时间：2023-05-30 10:35:27
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动合同法修正案，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：劳务派遣；监管；适用范围；同工同酬
一、引言
劳务派遣作为一种有别于传统的用工形式，是由派遣单位与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种人力资源的配置方式。
与其他用工形式相比，劳务派遣最为显著的特征在于对劳动者“雇佣”和“使用”的分离。其中，派遣单位作为劳动者的雇佣单位与劳动者签订劳动雇佣合同，对于劳动者非生产性的各项事务诸如招聘、支付工资、缴纳社会保险、管理档案、纠纷处理、解雇等负有义务。用工单位作为劳动者的使用单位，与被派遣劳动者并无劳动合同关系，仅对劳动者的日常生产性事务，包括工作考勤、工作指挥、工作监管等负责。派遣公司属于服务型公司，专门从事人事管理事务，不存在任何生产经营管理的业务，因此具有大量精于人力资源管理及了解劳动法律规定的专业人才，有利于最大限度减少企业的人力资源管理成本。对于用工单位而言，只需要对被派遣劳动者的日常劳动事务进行管理，剥离了其人员招聘、劳动争议处理等人员直接招聘所带来的成本，也减轻了我国法律对雇主责任的承担，企业能够专注于生产，集中精力提高经济效益。
劳务派遣所具有的上述优势，充分地发挥了对劳动力的临时性调度需要，满足了劳动力市场的多样化需求，成为我国一种不可忽视的用工形式。但在被派遣劳动者的合法权益保障方面，我国的立法规则仍然存在诸多不足，为各界所诟病。
二、我国劳务派遣存在的问题
2008年《劳动合同法》在第五章第二节对我国劳务派遣做出了规定，填补了我国立法的空白，为被派遣劳动者的合法权益保护提供了法律依据。2013年《劳动合同法修正案》针对原法颁行后出现的法律问题，又从劳务派遣单位资质、被派遣劳动者同工同酬权利、劳务派遣使用范围及违反的处罚方面进行了进一步规范。但从该修正案的内容分析，修改后的劳动法并未能很好地解决我国劳务派遣存在的问题。
（一）劳务派遣单位的监管问题
修改后的《劳动合同法》提高了劳务派遣单位的行业准入门槛，将原来的50万元的注册资本提高至200万元，规定从事劳务派遣的单位应当具备相应的经营场所和设施，符合规定的劳务派遣制度并获得劳动行政部门的许可。提高劳动派遣单位的注册资本对于进一步保障被派遣劳动者的合法权益虽有一定作用，但并不能彻底解决问题。根据我国《公司法》的相关规定，劳务派遣公司并不属于实缴出资的范畴，若该派遣公司性质为有限责任公司或以发起设立方式设立的股份公司，则其注册资本为在登记机关登记的全体股东认缴的出资额或全体发起人认购的股本总额，首次出资不低于20%且有限责任公司不低于法定注册资本最低限额即可。公司的注册资本在经营的过程中也随着不断变化，并不能真正成为对被派遣劳动者工资、福利、社会保险等承担责任的有力保证。此外，劳务派遣的行政许可只是在劳务派遣单位设立时行业准入的管理，并不能一劳永逸地解决劳务派遣运行过程中产生的问题，我国法律也欠缺对劳务派遣的定期审查规定，存在着重许可、轻管理的倾向。
（二）劳务派遣的适用问题
修改后的《劳动合同法》明确了劳务派遣适用范围的“临时性”、“辅”、“替代性”的具体含义并规定用工单位使用派遣用工的数量不得超过国务院规定的一定比例。法律对劳务派遣适用范围的修订，克服了此前条文的模糊性，具有一定的进步意义。但从司法实践的视角分析，该法条的修订也未能达到预期的规范作用。且不论法律将临时性、辅、替代性的解释是否足够科学和明确，在实际操作中，用工单位完全能够对三性的法律限制予以规避。例如，用工单位在六个月期限即将届满时，变更岗位的具体名称规避六个月的限制；以书面变更主营业务与非主营业务的名目，继续从事主营业务的工作等方式来规避法律对辅岗位的限制；伪造单位劳动者脱产学习、休假等事由来规避法律对替代性的限制。
（三）被派遣劳动者同工同酬的问题
修改后的《劳动合同法》进一步明确了被派遣劳动者同工同酬的权利，规定用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议载明或约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬也应当符合同工同酬的规定。诚如有学者提出的观点，法律从应然性的角度规定被派遣劳动者的同工同酬的权利并无太大意义，劳务派遣之所以在我国广泛适用除了可以节约用工单位人力资源管理成本外，一个很很重要的原因就是其工资水平与单位同岗位职工的工资水平低，且劳务派遣定位于三性岗位，从事的一般为短期工作，对企业的贡献相对要小，企业从节约成本的角度考虑采取一定的差别待遇是可以理解的。当前我国面临农村劳动力转移，劳动力相对富余，片面地强调被派遣劳动者与用工单位职工的同岗同薪要求非但不能真正维护被派遣劳动者的权益，而且可能造成劳动派遣用工形式的阻碍。并且法律没有赋予被派遣劳动者作为利益相关者参与派遣单位与用工单位派遣协议制定的权利，难以防止派遣单位与用工单位相互串通损害劳动者权利情形的发生。
三、域外劳务派遣立法实践的考察
劳务派遣起源于美国，起初是为了满足企业对劳动力的临时性需求。后来，随着该制度优越性的不断凸显，劳务派遣被其他国家大量移植使用。但囿于该制度对被派遣劳动者权益保护的不足，多数国家通过派遣单位的监管、划定适用范围等将其限制在一定的范围之内，使之成为一种辅的用工形式，通过被派遣劳动者薪资待遇、集体权利保障的规定对被派遣劳动者的权益进行保障。
（一）国外对劳务派遣单位监管制度的规定
国外关于劳务派遣单位的监管制度由三部分构成，包括行业准入监管制度、运行监管制度及行业自律监管制度。行业准入监管制度具体可分为三种模式。美国是典型的行政许可模式，佛罗里达州法律要求劳务派遣机构必须至少拥有一名登记的人及一名获得许可的控制人。劳务派遣单位在开业前必须获得行政许可，并且规定许可证具有“人身属性”，不得转让。法国是登记备案模式的代表，由企业向劳动监察官申报，获得同意或在十五天之内没有提出反对意见的，才可以开展与劳务派遣相关的业务。日本采取的是许可备案并行的模式，登记型派遣的劳务派遣单位必须经过劳动厚生省的许可，对于常用型派遣，派遣单位只需向劳动厚生省备案登记。
对于劳务派遣单位的运行监管，英国专门设立就业服务机构标准监督局，由内设的监察官负责运行检查监督，对首次或轻微违法予以口头教育并可责令整改，对于多次违法或给劳动者造成严重损害的，可以对其提讼或向就业法庭申请禁令，在十年之内禁止劳务派遣单位从事劳务派遣业务。美国通过颁发后续许可的方式对派遣单位进行监督，即派遣单位申请后续许可之时，必须提供有关被派遣劳动者薪水支付、社会保险缴纳、福利发放等证据，否则不予颁发后续许可。
