时间：2023-05-30 10:27:08
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇老年人需求评估报告，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
瑞士、美国、加拿大是世界上较早进入老龄化社会的国家，其养老政策、保险制度等趋于完善，资源配置较为合理，三国养老服务的做法和经验，对国内构建更加完善的养老服务体系具有一定的借鉴意义。
模式多样化和投入多元化
在对三国不同类型的养老机构进行了走访，并与三国老年问题研究专家、养老机构管理人员、政府官员和社会养老团体进行广泛深入的交流后，笔者发现，目前这些国家的养老模式主要有三类：一是托养式――机构养老模式。根据身体健康状态、生活自理程度及社会交往能力，老年人被分为自理型、半自理型和完全不能自理型三类。不同类型的老年人入住不同的养老机构，与之对应的主要有养老院、护理院和临终关怀机构等。
二是会员式――社区互助模式。美国波士顿的比肯希尔社区，采取的就是社区联盟会员制养老形式，即在社区范围内，老年人缴纳一定的费用成为会员，就能得到社区提供的各种服务和照料。这一联盟由老人们自我经营，是一种有别于社会服务机构养老的互助型养老服务。
三是援助式――居家养老模式。据美国退休人员协会的调查，90%的老年人希望留在自己的家中养老。加利福尼亚生活协会为老人提供的服务包括整理花园、修理栅栏和窗户、递送生活用品及载送老人到银行、陪同散步等。
在瑞、美、加三国，政府、企业、社会组织把养老服务视作应当承担的社会责任，形成了多元化投入的格局。目前，这些国家的养老服务机构主要有政府主办的示范性养老机构、营利性私立养老机构与非营利性养老服务机构三类。
瑞士卢塞恩市只有40多万人口，而由政府主办的中小型养老机构就达110家。在美国和加拿大的养老服务业中，起主导作用的是社会投资的养老产业。非营利性养老机构约占养老机构总数的25%-30%，主要由慈善组织、社会公益组织（基金会）和个人兴办。非营利养老机构自主运营，政府向其购买服务，并采取税收优惠、经费补贴政策予以扶持。
个性化服务涉及心理护理
瑞、美、加三国养老服务机构的建设、运营和服务都有专门的制度规范，特别是经过长期的经验积累，形成了比较完善的服务设施和服务技术标准。具体体现在：
严格规范的管理制度。美国卫生部规定，包括养老服务机构在内的所有服务机构都要建立和实行标准化报告制度，其相关信息和评估结果将用于检测服务质量和老年人的满意度。
高标准的服务质量。加拿大多伦多市有专门的评估团队对入住老人进行评估报告，评估和老人的支出是联系在一起的。
宜居幽雅的设施环境。瑞、美、加许多养老机构以花园式、酒店式的设计，为入住老年人提供了一流的居住环境和康复条件。美国加州的Sunsise养老院装饰高雅、景观优美，一位入住老人的家人告诉我们：“这里给了老人一种高品质的生活，而这是我们无法给他的。”
瑞、美、加三国的政府不仅投入了大量的经费，还建立了完善的服务网络。有尖端的老年医疗护理机构。加拿大多伦多市巴耶克瑞斯特养老服务中心始建于1918年，是北美最大的、由政府主办的，集老年学研究、老年康复、老年医学研究、养老于一体的养老机构，同时也是世界著名的关注减轻老龄疾病和损伤中心。其急症转移治疗部的专业团队能全天候24小时为65岁以上老人提供专业化的医疗服务支持。有严格的养老护理职业准入制度。瑞、美、加三国全部实行养老护理人员和护工持证上岗制度，养老护理人员或护工需经过正规的职业培训和考试后才能取得执业证书，而这些人员的培训是养老机构日常工作的一部分。还有先进的管理模式和护理设备，这些先进设施被用在各种护理服务中，如非自理老人的自动转移系统、特殊洗澡设施、专用便器等。
“以人为本”的理念也渗透到了养老服务的各个领域，特别是在老年人精神慰藉方面。这三个国家在服务设计上注重老年人的心理健康护理。巴耶克瑞斯特养老中心实行“一站式养老”，配有一定比例的专业心理咨询人员，通过对每个老人的状况进行评估，为他们设计个性化的心理护理方案，并提供24小时不间断的心理咨询和治疗服务。养老院还经常组织各类文化娱乐活动，帮助老年人排解孤独。
同时，养老机构会充分考虑老年人的情感需要。美国加州的疗养院运营商推出“结伴生活”方案，将有相同背景或兴趣的老人搭配在一起，鼓励他们一起参加活动，帮助老年人较快地适应新的团体。比肯希尔社区为会员提供周到的生活援助服务，一位94岁的老人就在社区找到了一位愿意陪同他散步、天天打电话聊天的志愿者，还能不断收到志愿者寄来的节日礼物。
统筹资源的难点
就美国非营利性养老服务机构而言，政府、社会组织、投资公司三者是“你中有我、我中有你”的相伴相生关系，这种社会化的养老服务模式有利于资源整合。国内一方面要继续坚持政府主导，发挥公共财政的主渠道作用，加大公办养老设施建设的投入；另一方面要积极鼓励、扶持和加快推进非营利性养老机构的发展，努力调动社会力量参与养老机构建设的积极性。
在中国，养老机构、医疗机构分属于民政系统和卫生系统，二者的发展都面临着困境：一方面，养老机构普遍缺乏医疗资源；另一方面医疗机构特别是三甲医院里人满为患，一些老年患者长期“押床”，一、二级医院却有不同程度的病床空置。为此，民政部门可加强与卫生行政部门的沟通协调，采取签约医生制等方式，提供居家养老医疗服务。在规模较大的养老机构设置标准医务室、配置全科医护人员，探索护理型养老机构与医疗机构实现资源与功能共享，积极支持有条件的医疗机构参与养老机构建设。
（安徽财贸职业学院，安徽 合肥 230061）
摘 要：“倒按揭”作为以房养老的一种补充形式目前在北京、上海、广州、武汉等四城市先行试点.但在中国文化传统观念及现有的状况下，倒按揭试行过程中仍存在着文化心理、评估公正、风险因素等方面的矛盾冲突.分析探讨并解决这些矛盾冲突，可以为中国的养老问题起到一定的促进作用.
关键词 ：倒按揭；以房养老；矛盾冲突
中图分类号：F832文献标识码：A文章编号：1673-260X（2015）01-0103-03
本世纪初，我国进入老龄化社会，由此而产生的一些列问题，引起了社会各界的关注.如何解决老年人的养老保障问题，是摆在政府、每个家庭和整个社会面前的一项重要任务.
1 我国老龄化社会现状
据2000年11月底的第五次人口普查统计主要数据显示，我国65岁以上人口占总人口6.96%，60岁以上人口达1.3亿人，占总人口10.2%.按照国际老龄化社会的标准，我国正式进入到老龄化社会.经过十多年的发展，我国第一部老年事业发展蓝皮书——《中国老年事业发展报告（2013）》指出，截止到2012年底，我国老年人口数量已达1.94亿，占总人口的14.3%.2013年老年人口数量突破2亿大关，达到2.02亿，老龄化水平达到14.8%.老年抚养比从2012年的20.66%上升到2013年的21.58%.
我国老龄化社会具有以下一些特点：
1.1 发展速度快
根据国家统计局的统计数据，1982年，我国65岁以上老人为4991万人，占总人口4.9%，其后逐年增加，至2000年，65岁以上人口数为8821万人，占总人口的7.0%；2012年，65岁以上老人12714万人，占总人口的9.4%.二十年间，65岁以上老龄人口数增加了7723万人.欧美国家老龄化的进程一般都长达数十年，有的甚至上百年，而我国按进入老龄化社会的时间表看，仅用了十多年，远远快于其他国国家.
1.2 人口老龄化的区域分布不平衡
现阶段我国人口老龄化的地区差异明显，人口老龄化程度呈现出东部经济发达地区高于西部经济落后地区，乡村高于城市的特点.根据中央农村工作办公室2009年调查，农村老年人口总数为1.05亿，是城市的1.69倍；老龄化水平18.3%，是城市的2.3倍；农村老年抚养比高达34%，是城市的2.8倍.[1]
1.3 老龄人口的结构化问题复杂
我国的老龄人口构成复杂，有高龄老人、失能老人、慢性病老人、空巢老人以及无子女或失独老人等结构状况.近两年，这些群体的数据仍在不断地增长（见表1）.而这些老人恰恰是养老需求最迫切，社会养老应该重点关注的群体.
1.4 我国的老龄化进程与城市化进程、工业化、计划生育政策相伴随
上世纪80年代初，我国全面实行改革开放，经济快速发展，工业化步伐加快；为改变农村落后状况，我国加快了城镇化建设.加之计划生育政策形成的“421”家庭结构模式，我国的老龄化进程和我国的工业化、城市化进程已经国家实行的计划生育政策基本是并行发展的，形成了我国社会“未富先老”、“未备先老”的特殊国情，给社会和家庭养老带来了沉重的负担.
在中国特有的老龄化社会背景下，以房养老模式被大力推广.
2 以房养老和倒按揭
老龄化社会的快速发展，催生出社会各界积极探索养老模式和方法，以房养老是众多养老模式中提及最多、实践最多、推行最力的一种.
“以房养老”是上世纪90年代自国外引进，最先实行的是“以租换养”、“售房返租”的形式，并于2005年、2007年先后在南京、北京、上海等地试行.由于这两种方式有的改变了老人习惯性的生活环境和规律，有的与老人的固有观念相抵触，试行都不成功[2].在此情况下，“倒按揭”作为一种新的“以房养老”模式被推出.
2013年国务院印发了《关于加快发展养老服务业的若干意见》提出“开展老年人住房反向抵押养老保险试点”，并于2014年7月1日期试点实施.2014年6月23日，中国保监会了《中国保监会关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点指导意见》，决定自2014年7月1日至2016年6月30日起，在北京、上海、广州、武汉四城市率先进行两年的试点.
“倒按揭”，又称“反向抵押贷款”，是指借款人把自有完整产权的房屋抵押给银行、保险公司等金融机构，金融机构综合评估借款人年龄、生命期望值、房产现在价值以及预计借款人去世时的房产价值等因素后，用被抵押房屋的评估价值减去预期的折损和预支的利息，按平均寿命计算支付给借款人的资金，并分摊到借款人的预期寿命年限，按期支付借款人资金用于养老.[3]
“倒按揭”的养老模式是上世纪80年代由美国的新泽西州劳瑞山一家银行创立，在欧美国家较为流行.在中国的文化背景下，在中国现有社会条件下，在中国老龄化的现状下，试行倒按揭的养老模式，笔者认为还存在着很多矛盾冲突.
3 倒按揭以房养老的矛盾冲突性
3.1 首先是与中国的传统文化观念和心理相抵触
中国是一个传统文化积淀深厚的国度.“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”、“惠及子孙”、“但有半分田，留与子孙耕”的传统观念影响到一代又一代人.深受中国传统文化影响的长辈对子女的爱渗透到各个方面，并且是终生的.将房产留给子女，是老人对子女爱的一种物化表现形式.并且，房子既是老人长期生活的场所，也是子女成长的地方，还是子女成年后探视、回归父母身边的栖息地，是家庭成员聚散地，是长辈与子女感情联系的纽带.住房抵押可能将这种感情纽带剪断，这从老人和子女双方面来说都是难以接受的.
2010年初，广州市政府《大力推进广州保险业综合改革试验的意见》，提出“以房养老”模式，探索发展住房反向抵押养老保险.在随机采访的10个老人中，九成老人反对，表示对房子有感情，要留给子女.
在一份东部（上海、江苏）、中部（安徽、江西）、西部（陕西、贵州）三地六省市对“以房养老”意愿的问卷调查中，认为以房养老“可行，但不参加”的人数分别达到了55.27%、50.49%、47.54%、52.63%、48.04%、49.18%，高于“可行，可参加”和“不可行”两个选项.[4]
如果将金融机构和老人作为养老市场供需双方来看，需求的消费情感对其消费行为起着重要的影响.倒按揭的模式在老人内心情感上难以获得认同，因此其付诸行为的可能性就大大降低.欧美之所以流行是因为高额的遗产税，更重要的是欧美在财富处置上的文化与中国大相径庭.我国的传统文化观念和心理可能成为倒按揭养老模式实施的最大障碍.
3.2 房产评估的公平公正性与实际操作的不规范性存在冲突
我国的主体市场经济起步较晚，与发达成熟的西方国家相比，我们还存在很多的不确定因素.倒按揭涉及到房产的价值评估，作为评估机构和评估师在实际评估时，应兼顾老人和金融机构双方的利益，做到公平公正.但在具体操作时，由于整体从业人员队伍的整体素质参差不齐，评估机构之间的竞争激烈，往往存在着评估时迎合委托人要求，暗中牟利的不规范评估行为，出具的评估报告具有争议性.为此国家相关部门出台了一些规章和下发了一些指导性意见，如建设部制定了《房地产估价机构管理办法》和《注册房地产估价师管理办法》，印发了《关于加强房地产估价机构监督管理的有关问题的通知》（建住房[2006]294号）文件，加强了行业的监管力度.但在实际的操作层面，倒按揭中的房产评估如何能做到公平公正合理，尤其是在老人百年之后的价值评估，就更增加了不确定性.
3.3 倒按揭的现实覆盖人群与实际需要人群难以一致
首先必须明确的是倒按揭是一种养老模式，是社会养老保障体系的一种补充，是为老人更好的安度晚年而采取的一种方法，其根本的目的是养老.由于中国养老群体结构的复杂性，高龄老人、失能老人、慢性病老人和无子女（包括失独）老人养老的需求高于其他群体，还有广大生活在农村地区、偏远地区的老人养老需要也很突出.而这些群体相对经济负担较重，收入很低，甚至没有收入，住房条件也相对较差，因此倒按揭养老对这些广大的群体来说就只能是一种美好的愿望.该模式覆盖的现实人群其收入相对稳定、住房条件较好，现实需求的强烈程度不及前者.养老保障本应是社会全体老人共享的福利，养老体制也应是全社会所有成员适用的机制，但显然倒按揭的养老模式很难实现这一目标，适用人群过于狭窄.
3.4 相关因素未来的风险与现实的预期相冲突
倒按揭以房养老涉及到产权房的权限时间、通货膨胀、老人的生命预期、房产价格的走势、房产评估等诸多因素，这些因素恰恰是一个变量的因素，是变化性、不可预知性最强的，其未来的变化发展存在着诸多不确定性，如老人的生命预期超过当初的预估；房产的价格走势低迷；70年的产权期限后续如何操作等，任何一个因素的变化都会给金融机构带来风险.而目前倒按揭以房养老模式是依据现有的市场状况设计的，对金融机构来说，他们肯定会考虑未来的风险变化，这也为倒按揭住房的实践带来了阻碍.
再者，银行、保险是金融机构，而非实物销售机构，将老人大量的房产作为抵押，必然影响金融机构的现金流动和盈利能力.当金融机构若干年后将手中持有的大量房产变现，也是摆在他们面前的一项繁重任务.因此，金融机构从自身利益出发，对倒按揭模式的推行也会慎之又慎.这就是国家出台相关政策后，目前的市场波澜不兴的原因所在.
