在网络服务提供行业中,采用了不正当竞争手段和其同业竞争者即其他网络服务提供者竞争。因此,网络服务提供者的行政责任也应由反不正当竞争法予以规制。
3、刑事责任。网络服务提供商对宣传的虚假性或误导性在主观上必须具有故意或过失,他们对于在网站上传播的虚假或误导性宣传负有更大的责任风险。
综上所述,对于网络广告中的不正当竞争行为,可以侵权行为,启动民事诉讼程序救济,政府机构也可代表国家对之予以行政制裁。对严重侵害他人利益乃至破坏经济秩序的,辅之以刑事制裁。
参考文献
(1)iAdTracker2008年中国网络广告市场发展数据报告,省略
(2)王云斌:《互联法网―中国网络法律问题》,经济管理出版社,2001年第1版
(3)张楚主编:《网络法学》,高等教育出版社,2003年第1版
关键词：填补法律漏洞；补充保护；反不正当竞争条款；一般条款；一般性的原则
我国的反不正当竞争法自颁布到现在，其效果也的确立竿见影，其总体的立法精神和立法规则完美的契合了现实发展中遇到的问题。比如说过去市场经济恶性竞争中常见的擅自使用知名商品的名称、包装、装潢行为，该行为谋取了不正当的利益，冒充了相关产品，并使消费者也产生错觉，从而上当受骗，在市场交易中做出错误的决策。在过去遭受损失的相关商家虽然明知对方的做法恶劣，损害了其正当的利益，但是却投诉无门，因为“法无禁止即自由”，由于欠缺立法依据，法官在处理相关案件时也会陷入两难的境地。再比如在商业活动中出现的贪污贿赂行为，虚假的广告行为，侵犯别人未注册的商业技术行为，因为竞争故意诋毁其他商家的行为，恶意打压竞争者的行为，故意低价销售其商品的行为等等。这些有损交易安全和交易稳定性的行为在不正当竞争法颁布以后，迅速地得到了应有的遏制，同时也提高了人们守法经营的意识。由此可见，我国反不正当竞争法确实起到了填补法律漏洞的效果，使市场参与者都朝着规范化有序化的方向发展。
提到反不正当竞争法，我们恰恰发现，他与人们的著作权，商标权，专利权等知识产权是不能单独区分出来的，两者是有联系的，而且是十分密切的关系。比如在现实社会主义市场交易之中，一些产品在市场之中有一定的名气，这种产品受到一定消费者的追捧，并拥有相当一部分固定的消费者群体，我们可以把他们称作知名的产品。这些商品享有一定的社会美誉，但却因为种种原因并没有去进行商标权的登记注册，因此也就得不到知识产权法的有效庇护。反不正当竞争法对于此问题却提供了不同的解决处理办法，且颇具效果，恰恰解决了知识产权法解决不了的问题。再比如还有一些企业对于自己产品的一些配方或者技术信息，并没有申请知识产权方面的相关保护，而是以予以保密。很显然，这种公司的秘密是有着经济价值的，我们绝不能放任这种侵害行为的发生。这些商业秘密由于公司不愿没来得及或者没有去申请专利，而得不到专利权的相关保护。这个时候，反不正当竞争法会在经营者的相关配方或者技术在授予专利权之前提供提前的保护，这其实也是一种补充保护。我们可以看出，两种法其实有着共同的立法目标，即维护交易安全，保障市场参与者的行为都能有序进行，往大一点的方向来说，对于社会的公平正义的维护也起着不可小视的作用。其中两者之间却也存在着不小的区别，知识产权法是通过严格的立法制度，通过登记注册等制度来保障人民的权利不受侵犯，从而促进了人们市场参与的积极性和主动性。而反不正当竞争法也是一种有效的保护措施，但却是一种完全不同的保护模式，它侧重于打击和处罚，从而减少市场交易中不合法行为发生的机率，规范市场行为。两种法律之间既有联系又有区别，我们要妥善处理这种关系，共同合力实现其社会效果。
我国法律对于市场交易活动中出现的不规范行为的微观化规定，可以有效地解决市场之中出现的不规范的恶性竞争问题，有效解决市场秩序的混乱的乱象。但是，随着市场经济的不断发展和完善，社会生活之中出现的法律问题也日趋复杂化，法律规定的十一个条款显然并不能覆盖社会经济生活之中出现的所有的法律问题。比如最近出现了大量恶意抢注知名企业网络域名的行为，抢注人的此行为，显然是想钻法律的漏洞，因为我国的相关知识产权法律并没有对此行为有规定，其实被侵权人并不能因此而指认相关抢注人侵犯了自己的某项权利。但是抢注人的这种大量的抢注做法，使自己获取了不法的利益，而他人却因此行为而蒙受了损失。无论从情还是从理出发，这些都是需要进行合理规制的行为。这种网络域名抢注行为却显然并不符合任何一个相关法律条款。再比如关于数据库的保护问题，具有自己独创性见解的数据库其实也是一种类似与知识产权的一种权利，我们可以把它归入到著作权之中，这种情况当然是需要予以保护的。但是如果是对数据的直接“拿来主义”，即仅仅是对于数据的收集与整理，那相关的保护措施就会缺乏一定的法律依据。我们显然缺乏对后一种数据库的有力保护，或者根本就没有进行保护。然而后一种数据库的开发也需要大量的精力和耗费，如果对此缺乏相关的法律保护，不仅会损害投入者的利益，挫伤其积极性，还阻碍了社会的进一步发展进步，产生不好的影响。滥用别人数据库的行为，往往为了己方的利益而损害开发者的利益，这显然也是不合法的，这显然也并不属于反不正当竞争法具体规定的相关条款。
我们可以看到，无论是上述的网络域名抢注还是数据库的保护问题，这些都是不断发展之中的市场经济出现的新问题，随着社会经济的进一步复杂化，此类问题也必将会层出不穷，因此我们亟需要做出有效的应对措施。对此，我们可以先了解一下外国法律的有关规定，然后再讨论本国现存的一些立法问题。德国在1896年制定的反不正当竞争法，此法其实也是不完善的，因为它会像所有的立法那样，仅仅侧重于社会交易中出现的常见的不规范行为，对于这些不正当行为颁布立法予以规制，但是这些规制显然并不能覆盖所有的情况。因此德国修改了相关的立法规定，增加了一个一般性的法律规定。该条款规定商家违背公序良俗的行为是要受到惩罚的。细细分析，德国的这一规定，实际上是一种立法的创举，这一总领全局的创举，可以有效使立法更加科学和规范。通过一般性的法律规定来补充法律中没有列出的显然违背市场秩序行为，使该修改之后的法律更能适应市场经济的变化。个人以为德国的一般条款其实属于法律规则，因为该法律条文包含了完整的假定条件，行为模式和法律后果，即经营者在商业活动之中违背善良风俗，就要停止侵害和损害赔偿。该一般条款看似无足轻重，却在整个法律中起到了举足轻重的作用，即其他条款和这个一般的规则是并行不悖的。通过法条可以得知，对于该一般性法律规则的适用，其实包含了严格的限制，首先市场参与人必须要在商业的活动之中。其次市场参与人必须存在相关的竞争性和互斥性，再次，市场参与人必须违背了公序良俗的有关规定。