行业协会自律监管是由劳务派遣行业直接的参与者组成，由于其具有知悉度高、获取信息成本低的天然优势，通过行业自律协会，制定相应的行为准则，建立服务标准，成为弥补行政监管不足的重要手段，而在发达国家广为运用。
（二）国外对劳务派遣适用范围的限制
有些国家通过在法律上明确列举排除劳务派遣适用领域的方式对劳务派遣的适用范围进行限制。如日本在1999年修正案中，将建筑业、制造业、安全保障业、港口运输业、医疗业、执业律师、特许会计师、法院书记员等明确排除在劳务派遣适用范围之外，2003年修正案则对1999年的修正案列举范围进行修改，承认了劳务派遣在制造业和部分医疗业的适用，但建筑业、安全保障业、港口运输业、职业律师、特许会计师及法院书记员仍然被排除在外。
另有些国家，如法国，通过法律明确列举能够适用劳务派遣的领域对该制度的适用范围进行限制。法国1972年规定，在有替代缺勤和劳动合同中止的工作、企业经营活动临时增加的工作、具有季节性特点的工作或对于某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作时才可以适用劳务派遣。
（三）国外对被派遣劳动者同工同酬的规定
欧盟多数国家通过立法直接规定被派遣劳动者享有的平等待遇原则，被派遣劳动者进入用工单位工作，享有与用工单位内其他非派遣劳动者一样的薪资待遇，如果派遣单位与用工单位的劳务派遣协议中约定被派遣劳动者的待遇低于用工单位其他职员则协议将被认定为无效。但也有国家，如德国对同工同酬做出了一定期限内的非强制性规定，在被派遣劳动者从事用工单位工作六个月期间内，在不低于该劳动者作为失业人员所能获得的失业保险金的前提下，可以不适用同工同酬的规定。
美国没有像欧盟诸多国家那样通过法律直接规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利，但在其他就业歧视的法律中，如《公平报酬法》、《公平就业机会法》中进行规范。根据美国法律的规定，如果被派遣劳动者在用工单位因为不正当理由而受到差别对待，那么派遣单位及用工单位必须因此承担连带责任。
四、我国劳务派遣制度的完善
我国劳务派遣制度的引进较晚，虽然《劳动合同法修正案》对劳务派遣作了进一步的细化和完善规定，加大了对被派遣劳动者合法权益的保护，与国外得立法相比，但无论是在法律理念的研究还是具体的制度构建方面都尚显不足。因此，在全面考察国外先进立法例的同时，立足于我国实际情况，借鉴国外的有益经验，对完善我国劳务派遣制度具有重要意义。
第一，加强对劳务派遣单位的监管。我国通过《劳动合同法修正案》已明确了劳动行政部门对劳务派遣单位的行业准入的许可制度，但对劳务派遣的运行监管及行业自律监管未予以规定。我国可借鉴美国的年度审查制度，由劳动行政部门对劳务派遣单位的运行进行监督，同时积极发挥劳务派遣协会的积极作用，弥补行政监管存在的不足。
第二，以列举和兜底相结合的形式确立劳务派遣的适用范围。我国目前也对劳务派遣适用范围即临时性、辅、替代性做出了明确的规定，但基于实践中各种规避情形的出现，我国法律应采取列举的方式对允许或不允许劳务派遣适用的岗位进行细化规定。
第三，在同工同酬的原则下规定例外情况。虽然同工同酬是劳动法所追求的目标，但必须承认我国影响职工薪资的多重因素并立足于我国当前大量农村富余劳动力转移的实际情况，借鉴德国关于同工同酬原则的例外规定，允许一定幅度内被派遣劳动者薪资水平低于用工单位正式职工的工资水平。
参考文献：
[1]董保华，杨杰.劳动合同法的软着陆——人力资源管理的影响[M].北京：法制出版社，2007.
[2]胡丽萍.我国劳务派遣中劳动者权益保护问题研究[D].江西财经大学，2013.
[3]李柯漪.论我国劳务派遣制度的完善——以劳动者保护为视角[D].西南大学，2013.
编辑：既然存在事实劳动关系，法官为何不支持陈厂长索要双倍工资？
律师： 《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”但该案的劳动者在用人单位通知签订劳动合同后借故拖延不签订书面劳动合同，之后又仲裁要求用人单位支付未签订劳动合同的两倍工资差额，于理于法均无依据，故法院判决用人单位无需承担支付两倍工资的责任，这符合《劳动合同法》的立法精神。
本案看似劳动合同关系，但实质是利用法律程序进行恶意诉讼的行为。那么什么是恶意诉讼呢？恶意诉讼是指当事人利用诉讼规则或者法律的空白与漏洞，以侵害他人合法利益为目的，以虚假的法律关系或法律事实提讼，并期望这种侵害行为经法院或仲裁机构裁决而达到合法的目的。
与正常诉讼相比，恶意诉讼具有隐蔽的特点，当事人为达到非法目的，往往对法律有深入的了解，其主体资格、事实理由等往往具备法律规定的要求，当事人能够准确判断审判进程和判决结果，因此在立案及审理过程很难发现。
本期案例中，陈厂长利用《劳动法》及相关法律知识，明知不签订书面劳动合同的后果，故意不与用人单位签订书面劳动合同，然后在工作几个月后向单位索要双倍工资、经济补偿金、加班费，是典型的“欺诈型虚假诉讼”――行为人虚构民事法律关系和案件事实，提供虚假证据，将被害人作为被告骗取法院裁判文，以合法形式从被告处获取本属被告权益的行为。欺诈型虚假诉讼除了欺骗法院外，还欺诈另一方当事人。法院在充分了解案情后，对陈厂长的诉讼要求作出不予支持的判决是完全正确的。
编辑：法律对恶意诉讼有哪些制裁措施？
律师：《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》规定了对恶意诉讼的惩治，第一一二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；”
第一一三条规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《中华人民共和国刑法修正案》（九）第三十五条规定：“在刑法第三0七条后增加一条，作为第三0七条之一：‘以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。’”
虽然有了这些规定，但相对不断增多的虚假诉讼，这些规定还是远远不够的，希望立法部门出台更多有针对性的法律，以扼制虚假诉讼不断增多的趋势。
社会主义市场经济条件下，劳动资料从形式上仍主要表现为资本，由于是公有制为主体，其投资的目的是为了满足人民群众日益增长的物质文化需求，因此从理论上讲社会主义市场经济的资本与劳动力的根本目的是一致的，是可以建立一种永久和谐的劳动关系。但由干我国社会主义初级阶段的特殊性，在建立和谐劳动关系中，必然采取政府主导方式，也就是政府通过立法、执法、监督等，自上而下来推行一套和谐制度。自然政府也要承担主要责任。