4 倒按揭以房养老的实践性意见
4.1 建立政府、社会、企业、个人多方联合的养老机制
养老问题解决的如何，关系到社会的稳定，经济的繁荣，家庭的幸福，未来的可持续发展.基于中国的现状，建立政府、企业、个人、社会四方共同联手协作的养老机制.政府出台相关的政策，建立完善的社会保障体系，在资金上给予支持；建立以老人生活区域的社区养老服务中心，招募志愿者，分担政府的负担；一些服务于老人的企业以微利的形式为有需求的老人和家庭提供养老服务，政府对这些企业给予政策上或资金上的支持；老人个人和家庭分担一部分.多方联合的养老机制既能缓解我国目前的养老之困，又在不背离老人文化观念、不损害老人心理情感基础上让老人养老有所保障.
4.2 制定和完善相应的法律规章
制定和完善相应的法律规章是保证倒按揭养老实施的有力保证.政府和相关部门，应综合各方面因素，充分考虑中国国情，在金融风险的承担、土地产权的延续、倒按揭纠纷的处理等方面制定更为细致、更为明确、更为适用的法律规章，使倒按揭的养老模式在实践过程中有法可依.
4.3 建立政府监督下的专业评估机构
为保证老人产权房现在以及将来评估的公平公正性，应建立专业的评估机构，从业人员实行准入制和淘汰制，评估机构相关的业务活动应有政府的监督和指导，杜绝不规范评估活动的出现.
4.4 转变观念，推进多元化养老模式
针对中国的传统文化和价值观，要想推进倒按揭养老模式还需一个长期接受、适应的过程.在这个过程中，要做好宣传引导，形成全社会绝大多数人的认同.同时，推行居家养老、公寓养老、社区养老、以房养老、社会养老等多元化的养老模式，满足多样化、个性化的养老需求.[5]
中国养老问题的解决还在不断地探索和实践中，“倒按揭”作为“它山之石”能否解决中国的现实问题也只有通过实践才能证明.但有一点应该明确，“倒按揭”养老模式不能最终演变成养老问题由家庭和老人个人来完全承担.
参考文献：
〔1〕中国产业信息网chyxx.com/industry/201309/219611.html.
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〔3〕崔兴岩，孙洁，于涛.倒按揭：中国老龄化社会以房养老模式研究[J].新金融，2013（10）：52-55.
【关键词】性病门诊男性就诊者；艾滋病；哨点监测
Sentinel surveillance of male outpatients in STD clinic in Liaoning province from 2012 to 2014YANG Guiling， ZHOU Dan， SUN Lixiang， JIANG Fengxia，WANG Li，YAO Wenqing. Liaoning Center for Disease Control and Prevention， Shenyang 110005， Liaoning， China
【Abstract】Objectives： To learn the general infection situation of AIDS or sexually transmitted disease （STD） of male outpatients in sentinel surveillance clinics of Liaoning Province， and HIV knowledge and behavior changes. Methods： According to the National Protocol of AIDS Sentinel Surveillance， male outpatient visitors aged 15 and above for the first time during the monitoring period were surveyed with continuous sampling method， and their blood sample was collected. Results： The actual number of annual monitoring samples from 2012 to 2014 was 6，019， 6，022 and 6，036. Awareness percentage of AIDS knowledge was 83.32%， 83.98% and 85.93% （χ2=16.96， P
【Key words】Male sexually transmitted disease （STD） outpatients； AIDS； Sentinel surveillance
【中图分类号】R759.1【文献标志码】A
性病流行与艾滋病的传播密切相关， 性病病人更是艾滋病/性病传播的高危人群。全球70%～80%的HIV感染者是通过性接触传播的，目前在我国性传播也已成为艾滋病传播的主要途径[1，2]，性病门诊男性就诊者被定为我国艾滋病监测的目标人群之一[3]。本研究通过对2012年至2014年辽宁省13个市（除朝阳市）国家级艾滋病监测点性病门诊哨点监测结果进行分析，及时掌握艾滋病/性病流行动态，制定正确的艾滋病/性病防治策略，为对该人群开展有效的行为干预提供科学的依据。
1对象与方法
1.1对象
对2012年至2014年监测期内首次主动来省内13市（除朝阳市）国家级艾滋病监测哨点性病门诊就诊、年龄在15岁及以上的男性，在知情同意的前提下，无论其是否被诊断患有性病均纳入监测对象。
1.2方法
按照2012年至2014年《全国艾滋病哨点监测实施方案》要求，检测为每年4～6月，对主动前来国家级哨点性病门诊或相关门诊就诊的15岁及以上男性，无论其是否被诊断患有性病，均进行调查问卷和血清学检测， 当各哨点样本量达到400即可停止调查，并进行HIV、梅毒螺旋体检测。 调查问卷内容包括人口学资料、艾滋病相关知识、高危、曾患过性病情况等， 其中8个问题答对6个及以上即判定为对艾滋病相关知识知晓。
1.3统计分析
应用SPSS19.0统计软件进行一般描述性分析和趋势χ2检验。P
2结果
2.1人口学特征
2012年至2014年有效样本量分别为6019人、6022人、6036人， 最小年龄15岁， 最大年龄90岁， 平均年龄38.51岁， 以20～49岁的年龄组14487人（80.14 %）。在婚者13028人（72.07%）、本省户口17490人（96.75%）、汉族16985人（93.96%）。见表1。
2.2艾滋病相关知识知晓率
2012年至2014年艾滋病知识知晓率分别为83.32%、83.98%、85.93%，呈逐年上升趋势（χ2趋势=16.96，P50岁81.63%（2715人），年龄组间差异有统计学意义（χ2=23.97， P
2.3相关行为
2012年至2014年监测结果，最近3个月与小姐（暗）发生过、与临时性伴发生过的比例较高且3年间差异有统计学意义，最近1年被诊断为性病的比例17.30%、22.10%、24.58%，呈逐年上升趋势（χ2趋势=98.09，P
2.4血清学结果
2012年至2014年监测结果，HIV阳性检出率分别为0.53%、0.56%、0.86%，呈逐年上升趋势（χ2趋势=6.14， P
3讨论
本研究显示，被调查的性病门诊男性就诊者年龄跨度大，从15 岁到90岁，以青壮年为主，说明艾滋病/性病防治重点为性活跃期人群，但老年人的艾滋病/性病防治也应引起更多的关注[4]，这与其他监测结果一致[5，6]，3年的知识知晓率介于83.32%～85.93%之间，均高于程晓莉等[7]性病门诊就诊者艾滋病相关知识行为调查分析（67.50%），且有逐渐上升的趋势，但对艾滋病单个问题的知晓率差异较大， 如：对“血液传播途径”的知晓率较高， 而对“蚊虫叮咬及”、“与艾滋病病毒感染者或病人一起吃饭”的知晓率低， 与其他监测结果相似[8] 。提示在今后的工作中应把性病门诊就诊者的宣传教育问题作为重点，针对性病门诊就诊者增加电台广播宣传、医院门诊增加宣传画以及在就诊体检时医生常规开展通俗易懂的艾滋病健康宣教方式[9]，有效提高性病门诊就诊者的艾滋病防治知识知晓率。
2012年至2014年监测结果显示，最近3个月与小姐和临时性伴发生比例较高；同时性病门诊就诊者以在婚人群为主，占72.07%，男性性病就诊者充当着把HIV、性病从高危人群（小姐/临时性伴）向一般人群（配偶/固定性伴）传播的“桥梁”角色[10]，且危险性之大不容忽视。今后应在性病门诊就诊者中重点加强已婚人群的健康教育，积极推广安全套的正确使用，倡导安全，遏制艾滋病/性病由高危人群向一般人群传播、扩散。
2012年至2014年监测结果，接受过有关艾滋病的相关服务仅60.63%，其中15～49岁年龄组明显高于>50岁年龄组。提示该类人群中尤其是中老年接受过艾滋病相关干预服务的机会较少，应在社区等老年人活动场所开展形式多样、通俗易懂的艾滋病相关知识宣传并定期进行效果评估[11]。另一方面在性病门诊开展高危行为干预的力度不够，大部分性病门诊医生只看病，而干预工作并未深入开展未受到重视[12]，提示性病门诊规范化建设亟待加强。
艾滋病/性病宣传教育工作已开展多年，虽然人们对于艾滋病/性病相关知识已能够很好地掌握，但3年的监测结果显示，该人群行为改变却并不显著，因此在今后的艾滋病/性病防治工作中，除了宣传如我国预防控制艾滋病/性病的基本政策、艾滋病的传播途径等基本知识外，更重要的是要提高民众对艾滋病的危害意识、提高全民自身行为约束力[13]，同时还要大力提倡健康的生活方式、关注高危行为的改变、积极推广使用安全套，使目标人群很容易得到并正确使用安全套[14]，以进一步预防与控制艾滋病/性病的流行。
参考文献
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西方法律文化中的“公”与“私”是在对抗中成长与形成的，“在与习俗权威与国家权力的对抗中，由于社会内部私的因素自主性成长并获得了制度化的基础，最终形成了抗衡国家权力的市民社会，由此成就了我们今天的民主与现代生活。”①公私二者在对抗成长过程中，“公”的因素会不自觉的增长，将私的观念纳入自己的隶属和下位概念，由此造成了今天私法公法化呼声的日益高涨。但我们必须明确，公私法最初的划分是以公权介入自由竞争秩序从而使得弱者做出真实自愿意思表示为要旨，是以私人利益的关注为核心。明确这一点意味着对私法公法化趋向的保留态度，对“私法逻辑一体性的完全丧失”②观点的否认。在现代法律制度中，我们不应当将私法自治的精髓“意思自治”放在微不足道的地位，我们需要将私法作为一个整体进行研究，进一步明确私法自治、意思自由的重要意义，寻找私权“快要失落的家园”。在区分私人生存的社会背景和私人生活本身，我们需要从对个体感受的忽视和人的被奴役化中逃离出来，弘扬以人本主义和自由精神为基石的私法自治理念，需要坚持私法自治理念所弘扬的个人自身是首当其冲的法的评价主体。同时，必须看到公权干预私法的目的即为了维护私人自由、平等、真实之意思表示，建立在此种价值取向上的公权干预，看似是出于lwxz8.com 北京写作论文
公共安全，实则是私法自治原则的一种现代体现。公权干预并不意味着我们必须将“道德的内部性”作为唯一尺度，个人之间的自由意志没有孰优孰劣，而应当在平等基础上兼顾个人的价值观等因素进行选择。总之，私法领域中的法制完备，不能忽视私法自治的基本理念，不能忽视自然理性和权利思想，这是亘古不变的基本信念。在这种基本理念的引导下，我们需要将私法看成一个整体，认识工厂公权干预的终极目的是为了实现个人自治。当然，鉴于个人自由里包含了对他者自由的威胁，因此在保障自由方面，国家干预是不可放弃的，这即是国家义务之所在，也是社会责任之归属。而无论是国家义务还是社会责任都应当最大程度的保护平等主体的意思自治。
二、成年监护制度的立法趋势
在明确这一趋势的基础上，笔者认为，成年监护制度作为私法中的重要制度，更是顺应了这一趋势，贯彻了这一理念。传统的成年监护制度属于长期和持续性监护，其基于成年人的无能力判决，废止了被监护人的遗嘱能力、结婚能力、缔结合同能力、驾驶能力、决定能力等，此种成年监护制度的本质是禁锢被监护人的自我决定权从而达到维护社会安全的目的，传统成年监护制度的公权介入同自我决定权之间的矛盾一触即发。而成年监护制度的发展趋势即为成年人意思自治逐渐增强的历程，即为强调私法自治理念，国家义务与社会责任为私法自治服务的历程。
(一)以私法自治理念为核心，区分当事人需求，尊重当事人意愿，保护当事人权利，维护当事人平等
1.意定监护制度的兴起与发展
意定监护制度是在本人有完全的判断能力时，依照自己的意愿选择监护人，由本人将有关自己监护事务的全部或部分权授予监护人，在本人发生年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事由之后，由委托监护人接手约定事务，并由公权力直接或间接地对意定监护人进行监督的制度。意定监护制度是人口老龄化等社会问题的巨大冲击力下的产物，它的兴起是意思自治理念在成年人监护制度中的最大贯彻。英美的持续性权授予模式是意定制度主要模式。在20世纪60年代前，美国成年监护制度一直秉承普通法上原则，即一旦被人丧失行为能力，权当然失效。这种普通法上的原则使得一旦监护设立，被监护人的意志将被完全忽略，对其进行强制保护，不再考虑被监护人残存的意思能力，被监护人进行的所有事务皆由监护人。这对被监护人的意志自由及人格尊严造成极大的伤害。随着尊重本人自我决定权理念的兴起，美国设立意定监护制度即持续性权授予制度。该制度规定在本人意思能力尚未丧失时，有权指定意定监护人在其意思能力丧失或减弱时帮助其处理财产事务及人身保护事务。当然，秉承英美法系传统的加拿大也于20世纪70年代纷纷制定了新的权法案。意定监护制度的另一种模式是日本模式。日本将瑞典的特别监护进行延伸，创设了由公共机关进行监督的任意监护制度。他要求本人与选任的监护人订立合同，并要求公证人制作公证书，之后由公证人委托登记机关进行登记。由于本人对自身情况的了解远胜于他人，本人对监护人的选任，往往最有利于本人生存的需要以及创造更好生活。即使是意定监护适用较少的以色列或没有创设意定监护制度的德国，也在变革进程中强调了当事人个人意愿、自我决定的重要性。比起法定监护来，意定监护制度平衡了个体的特殊性和监护的僵化性，尊重被监护人个人意愿，使得本人在契约自由的框架下，自主选任监护人，充分尊重了当事人意思自治。更有利于保护被监护人权益。意定监护制度是私法自治理念的全面贯彻。
2.禁治产制度或相关能力宣告制度的废除或修正