我国相关的立法规定之中并没有像德国那样出现可以适用的一般性的规则规定，但是我们反不正当法第一章对此也制定了一般性的原则性规定。与德国立法规定之中的一般性的法律规则相比较，中国此条的法律原则显然并不能独立适用，当然更起不到核心地位的作用。很显然，此法律原则与具体的法律限制性规定是不相同的，它只是一个笼统的规定，是不能拿来直接进行法律适用的，相比原则，欠缺具体性，其实践性显然很弱。由于经济生活的不断变化性与复杂性，当出现相关的立法规定不能涵盖的违背市场交易秩序的行为时，我们要在此法律原则的规定中寻求解决的办法。但是我国的此项一般性原则又规定的比较笼统，又不像德国立法中的一般性规则那般有着明确的假定条件、行为模式和法律后果，因此法官在形使自由裁量时就会变得无所适从，做不到有法可依，对于案件的解决带来不好的影响。这种缺憾的确是我国立法工作中存在的硬伤，值得我们去好好反省。（作者单位：天津财经大学）
参考文献：
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[2] 韩赤风：《反不正当竞争法的完善与知识产权保护》，《知识产权》2003年第6期
第一条为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
第三条各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。
县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。
第四条国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。
国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。
第二章不正当竞争行为
第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
第七条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。
政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告。
第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
第十一条经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。
有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：
（一）销售鲜活商品；
（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；
（三）季节性降价；
（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
第十二条经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
第十三条经营者不得从事下列有奖销售：
（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
第十五条投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。
投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。
第三章监督检查
第十六条县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。
第十七条监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：
（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；
（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；
（三）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。
第十八条监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件。
第十九条监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。
第四章法律责任
第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提讼。
第二十一条经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
第二十三条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第二十四条经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
广告的经营者，在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
第二十五条违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第二十六条经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。
第二十七条投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第二十八条经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的一倍以上三倍以下的罚款。
第二十九条当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。
第三十条政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第三十一条监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员、，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。
第三十二条监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员，对明知有违反本法规定构成犯罪的经营者故意包庇不使他受追诉的，依法追究刑事责任。