(一)应完善立法来协调劳动关系
过去我国劳动关系方面的法律只有一部1994年的《劳动法》，面对日益复杂的劳动关系，《劳动法》已显得力所难及。2008年又正式实施了《劳动合同法》，随之又出台了《劳动争议处理法》。虽然在立法方面，已经取得了长足进步，但就现有的法律制度，仍然有以下几个方面需要完善。
第一、尽快出台《劳动合同法》的配套法规
劳动合同是建立劳动关系的基础，和谐的劳动关系必须以合理的劳动合同为前提。目前我国《劳动法》、《劳动合同法》及其相关配套的行政法规对劳动合同及集体合同的适用范围狭窄且规定过于笼统，而且对不签订劳动合同的用人单位处罚不力。造成用人单位和劳动者的权利、义务不明确，违反合同的用人单位的责任无人追究，劳动者的合法权益得不到有效的保护。因此，我国政府及有关部门应当尽快出台《劳动合同法》的配套法规，扩展劳动合同的适用范围，明确规定双方的权利、义务、法律责任，以规范我国的劳动关系。
第二、尽快完善《劳动争议处理法》的争议处理程序
目前我国处理劳动争议处理程序，采用先仲裁后诉讼的争议解决模式，即将劳动仲裁设为诉讼的前置程序，劳动争议不经过仲裁处理，人民法院不予受理。而且劳动争议诉讼按照民事诉讼的程序进行。这样的处理模式的目的是使大量的劳动纠纷消化在仲裁程序中，今天看来这种处理程序问题很多。首先，劳动仲裁实行强制仲裁，有违仲裁自愿的根本特征，且实行强制仲裁，有限制宪法赋予公民诉讼自由之嫌疑。其次，人为地延长了争议处理的期限，造成权利得不到及时的保护，而且先裁后审(又裁又审)造成司法资源的浪费。再次，劳动争议完全适用民事诉讼的程序，对劳动者不公平。众所周知，民事诉讼是为了解决平等主体间的民事、商事争议而设立的，实行“谁主张，谁举证”的举证原则。而劳动关系与民事关系是不同的两种法律关系，劳动者与用人单位是不完全平等主体，诉讼中让两者承担完全相同的举证责任，对劳动关系中处于弱势地位的劳动者来说，是绝对不公平的。
因此，应尽快针对上述的几个方面进行修正。首先，应当废除劳动争议的强制仲裁。可以建立“或裁或审”、“一裁终局”的争议处理模式。劳动争议发生后，当事人可以在仲裁和诉讼两种程序之间选择，仲裁实行一裁终局，以尊重当事人的诉权，并缩短争议处理期限，以保障权利得到尽快的救济。其次，根据劳动关系与民事关系的不同，建立劳动诉讼特殊的规则原则和举证原则。在规则原则上，对劳动者实行过错责任原则，对用人单位实行无过错责任原则；在举证责任上，对用人单位分配更多的举证责任。
(二)完善与劳动关系相关的法律
建立和谐的劳动关系，仅仅依靠劳动法的完善远不能实现，还需要与之相关的法律的配合。比如社会保障法、行政法、刑法等。特别是刑法应当发挥重要作用。针对目前矿难不已、拖欠工资等突出问题，现行刑法应当作出相应的调整。
首先，针对目前安全事故频发的局面，刑法应作出调整。我国现行刑法的责任事故罪(131条至139条)均为结果犯。就是说只要不出现事故，没有重大的人身财产损失，就不会触犯刑法而构成犯罪。现行的法律制度中，工矿企业存在重大安全隐患，应当承担相应的行政责任，但由于监管不力、等原因，仅仅以行政责任和民事责任不足以抵抗高额利益的诱惑，事故频频发生，严重危害社会主义市场秩序和人民群众的生命财产安全。建议将刑法中部分责任事故罪由结果犯修改为危险犯，即虽然还没有发生事故，只要足以造成重大事故就构成犯罪，以杜绝侥幸心理，惩处那些视生命为儿戏的人。
其次，针对拖欠工资已成十分普遍的现象，建议刑法增加拖欠工资罪。现行刑法271条为职务侵占罪，公司、企业人或其他单位利用职务之便，将单位的财物非法占有，数额较大的构成该罪。但公司、企业或其他单位应当发放的工资拒不发放，却不构成相应的犯罪。事实上单位有能力发放工资而拒不发放，也属于侵犯职工的财产，从理论上也应当视为侵占财产的犯罪。
(三)尽快完善社会保障体系
2004宪法修正案中规定“建立与社会主义阶段相适应的社会保障体系”，为落实宪法规定应尽快建立社会保障、社会救济、社会优抚、社会福利的保障体系，为和谐社会建立可靠的安全网和减震器，使最广大的人民享受到改革开放、经济增长的成果。
(四)政府要加强劳动监督、执法力度
关键词：劳务派遣 风险防范 用工成本
中图分类号：F241 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2014）03（c）-0229-01
随着《劳动合同法修正案》的正式实施，“劳务派遣”这一名词再次成为社会关注的焦点。劳务派遣最初源于美国，20世纪六七十年代在发达国家广泛应用，已成为劳动力市场不可缺少的部分，是人力资源外包的重要内容之一。劳务派遣的出现使劳动力的供给和使用更加灵活，受到用工单位的青睐。在我国，劳务派遣最早出现在改革开放初期，是市场主体自发选择的结果。由于当时外企没有人事权，必须通过外企服务公司派遣人员来实现用工，这也成为我国劳务派遣形式的雏形。
1 劳务派遣的概念及分类概述
1.1 劳务派遣的概念及特点
劳务派遣是指劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同、与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产、劳动事项。劳务派遣是一种招聘与使用相分离的劳动力经营模式，劳动者与劳务派遣机构存在法律上的劳动关系，与实际用工单位存在事实劳动关系，形成了“有劳动没关系，有关系没劳动”的特殊形式。
1.2 劳务派遣的分类
按照劳务派遣员工招聘渠道的不同，可将劳务派遣分为四类：
完全劳务派遣是指劳务派遣机构承担所有的派遣任务，为用工单位提供劳务人员；部分劳务派遣是指由用工单位对劳务人员进行招聘、选拔、培训，再将符合条件的劳务人员与其劳务派遣机构签订劳动合同并受派遣机构管理；减员派遣是指由于用工单位经营不善或为了减轻企业负担，将其雇主身份转移给劳务派遣机构，对自己招聘或已经雇佣的员工，由劳务派遣机构与其签订劳动合同；试用期派遣是指用工单位在招聘人员试用期期间以劳务派遣的方式，将新员工转至劳务派遣机构进行管理。
2 劳务派遣用工对企业的利弊分析
2.1 劳务派遣用工的优势
2.1.1 成本优势
从劳动经济学的角度来看，任何企业对于劳动力的需求都属于一种派生性需求。企业之所以雇佣劳动力是为了与其生产要素相结合，为市场提品和服务，从而使企业获得利润。因此，成本最小化是实现利润最大化的重要因素之一。劳务派遣在实现降低企业成本方面具有明显优势。由于劳务派遣员工的招聘、筛选、薪酬发放、各项社会保险缴纳等日常管理工作均由劳务派遣机构负责，这使得用工单位不必额外增加专门的管理人员或机构进行人事管理，人力资源部门可以将更多精力专注于提高企业核心竞争力的管理中，大大降低了企业人力资源管理成本，实现“用人不管人，增效不增支”的管理效益最大化。