禁治产制度曾是大陆法系国家监护法律制度中一项重要的内容，它主要是对于有精神障碍、不能处理自己事务的人，经一定范围人的申请，由法院以裁定方式宣告，使其成为无行为能力或限制行为能力人，并禁止其对财产进行管理、处分。它的立法本意是为了维护精神不健全及意思能力薄弱者的财产安全，同时也维护善意第三人和社会交易秩序。但是由于禁治产制度设计的僵化性，被宣告为禁治产人后，无论具体情形，均禁止当事人对其财产行使权利，包括禁止日常生活中一些简单的、数额很小的财产支配。这使得当事人最简单的意思自治权也不能得到尊重，特别是对于那些被宣告为禁治产人、但又有一定民事行为能力的人来说，连最基本的自主权也不能保证。同时，禁治产制度的关键在于财产，制度宗旨为维护交易安全，忽视了对当事人人身的照料和保护，也粗暴地排斥行为能力欠缺者的一切行为，违背了公平正义的法理。因此，自20世纪中叶以来，一些大陆法系国家纷纷废除该制度。旧《德国民法典》中的成年监护制度，即以第1896－1908条规定的精神耗弱者的禁止产宣告制度为基石，规定成年人因而不能处理自 己事务、因浪费成习而使自己或家属有可能陷于贫困时，将受到禁治产宣告。在受到禁治产宣告后，成年人监护即开始。20世纪90年代，德国通过1992年《关于改革成年人监护和代管法的法律》和1998年《修改照管法及其他规定的法律》，废除了禁治产宣告制度，以照管和代管制度替代了旧法中的监护和辅佐，从而确立了世界上较为先进的成年人照管制度。日本也于1995年废除了旧日本民法规定禁治产和准禁治产宣告，将法定监护制度按不同程度分为监护、保佐和辅助制度。同样废除禁治产制度的还有奥地利、瑞典及我国台湾地区等。也有一些国家和地区没有彻底废除禁治产制度，而是对其进行了修改和完善，如瑞士、埃塞俄比亚以及我国澳门地区，纷纷对禁治产制度进行了改良，为其注入新的理念，尊重当事人意思自治，保护当事人平等享有权利和承担义务。而原先没有禁止产宣告制度的英美法系等国，如美国、加拿大等，也对类似的精神能力界定概念进行了修正。精神能力的法律定义源自普通法系对能力的假设，在该假设中，除非按法定程序和要求进行认定，所有的成年人都被认定为具有完全能力的人。而老年人因为年龄的增长也被认为是能力不充分的。在成年监护的变革中，人们逐渐将医学上的精神障碍同成年监护中的能力界定区分开来，认为精神疾病不能自动构成精神上的无能力，而个人法律无能力并不意味着个人的精神健康。医学上的精神疾病患者并不一定会自动丧失他们的法律地位和自主决定权。成年监护法律逐渐将精神无能力的界定从广义的精神上无能力之定义慢慢限缩到重视个人认知和自治能力的狭义解释。美国法上古老的无能力宣告程序在20世纪70年代末变革为确立能力认知标准就深刻体现了这一点，而此点在加拿大变革中更为显著。从加拿大安大略省1887年出台的《尊重精神失常者法案》中以法律规定的“疯子包括白痴或其它不具备理智的人”到1911年安大略《精神失常法案》规定的“精神耗弱人”除包括发疯人，也包括“疾病、年龄、酗酒、滥用或其它原因无法管理自身事务”的人，到1937年《精神失常法案》(修订)所规定的精神上不健全者，即“因固有原因或疾病、伤害导致的心智发育不健全，且需要对其人身和财产照顾、监督和控制的人”，到1979年后《替代决定法案》、《同意治疗法案》及《倡导法案》中的对无能力进行的“不能理解同它财产管理决定相关的信息”或“不能评估此决定的预见性后果”的重在“决定能力”的定义，无不反映了对精神能力重新界定的艰辛历程。禁止产宣告制度或相关能力宣告制度的废除及修订，是基于私法自治理念这一立法趋势，是基于尊重当事人意思自治，保护成年个体权利这一立法导向。
3.尊重自主决定权，人性化的区分监护的不同类型
自主决定权，系“就与他人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利。③自主决定权是为了满足人的自主需要，此种需要导致人们的幸福感和社会发展，是人内在的生活目标。20世纪以来，尊重自主决定权理念成为多数国家重构成年监护制度的基本理念。依据该理念，大多数国家被监护人行为能力丧失的不同情形，人性化的为其设定不同的监护类型，力求实现不同监护类型下的被监护人意思自治的最大化。美国法上的限制和全权监护的区分，加拿大法上监护与帮助共同决定的区分，日本法上监护、保佐与辅助的区分，无不体现了依据被监护人情形和需求，设立不同监护类型的立法趋势。即使是在成年监护中意思自治尚不发达的以色列，也要求尽量减少全权监护，保护成年人个人意志。④此外，德国新成年人照管制度，虽未区分监护类型，但确立了必要性原则和有限照管原则，这两项原则对监护的范围和程度进行限制，最大程度地给予被监护人自主决定权，限制监护在德国法上的重要性可见一斑。摒弃传统成年监护制度中的大包大揽现象，代之以个案审查，重视法院在考察成年人从事具体事务中的能力，根据当事人不同的处理事务能力，包括各自不同的价值观等因素人性化的设立不同程度的监护。这是尊重本人的自主需求，尊重其自我决定权的最大程度之体现。
4.成年监护之替代性解决机制及正当程序的合理运用
随着经济、文化、思想的发展，在意识到成年监护制度对当事人意思自治不可避免的冒犯的同时，各国于变革过程中纷纷强调将此类冒犯度降为最低。以保护个人意思自治为基石，从程序上严格限定该制度的适用前提，将成年监护制度作为救济的最后手段，当替代性解决机制解决不了现存问题时，才适用成年监护制度。在此种背景下，各国的成年监护制度的替代性解决机制积极发展，包括以色列的国家长远社区护理，日本的社会保险计划，美国的养老信托等等。法院在判令是否适用成年监护制度时，也在穷尽其他替代性解决机制的前提下，作出适当判决，而此种穷尽主要是以正当程序的应用为保障手段。以色列法于1962年增加了“当没有授权或留有遗嘱管理财产事务时，才能指定监护人”的规定，德国法上也规定了相应的信托制度、银行账户制度、联合租赁制度等成年监护的替代性措施，并由国家对包括白天夜间照料、短期照料、对残疾人的照料在内的家庭照料提供相应的资金支持。此外，在成年监护制度运行过程中，各国逐渐意识到正当程序的运用对于保护成年被监护人的重要意义，将原本较为繁琐和面面俱到的成年监护体制变革为较为简便易行的程序，在法律条文中明确规定被监护人的权利、行使权利的方式、法院作出成年监护判决时应当履行的正当程序等，被监护人运用正当程序有效保护自我决定权。以色列立法采用了诸多正当程序保护措施，如法院在作出决定前听从个人意见及在审判前接受申请书的强制性规定。1977年，美国佛罗里达州成年监护法律变革的重点即为成年人的人权和正当程序，规定“个人可以委派律师，对成年监护制度进程进行监督，诉讼主体必须出席庭审，除非他明确知道和自愿放弃他的权利”，而德国新照管法也强调了法院对照管人的选任的正当程序，要求法院“尽量遵从被照管人愿望，只有在特殊情形下，法院才能对被照管人的意思作出同意保留。”
5.年龄中立主义立法的回归
在面临了人口老龄化时代及后人口转变时期⑤到来的今天，各主要国家都从 早期的年龄歧视主义⑥立法回归到年龄中立主义⑦立法，将老年人监护作为成年人监护的重中之重。日本的新民法革新了传统的将老年人监护视为家庭内部事务的法律文化，并废除了高龄老人的准禁止产宣告制度，代之以任意后见和法定后见制度，充分保护老年人监护制度的正当行使。而加拿大从发疯人时代的法院拒绝仅基于年老因素认定该老年人为精神耗弱者而为其指定成年监护人的立法，到精神不健全年代的越来越多的医学专家将年老界定为疾病而不是生命的自然过程，直至新成年监护法律制度中规定的在注重保护老年人自我决定权，防止老年虐待的基础上为老年人的身体照顾、财产管理等设立适当监护措施这一历程，更深刻的反映了从年龄歧视到年龄中立主义立法的变革。
(二)强调政治国家履行满足和保护私人自由平等生活的义务
自由是私法的出发点，而实现平等则是私法追求的重大目标之一，平等在某种程度上构成对自由的制约。私法自治肯定意思自由，尊崇权利至上，因为其体现了民法文明价值和终极关怀，但私法自治弘扬的形式上的人的自由，却并没有顾及到现实中并非人人平等的事实。在自由和平等间寻求最佳平衡，需要强调国家义务。国家的终极目的是为了实现个人自由，鉴于个人自由里包含了对其他人自由的威胁，因此在保障自由方面，国家干预是不可放弃的，这即是公民社会权⑧和国家责任之所在。但是国家在承担相应的责任时，必须掌握必要的度。从国家确定家父权而不闻不问、国家强调国家权力以法律手段限制被监护人的权利、维护交易安全发展到国家重视个人自由，强调以适当的度介入成年监护制度从而维护人人生而平等宣言的国家义务的履行，这经历了漫长的过程。
1.明确公权力介入成年监护领域的度
(1)意定监护制度中公权力的渗透
意定监护制度设置的原始目的虽然是为了排除法院的干预，以纯粹的私法形式贯穿监护制度。但在意定监护制度中，由于本人欠缺民事行为能力，无法实现对监护人的监护监督，缺乏强有力的监护监督机制的意定监护制度是不完整的，因此多数国家均以公权力方式对意定监护制度设立监督机制。加拿大各州立法普遍规定在本人欠缺意思能力时，法院可以指示持续性人做出某种决定。在本人丧失意思能力后，法院监督持续性人的行为，可以命令其提交报告、账目记录、提交信息、出示证件、其它作为人所拥有的资料、文书或物品等；对于持续性人的酬劳或者开支提供建议；全部或者部分解除人因不履行其职责而产生的法律责任。日本的任意监护制度，内容由当事人以合约约定，而该监护制度受公权力机关基于本人利益的干涉。此干涉体现在，可以由家庭法院选任任意监护的监督人，同时，家庭法院对监护监督人有领导力，监护监督人须定期或不定期的提供相关报告。当然，公权力对成年意定监护的渗透有极大程度的限制，各国法在意定监护制度中皆着重强调被监护人的意思自治，加拿大新法还规定了在本人没有清楚的表达其意愿，一般来说，意定监护优先法定监护的原则。
(2)法定监护制度中公权力的介入
公权力对法定监护制度的设立、变更、终止，进行有效干预。如德国的法定监护制度，无论照管的设立、职责、免除和终止，为了保障被照管人的利益，代表公权力的监护法院始终对照管事宜进行有效监督。照管的选任在无被照管人申请时，由法院进行选任。当照管人处理被照管人事务不再合适时或存在免职的重大原因时，监护法院必须免去照管人的职务。国家对监护人监护职责的履行也进行必要介入，德国法规定特定情形下的涉及被照管人的重大事务如照管人对健康状况检查、治疗或医疗手术的允许，对被照管人做出的剥夺自由的安置，对于发生和终止使用租赁关系、用益租赁关系等必须得到监护法院的批准。加拿大萨省法律规定当成年人或利害关系人提出监护申请时，法院应给予一个驳回申请的异议期，然后由法院根据评估报告决定是否展开庭审和发出监护令。当然，较之意定监护制度，在法定监护制度中，由于公权力介入的空间更广，因此更要明确其介入的度。德国法从古老的无能力宣告制度中脱离，无论从实体还是程序上都极大程度地尊重了当事人的意思自治，确立了必要性和补充性原则为基石，将法律家长主义干预缩小到最小限度，而加拿大萨省新法中设立的帮助共同决定制度，其初衷即为使法院逃离固有“能力”定义，为国家的家父主义保护设置一个门槛性测试，而该项测试显著提高了个人的自治权。
2.强调国家在成年监护制度的替代性解决机制中的应尽责任
受父权主义影响，传统的成年监护一直被视为是家庭内部事务，随着社会经济发展，福利国家的出现，各国逐渐面向实行和完善一套社会福利政策和制度，以国家福利满足当事人的需求，尽量减少法律对私人生活的干预。各国政府愈来愈倾向于以公共政策实施各项福利，它们成为成年监护制度的最有利的替代性解决机制。这点在家长主义色彩浓厚的以色列体现的较为明显，以色列的成年监护制度的适用并不显著，这同其良好的老年人福利政策有莫大关系。1988年，以色列颁布了《社区长期照顾法案》，宣布任何ADL(activities of daily living)老人无论其是否有正常的家庭组织形式，都有资格接受居家照顾，劳动和社会事务部还为少部分残疾老人每天提供热牛奶等家政服务。而德国从1995年成年监护制度的变革进程中，就一直将公共政策作为成年监护制度的辅措施予以发展，规定老年人可以选择支付给照顾者(比如他的家人)一定数额的费用，此笔费用由国家承担。国家对潜在的成年被监护人所提供的各项福利措施，减轻了成年监护制度的负担，并削弱了采取成年监护手段对当事人私人领域意思自治可能产生的侵犯。
(三)重视成年监护领域内一定程度的社会责任
一直以来，成年人监护制度一直是家庭法的重要内容，它与亲属有着密切的关系，担任监护人的通常为被监护人之近亲属。但是随着人口形态的高龄化，家庭形态的核心化，以家庭及近亲属为主的传统监护模式越来越力不从心，各国纷纷扩大成年监护人的范围，不再局限于亲属监护人，以社会之力保护被监护人的自由生活。成年监护制度的社会化趋势愈加明显。
德国法旗帜鲜明地提出了“社会对精神病人负责”的目标。⑨规定了成年人不能由一个或一个以上的自然人充分照管的，监护法院选任经认准的 照管社团为照管人。而当成年人不能由一个或一个以上的自然人或社团充分地照管的，法院选任有管辖权的机关为照管人。同时，法律对照管社团的认准资格作出统一规定，如：有足够数目的合适的工作人员，及工作人员间必须有交流等。这些社团监护人的资格认证明确承担监护职责的监护社团的标准，使得社团监护规范化。日本新民法843条也规定了法人的事业种类及内容及法人、法人代表与成年被监护人之间无利害关系时，法人可以充当成年监护人角色。同样规定可以由法人承担监护职责的还有俄罗斯、法国等。由专业的监护法人充当监护人，可以应对监护人选任日渐困难的局面，同时，法人监护的专业性更利于保障被监护人的权益。在各国的成年监护制度社会化进程中，美国的公共监护制度发展得最为迅速。政府机构或者公共资助实体接受法院的指定而承担监护人职责，目前，美国大部分州的法律都对公共监护人做出了明确的法律规定，许多州也已经制定了适用于全州范围内的公共监护方案，其中社会机构的监护分为营利性和非营利性两种类型。无论是否为营利，社会机构的监护在美国已经有了明确的实践标准。同时，2000年美国通过了指导社会机构监护人的执业标准，华盛顿特区、加利福尼亚州等也通过了社会机构监护人的法律和条例，社会机构监护既使无力承担监护责任的亲属获得解放，又使欠缺行为能力成年人的利益得到了周全而又细致的维护，社会尽其应有之力，弥补成年监护中家庭亲属监护的不足，承担监护责任。
从“发疯人”到“精神不健全”概念的反复界定，从全权监护到限制监护，从国家大包大揽到尊重自我决定权；从家长主义体制转变为尊重个人自治体制，从医学模式转变为同意权模式，从年龄歧视主义体制转化为年龄中立主义体制，成年监护制度发生了巨大的变革。此种变革其实反映了它背后的社会整体价值观念的变化趋势，即以尊重私法自治为核心，强调国家义务和社会责任之履行当以个人作为首当其冲的法之评价主体。
三、启示与策略
在私法文化缺失的当代中国，我们尤其需要重塑私法领域中以权利、自治为中心的研究范式，在法律制度尤其是私法制度完善的过程中，确立以私法自治为核心的基础价值趋向，将国家和社会干预以义务与责任的形式同私法自治有机结合起来，强调个人本位与意思自由。
(一)尊重自我决定权理念之贯彻
“理念是任何一门学问的理性”⑩，作为立法制度设计和立法活动的理论基础和主导价值观的科学的立法理念能够有效地指导立法条文、立法程序、立法实践。我国成年监护制度现有的立法理念旨在消极保护行为能力欠缺者，积极保护交易安全。此种立法理念贯彻下的立法条文采取大包大揽的监护方式，将被监护人的全部生活纳入监护人的监护之下，以限制甚至是剥夺被监护人的意思自由为代价。而“以权利主体平等的权利能力和行为能力为基础，以当事人意思自治及契约自由为原则，建立以权利义务观念及过失责任为中心的民法体制”(11)促使各国成年监护制度以尊重当事人意思自治为发展趋势，现行的成年监护立法应当尊重立法发展趋势，更新立法理念，借鉴国外成年监护制度中的尊重自主决定权和限制监护理念，承认并保护被监护人以自主意志最大限度参与民事活动的权利。贯彻尊重自主决定权理念即在成年监护制度的设立、变更和终止进程中，在成年监护制度的运作过程中，在涉及到被监护人人身、财产事务安排时，应当最大限度尊重被监护人的自我意愿。尊重被监护人自主决定权理念，要求成年监护法律规定无论监护人、监护监督人还是公权力机关等在成年监护过程中均起辅助作用，而不是全权的大包大揽。尊重自主决定权理念，强调监护性质由权利转向义务，强调无论是监护人的选任，监护内容的制定或监护监督的成立，均将被监护人意愿放在第一位。以尊重被监护人自主决定权为理念的成年监护法，对行为能力不足的被监护人来说，是保护法，而不是管理法。尊重自我决定权理念，强调对残障者生活正常化的保护。作为社会弱势群体的残障者，他们的产生是个人的偶然和社会的必然，传统法律通常将其排斥在主流社会之外的孤立、无助而封闭的环境之中，作为涉及残障者基本生活需求的成年监护法律，尊重残障者自主决定权意味着强调残障者人权保护，重视残障者平等参与社会生活及享有人格尊严不被侵犯的权利，享有维持其生活正常化的权利。在成年监护制度中，我们需要鼓励、尊重并保护残障者的正常生活方式，对于他们所进行的对自身及周边无害的行为，尤其是个人意思自由，予以确认，实现作为弱势群体的残障者的平等保护。限制监护理念即对监护的过程、内容，监护人的权利等方面进行程序和实体上的限制。限制监护理念是尊重自主决定权理念在立法实践中的延伸，它强调将每一例成年监护案件视为特别案件进行特别和专门化处理，要求法院等公权力机关细化成年监护人的权利及权利限制，包括细化监护人对被监护人权利的保留。尊重自主决定权理念及由此展开的限制监护理念的贯彻，在实际立法过程中的实施与贯彻要经历艰难而漫长的过程，但必须在立法条文的完善中予以指明。当然，在强调“私法自治”、“私权自由”引领下的“尊重自主决定权”理念的同时，我们应当意识到绝对的自由将带来私法秩序的无序和紊乱，而这种无序和紊乱反过来会影响到私法自治的行使。在成年监护制度中，强调尊重自主决定权并不是一味反对和限制公权力介入，相反，我们需要适度的国家干预和社会监督，通过国家和社会以义务和责任的形式，来有效引导和限制过度自治而导致的负面效应，尤其需要平衡监护人与被监护人的利益冲突，维护弱势群体尤其是被监护人的意思自治。公权介入理念，即公权力强制介入成年监护制度，其实足以相对公正的第三方身份更有利的维护私法自治理念的权威性。
(二)意定成年监护制度之设立
从英美法系的可持续性制度发展而来的意定成年监护制度允许成年人在具备完全民事行为能力时预先选择监护人并与之订立意定监护合同，确定有关自己将来的监护事务并将此事务权授予该特定监护人。成年意定监护合同在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后生效，其设立主旨即为在尊重自然人意思自治的基础上更好地解决成年被监护人尤其是老年人 的人身照顾和财产保护问题。相比法定成年监护模式，它将合同法中的契约自由原则纳入监护领域，最大限度的尊重当事人意思自治，具有显著的优越性。设立意定成年监护制度，明确规定意定监护合同成立之要件为真实意思表示、书面合同、证人签名。规定意定监护合同可因当事人本人需求分为部分事务的意定监护和全部事务的意定监护。同时，对于意定监护人的任职资格及职责做出原则性规定，对部分不适格意定监护人如破产人、宣告失踪人、分居或进行离婚诉讼的配偶等做出除外规定，规定意定监护人履行监护职责的五个原则：尊重自我决定原则、帮助原则、最佳利益原则、具体分析原则、最小限制原则。此外，基于对丧失意思表示能力的本人合法权益之保护，设立适格的包括自然人和法人在内的意定监护监督人，以法院等公权力机关设立对意定监护监督人的监督意定监护制度的最后防线。
(三)私立监护、公共监护、社会监护合力的构建
对于监护人来说，监护是一项职责，对国家和社会来说，监护也是一项义务和责任。法院在选任法定成年监护人时，应当在最大限度内听取成年人意愿，成年人对可被选任为照管人的人选提出建议，且这一建议不违背该成年人的利益的，必须依从之。在挑选监护人时，必须考虑与成年人的血统关系或其他个人联系，特别是与父母、子女、配偶的联系，以及利益冲突的危险。通常情形下，法院可在配偶、父母、成年子女、其他近亲属，愿意承担监护责任关系密切的其他亲属、朋友中选任监护人。设立近亲属外的自然人充当监护人，必须经过该人同意。由于社会发展和个人需求的多样化，职业监护人能够以专业化的态度更好的适应个人意思自治，因此，法院可以根据当事人意愿选任在法院进行登记注册执业证并公开信息的职业监护人为监护人。但如成年人不能由一个或一个以上的自然人充分地监护的，法院可选任该成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门及社会福利院等公职部门或社会福利部门担任监护人，它们可将监护职责的履行托付给具体人员。这便是国家与社会承担的补充监护义务。
(四)加强国家与社会的监护监督义务
缺乏监督的机制是缺乏生命力的。因此，一旦监护关系确立，作为监护监督人的国家公权力机关如法院等，应当密切关注监护关系，在适当的时候，履行监护监督职责。对监护人监护范围的大小，监护手段的合适与否都需要包括公权力机关在内的全社会进行有效监督。
根据《民法通则》第18条规定：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。由此可得，我国的成年人监护监督是由法院进行的事后监督，但由于该条内容模糊，没有具体的实施细则，且若无相关人员和单位申请，则监护无法得到监督。故需要对成年监护监督制度适当完善。建立事前、事中、事后一体监督机制。在成年监护制度中，设立专门的监督人或监督机关是各国立法的通例，依中国国情，建立司法监督、(村)居委会监督、自然人监督并存的三重监督机制为最佳选择。首先，明确人民法院是执行监护监督事务的唯一司法机关，从设立监护人、约束和批准监护行为、解除监护、审查监护监督人和监护行政监督机构履行职责情况等方面全面介入监护关系。其次，考虑到我国社会重亲属伦理道德的传统，在没有本人的指定和遗嘱的情形下，由法院根据被监护人的实际情形从被监护人的近亲属、朋友中选任监护监督人，为保证监护监督人的监督行为的独立性，规定监护人的配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及其他利害关系人不得被选任为监护监督人。最后，如无合适监护监督人人选，当监护人为自然人的情形下，人民法院可以选任被监护人住所地的民政部门或居(村)民委员会为监护监督人。可以由人民法院在民政部门或(村)居委会指定专人负责本辖区内的监护监督情况，且定期向人民法院作出汇报。(村)居委会了解被监护人及监护进程的实际情况，最方便对监护进程进行监督，且能迅速及时有效的根据实际情况保护被监护人利益。最后，明确规定监护监督事务。包括监督监护人对被监护人的人身控制是否合理与必要，有无侵犯被监护人人身权益；监护人处分被监护人的财产等重大事项有无报告并经过同意，管理财产行为和财产处分结果是否符合被监护人的利益；在监护人缺位时，请求重新选任监护人并担任临时监护人；发现监护人违反监护义务时，及时向有关机构报告情况或者举报，申请撤换监护人等。
注释：
①易继明：《将私法作为一个整体的学问》，《私法》，北京：北京大学出版社，2002年，第1辑第2卷，第14页。
②［日］喜多了佑：《外观优越的法理》，千仓书房，1976年5月20日，第57页。
③［日］长谷部恭男主编：《现代宪法》，日本评论社会，1995年，第58页。
④Legal Catpacity and Guardianship Law 1962, Israel.
⑤相对于“前人口转变时代”而言的“后人口转变时代”主要是指人口转变完成以后的人口发展时期。后人口转变时代的人口结构的典型特征是低生育、负增长和高龄化。
⑥年龄歧视主义将年轻人与老年人区别对待，甚至不将老年人作为普通人看待。一般来说，年龄歧视有不同的表现形式，例如对老年人的特殊身体健康需要持冷漠态度，同老年人身体健康相关的医学等学科也发展缓慢，在法律体制中，法律很少侧重和偏向性的保护老年人尤其是高龄老人的利益。
⑦老年是人生的毕经阶段，老龄化是社会的必然产物，年龄只是一个中立的概念，它同物质生活，精神能力无明显关联，立法无需界定年龄这一客观而中立的概念。参见：“For an overview of negative Canadian views on the elderly”, Ageing and Society, supra note 9 at 5.
⑧社会权，在宪法学上通常指个人要求国家提供直接的、实体性最低限度的积极作为的权利，从而与传统的要求国家的不作为的自由权相区别。
⑨［日］田山辉明：《关于成年监护制度的调查报告·德国编》，东京社会福利协会，1994年，第41页。
1基本概念
灾后评估有多种分类方法:根据实施的时间，可分为灾后紧急救援期的评估、持续救援期的评估和重建恢复期的评估;根据评估的内容和详细程度可分为专题的细致评估和全面的粗略评估;此外，根据评估对象的不同还可分为针对个体的评估和针对群体状况的评估等。传统意义上的评估工作主要是对工作效果的考核与评价，重点关注的是在管理或执行结果方面的评估内容，而在专业技术领域缺少具体的过程评价工具和技术方法。中国疾病预防控制中心的《自然灾害卫生应急工作指南》和《自然灾害公共卫生状况与需求快速评估工具》为各级疾病预防控制机构提供了规范的相关评估工具和技术方案参考。新形势下的灾后防病工作主要特点是动态监测救灾工作的进展与灾情的变化，及时调整防病策略和防控措施。因此，需要建立一套系统的、完整的、操作性强的评估方法和测量工具。基于目前的理论认识和研究进展认为快速评估、需求评估和风险评估是救灾防病必不可少的工作内容，也是卫生应急管理中科学决策的重要方法和依据。
1.1快速评估灾后快速评估是指自然灾害发生后在最短时间内开展的，以及时了解灾区基本公共卫生状况、分析灾区居民首要卫生需求为目的的、调查内容简洁、现场可快速完成的评估。在开展救灾防病工作过程中，针对某项关注的公共卫生问题，也可以开展快速评估工作。
在自然灾害发生初期，由于基本通讯设施可能受到影响或灾区政府及相关部门处于无序管理状态，往往无法获取第一手灾情信息，需要医疗卫生机构能够通过自身的组织体系，并协调跨部门的相关机构，积极主动的开展评估工作，及早了解灾情，初步掌握医疗卫生机构的损失情况，以及重灾区灾民的生存状态与医疗卫生服务能力等情况。对不同自然灾害开展快速评估的优先评估内容有所不同，通过快速评估首先应了解灾区是否需要调遣应急队伍和调配应急物资，其次根据灾情相关信息掌握的情况，可以开展以公共卫生相关需求为主的评估工作，也可以开展以公共卫生暴露风险为主的评估工作。
通常情况下，在救灾防病工作的开展过程中，根据救灾或防病工作的需要，可以适时开展快速评估工作，以动态了解和掌握防病工作效果或对公共卫生或疾病控制关注的专题开展快速现场评估。
1.2需求评估灾后需求评估是指在自然灾害发生、发展各个阶段，通过现况调查或应急监测，快速收集、分析灾情与公共卫生相关信息，确定受影响人群面临的公共卫生危害和潜在健康风险，评价已采取的救灾防病措施的效果，从而提出各阶段公共卫生服务需求、确定优先的干预措施，并进行政策建议的过程。
灾后需求评估是一个对灾情与救灾信息收集和分析的过程，其结果是对个体、机构、共同体或社会需求的确定。在综合分析的基础上，确定其需求满足情况及其成因，形成暂时性评估结论的过程，是救灾防病工作的基础。灾后迅速开展灾区公共卫生状况和需求评估，可以在很大程度上避免信息谬误，摸清灾害的大致影响，识别紧急的、重要的健康威胁，明确公共卫生工作重点和优先顺序，力争将有限的卫生资源投入到最急需的工作领域，在最大程度上避免反应过度或不足，在整个卫生应急决策过程中具有重要的意义。
1.3风险评估灾后风险评估是指在自然灾害发生、发展的不同阶段，对灾害所波及地区的灾情、及其在灾区可能产生的公共卫生问题和人群健康影响因素进行识别、分析和评价的过程。一般通过现况调查或应急监测，识别灾害发生后可能产生的公共卫生风险要素，描述各风险要素发生的可能胜、后果严重性及其分布特征，综合分析、评价风险等级。根据不同风险要素的等级提出风险管理建议。
在自然灾害发生后，卫生部门需要快速并动态掌握灾情、伤情、病情、疫情;快速掌握饮水、食物、生产居住环境状况，包括房屋与公共卫生设施破坏、燃料短缺、人群迁徙与安置、生物媒介与生态环境的改变;次生或衍生突发公共卫生状况，以及这些危害的特征与风险。动态掌握灾害状态下人们的暴露因素、健康行为危险因素、精神心理创伤与其他脆弱性因素等，以及这些因素的分布特征与风险。动态掌握公共卫生干预策略与措施的有效性与剩余风险;医疗卫生救援需求;评估恢复重建卫生学需求，以及医疗卫生系统内恢复重建的能力和所需要的资源。提供客观事实、传递权威信息，以动员人力和财政资源，避免不切合实际的报道或谣言传播的危机风险。
2评估方法
快速评估、需求评估和风险评估工作并不是一个独立封闭的短期行动，三者之间是相互联系和交义衔接的持续过程。自然灾害发生后，在开展救灾工作的不同阶段，应根据救灾防病工作的需要，选择不同形式的评估方法，评估内容可以相互交义和包含。评估工作的方法具有系统性和多样胜，我们应关注防病相关部门的组织特点，重视评估的目标，找到适合自身的监测和评估方法。
2.1快速评估由于救灾工作的时间紧迫性，灾后开展公共卫生快速评估主要注重信息的及时性和全面性，对准确性和细致程度的要求相对较低，因此，快速评估一般要求在灾后紧急救援期完成，不需详细针对某一卫生学专题而要求全面粗略掌握灾区的卫生状况，一般针对群体而非个体，即多为对灾民安置点而非灾民个体进行调查。
通常在灾害发生后，灾区居民的生活状况，包括卫生状况发生极大改变，疾病的发生风险增加。快速评估旨在灾害发生后尽快确定灾区最主要的公共卫生风险隐患，使采取的卫生应急措施与灾区的实际需求尽量相一致，从而有效开展紧急救援期的救灾防病工作。