2.1.2 用工方式灵活
用工单位使用劳务派遣员工实现了用人的自主性。根据自身需求在业务量增加时增加员工，在业务量减少时减少员工，按需进行配置。劳务派遣为用工单位提供了一种及时性人力资源补充和弹性化用人机制，避免因人才过剩或紧缺带来的一系列问题。对于国有企业、事业单位来说，可以解决人员编制问题，增加企业管理的自由度。
2.1.3 有利于激励机制的建立
使用劳务派遣员工，无形的在用工单位内部建立起激励机制。劳务派遣员工的到来给用工单位的员工形成一定程度的竞争压力，从而刺激他们更加珍惜自己的工作岗位；同时，劳务派遣员工如果表现出色，也可以与用工单位建立更加长期、稳定的劳动关系。
2.2 企业劳务派遣用工存在的风险
劳务派遣作为新的用工形式，降低了企业的成本，解决了招工难的问题，但我国劳务派遣还处于起步阶段，相关配套管理制度尚未完善，在实践中暴露出一些弊端，给企业带来很大的风险。
2.2.1 法律风险
现在社会上的劳务派遣机构林林总总，为了扩大业务，经常以收取较低管理费来吸引企业与之建立业务往来。用工单位有时为了眼前利益往往忽略劳务派遣机构的资质，选择管理费相对较低的派遣机构作为业务伙伴，一旦出现问题，麻烦也就随之而来。有些劳务派遣机构在缴纳社会保险上做“文章”，不按规定为所有劳务人员缴纳社会保险，或在劳务人员试用期满后才开始缴纳；还有一些派遣机构仅为劳务人员购买商业保险来解决其派遣期间的医疗、意外，一旦劳务人员在用工期间发生工伤事故，其矛盾就产生了。
2.2.2 安全管理风险
派遣人员对用工单位的规章制度、岗位职责等不熟悉，在工作过程中可能出现违规操作和工伤事故，给企业造成不必要的损失。用工单位为了更好的完成一项工作会给予受派遣人员更多的机会接触公司事物，无意中就会将内部机密透露给派遣人员，由于派遣人员流动性强，有些机密将会泄露给其他公司。
2.2.3 人员管理风险
由于劳务派遣特有的“双重三方”结构使劳务派遣人员缺乏归属感，工作中易产生懈怠、劳动效率低的情况，这给用工单位的管理带来挑战，不利于用工单位长远目标的实现。
3 劳务派遣用工风险防范措施
3.1 审核派遣机构资质，规避用工单位风险
对于用工单位而言，使用劳务派遣员工的一个重要因素是规避风险，劳务派遣机构作为整个派遣工作的主体，其资质是否过硬，直接影响到用工单位的利益及风险的承担。因此，在选择劳务派遣机构时必须谨慎。
3.2 完善劳务派遣协议，加强监督管理
劳务派遣协议是劳务派遣机构与用工单位权利与义务的可靠凭证，是双方合作的重要前提，是连接派遣机构、用工单位和被派遣人员的重要纽带。因此，协议条款必须全面、明确，不能模棱两可。在拟订劳务派遣协议时，要将双方的权利、义务、责任等进行明确说明，尽量将可能产生的连带事项写入协议中，以避免发生争议时出现责任不清的状况。
3.3 建立长效激励机制，加强人员日常管理
用工单位要经常进行自查，对目前存在的劳务派遣问题进行全面梳理，制定劳务派遣人员管理制度，对工作时间、工作纪律、安全操作等进行规范，以确保劳务人员胜任其岗位职责。同时应加强对派遣人员的业务培训、企业文化宣传，建立长效的激励机制，提高工作满意度，使其融入到企业之中。
3.4 合理安排用工岗位
劳动合同法规定劳务派遣一般在临时性、辅或替代性的工作岗位上实施，所以在设定劳务派遣用工岗位时要充分考虑这一点。岗位的设定要避免影响到企业长远目标的实现，要保障企业核心竞争力不因劳务派遣用工而流失。
随着《劳动合同法》等一系列法律的颁布和实施，从源头上维护了劳务人员的合法权利，也对用工单位提出了新的要求和规定。用工单位既要充分利用劳务派遣的优势，又要正视存在的风险，采取积极、有效地措施加以防范，以推动企业的全面发展。
参考文献
关键词：企业；劳动关系；对策
中图分类号：C91
文献标识码：A
文章编号：1672.3198（2013）04.0040.02
1企业构建和谐劳动关系面临的新形势
首先是党的十精神为构建和谐劳动关系指明了方向。党的十明确提出：推动实现更高质量的就业。构建和谐劳动关系，是实施更高质量的就业战略的重要内容，是促进劳动者体面就业、幸福劳动的基本条件。
其次是重要劳动法律的颁布实施为构建和谐劳动关系提供了依据和保障。2011年1月起，《工商保险条例》开始实施，这是继《失业保险条例》颁布实施后，国务院颁布的第二部社会保险单项行政法规，同时也是我国社会保险立法工作的重大突破，该法在一定程度上解除了职工的后顾之忧；2012年7月，备受关注的《中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）》颁布，这标志着我国劳动法律的进一步健全和完善。
再次是我院科学发展为构建企业和谐劳动关系提出了新要求。2012年，我院初步形成了以重大工程项目保障为特色的医疗保障服务体系，医院发展面临前所未有的发展机遇。但在为重大工程项目实施医疗保障时往往需要与当地医疗机构开展合作，涉及到诸如“借工”等问题频繁，对构建医院和谐劳动关系提出了迫在眉睫的新要求。
2构建和谐劳动关系的意义
（1）构建和谐劳动关系是落实科学发展观，建设社会主义和谐社会的需要。无论是科学发展，还是和谐发展，都是着眼于整体的大局的发展。劳动关系的和谐，应该是社会主义和谐社会的重要组成部分。
（2）构建和谐劳动关系是实现医院蓬勃发展的需要。
没有社会经济的蓬勃发展，科学发展也必然成为一句空话。工作创新，服务升级是实现医院蓬勃发展的源动力，这其中的关键又在于人——这个推动医院发展前进的群体，和谐的劳动关系，对于促进医院的可持续发展，意义非同小可。
（3）构建和谐劳动关系是党和政府“改善民生、保障民生”的需要。
近年来，党和国务院十分关注民生工程，十报告更是以很大的篇幅关注和论述了民生保障的内容。随即省市区各级政府均出台了相关民生提升计划。今年四川省人民政府工作报告明确把“积极构建和谐劳动关系”列入了其中，创建和谐的劳动关系已经成为“改善民生、保障民生”的需要。
（4）构建和谐劳动关系是促进区域稳定、医院发展的需要。一个地方的稳定与否，直接关系到这个地方的经济发展；一个医院稳定与否，同样直接关系到这个医院的成长发展。
3当前我院劳动关系存在的问题
（1）受人员紧张、业务性质的限制，医院即使地处成都，员工素质教育提升机会因此受到一定限制。工会大多依靠医院自有力量来开展各项素质教育提升活动，活动效果与预期还存在一定的差距。
（2）医院规模不大，员工人数有限。目前，医院劳务派遣人员占职工总数的47%，这也使得医院在机构设置上与理想模式存在一定差距，很多岗位不得不暂时缺失。这些现状都使得工会在民主参与途径、维权职能等方面显现出不足；同时，也使得工会活动的形式、数量和效果都因人数而受到限制，职工工会的凝聚力和归属感有待提高。