2.1.1评估对象和方法灾后时间紧迫且人力等资源极其有限，因此快速评估不适宜采取入户(眼篷)逐个调查的方法，评估者应当采取实地考察和知情者(如安置点管理员)访谈的方法。首次现场快速评估的内容应简略易操作。
从我国近年来自然灾害的灾后救援工作实践来看，灾民大规模转移安置是灾民紧急救援期和持续救援期的主要安置方式。因此在灾民安置点开展快速评估能够反映绝大多数灾民的状况，具有较好的代表性。
2.1.2评估的主要内容由于灾后基本生活状况和卫生条件均发生重大变化，而快速评估的直接目的是在灾害发生后尽快确定灾区最主要的公共卫生威肋、和隐患。因此灾后快速评估需全面了解灾民的居住、食品、饮用水、环境卫生、既往疾病及相关危险因素、媒介生物、医疗和公共卫生服务、灾民健康需求等方面的信息，以便于全面了解灾区居民的卫生状况和分析需求。
2.1.3评估的必要准备各地卫生部门日常应熟悉快速评估工作工具，根据本地实际情况进行必要的修订，建立评估队伍并开展必要培训，开展灾后开展评估工作的人员和技术准备。灾害发生后，评估人员前往灾区前要携带必要的野外生存装备和物资，注意人身安全。
2.1.4评估结果的使用灾后公共卫生状况与需求快速评估的最终目的是为了以评估为依据制定救灾目标与行动计划，并制定灾后紧急救援阶段的公共卫生干预措施。因此，评估的结果必须及时呈报和才能发挥其应有的作用。首先必须尽快地呈报当地政府(救灾指挥部)等相关决策部门，便于其及时掌握信息，制定或调整救灾防病措施。同时，在当地救灾指挥部门的安排下，评估结果可以适当方式进行网络或新闻媒体的，以尽快争取其他地区的物资、人力和财政等资源的支持。
2. 2需求评估根据自然灾害发生后不同时期的特点，以及卫生应急各阶段评估需求的不同，可以将灾后需求评估分为快速需求评估、详细需求评估、专题需求评估3种类型。
快速需求评估一般是指在灾害发生后，在最短的时间内对灾区开展的快速卫生评估。世界卫生组织推荐在灾害发生24 h内、3d内和1周内等不同时间段对灾区群众居住情况、饮用水、食品、环境、医疗卫生服务、传染病防控等公共卫生相关信息进行快速评估。在此阶段要尽快获得灾区的第一手资料，其及时性要比完整性和准确性更加重要。如仅需要了解灾区大致情况以辅助决策时，采用快速评估的方法既能快速得出结论，也能节省资源。
详细需求评估是指在灾害的紧急救援工作基本结束、灾区居民已经得到临时安置、灾区生产和居民生活秩序开始陆续恢复的状态下，开展的较为全面和深入的评估。此种评估与灾后紧急状态下的快速评估不同，时间紧迫性的要求不是第1位，更重要的是根据需要确定评估对象和内容，以发现各种公共卫生问题的严重程度，从而确定卫生防病工作的优先领域和重点人群，提高卫生防病工作的针对性和有效性。对集中安置点、学校、托幼机构、建筑工地等重点场所开展详细评估尤为重要。评估内容要求尽量全面和细致，并根据不同地区特点，适时调整评估内容、方法和频率，以便动态掌握灾区公共卫生状况的变化和干预措施的落实情况，及时发现潜在的公共卫生威胁。
专题需求评估是指在快速评估或详细评估的基础上，为发现所关注问题的现状、严重程度及主要原因、可能的危害、既往措施的效果等，针对已发现的灾区某项特定的公共卫生问题而开展的更为深入、周密设计的评估。主要是针对某种特定的危险因素或危害严重程度进行量化评估，例如灾区传染病的暴发风险、传染病网络直报的损毁和恢复情况、安置点特殊人群的营养状况、灾后结核病患者的治疗能力等方面的评估。专项评估针对某项具体的问题开展，一般都是由该领域的专家组织和实施，其针对性、专业性更强，更能发现问题深层次的原因，提出具体解决办法。
灾后的公共卫生评估要求简单、迅速、针对性强。因此，应采取灵活、机动的方式进行，在保证时效性的基础上尽可能提高准确性。评估的频率和范围应依据灾区不同的状况和特征、资源的可利用性等因素而确定。灾后的卫生评估不同于常态下开展的评估工作，根据评估结果提出的决策建议应充分考虑灾区现有的资源状况，重点考虑优先性和可行性。
2. 2. 1需求评估的主要方法一般采取以下几种方法:现有信息分析利用、现场调查、现场检测和监测等。在实际评估工作中，往往综合采用以上多种方法，相互补充，互为印证，以确保评估结果客观、准确。具体的方法必须根据现场实际情况进行选择或组合。根据评估目的、评估的时限要求(快速)、现场状况及评估队伍的力量确定评估方法和抽样方法，组建评估队伍并进行培训，实施评估，撰写评估报告。
评估方法分为定性和定量方法。确定了评估对象是哪些人群后，要对评估对象进行选择，即抽样。抽样可以分为概率抽样和非概率抽样。定性评估方法多采用非概率抽样，以目的抽样为主，即选择能为评估问题提供最大信息量的评估对象。由于定性评估方法注重对评估对象获得比较深入细致的信息，因此研究对象的数量一般很少，不可能也不必要进行随机抽样。快速需求评估中，定量评估方法主要是为了对特定评估对象的总体得出统计结果，需要采用概率抽样的方法。
2. 2. 2需求评估的主要内容需求评估的首要任务是通过现场调查掌握波及地区居民和临时安置点灾民对公共卫生基本服务的需求，了解灾区医疗卫生单位因灾受损情况，评估灾区对医疗卫生资源的需求。主要内容包括:了解灾情、伤情、病情、疫情，摸清灾害的大致影响;了解饮水、食物、环境和精神心理创伤等影响人群健康的危险因素;了解灾害状态下人群健康行为危险因素，分析灾害相关健康危害;了解灾区群众对于医疗卫生服务的基本需求;了解医疗卫生系统服务能力，提出公共卫生服务的恢复方式、进度和资源需求等;评价已采取的公共卫生干预策略与措施的有效性，调整工作计划。
2. 2. 3实施需求评估的基本程序(1)评估工作组的成员接到指令后，在最短时间内到达指定现场;(2)评估工作组与地方有关部门联系或会而，通报工作任务，介绍工作组成员组成及分工，获得与灾害类型与受影响地域有关的信息;(3)根据与当地有关部门沟通的结果，进一步明确工作目的和内容，制定初步工作计划，建立工作机制，及时、高效地开展工作;(4)与当地相关人员组建联合工作组，共同开展现场评估工作。联合工作组可根据需要分设相应的小组，联合工作组应明确各小组及成员工作职责和分工，建立定期/每日例会或情况汇报制度;(5)在开展工作前要召开工作组会议，统一认识，了解事件相关信息，建立组内工作机制。同时开展必要的培训;(6)检查现场工作所使用的相关设备、物资的种类和状态，并掌握使用方法;(7)在已掌握资料的基础上，对事件开展评估调查。每天评估结束时，应进行简短的小结会，及时交流各小组工作进展，分析存在的问题与困难，探讨对策和下一步的工作，合理调整评估组内部分工和职责等;(8)将每日工作简报及时上报或反馈相关部门。如发现重大线索、异常情况或工作取得重大进展时，要随时报告;(9)评估结束后，迅速对资料进行整理和分析，完成事件初步评估报告，并以书而形式向当地政府和相关部门反馈调查结论和建议。整个评估结束后的2-3d内应召开工作汇步民与讨论会。
2. 2. 4评估结果。评估结果跟评估目的密切相关。利用文宇和图、表等形式描述评估结果，点明问题，突出重点。结果描述可分为以下几部分:(1)分析灾后的健康相关风险:主要描述灾区饮用水卫生、食品卫生和营养、环境卫生情况，媒介生物密度和分布、影响重点传染病发生的主要风险、传染病风险评估，灾后脆弱人群(慢性病患者、残疾人、儿童、老年人、孕产妇等)的数量及分布;(2)分析灾后医疗卫生服务能力和需求:主要描述灾区医疗卫生机构能力现状、安置点医疗卫生服务能力、现有的卫生防疫力量及分布等，灾区群众的医疗卫生服务需求、特殊人群(孕产妇、结核病和艾滋病患者、慢性病患者等)的医疗卫生服务需求、以及灾区群众的健康卫生知识需求;(3)综合分析灾后医疗卫生优先工作重点:结合灾后的主要健康相关风险，灾区人群的脆弱性分析、以及现有卫生服务能力的差距，分析当前最急切和最重要的卫生需求，提出优先工作领域和实施步骤;(4)评估医疗卫生系统灾后重建的资源需求。根据现有医疗卫生系统的服务能力(包括医疗救治和卫生防病能力)和拟达到的重建目标之间的差距，确定需要进一步补充的人力、物资和资金等支持;(5)讨论和初步建议。总结评估的主要成果和灾后医疗卫生工作的经验教训，明确讨论灾害发生后的最大需求和健康问题，指出灾后医疗卫生工作的策略和措施。明确下一步工作的重点和方向，为进一步加强和改善卫生应急工作能力提出意见和建议。此外，也可描述评估的局限性及数据的用途和解释。
2. 3风险评估在重大自然灾害预报后，或重大自然灾害及事故灾难等发生后，应对灾害或灾难可能引发的原生、次生和衍生的公共卫生危害及时进行风险评估。
2. 3. 1风险评估过程和方法灾后风险评估是对灾害发生后可能导致公共卫生危害或人群健康风险进行风险识别、风险分析和风险评价的全过程。
通常采用定性分析、定量分析以及定性与定量相结合的分析方法。风险评估中的定量程度受多重因素影响，如评估资料的可用性、评估时限要求、风险问题的复杂程度等。在自然灾害风险评估中，尤其是在灾害发生初期掌握资料比较有限，对其发生发展的规律尚无系统、全面的认识时，定性风险评估可能是唯一的选择。需要强调的是，一个设计良好的定性风险评估的结果，比用质量差的数据或错误的方法所进行的定量风险评估所得出的结果更加准确。
灾后的风险评估工作应该动态开展，即随着灾情和救灾工作的发展和获得信息的变化而及时更新。风险评估的过程应有良好记录，同时应对风险评估结果和建议落实情况进行跟踪，并对风险评估工作开展评价，不断促进风险评估结果的利用和风险评估能力的提高。
2.3.2风险识别。风险识别是根据需要评估的风险问题，发现和确认需开展风险评估的突发公共卫生事件或威胁，描述风险要素的过程，是风险分析和风险评价的基础。风险要素包括影响事件发生可能性或后果严重性相关的事件发生情况和对疾病的科学认识，以及相关的事件背景。
风险要素的资料收集方法:一是通过多种渠道收集事件发生情况的信息;二是系统查阅文献资料，提炼最佳证据;如果关键要素缺乏文献资料，可以咨询专家团队获得专家意见。
对于自然灾害进行风险识别时应重点考虑下列内容:(1)灾害或灾难发生的时间、地点、涉及人数、影响范围等;(2)灾害发生地特别是受灾害严重影响地区重点疾病和突发公共卫生事件的背景情况;(3)灾害或灾难对重点疾病或突发公共卫生事件的影响或带来的变化;(4)灾害或灾难发生地对此次灾害或灾难的应对能力(包括灾害或灾难对原有卫生应急能力的影响)，以及采取的应急处置措施;(5)灾害或灾难可能引发的次生、衍生灾害对疾病或突发公共卫生事件的影响。在此基础上，列举并描述各种潜在的公共卫生风险。
2.3.3风险分析。风险分析是基于风险识别的结果，对事件发生的可能性和后果的严重性进行分析，并同时考虑防控措施以及分析过程中的不确定性。
2. 3. 3. 1可能性分析在可能性分析过程中，通常主要依据风险识别中获取的监测数据或既往文献资料，分析并推测事件发生的可能性。专家判断时应充分利用风险识别中所获取的全部信息。目前突发事件公共卫生风险分析多采用定性评估方法，事件发生可能性一般用几乎肯定、很可能、可能、不太可能、极不可能进行描述。
当监测数据不足或既往文献资料不够充分时，则采用专家集体讨论的形式，形成统一的研判结果。如果专家意见不一致，可以根据少数服从多数或以权威专家意见为准的原则。在时间允许的情况下，也可以采用德尔菲法征集汇总专家对事件发生可能性的研判意见。
当研判事件发生可能性存在困难时，可以根据风险识别获取的资料，由专家根据致病因子的特征(如致病力、传染力等)入手，依次列出相应的影响因素和关键环节(如传播机制实现的程度、易感人群等)，画出逻辑流程图，确定不同环节发生可能性所使用的资料及判断原则，逐一确定每个条件发生的可能性，再对不同条件发生的可能性进行合并。
2.3.3.2后果分析突发事件可能会产生一系列不同严重程度的影响:包括不同人群的健康损害(发病、重症、死亡)，干扰正常社会秩序，造成经济损失等。同一事件在不同时间、不同地区和不同背景情形下发生，如某传染病类突发事件发生时某地正在举办大型活动或刚刚经历过重大自然灾害等，其造成的后果也会大不相同。因此后果分析时，要考虑事件发生的时间、地点和背景。在不确定性比较大的情况下，应更加关注具有潜在严重后果的情形。在特定的舆论影响下，同一事件对社会秩序、经济发展的影响亦可能发生变化。
后果分析应考虑以下方面:(1)考虑事件的直接影响，如某传染病暴发导致的健康损害;因采取防控措施导致的影响，如采取禁止正常旅行和贸易措施等;(2)不能忽视间接影响，如卫生系统全负荷应对某突发公共卫生事件时，可能影响其他常规卫生工作的正常开展;采取关闭学校措施对学生家庭的影响;媒体舆论对社会秩序的影响等。
事件发生后果的严重性一般用极高、高、中等、低、极低等进行描述。
2.3.3.3不确定性分析在风险分析过程中经常会因为数据或资料不充分，而涉及到相当多的不确定性因素。认识这些不确定性因素对于准确理解并说明风险分析结果是十分重要的。例如，对于那些在风险识别和风险分析时所使用的数据或资料，应注意分析其来源及其可靠性。在最后的风险评估结果中，要对评估过程中的不确定性进行描述。
（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008）
摘 要：本文认为，现阶段我国公用事业特许监管中普遍存在的管制过度、监管不力和监管缺位等问题，在很大程度上是由于监管体系设计未能完全到位导致的。我国公用事业特许监管制度具有明显的政策主导性，相关政策体系不完整、相互冲突，监管方式缺乏可操作性；监管制度的法制化进程滞后，现有法律制度中市场准入机制不健全、审批机制设计不合理、监管方式规范化程度低、公众参与机制缺失。公用事业特许经营是一个长期的过程，政府应在“过程性监管”思维的指导下构建系统的监管体制。具体来说，政府的过程性监管应按时间要素分为事前监管、事中监管和事后监管。事前监管主要包括风险评估、市场准入和特许协议制度，事中监管主要包括价格监管、安全监管、绩效评估和临时接管应急处理制度，事后监管主要包括市场退出制度等。
关 键 词：公用事业；特许经营；制度性风险；过程性监管
中图分类号：D922．181 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）10－0073－17
收稿日期：2015－05－20
作者简介：李明超（1986—），男，山东泰安人，浙江大学公法与比较法研究所研究人员，研究方向为行政法学。
基金项目：本文系国家社会科学基金资助项目“行政法视野下的公私合作治理研究”的阶段性成果，项目编号：12BFX044；中国法学会资助项目“公用事业特许经营法律问题研究”的阶段性成果，项目编号：CLS（2012）C48。
公共产品的政府提供和私人提供就像钟摆一样，随着经验和政治需求的变化，每数十年出现一次摇摆。从20世纪30年代到70年代，这一钟摆虽有小幅调整和震荡，但总的趋势是向政府提供倾斜，传统的政府管理模式占据主导地位。［1］然而，随着社会经济的发展特别是城市化进程的快速推进，公用事业的需求已经大大超出了政府财政资金所承受的限度。而国家垄断经营，缺乏竞争，致使公用事业产品和服务的质量降低、运营绩效不佳。［2］“政府失灵”促使人们开始反思政府垄断公用事业运营的正当性与有效性，①市场化改革随之在争议声中试水推进。作为政府治理的一种工具，特许尽管谈不上新颖，却在最近变得更加重要起来，成为许多发达国家和发展中国家公用事业市场化改革的重要方式。②特许在我国大陆兴起于20世纪90年代初期，首先受到了上海、深圳等沿海发达城市的青睐，上海南浦大桥、杨浦大桥以及深圳沙角火力发电厂等基础设施项目的建设运营都运用了特许经营的方式。随后，特许经营迅速波及到东北、西南、西北等许多内陆城市。［3］经过近20年的实践，这种公私合作方式对于缓解政府财政压力、扩大公用事业规模都起到了重要作用。
目前，我国公用事业领域内的特许经营改革只是经营层面上的变革，由国营转为民营。但是，不论公用事业的经营主体如何变革，政府始终都担负着提供公共产品和服务的职责。由于历史的原因，很多国营公用事业都背负着沉重的债务包袱，政府不堪重负，欲借公用事业市场化改革之机，把公用事业推向市场，通过拍卖、合资等方式，解决财政难题。虽然政府为民营企业打开了“一扇门”，让民营企业进入公用事业领域，但其并未尽到后续监管和督察的责任。近年来，政府监管“失灵”使公用事业特许的市场化改革出现了大规模的回潮现象。以公交民营化为例，由于缺乏监管，各公交企业在运营线路中“挑肥拣瘦”，有些线路的公交车甚至拒载持免费乘车证的老年人。公交企业片面追求经济效益，频频违章，导致事故频发，备受市民诟病。针对这些情况，十堰、重庆、合肥等地原已民营化的公交企业又重新变为国有公用事业。①
由于理论界和实务界对监管机构的设置机理缺乏系统、深入的研究，加之我国改革的复杂性和渐进性，使我国目前的监管体系与现代意义上的监管体系还存在相当大的差距。现阶段普遍存在的管制过度、监管不力和监管缺位等问题，在很大程度上是由于监管体系设计未能完全到位而导致的。［4］公用事业监管体系完善与否关系到公用事业改革的成败，已成为当下我国政府急需解决的问题。鉴于此，本文在梳理和分析现行公用事业特许相关政策规定和法律制度的基础上，对公用事业特许监管体系中存在的可能导致政府监管失灵的制度性风险进行了探讨，进而借助行政过程论的视角在现行监管制度的基础上构建系统的公用事业特许监管体系，以有益于政府监管制度的构建。
一、公用事业特许监管的制度性风险
离开了管制文化的法律制度，“实际上如同篮子里的一条死鱼”。［5］不去关注政策和体制因素是如何进入现实经济生活，只是针对理想境界去寻找或设计对应的政策和体制，就会产生很大的理论和实践误导性。［6］因此，在构建公用事业特许监管制度体系之前，应对现存的相关政策规定和法律规定进行详细的梳理和分析，以揭示其中存在的可能诱发监管失灵的问题。
（一）公用事业特许监管制度的政策主导性
从国际经验来看，无论是英、法等发达国家还是智利、阿根廷等发展中国家，其推行公用事业市场化改革的一个前提条件都是制定和完善基础性和配套性的法律框架，如《公用事业法》《公用企业法》《公共服务价格与补贴法》《公用事业监管法》《公共服务法》等，通过这些法律法规，对政府、企业、公众的权利和义务等做出清晰的界定。［7］但我国公用事业特许制度的改革肇始于国家政策的演变，呈现出明显的政策主导性，并且制度改革沿袭了传统的改革模式——“摸着石头过河”，先试点，后推行。与国外公用事业市场化改革相比，我国公用事业市场化改革是由政策推动的，缺乏法律保障，这本身就会成为改革的内在风险之一。但是，“任何一个国家的政府管制都受制于特定的历史条件和社会经济发展水平。由于中国与世界各国社会经济背景的差异，使得中国的政府管制模式有着根本不同的体制性差异、逻辑起点与制度背景。”［8］总体来说，我国公用事业特许政策的演变主要经历了试行期、快速发展期和调整期三个不同的阶段。［9］经过近30年的发展，公用事业特许相关政策逐渐成熟，对实践的发展与法制建设都起到了无可替代的指导作用，但通过细致的梳理可以发现，我国特许监管政策中还存在一些诱发风险的因素。
第一，相关政策体系不完整，内容分散。通过对国家政策的梳理可以发现，系统规定公用事业特许经营的政策极少，仅有原建设部的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（以下简称《意见》）和《关于加强市政公用事业监管的意见》（以下简称《监管意见》）对公用事业特许监管的主要内容做了较为系统的规定。其他政策都是对某一行业或对公用事业某一方面的规定，并且政策的直接相关度极低，已有的规定也十分原则和简约。公用事业特许监管的相关政策未形成一个完整的体系，这无疑加大了政府对特许监管制度的理解和把握的难度。由于缺乏系统性制度的引导，使得特许经营监管者在进行监管时无所适从，导致实践中大量特许经营项目出现了政府监管权滥用或监管失灵的现象。
第二，相关政策间存在矛盾和冲突。一是中央层面政策之间偶有冲突。因为公用事业涉及多个部门，粗略统计大致包括国务院、住建部、发改委等10多个部委或机构，各部委或机构的职权交叉重叠，各自为政，缺乏相互沟通，极易导致相关政策内容的重叠和冲突。这不仅降低了政策的质量，也不利于特许经营实施者对相关政策的选择和适用。二是中央和地方政策间存在冲突。由于我国是单一制国家，地方政府具有有限的自主权，基于自身的特殊性可以对相关政策作出有效的变通。但变通是有限度的，对基本制度或强制性规定的变动可能会使相关政策失去合理性。例如原建设部《意见》规定：实施特许经营应该通过规定程序向社会招标选择投资者和经营者，但深圳市人民政府的《深圳市公交行业特许经营改革方案》避开了招投标制度的适用，仅规定了招募的方式，这不仅与中央政策相抵触，也不利于公开、竞争、有序的特许经营准入机制的形成和确立。
第三，监管方式缺乏可操作性。原建设部《监管意见》对公用事业特许监管内容作了较为全面的规定，但之后相关部委和地方政府并未就其中的制度做进一步的细化规定，导致现有的监管方式缺乏可操作性。主要表现为：⑴相关政策主要集中于对公用事业产品和服务的价格规制制度，较少对公用事业特许监管中的市场准入、绩效评估、临时接管等制度作出明确的规定；⑵现有监管方式的内容规定过于原则，实体性规定较多，程序性内容缺乏，导致监管部门在实际操作中缺乏具体的行为准则。
（二）公用事业特许监管制度法制化的滞后性
从公用事业特许市场化改革的实践来看，我国政府依旧沿袭“先改革后立法”的传统，相关法律制度的制定严重滞后。总体来说，现阶段我国公用事业特许经营立法依旧处于“少、慢、差”的状态，存在着立法位阶低、形式合法性缺失等问题。已有立法中只有1部部门规章、9部地方性法规、14部地方政府规章，其余多为地方政府规范性文件，且现行立法多偏重于实体法而忽略程序法的规定。［10］通过对公用事业特许经营立法文本特别是对原建设部规章和9个地方性法规的解读，结合相关法律、法规、规章和政策的规定，可以归纳出当下我国公用事业特许监管立法中存在的诸多不足之处。
第一，市场准入机制不健全。一是特许经营申请者范围设置过窄。原建设部《办法》规定，特许经营权的申请主体应当是依法注册的企业法人，杭州等地的特许经营条例中也作了相同规定，但北京和贵州等地的特许经营条例则把特许经营申请主体的范围界定为法人和其他经济组织；新疆的特许经营条例更是把自然人纳入到特许经营申请主体的范围之中。在这里，特许经营申请主体与特许经营主体的混同是造成各地规定不一的主要原因。《招投标法》把投标者的资格界定为法人和其他组织，并且规定两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。实践中，公用事业特许经营的投标者多是由几个法人或组织组成的联合体。中标后，联合体各方投资组建专门的项目公司，并同政府签订特许经营协议，进而开始特许经营项目的建设或运营。因此，现行立法仅把企业法人作为特许经营申请主体的做法是不科学的，不仅与现行法律规定相脱节，也违背了国家对投资体制进行改革的初衷。二是准入方式规定混乱。《行政许可法》规定，涉及公用事业的行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。原建设部《办法》也强调必须通过招标的形式选择特许经营者，在这之后的政策性文件都把招标作为强制性要求，这显示出政府对市场普遍存在的不规范操作的顾虑，但却有矫枉过正之嫌。现行《招投标法》主要是针对工程建设项目招投标的实际需要制定的，《拍卖法》则主要是针对传统物品或财产权利的拍卖制定的，把这些法律适用于公用事业特许经营权的出让存在很大问题。以《招投标法》的适用为例，特许经营项目的招标属于法人招标的范畴，并且特许经营项目具有高投资、经营周期长等特点，合格的特许经营者往往很少，时常会发生投标者少于3人的情况。如果固守工程招标的规则，往往会导致反复招标或流标，造成人力、物力和时间上的极大浪费。
第二，审批制度设计不尽合理。从地方性法规的规定来看，特许经营项目从立项到建设运营阶段开始之前需要经过两次审批。第一次审批是立项与实施方案审批，办理审批的主体通常是行业主管部门，参与审批的部门涉及规划、土地、建设、环保、财政、价格、国资委等有关行政主管部门。第二次审批是在特许经营协议签订后，以特许经营者（大多数情况下是由中标者投资组建的项目公司）为主体办理相关手续，负责审查的主体仍是上述各行政主管部门。但是，按照《行政许可法》的规定，特许经营项目经政府批准并赋予特许经营者特许经营权后，不需要再办理审批手续。国务院《决定》明确指出：对于企业不使用政府投资建设的项目一律不再实行审批制，而是区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护公共利益角度进行核准。企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。从效力上来说，国务院《决定》仅是规范性文件。但由于我国目前市场经济法制并不健全，国务院在经济体制改革中需要根据实践的要求适时出台相关文件，以指导全国的经济体制改革，其决定在全国范围内同样具有适用力。由于公用事业涉及公共利益，由特许经营者投资的项目应该实行核准制，地方立法规定不应与中央政府改革现有行政审批制度的政策相悖。但是，地方立法之所以规定两次审批程序主要基于如下的考虑：特许经营项目的可行性研究和实施方案虽然得到了各行政主管部门的批准，但是各行政主管部门并未参与项目招标、评标的过程，特许经营协议的内容很难保证与实施方案的内容相一致，再次进行审批是为了防范建设、运营阶段出现问题。地方立法的初衷本无可厚非，但这会使中标结果充满不确定性。如果相关部门提出的审查意见与特许经营协议存在根本性冲突，就会导致特许经营项目实施的中断，投资者和政府之前付出的成本也将付之东流。特许经营者办理审批手续有其必要性，但从简化程序和降低项目不确定性因素的要求来看，特许经营者办理审批手续则成为该制度设计的瑕疵。
第三，监管方式的规范化程度低。原建设部《意见》和《监管意见》对政府监管手段作了较为全面的列举，包括价格监管、安全监管、绩效评估、应急接管等，但现行立法规定并未对这些监管方式作出详尽的规定，大多只是作了原则性的规定，缺乏明确性和可操作性。以价格监管为例，公用事业价格在定价上遵循“成本加合理利润”的原则，国家发展和改革委员会的《政府制定价格成本监审办法》和原建设部的规范性文件都要求建立公用事业成本绩效评价机制，但现行立法在成本监管方面还没有形成系统的监督、监测、绩效考核体系，在企业利润核算标准等方面的规定也是一片空白，不利于对价格的准确核算和有效监管。此外，在价格调整的申请主体方面，地方立法的规定与《价格法》的规定也不一致。《价格法》规定：消费者、经营者可以对政府指导价、政府定价提出调整建议，而深圳和湖南等地的特许经营条例则规定：特许经营者、消费者组织、公众监督委员会、行业协会或者公用事业主管部门可以用书面形式向价格主管部门提出制定或调整市政公共产品、服务价格的申请，也可以由有定价权的部门依法直接提出定价、调价方案。法律、法规及规章不同条款之间的冲突使公用事业价格制定和调整机制难以有效运转。
第四，公众参与机制缺失。“如果不把行政置换于公众——它从其中产生并且其活动亦是面向它们——之中，就不可能了解行政”。［11］公用事业关系公众的切身利益，公众参与应是公用事业特许监管的题中应有之义。但是，目前我国尚没有关于公用事业特许经营公众参与监管的特别立法，现有关于公用事业特许经营的立法仅对公众参与监管作了原则性规定，缺乏具体制度和操作流程，使公众参与监管的行为存在形式上的合法性危机。
二、行政过程视角下的公用事业特许
监管体系之建构
政府从传统管制领域中逐渐淡出意味着国家、社会、个人之间的责任范围及其相应主体间关系结构的调整，但并不一定意味着监管强度的减低；相反，政府在放松管制，逐步淡出的同时，可以通过其他替代性的管制方法，加大监管力度。激励、自律、合作等管理方式由此应运而生，相伴而生。［12］对于行政法学以及管制理论专家而言，面对诸多管制工具，最为重要的是去了解和研究各管制工具的用途和局限，从而在确定政府施政目标的前提下根据目标来选择最佳的管制工具。［13］公用事业特许经营权从授予到收回往往需要很长时间，经历不同的阶段，因此，政府监管应当贯穿于公用事业特许项目运营的全过程，即需要系统的“过程性监管”。政府的过程性监管按时间要素可分为事前监管、事中监管和事后监管。对应于公用事业特许政府监管的方式，事前监管主要包括风险评估、市场准入和特许协议制度，事中监管主要包括价格监管、安全监管、绩效评估和临时接管应急处理制度，事后监管主要包括市场退出制度等。本文主要遵循“政府主导、市场调控、企业运作和公众参与”的原则，［14］以公用事业特许监管中的市场准入、特许协议、价格监管、绩效评估和市场退出等5项核心制度为着眼点进行探讨。
（一）市场准入制度
公用事业具有自然垄断的特性，所谓的引入竞争，并不是真正在经营过程中的竞争，而是事前竞争，是为赢得市场而竞争。作为特许经营监管首要环节的市场准入制度如果缺乏竞争性，公众利益就会受到损害。因此，必须制定科学的标准和严格的操作程序，把好市场准入关。
第一，市场准入方式。从前述立法规定和实践可知，我国公用事业特许中的市场准入方式主要包括招标、拍卖、招募、竞争性谈判、直接委托、有偿转让等。招标方式因其公开、公平、公正的内在特质，具有其它方式所不可比拟的优势，成为立法和实践中的首选，在市场准入方式中居于主导地位。直接委托和有偿转让方式由于缺乏内在的竞争性，与市场准入制度的精神内核相悖，不宜作为市场准入方式。拍卖虽然是一种竞争性的方式，但其将价格作为竞买者胜出的唯一标准，缺乏对特许经营申请者的全面考察，内藏巨大风险。相比之下，招募和竞争性谈判两种方式不仅具有竞争性，而且具有可操作性和灵活性，可以作为辅助的市场准入方式。