4推进我院和谐劳动关系的建议及对策
医院工会要以维权为基本职责，切实维护好职工的合法权益。在社会主义市场经济条件下，全面维护广大职工群众的各项合法权益，是工会工作服从、服务于党的中心任务的主要手段和基本方式，即实现最大限度地维护广大职工群众的各项合法权益，最大限度地保护好、调动好和发挥好广大职工的积极性和创造性，并将其组织和引导到推进改革、促进发展、维护稳定上来。履行好维护职能，对于稳定队伍，创造和谐的企业氛围，是非常重要的。做好维权工作，应做好以下几方面工作：
4.1加强劳动法律法规的宣传贯彻
随着新劳动法的深入实施和今年劳动法修正案的通过，长期以来，存在的就业歧视，不公平、廉价劳动力、职工合法利益得不到足够的保障等现象，就将成为过去。但是实施有一个过程，而且可能出现劳动案件、劳动纠纷在一段时期内高发的事态。但总体来说，随着劳动法律法规的不断完善，必将对于规范企业用工行为，加强内部管理有极大的促进作用。从长远来看，对于构建和谐稳定的劳动关系是十分必要的，意义重大。
4.2抓好源头维护，即建设性维护
医院发展了，职工才能得到更大的实惠。这是根本性的维护，也是创建和谐医院最重要的方面。因此工会组织要发挥群众组织的优势，自觉把工作重心放在服从和服务于医院经营上来，通过广泛开展以医疗业务创新和管理创新为主要内容的劳动竞赛活动，把广大职工的积极性，创造性充分发挥出来，促进医院持续发展和效益不断增长，职工收入稳步提高。这样创建和谐医院才有根基。
4.3做好劳动争议调解工作
正确、及时地处理劳动争议，对于建立协调、稳定的劳动关系，促进医院发展，保证医院和谐稳定是十分重要的。工会组织在维护医院劳动制度的稳定中发挥的作用空间很大，成为维护职能的重要环节。工会组织应当依照国家法律付于的权力，积极参与劳动争议处理，达到和谐医院的目的。
4.4完善以职代会为主要形式的院务公开、民主管理制度
实行职代会和院务公开制度，对于医院民主政治建设，落实全心全意依靠工人阶级指导方针，维护职工合法权益，保障职工民利，建立医院稳定协调的劳动关系，创建和谐医院具有十分重要的作用。工会组织作为组织协调部门，要积极发挥应有作用，推进院务公开、民主管理各项制度的落实，坚持代表巡视制度，在坚持职代会等民主管理制度的基础上，通过院务公开、民主议事、民主监督，进一步落实职工对企业重大事项的知情权、参政议政权和监督权。从而达到和谐医院的目的。
[关键词] 劳务派遣；用工市场；同工同酬
[基金项目] 河北省人力资源和社会保障厅研究课题，课题编号JRS-2014-1110
[作者简介] 杨军安，河北政法职业学院国贸教研室主任，讲师，硕士，研究方向：服务贸易，国际贸易实务，河北 石家庄，050000
[中图分类号] C97 [文献标识码] A [文章编号] 1007-7723（2015）01-0022-0003
一、前 言
20世纪60年代中期以来，世界主要发达国家国内派遣就业一直呈稳定增长趋势，无论绝对数量还是相对数量都快速上升，逐渐为社会接受和认可。作为一种新型的劳动关系，我国劳务派遣市场在20世纪80年代开始发展，规模迅速扩大，进入21世纪以后，呈现了爆发式增长态势。据不完全统计，全国公有制企业、事业、机关单位的派遣劳动者有约2500万人，如果加上非公有制企业就达到近6000万（全国总工会，2011）。2013年7月1日，新修订的《劳动合同法》正式实施，其中的劳务派遣行政许可等条款规定对劳务派遣市场和用工企业产生重大影响。因此有必要对劳务派遣模式进行重新研究，创新制度安排，来保障劳务派遣的有序发展。
我国学者对劳动派遣制度依然有不同看法。由于劳动派遣中存在同工不同酬、缺乏劳动保障等不正常的现象，尹明生等人旗帜鲜明地提出了反对观点，认为现有公共就业机构能够完成劳务派遣的功能，可以考虑废除劳务派遣制度。更多学者持支持观点，提出要在规范中去发展。董保华在论述我国劳务派遣的超常发展后，认为当前各地方政府采取的措施中疏导比堵塞效果更明显。赵耀认为有必要重新审视劳务派遣的“三性”（临时性、辅和替代性），在立法和法律层面推动劳务派遣的发展。平力群、陈玉萍等对国外劳务派遣制度快速发展原因进行了分析，并详细介绍了日本、德国、法国和美国劳动派遣法律制度。刘大卫在对上海35家劳务派遣用工企业调查中发现用工稳定性较差、归属感很低、随机性较大等问题。以上研究对各方面问题分析比较透彻，但就劳动派遣模式和制度创新方面缺少新意，缺少可操作性的措施和方法。
二、我国劳务派遣发展现状
新修订的《劳动合同法》中已经明确“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”。尽管国内学者依然有不同看法，但新修订明确了派遣用工的法律地位，为劳务派遣制度整体设计奠定了法律基石。新修订的《劳动合同法》肯定劳动派遣作为公共就业服务的补充，是我国劳动力转移和扩大就业新的渠道。根据对2011年全国职工的测算，全国企业劳务派遣用工占企业总数的10%以上；从行业分布来看，石油化工、电信、电力、铁路、金融等5个行业占全部总数的25%；从用工单位来看，国有企业、外资企业是用工主体，中央企业劳务派遣用工占中央企业职工总数的16%。 我国劳务派遣迅速发展原因与西方发达国家相近。一方面是劳动分工深化，导致企业用工灵活性增加。生产国际化过程使得企业为适用市场需求，不定时调整其组织结构和生产产品，产生了大量临时性用工需求；另一方面是企业受到利益驱动，需要降低其用工成本。摩擦性、结构性和季节性失业产生的岗位空缺，企业为了降低其招聘、培训、考核和劳动合同管理等人力资源成本，寻求使用劳务派遣用工填补。
三、当前我国劳务派遣存在主要问题
劳务派遣无论在国内还是国际迅速发展都符合其经济的内在规律。但在劳务派遣用工的高速发展中也出现了一些突出问题。这些问题主要集中在执行和管理层面，表现在以下三方面：
（一）三性岗位难以完整界定
“临时性、辅和替代性”为劳务派遣岗位三性。三性问题无论在2008年1月1日实施的《劳动合同法》、2013年7月1日实施的《劳动合同法修正案》，还是在2014年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》中，都试图明确规定三性范围，并且把早期的原则性规范修改为强制性规范。这反映了立法机关对劳务派遣用工的矛盾心态，既要限制其过快增长，解决新增劳动纠纷问题，也要保护新就业渠道的健康发展。立法层面试图通过严格界定来缩小劳务派遣岗位的适用范围的同时，劳务派遣用工数量却爆发式增长。全国总工会在2011年《关于劳务派遣工权益实现状况的调研报告》中指出《劳动合同法颁布实施以来》，劳动派遣用工量非但没有被遏制，反而以每年15%以上速度增长。部分企业确实存在“三性”岗位范围外使用派遣用工现象。同时新颁布实施的《劳务派遣暂行规定》中对三性规定依然存在较大弹性，难以在用工企业所涉及到的金融、电力、石油、邮政等几十个多个行业和成千上万岗位中形成统一的认知。目前各地在具体管理措施中所采取的用工企业备案制度、用工企业台账管理制度等在一定程度上起到防止“三性”岗位被扩大使用的作用。但缺少统一沟通平台，没有从源头上解决政府、企业、职工和第三方监督对三性岗位认同。