第二，市场准入条件。市场准入条件的设定直接决定了未来特许经营者所应具备的资质，只有适格的特许经营者才能保证特许经营项目的顺利进行。一个合格的申请者必须符合以下几个方面的要求：⑴申请主体要求。为了扩大投资主体范围，鼓励民营资本进入公用事业领域，并保证特许经营项目的顺利进行，申请主体可确定为法人和经济组织，并允许两个以上法人或者经济组织组成联合体进行竞标，在此排除了自然人和非经济组织的投资主体资格。同时，为了打破地方投资壁垒，这里的法人和经济组织不应仅限为在本地区注册或登记的法人和经济组织，还应包括在国内外其他地区注册或登记的法人和经济组织。⑵财务实力要求。良好的银行资信、财务状况及相应的偿债及抵御风险的能力是一个合格的申请者所须具备的条件。为此，政府可根据特许项目所需资金额度对申请者的注册资金、净资产、资产负债率提出明确的要求，并要求其提供银行资信证明。如果是联合体，联合体每一成员的资产总额或净资产乘以其在联合体内所占股份比例之和应满足相应要求。⑶专业能力要求。申请者（或联合体中的一方）应当有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位的人员和切实可行的经营方案。⑷相关业绩要求。申请者（或联合体中的一方）须具有按特许经营方式实施市政基础类工程或其他工程项目的经验与业绩，或者拥有有效证明，证明其具有组织建设类似项目与管理运营类似规模项目的能力。⑸社会信誉要求。申请者（或联合体中的一方）应具有良好的社会信誉，近三年内无违约等不法行为，未发生重大安全事故等。⑹其他要求。各地方政府可以根据地方特色和项目具体情况规定一些特殊的条件。
第三，市场准入程序。具体来说，市场准入程序应包括以下步骤：⑴前期准备。主管部门在特许经营项目立项后，应委托专业的招标机构协助其编制招标文件。主管部门在招标文件编制完成后应送交政府审查，在没有异议的情况下，政府批准招标文件。⑵招标公告。主管部门可通过报刊、政府公报、网站、电视、广播等多种形式公告，但至少要在一种全国发行的报纸上公告。公告的内容应包括特许项目的概要、建设资金和建设计划的安排设想、对申请者的资格要求、政府对意向申请者所提方案的评估程序及评估标准等。公告的期限应当不少于30日。⑶意向登记和资格预审。在公告规定的期限内，对特许经营项目感兴趣的投资者应当向主管部门进行意向登记，提交预审文件。公告期满后，主管部门应依法组建资格评审委员会负责资格预审。该委员会由政府牵头组织，由主管部门、相关部门以及经济、技术、法律顾问和消费者代表组成，其中相关专家代表比例不得低于二分之一，与该项目的申请者有血缘关系、利益关系或其他足以影响其作出公正决定的委员应主动申请回避，未申请回避的，主管部门或者行政监督部门发现后，应当立即停止其参与评审活动。该委员会根据招标文件的要求进行资格预审，主要对申请者进行法律审查、能力审查和经验审查，以确定邀请参加正式投标的候选人名单，列入候选名单的被邀请者一般不少于3个，不多于6个。①⑷递交投标书。投标候选人应当在规定的期限内递交投标书，政府应该留出充分的时间让投标人了解情况，准备投标，必要时可以召集投标人举办竞标疑问解答会。投标书的内容应包括项目的可行性研究报告、建议的各类收费标准、投标保证金等。⑸评标、定标。政府组织评标委员会进行评审。该委员会主要由招标人代表和相关专家组成，专家代表人数不得少于三分之二，与投标人有血缘关系、利益关系或其他足以影响其作出公正决定的委员应主动申请回避，未申请回避的，主管部门或者行政监督部门发现后，应当立即停止其参与评审活动。评标委员会应本着公平、公正、科学和择优的原则，对投标书内容的可行性及存在的风险进行评估，并经过必要的质询和公开答辩程序。评标因素除了价格因素外，还应综合考虑非价格因素，如报价人资质、业绩、能力等方面的因素，竞标结果也将完全取决于各投标人在价格因素和非价格因素两方面的综合评定。⑹公布中标结果，接受公众异议。中标者最终确定后，政府应在新闻、报纸、网站等媒体上公布中标结果，公示时间不得少于20日。在公示期间，相关组织或公众可通过电话、信件、网站等渠道对中标结果表示异议。政府部门在收到相关异议后应立即进行审查，异议不成立的，应向公众说明理由；异议成立的，应立即组织调查，必要时可组织听证会，并将结果向公众公布。⑺授予特许经营权，签订特许经营协议并备案。公示期满，对中标者没有异议，或相关异议经调查已经消除，政府应授予中标者特许经营权，并在30日内与中标者签订特许经营协议，协议签订后应送交相关部门备案。
（二）特许协议制度
“在一个混合行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性互相作用及其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”［15］特许协议是特许经营制度中的重要内容，协议的目的在于约束和规范协议双方的行为，明确协议双方各自的权利义务、收益和风险，以保证特许经营活动顺利进行。特许协议不单是一种静态的文本制度，从协议运行的整个过程来看，其更是一种充满活力的动态调控制度。
第一，协议的谈判。政府主管部门和特许经营者是协议谈判的双方主体，协议的成立基于双方的合意，双方在谈判过程中需秉持契约自由及诚信原则，消除信息不对称和有限理性等不利因素，在维护公共利益的基础上达成满意的条款。总体来说，谈判过程是双方力量博弈的过程，也是主管部门代表的公共利益与特许经营者利益不断权衡和妥协的过程。协议的谈判过程涉及一系列的权衡，包括成本和质量之间的权衡、成本和速度之间的权衡、成本和风险之间的权衡等。［16］在建立协议关系时，主管部门应有意识地考虑“天下没有免费的午餐”，不进行这些权衡，就很难知道正在建立的关系对公众来说是好还是坏。
第二，协议的设计。特许协议是以政府特许权为中心，对政府和对方当事人实施政府特许所产生的权利义务和争议的处理作出的书面规定。它是双方在整个项目过程中处理互相关系的基本准则。［17］作为政府规制风险的一种手段，特许协议应包含稳定预期及分配风险的内容。由于所在城市、涉及领域、规制目标的不同，其内容很难用一种固定的协议模式或者固定的协议条款来确定，但以下几项内容应是任何特许协议中不可或缺的：⑴权利义务条款。我国相关立法和原建设部的“特许协议示范文本”①已经对权利义务条款做了较为详细的规定，实践中应根据相关规定结合特许项目的具体特点对双方的权利义务作出明确详细的规定。⑵投资回报条款。特许项目中存在着许多不确定的风险因素，特许经营者从事特许项目的最终目的和内在动力是为了获得投资回报，即追求较高的经济利益，若没有充分的回报，就不会吸引民间资金和外资的进入。一般来说，投资回报主要有三种模式：自负盈亏模式、固定比例模式、弹性比例模式。［18］自负盈亏模式将所有风险转移给特许经营者，不符合风险分担原则的内在精神，不利于特许项目的顺利进行。固定比例模式因其缺乏灵活性，容易与实践相脱离，使政府承担过大的风险，已被相关法规政策所禁止。①弹性比例模式则为一种较好的模式，不仅能够合理分配风险，还内含激励机制，有利于保障各方利益。⑶补贴条款。特许经营者在特许经营过程中不仅承担了一些政策性义务，还有可能在履约过程中遇到出乎缔约双方意料之外、不可预见的实际困难，因此应建立富有成效的政府补贴机制，给予特许经营者适当的补偿。补贴不仅限于积极的给付性补贴，还包括减免性补贴，如免除一般的税费负担。协议双方应在法律允许的范围内商定补贴的具体情形及支付方式。⑷责任条款。公用事业特许经营相关立法及“特许经营示范文本”都对特许经营者的违约和违规行为设定了罚则，但未对主管部门和监管部门的违约和违法失职行为所应承担的责任作出明确的规定。特许协议中当事人双方权利义务应基本对等，监管部门享有维护公共利益所必需的特权，对此需要对其特权施加必要的限制，应对其违约责任作出明确的规定。⑸争端解决条款。当前，在公用事业特许经营领域适用传统的行政复议、行政诉讼和仲裁手段还存在一定的制度性障碍，也不是最有效的争端解决方式，因而有必要在协议中规定更为合法、灵活、有效的争端解决机制。特许经营是一种公私合作的方式，沟通协商是双方合作的基础，因此友好协商方式应成为解决争议的首选机制，当双方出现争端时，可根据特许协议进行充分讨论，以彻底消除双方的隔阂和矛盾。
第三，协议的履行。合同政策改革的重要目标之一是强调规避风险，建立一种积极有效的工作关系。特许经营协议的履行期限一般都比较长，这就需要协议双方保持协作关系，在遵循诚实信用原则、尊重现行惯例的基础上认真履行合同内容，并在管理上采取开放的方式，用激励性管制代替消极的管制，用市场导向管制取代政府导向管制，用对称管制和公平管制取代非对称管制和歧视性管制。
第四，协议的变更。协议变更主要包括两种类型：一是政府基于公共利益的需要对协议条款进行单方变更。政府单方变更权的行使须基于公共利益，不得变更原始协议的基础结构，须完整补偿相对人的损失。政府在单方变更协议条款时需书面告知特许经营者并听取其意见，若协议变更对特许经营者利益造成了重大影响，特许经营者可要求开启听证程序，由各方利益主体对协议变更的必要性、变更的程度及相应的补偿内容等进行充分的公开辩论。二是特许经营者由于客观情况的变化而导致自身经营出现问题时可以向政府申请对协议相关条款进行变更。此种情况下政府需要对特许经营者所描述的问题进行调查，以确定是否存在对协议进行变更的问题。政府经调查发现确实存在需要对协议进行变更的情况，则允许协议双方就需要修改的条款进行协商谈判，如果协议变更可能对消费者造成不利影响，政府需要召开听证会，广泛听取各方意见，在此基础上对协议的内容进行相应的修改。
第五，协议的解除。协议的解除主要包括两种类型：一是政府为了公共利益需要单方解除协议。政府基于政策等客观因素的重大变化或特许经营者严重违约而单方解除协议时，将会给特许经营者利益造成不利影响，进而导致信赖利益受损，同时，协议的解除也会给受益人带来相当大的影响。因此，政府在解除协议时应给特许经营者提供相应的程序性保护和补偿性保护。在协议解除过程中，政府应以书面形式告知特许经营者并召开一定形式的听证会，以充分听取特许经营者和消费者的意见，同时应充分考虑特许经营者的合理利益。当政府因政策等客观因素的改变而解除协议，对特许经营者预期利益造成严重影响时，特许经营者可以向政府提出补偿申请，并获得相应补偿。［19］二是特许经营者因能力不足、投资不足、管理不力或者破产等因素向政府申请解除协议。特许协议的解除涉及公共利益，对此政府应通过法定程序审慎对待。具体来说，政府应召开听证会，对特许经营者退出的理由进行质证、辩论，充分听取各方利益主体的意见，必要时政府可对相关问题进行调查核实。若特许经营者还具有继续经营的能力并且愿意继续经营，政府可给予必要的扶助以帮助其渡过难关；若特许经营者不具备继续经营的能力，政府则需解除协议，但在特许权移交给政府或新的特许经营者之前，原特许经营者应继续提供服务，不得随意中断。
（三）价格规制制度
作为经济性规制方式的价格规制与公用事业终端消费者的即期利益最为密切，是一种比较有效的政府监管方式。在特许监管过程中，克服诸多制约因素，实现有效的价格规制，离不开清晰明确的定价目标和原则，更离不开系统的制度创新与程序设计。
第一，价格规制主体。公用事业的自然垄断性和公益性决定了公用事业产品或服务的价格不可能通过市场竞争自由决定，政府是公用事业价格的决定者，并拥有一套独特的定价机制。我国《价格法》和相关公用事业立法授权政府价格主管部门作为价格规制的主要部门，行使和承担相应的职权和职责。问题在于价格主管部门并未全程参与公用事业特许过程，对特许项目缺乏详细的了解，加之信息的不全面和内外部监督机制的缺乏，很难独自制定和实施一套有效的价格规制制度。因此，有必要对价格规制主体进行扩充，形成以价格主管部门主导、公用事业监管部门和公众参与监管委员会协助、特许经营者和相关消费者组织或个人广泛参与的多元复合规制主体，以便在价格主管部门、特许经营者、消费者之间建立相互制衡的约束机制和信息沟通机制，实现价格规制的最优目标。
第二，价格规制模式。目前，世界上存在两种最具典型意义的价格规制模式，即以美国为代表的投资回报率规制模式和以英国为代表的最高限价规制模式。当前，我国公用事业特许立法明确规定了公用产品或服务价格应根据社会平均成本、经营者合理收益、社会承受能力等因素予以确定。但实践却与此相背离，采取的是以个别成本为依据的定价方式，这种传统的具有实报实销特征的成本加成模式是激励强度最弱的价格规制机制，使得企业发生的任何成本都可以转嫁到消费者身上。相比之下，最高限价模式更具激励性，但是我国尚不具备有效的信息沟通机制及完整的会计和审计体系，监管机构也缺乏必要的能力和经验，导致无法完全推行该种模式。在现阶段，投资回报率模式和最高限价模式相结合的综合规制模式将成为我国最有效的价格规制模式，①国家和地方立法可以根据具体情况确立其作为过渡方式，以指导实践。当然，在条件成熟的地方可优先推行最高限价规制模式。