（二）同工不同酬现象的解读
无论从国际经验还是从我国劳务派遣用工实践上看，同工不同酬现象是一个较难解决的问题。从德国、法国等欧盟国家立法和实施情况来看，虽都规定了同工同酬和平等待遇的原则，但也同时规定可以通过劳资协商等方式予以例外。站在用工企业立场上，首先使用劳动派遣职工最直接的作用就是减少企业用工成本，包括培训成本、直接工资和福利待遇等；其次在产品结构调整、经营方向转型、季节性生产等经营活动中，企业本身营运风险加大，使用劳动派遣职工可以分散经营风险。而从派遣企业角度来看，派遣企业要承担派遣职工的招聘、培训、劳动合同管理、法律咨询、诉讼等专业人力资源服务，会产生管理成本。同时作为利益单位，派遣企业要追求利润。因此给付劳务派遣职工工资水平可能会低于用工企业的工资水平。同工是否同酬在于派遣职工工资标准是与同企业相近岗位还是行业中最低或平均工资标准相比。从派遣职工角度来开，要给予他们足够的知情权和选择权。派遣职工本身所从事的“三性”工作岗位，与企业固定员工就存在一定差别。如果定位不明确，了解工作岗位信息滞后，与身边的固定员工相比，必然会产生自卑和失落感，进而影响工作积极性和效率。要有畅通渠道保证派遣员工可以获得充分的信息，做出合理的选择。
（三）派遣用工权益维护问题
派遣用工涉及劳动派遣单位（即用人单位）、被派遣劳动者（派遣职工）和用工单位三方面的关系。作为相对弱势一方，派遣职工的合法权益保护是关注焦点。近年来，相关损害派遣职工合法权益的事件不断见诸媒体，主要集中在参加社会保险、职业发展、参与企业管理、法律援助方面。新颁布实施的《劳务派遣暂行规定》已经明确了用工单位的用工范围和比例、劳务派遣协议应当载明的内容、劳动合同的解除和终止、跨地区劳务派遣的社会保险等方面的规定。新暂行规定的实施在对派遣单位和用工单位的法律责任和义务方面有了更进一步细化。两年以上固定期限书面劳动合同、工伤认定与补偿、异地派遣社会保险等将具体措施将有效缓解派遣用工权益维护中的一些突出问题。但从另一方面看，“三性”岗位界定、用工比例限制以及调整用工方案等措施也将会给现有派遣市场高速发展带来负面性影响，从而有可能产生更多的显性或隐性的劳动纠纷问题。并且在监督管理层面，也仅仅强化了劳动保障部门的监督检查权力。这相对于全国近6000万人员劳务派遣用工数量来说监管范围和力度恐怕是远远不够的。
四、构建区域派遣用工交易市场的制度安排
《劳务派遣暂行规定》实施已经有一段时间，也取得了明显效果，在用工企业备案、劳务派遣用工比重上都有明确规定。各地方政府被赋予了更多的监管职能。考虑政府与企业在市场资源配置上的关系，短期内更多的监管可能有利于规范劳务派遣用工，但从长远来看会制约劳务派遣用工市场健康发展，并且带来大量监管成本和负面影响。政府应当更多地从立法和行政角度引导社会资源合理配置到劳务派遣用工市场，逐渐弱化其过细的监管职能，释放更多的职能给市场本身。目前，建立区域派遣用工交易市场是进一步调整当前劳务派遣用工制度的优先选择。建立区域派遣用工交易市场能够让市场交易更加透明，缓解用工企业、派遣企业和派遣职工三者之间的矛盾冲突。政府也可以把更多的资源投放在派遣职工培训、法律援助、工资集体协商等市场的基础性建设上，更好地促进劳务派遣用工市场的健康发展。
（一）区域派遣用工市场的法律及行政制度安排
近几年，针对于劳务派遣用工快速增长，我国政府已经先后出台了《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》等法律法规。各地政府按照规定要求在2014年开展各种形式的劳务派遣用工调查摸底与专项检查工作。同时劳务派遣用工备案制度已经规范了市场中企业的部分行为。使用劳务派遣工比例超过10%的过渡期的企业已将按照规定，向人力资源社会保障部门和当地劳动保障监察部门备案。整个地方的劳务派遣用工都是在逐步规范的过程中。这为建立区域统一的派遣用工交易市场奠定了坚实的基础。需要逐步把政府监管过细的职能转移到统一的派遣用工市场。让市场用更加公开，更加透明化的方式来实现更全面的监督。
（二）区域派遣用工市场的市场体制安排
在劳务派遣用工市场中需要有足够的交易量才能维持市场的平稳发展。入世以后我国经济高速发展和城镇化的过程需要大量的新增劳动力。同时我国国有企事业单位改革分流、农村劳动力转移等提供了劳动力供给。我国的劳务派遣高速发展也是顺应了这个过程。各地劳务派遣用工企业多数为成规模经营企业，例如：电子厂、电信企业、学校等用工需求量比较大，并且相对稳定。劳务派遣工作也为从事短期内相对稳定工作的劳动力提供就业途径。这些为建立统一区域劳务派遣用工市场提供交易基础。在统一市场中，建立公开、透明的交易平台能够让用工企业、派遣企业和派遣职工进行理性的选择，让“三性”和同工同酬问题通过市场自由竞价来解决。
（三）区域派遣用工市场的服务体制和第三方监管安排
借鉴西方发达国家的经验，完善我国的职业培训体系。通过职业培训，让“三性”岗位不等同于工资低、待遇差的岗位。政府应当承担更多的服务职能。通过政府购买的形式，采购培训机构、律师事务所等提供的服务，交与劳务派遣用工市场统一安排，从而提升劳务派遣职工的从业技能和转岗能力，维护三方的合法权益，为劳务派遣行业健康发展提供保障。第三方监管主要依托于当地的工会组织和主要媒体。第三方参与到劳务派遣用工的工资集体协商、劳务纠纷、用工培训等过程中，可以减少政府在这些方面的过多干预。同时更广泛的监管也有利于劳务派遣用工行业信息的披露，更好地维护派遣职工的权益。
[参考文献]
[1]赵耀. “三性”之于劳务派遣：利器还是桎梏――兼论我国劳务派遣的制度重构[J].法制与社会，2014，（2）.
[2]尹明生.废除我国劳务派遣制度之实证与理论探析[J].西南民族大学学报（人文社会科学版），2013，（11）.
[3]陈玉萍.国外劳务派遣用工制度研究[J].兰州学刊，2013，（8）.
[4]苏晓丹.劳务派遣用工制度存在的问题及对策研究[J].企业导报，2013，（23）.
[5]刘仲铭.论劳务派遣制度重整――兼评劳动合同法修改决定[J].西南石油大学学报（社会科学版），2013，（5）.
[6]倪雄飞.企业劳务派遣用工的制度困局：实质与路径[J].现代科学管理，2013，（3）.
[7]吕莉.如何进一步规范劳务派遣用工制度[J].河北企业，2013，（7）.
[8]龚建明.劳务派遣形成新用工“二元结构” [J].人民论坛，2012，（6）.