第三，价格制定和调整。我国《价格法》及相关的公用事业特许立法都明确规定公用产品或服务价格的制定和调整应当通过正式的听证程序来确定，国家发展和改革委员会也制定和了《政府制定价格听证办法》（以下简称《听证办法》）。然而，价格听证制度在实践中则暴露了各种各样的问题，甚至还出现了诸多异化现象，［20］这与现行公用事业特许立法缺乏详细的程序规定有关。因此，应在现有规定的基础上，结合公用事业特许的特点，对其价格制定和调整程序作出更为系统的规定：⑴启动。根据提起主体的不同可分为两种情形：一是公用事业价格主管部门依职权主动启动。价格主管部门在特许项目开始运行时和运行过程中因公用企业成本和其他经济、政治环境发生变动时根据价格法有关规定直接提出定价或调价方案；二是公用事业价格主管部门依特许经营者、消费者组织、公众监督委员会、行业协会或市政公用事业主管部门书面申请启动。价格主管部门在收到申请后应当对申请材料进行调查、核实并听取申请者的意见，申请材料不齐备的，应当要求申请人限期补齐，审核后，价格主管部门认为申请符合价格制定或调整条件的应当予以受理，若申请不符合条件，则不予受理，但应向申请者送达书面决定书并说明理由。⑵成本监审。成本监审由价格主管部门内设的成本调查机构根据相关规定组织实施，特许经营企业上报的有关成本资料必须由独立的审计机构进行审核，同时聘请相关专家对资料的合理性、合法性进行审查，并根据所有被监审的经营者的成本核定表核算定价成本，向价格主管部门递交成本监审报告。⑶听证前的准备。价格主管部门应当在作出受理决定之日起3个月内举行听证会，在举行听证前应进行社会承受能力的调查，广泛听取公众意见，以确定价格听证涉及的主要群体及社会的总体承受能力，并在听证会举行前30日通过政府网站、新闻媒体向社会公众公告听证会参加人员、旁听人员、新闻媒体的名额，产生方式及具体报名办法。⑷听证。在听证会举行前15日，价格主管部门应当通过政府网站、新闻媒体向社会公告听证会举行的时间、地点、定价听证方案要点、听证会参加人员名单，并向听证会参加人送达定价听证方案、成本监审报告等听证材料，必要时价格主管部门可举行听证预备会，就听证中涉及到的专业问题，由经营者或相关专家进行解答，以保证听证代表的有效参与。在听证会进行过程中，应充分保障听证代表特别是消费者和持不同意见代表的话语权，听证代表对申请人提出的定价方案可进行质证和辩论。此外，听证会应设旁听席，旁听人员由价格主管部门根据公民、法人或者其他组织报名情况，按报名顺序选取或随机抽取，旁听人员没有提问和发言权，但可于听证会结束后通过电话、网络或信件向价格主管部门提交意见。⑸决策。听证会只是政府机关决策前的一种征求意见的程序，听证会本身并不决策，听证代表所发表的意见能否为价格决策机关真正听取，作为记载听证会代表意见陈述的重要法律文件——听证笔录能否作为价格决策机关最终定价的重要依据甚至唯一依据，将直接关系到价格听证制度根本目的的实现。然而，《听证办法》及公用事业特许立法仅规定定价机关作出决定时应当充分考虑听证会意见，并未对听证笔录的效力作出明确的规定。“如果行政机关的裁决不以案卷为根据，则听证程序只是一种欺骗行为，毫无实际意义。”［21］因此，在定价决策中应引入听证案卷排他的规则，将听证案卷所记载的意见作为价格决策部门定价的主要依据，在听证会代表不同意定价方案或者对定价方案有较大分歧时，价格决策部门应当协调申请人调整方案，必要时应由政府价格主管部门组织再次听证。⑹批准和公布。价格主管部门对定价或调价方案进行修改、作出最终决定后，应在7日内将定价或调价方案、听证会纪要、听证会笔录和有关材料一并提交政府进行审核。政府批准定价或调价方案后，价格主管部门应通过新闻媒体、网络等向社会公布并组织实施。
第四，价格保障机制。任何有效的监管都不是单独依靠某一种制度来发挥作用的，而是需要相应配套制度的支撑，综合性价格规制模式的实现至少还需确立以下配套制度：⑴定期审价制度。公用事业产品或服务价格受多种因素的影响，不可能一成不变。价格主管部门应当建立定期审价制度，设立成本数据资料库，形成有效的成本约束机制，改变定价过程中政府与公用企业信息不对称的现状，并根据公用企业成本的变化对价格作出相应的调整，一般来说定期审价的间隔时限最短不得少于1年。⑵价格调节准备金制度。美国将公用事业价格调节基金作为价格规制的一种常用方法，［22］我国部分地方公用事业特许立法也确立了此种制度，专项用于公用事业价格和利润的调控。①当特许经营者的实际利润率水平高于规定利润率水平时，高出部分产生的利润进入价格调节准备金。当公用事业成本费用增加幅度不大时，可以用价格调节准备金来调节，先不调整价格，以保持公用事业价格的稳定；只有当价格调节准备金不足以弥补公用事业运营成本的增加时，才考虑调整价格。⑶价格违法责任制度。一是特许经营者的价格违法责任。在特许经营者违反相应价格规定时应对其进行相应的处罚。国务院颁布的《价格违法行为行政处罚规定》明确要求价格主管部门可据此对特许经营者的价格违法行为进行处罚。二是价格主管部门的价格违法责任。我国价格主管部门的监管行为尚未受到政府和社会公众的有效监督和制约，相关法律和政策并未对其价格违法责任作出明确的规定，今后立法应对此作出回应。
（四）绩效评估制度
绩效评估是指在实现某种行政管理目标的过程中，通过定量、定性等方式对比分析一个机构或组织相关活动的投入、产出和结果，进而综合衡量该机构或组织所具有的特定能力的效率、效益的活动。绩效评估作为政府管制手段的优势表现在它为社会各阶层提供了一个直接参与项目管理的平台，为明晰并落实各方主体的法律责任及社会责任提供了一个长效机制。我国公用事业特许经营相关立法大都确立了绩效评估制度，但并未对此制度作出明确的规定，缺乏可操作性，此项制度大多处于“冷藏”状态。因此，立法应着重就绩效评估的主体、内容、程序、方式和结果处理等作出详细的规定。
第一，评估主体。现行立法大都将公用事业主管部门作为绩效评估的实施部门，笔者认为这一规定不尽合理，应将独立于公用事业主管部门的第三方机构作为绩效评估的实施主体。其理由如下：一是绩效评估包含了对特许协议履行情况的评估，主管部门作为协议一方的当事人，评估内容不可避免地会涉及到主管部门的履约情况，由主管部门进行评估不仅违背了正当法律程序的要求，而且还会掺杂主管部门过多的主观因素，使评估结果的可信度大打折扣；而独立的第三方机构可客观中立地行使职权，得出公正的结论，同时通过评估可以有效监督和制约主管部门的规制行为。二是绩效评估是一项专业性很强的规制手段，需要大量的专家、技术人员的参与，主管部门作为执法机关尚不具备相应的条件，而且实践中主管部门并不是自己独立进行评估，大多是委托独立的第三方中介机构进行绩效评估。①
第二，评估内容。“在今天的新公共管理中，确定绩效标准面临的一个挑战是如何将顾客满意标准和内部产生的目标以及政府选择的基准整合起来。一种整合的方法是把一些绩效衡量标准结合起来，这些标准可以通过在一个可比较的项目中建立基于绩效的基准来加以确立，可以使合同组织中的人员通过可接受的限制范围建立 他们自己的标准来加以确立，也可以通过客户调查获得外部输入来加以确立。”［23］可见，绩效标准是一个开放、不断发展的动态标准，是由评估主体组织相关专家、行政机关、行业协会、特许经营企业以及消费者共同制定和实施的一套多维立体的指标体系。绩效标准评价体系主要包括两方面的内容，即分别对特许经营协议和特许经营企业的评估。其中，对特许经营协议的分析主要包括协议的合规性分析、责权分配与风险管理、协议的动态适应性分析等。对特许经营企业的评估主要包括对产品质量、服务质量、建设与改造、运营管理、财务状况、安全保障与应急、公司治理与文化以及其他事项的评估等。在确立这些基本评估指标后，可采用自上而下的层次分析方法，在一级指标的基础上逐渐细化，分别建立二级和三级指标，逐级构建指标体系。
第三，评估程序和方式。具体来说，绩效评估制度主要包括以下几个步骤：⑴评估启动。绩效评估的首次启动应在授予经营者特许经营权1年之后。评估主体应根据特许项目的具体特点，确定绩效评估的对象、范围、目标和评价方法，据此制订绩效评估计划，然后向政府递交评估申请，经政府审核通过后开始实施。绩效评估的再次启动应按照立法规定的期限进行，评估周期一般不得低于2年，特殊情况下可以实施年度评估。⑵评估准备。这一阶段主要是搜集和整理有关绩效评估的资料，包括公用事业主管部门和有关部门在日常监管中所搜集保存的有关资料和特许经营企业自身经营情况的资料数据。其中公用事业主管部门和有关部门需要提交的资料包括：特许经营企业提交的日常经营数据和自评报告、监管机构定期的考核报告和评估报告、监管机构日常的监管资料等；特许经营企业需要提交的资料包括：财务状况、成本控制、日常管理、质量和安全标准、对突发事件的处理情况、企业人员管理等资料。当评估资料不完整时，评估主体可通过市场调查、实地调研等渠道，听取相关机构和人员的意见获取相关资料数据。⑶评估进行。评估主体根据监管机构和特许经营企业提交的资料及自身调查搜集的资料对特许经营协议履行情况和特许经营企业的绩效作专业性的定量分析，以确定风险事故发生率、风险事故损失程度、风险管理成本收益、协议内容履行程度等指标，必要时评估主体可委托有资质的独立中介机构协助其完成此项任务。另外，评估主体应进行民意调查和民意测验，因为社会公众是公用产品和服务的直接体验者，具有很大的话语权，通过公众参与，可以掌握评估特许项目产生社会效益的情况。⑷评估结果的作出及其公布。评估主体可以在绩效评估指标体系的基础上依据评分细则对各项指标进行打分，以此获得综合评价分，从而将绩效评估结果划分为优、良、中、低、差等几个层次。评估主体作出评估报告后，应分别向政府、公用事业监管部门、特许经营企业送交评估报告，同时将评估报告在政府网站、新闻媒体上公开，接受公众监督。
第四，评估结果的处理。作为一种网罗信息的有效手段，绩效评估制度的落脚点并不在于搜集信息，而在于通过解决评估信息所反映出的制度运作问题，实现提升特许运营绩效和降低特许运营风险的目标。因此，应赋予评估报告一定的法律效力，防止评估流于形式。一方面，公用事业主管部门应根据评估许协议履行状况，在同特许经营者协商的基础上对特许经营协议作出必要的修正，并根据评估报告的建议改进自身的规制手段。另一方面，应根据评估结果确立相应的激励机制：当特许经营者获得优秀或良好评价时，可给予其一定的精神或物质奖励，或在某些方面给予优惠；当特许经营企业获得较好、一般评价时，可对其存在的问题提出整改意见并限期改正；当特许经营企业获得不合格评价时，可视情况给予警告并进行相应的金钱或物质上的惩罚，如提取履约保函，同时对其存在的问题提出整改意见并限期改正；当特许经营企业对其存在的问题拒不改正或连续两年考核不达标时，可以取消其特许经营权。
（五）市场退出制度
作为公用事业特许监管的最后环节，市场退出应当是一种“备而慎用”的管制手段。对特许经营者的退出规制是以保障消费者权利为导向的社会性规制，其核心并非让公共服务更有效率地提供给消费者，而是防止以不可欲的方式分配财富或机会，防止消费者无法获得最低限度的、持续的公用事业服务。［24］我国公用事业特许相关立法明确规定，特许经营者应当优先保证公共利益不受损害，确保提供持续、安全、方便、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务，未经直辖市、市、县人民政府批准，获得特许经营权的企业不得擅自停业、歇业。基于宪法、法律和契约的要求，从行政法学和规制理论出发，特许经营者退出营业的自由应受到一定的限制。
第一，事先批准。特许经营者的退出主要存在两种情况：一是特许项目因特许期满而退出，即正常的市场退出；二是特许项目在期满前因违约或其他原因而退出，即非正常的市场退出。在第二种情况下，行政主体并不必然做出批准退出申请的决定，应以调查所获得的信息为基础，对申请人的运营状况、申请人所提供服务的可替代性、消费者对申请人提供服务的依赖度等相关因素加以考虑，作出批准或不批准退出的决定。同时，退出决定的作出应有明确的时限要求，一般来说，行政主体应当自收到特许经营者退出申请的3个月内做出答复，并就相关决定说明理由。
第二，听证。程序的意义就在于限制恣意的行政，保证理性的选择，具有“作茧自缚”的效应，对讨论、决定过程的反思性整合。［25］公用事业牵涉各方主体的利益，而政府对特许经营者的市场退出拥有较大的自由裁量权，通过程序控制可以增强政府决策的合法性和合理性。听证程序为各方利益主体提供了参与的渠道和机会，并为现行立法所确认，但现行立法规定听证只是一种可选择的、被动的程序。①笔者认为，公用事业事关重大的公共利益，作为公正裁决基础的听证程序应作为决策的必经程序，而不是可选择的程序。公用事业主管部门在做出撤销或收回特许经营权决定之前或特许经营者提交解除特许经营协议的书面申请后，应当在一定期限内组织听证。
第三，终期评估。终期评估制度是指特许经营期届满之前或特许经营协议终止时，行政主体对特许经营者的协议履行情况进行审议，对特许经营设施、设备等进行资产评估的制度。目前，我国尚未建立完整的终期评估制度，仅是部分地方性立法对此做出了简单的规定。①笔者认为，终期评估主体应为独立于主管部门的第三方。评估内容主要包括对特许经营协议履行情况的评估和对特许经营企业的评估，其中对特许经营企业的评估主要是对特许经营者财务审计、特许经营设施和设备等资产进行的评估。公用事业主管部门应根据评估结果做出不同的处理决定：对特许经营者完整地履行了特许协议内容并且特许经营设施、设备保存完好的，公用事业主管部门可给予其一定的精神或物质奖励，或在某些方面给予优惠；对特许经营者未完整地履行协议或特许经营者对应当更新和维修的设备设施不予更换和维修的，特许经营者须承担违约责任，公用事业主管部门可提取履约保函或给予特许经营者相应的处罚。
第四，补贴。特许协议终止之后，特许经营者如何将特许项目转移给政府，现行立法规定不一。例如《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第9条规定：特许经营者按照城市规划投资建设的市政公用设施，在特许经营期满或特许经营权终止后，无偿移交给政府。但杭州、深圳、淮南等地的公用事业特许经营立法则规定：特许经营者应当按照城市规划和特许经营协议的约定及时建设和更新市政公用设施，特许经营权被收回或终止后，该市政公用设施归政府所有，需要补偿的，根据特许协议的约定给予特许经营者合理补偿。如果特许经营者承担项目资产的技术改造和维护任务且项目转让是无偿的，由于特许经营者担心维护投资在特许经营期满前无法全部收回，其对项目的技术改造和维护投资将会尽量压减，项目资产的技术改造和维护就可能无法正常进行；如果公用事业主管部门承担项目资产的技术改造和维护任务，就会影响市场力量的作用范围，而且投资决策和经营决策的分离必然会影响两者的协调性，在出现产品和服务质量问题时，很难划清责任。［26］因此，笔者认为，应在市场退出制度中建立合理的激励补偿机制，以保证特许经营者承担所有要求的投资而又不会使其过分投资。根据各国政府进行基础设施特许经营的经验，其常用的补偿方法有以下五种：政府根据资产状况给予原经营者适当的财政补偿；补偿金额由新一轮投标决定，新经营者支付补偿金；在新一轮招投标中设定有利于原经营者的条款；要求经营者向政府缴纳资产质量保证金；采用期限较长的特许期限。［27］上述方法已在我国公用事业特许实践中得到了不同程度的运用，①但是在当前立法缺乏明确规定的情况下，解决补偿问题较为可行的方法是由特许经营者和公用事业主管部门在不违背现行法律规定的前提下于特许协议中对补偿制度事先做出明确的约定。
在现代社会中，国家权力仅仅停留在市民社会的外缘是不允许的，而必须以各种方式积极地参与到市民社会之中去，这已经成了时代的要求。［28］“政府的基本职责之一是提供一种我们可以用以修改规则的途径，调解我们在规则含义上存在的分歧以及强制少数不遵守游戏规则的人遵守规则。”［29］这实际上表明了政府的核心服务是制度的生产。公共服务的市场化运营是我国政府改革的主导方向，特许经营作为一种有效的制度安排发挥了其不可替代的作用。然而，我国公用事业特许是在缺乏一般性的法律、政府角色不明确以及监管体系不健全等背景下产生的。现行公用事业特许经营立法显然无法对公用事业特许活动提供有效的规范与指引，因此，完善公用事业特许经营立法，真正明确公用事业特许制度的核心法律地位，并围绕它形成一整套详尽的法律制度体系，已成为当下我国公用事业特许实践中急需解决的问题。
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