[9]董保华.劳务派遣的题中应有之义――论劳务派遣超常发展的堵与疏[J].探索与争鸣，2012，（8）.
[10]侯隽.劳务派遣制度滋养血汗工厂：GUCCI用工双重标准[J].中国经济周刊，2011，（10）.
[11]刘大卫.劳务派遣制度对中国未来劳动力素质的影响――一项基于上海36家国有企业调查数据的实证分析[J].云南社会科学，2011，（5）.
他们是农民工。
“农民工讨薪”和 “春节”联系在一起，作为公共事件被聚焦，这一情境，至少已经持续了10年。
2003年，总理帮重庆农民工熊德明讨薪。“帮农民工讨薪”上升为国家意志。10年来，中国的劳动监察制度，劳动力供求状况，以及法律环境都发生了很大的变化，但是，农民工被欠薪，似乎仍是一种宿命。
到底该如何在制度上、法律上真正保护支付不起制度和法律成本的弱者？10年的漫长时间，应该换来一个拷问。
欠薪轨迹
水暖工岳远林来自四川省南江县文昌村，他早已订好了1月30日的车票，这趟临客只到达州，他和妻子从北京要坐30个小时火车，然后再乘长途汽车回家。
扣除买票的400多元，他身上只有1400元了。拖了3年的工资，这一次多半还是拿不到，但他仍然抱有一丝希望，至少现在手中握着判决书，曾经的老板向来良想赖也赖不掉。岳远林已经让帮助他的公益律师申请了强制执行，但是要6个月之后。他等不及，这已经是第三次没钱回家过年。
47岁的岳远林读到了高一，1997年他第一次来北京打工。几年里逐渐学会了看图纸，后来又考了焊工证，成了一名技术工，薪水也日益见长。“那几年也没有挣到什么钱，父亲和奶奶都病着，家里一打电话，我就得回去。”岳远林说，直到2007年，他们相继去世后，才固定待在北京。
2009年11月，岳远林经过他姐夫赵仲明的介绍，给包工头向来良干活。当时，向来良所在的四川泸县劳务公司分包了北京城乡建设集团在门头沟的棚户区改造工程。由于岳远林有技术、文化程度也算高，向来良让他当班组长，并且承诺每个月5500元工资，第二年加到6000元。既有熟人牵线，又是四川老乡，合同自然从未出现在岳远林的考量中，他很痛快地答应了。“那时候他说得很好，而且工人们基本都没有签合同。”岳远林说。
两个多月后，春节将至。向来良对岳远林说，等工程结束了一并给他算钱。岳远林想，反正干的时间也不长，就等到明年吧。岳远林跟姐夫借了9000元回到老家。
2010年干了一整年，眼看着春节又到。向来良再一次爽约。同时被欠薪的还有50多名农民工。2011年，岳远林再也等不下去了，他决定讨回对方未能兑现的9万多元。
50多人到了门头沟劳动局，调解还算顺利。除了岳远林和其他几个班组长，泸县劳务公司支付了拖欠的工资。“原来劳务公司承诺每个月给工人80%的工资，至少应该有三四千，年底再集中发剩下的20%，但实际上，工人每个月只能拿到300块的零花钱。”岳远林说。在劳动监察的介入下，给工人发完钱后，向来良声称自己没有钱了，他们几个班组长的工资只能到年底再发。
岳远林只好无奈地选择了相信他。年底，向来良却反了悔，说钱早就给过了。岳远林情急之下甚至动了去砸车的念头，他知道向来良家的住址。不过，他还是抑制住了自己的愤怒，又去找门头沟劳动局。这一次向来良松口了，说只能给2万元。岳远林气得直骂：“干了两年多，才给2万，你还是人吗？”
“劳动局可能觉得就剩下几个人被欠薪了，也不太想管，建议我们走司法程序。”岳远林说，他前后10几次去劳动局、建委和办。得到的答复都一样。“劳动仲裁有个11号，我永远都记得他，他还跟我凶起来，说你们就是恶意讨薪。”
那年春节，岳远林身上只剩下49元。搭了一趟顺风车，才回到家。
眼看调解无望，岳远林找到了农民工法律援助工作站，这是一家由致诚律师事务所创办的为农民工维权公益机构。岳远林的姐夫恰好给其中一名律师家做过装修，自然很是信任。他和其他3名农民工了泸县劳务公司。
前后申请了7次，2011年11月门头沟法院正式受理立案。虽然没有劳动合同，但是岳远林保留了当时的施工日志，足以作为证据。“因为对方总是耍赖，所以开庭了8次才判下来。”岳远林说，其中两本《工作日志》之前被劳务公司拿走了，害他损失了4万多元，最后判决是58970元。
对方不服，又上诉到北京市中级法院。维持原判。
官司打了一年多，总算有了结果。但是岳远林仍然心急如焚，虽然申请了强制执行，但是钱至今还是没有拿到手，现在一点积蓄也没有。“陪他们打官司今年就少挣了3万多。我的大女儿今年高三，眼看着就要上大学了，要给她准备钱，没有5万元怎么行。”
岳远林住在天通苑东沙各庄的一间平房里，他的妻子是今年5月才来北京的，在一家公司做保洁员。房租一年一交，过完年再回北京时，他还得借笔钱。
邻居都是打工的老乡，一位大姐也被欠薪了，但是数额不大。她说，2011年，七八百人在良乡抢工，干了两三个月，说好年底算账，到现在也没有拿到钱。虽然只有几千块，但是这么多人加起来，也得100多万。
“北京现在欠工钱的少了，但是我们农民工打不起官司。打赢了也不能马上拿到钱。”回想这几年的糟心事，岳远林感叹道。
肉体抗争
岳远林已经算是幸运者，毕竟通过各种渠道争得了一个说法。但并不是每个人都有能力在政策和法律框架内维护自己的权益。
每到年底，就是劳资纠纷的高峰期，农民工讨薪的场景在各地频现。1月10日，陕西省富平县130余名农民工在人民广场集体下跪讨薪；1月14日，50多名农民工冲进位于北京长安街的齐家园外交公寓，到一名建筑公司老板的住宅外抗议欠薪，被大批武警排成的人墙阻挡在了大门外。
有人甚至因此丧命。山东省德州市庆云县渤海明珠大厦的工地上，一名农民工为讨要工钱爬上了30米高的塔吊，不慎坠落死亡。
也有一些人选择了黑色幽默的方式施压和对抗，与激烈的情绪和手段相比，这样不触红线的方式让他们感到安全并且高效。
早在2012年10月，化名“苗翠花”的农民工录制了一段视频，模仿外交部发言人的语气称，她和民工兄弟们为天津汉沽殡葬管理所干了一个工程，殡葬管理所还欠着施工方1400万元，其中350万元是民工的工钱、血汗钱，“我们强烈要求殡葬管理所立即无条件支付给我们。”“对汉沽殡葬管理所的欠款表示强烈不满。”
或许是受到了“苗翠花”的启发，跳江南Style、扮“元芳”式的讨薪开始出现。他们深知，在当下的社会环境中，仅有悲情是不够的，必须迎合流行元素，才能博得眼球，进而取得管事领导和舆论的关注。
“行为艺术”让现行劳动监察制度的乏力无所遁形。
1995年1月，《劳动法》颁布实施，确立了“监督检查制度”，授予了劳动保障行政部门对违反《劳动法》行为的检查权、制止权、责令改正权等职权。此后我国劳动保障监察制度经过9年的逐步发展，于2004年颁布了《劳动保障监察条例》，明确规定了劳动保障监察制度的基本功能以及劳动行政部门实施监察中所应遵循的程序性法律规范和主要实体性法律规范。而2008年 《劳动合同法》的实施则为劳动监察制度提供了更为充分的法理依据。
在我国，劳动争议仲裁委员会、人民法院和到隶属于人力资源和社会保障部门的劳动保障监察机构投诉三种途径有权解决欠薪问题，而劳动仲裁、诉讼都属于准司法途径和司法途径，只有劳动保障监察机构具有行政执法职责。因此根据法定职责，劳动保障监察机构应当积极、主动处置群体性讨薪事件，维护社会稳定和劳动者合法权益。
然而事实上，劳动保障监察机构由于缺乏法定调查、处理的权力和手段，致使他们在帮助农民工讨薪的过程中，发挥的作用往往有限。北京农民工法律援助工作站执行主任时福茂律师对此深有感触，他曾经和丰台区的几名劳动监察人员共同去调查一个非法使用童工的案子。“那个老板家里养了7条藏獒，态度特别嚣张，对劳动监察人员破口大骂。我们只好灰溜溜地回去了。”时福茂说，“要是警察去了，他还敢这样吗？人家知道劳动监察根本不能拿他怎么样。”
时福茂以前一直在批评劳动监察，但是那次的见闻让他开始同情这些人。“不过，他们很多时候还是因为不作为，才导致农民工拿不到钱。”时福茂话锋一转。他对《南风窗》记者说，农民工找到他们的工作站时，值班律师常常一边接受咨询，一边拿起电话质问欠薪的老板。有时候，电话里就能把问题解决了。几千块钱的事，谁也不想给自己惹麻烦。“我们只是律师，打个电话就能解决的事，政府部门为什么就不行呢？”
时福茂说，在现实的案例中，劳动监察人员通常是不会费心费力去取证的，他们只看最为直接的证据，比如合同和欠条，但是很多农民工根本就没有签合同，但这并不能否认劳动关系的存在。而且，处罚力度小，根本起不到震慑作用。
付不起的法律成本
在这样的情况下，政府只有靠突击性和临时性的措施来弥补劳动行政部门的缺位。也就是说，距离总理帮熊德明要钱10年过去了，常态化的机制并没有有效维护弱势劳动者的利益。
2011年底，人社部、发改委等9部委召开会议，要求确保元旦、春节前农民工工资基本无拖欠。10人以上集体劳动报酬争议，当天立案并在7日内结案，其中人均涉案金额1000元以上的案件，由仲裁委员会主任挂牌督办。各地将设立法律援助点，为农民工维权提供无偿服务。因拖欠工资引发的，可由工资保证金和应急周转金作为应急保障。
今年1月11日，人社部、发改委、公安部等12部门联合召开视频会议，对做好保障春节前农民工工资支付工作进行动员部署。
此前，地方政府也多在探索因欠薪而发生的解决之道。但都没有得到根本性遏制。
从立法层面来说，也在加大对欠薪的惩处。2011年通过的《刑法修正案》明确了恶意欠薪入罪，拒不支付劳动报酬的单位和个人最高可被处以7年有期徒刑。
最近，最高法院又进一步对“拒不支付劳动报酬罪”做出司法解释：“对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的属于刑法规定的‘造成严重后果’，此种‘拒不支付劳动报酬罪’行为可处3年以上7年以下有期徒刑。”
严刑峻法或许能够起到威慑作用，但是对农民工来说，无论是集体抗争还是走司法程序，都要付出巨大的成本。时福茂说，他更希望农民工欠薪的案子能在劳动行政部门解决。
作为一名从2003年即开始从事为农民工讨薪的公益律师，时福茂见证了这10年的变化：“从北京地区来看，农民工被欠薪的情况确实在减少。2012年我们的工作站没有处理过一例上百人的讨薪案子，最近才接到一个发生在廊坊的。2012年，我们所受理的欠薪案只占所有农民工维权案的14.7%，而在2005年这一数字达到80%～90%。”他说，2008年《劳动合同法》的实施的确是一个转折点，但实际上农民工的签约率很低。“我们曾经做过调查，他们的签约率是30%左右，发生争议的主要是在剩下的那一部分。”
据时福茂介绍，他们所过的农民工欠薪案胜诉率非常高，几乎达到99%。尽管这样，他依然希望法律只是最后一道防线。“我们做过一个统计，农民工从开始讨薪到最终拿到钱，平均需要11个月时间。大部分人都是找劳动监察和办无门后，才诉诸法律援助。”
作者：肖扬宇 单位：广东警官学院
谦抑主义的实然特征刑法谦抑性原则起源于罗马法“法不理微事”的法律理念，产生于近代资本主义社会，立足于西方市民社会和政治国家的二元社会结构。在历史车轮的推动下，谦抑性已经演变为现代刑法本身所具有的特有品质，是各国刑法的共同价值追求，只要有刑法存在就一定体现谦抑性。但各国刑法在追求谦抑性的过程中又表现出自身的一些特征。首先，各国刑法的谦抑性具有相对性和局限性。尽管谦抑主义是各国刑法的终极期待，是刑法应当始终追求的价值。但是，各国在践行谦抑主义的过程中始终都要受到历史语境和观念前见的限制。历史语境是对论者产生影响以及制约的环境状态或历史条件，它是制约着论者形成一定的观察角度、分析方法乃至观点的前提条件。观念前见则是论者在一定条件下所承接和建构的具体法学知识。[6]刑法在特定的历史语境和观念前见中，对谦抑主义的践行总是相对的和有局限性的，不可能一蹴而就实现永久的谦抑主义。法学重大而永无止境的任务就是要解决生活变动的需求与已立之法的措辞之间的冲突。[7]法律无论其形式如何总是一种“死”统治“活”的方式，这种“死”始终无时无刻不在面对和解决现实中的“活”。生活实践中的“死”却始终存在期待如此的无限追求，这种期待与现实的经验之间存在的差异是不可解决的，二者不可能实现最终的和解。[8]各国刑法就是用无数个相对的和局限的谦抑来追求无限的谦抑主义的。其次，各国刑法的谦抑性具有自身的本土个性。法律可以被移植，但法律的实践绝不可能移植。不同的社会类型会赋予法律不同的品格，同样的法律在不同的社会会产生不同的实践效果。面对永无止境的变化着的社会实践和千差万别的各国国情，各国刑法在实现谦抑性的过程中必然表现出不同的个性和不一的步伐。各国刑法对犯罪圈和刑罚程度所作的差异性的规定就是各国刑法对谦抑性原则的自我诠释。刑法谦抑性的践行必须建立在各国的经济、政治、文化等社会基础之上，各国对该类行为是否需要入罪以及该如何适用刑罚都有自身的评判标准。
谦抑主义的立法要求刑法谦抑主义不仅指立法的谦抑性，还包括司法的谦抑性。就刑事立法而言，刑法的谦抑主义究竟需要依据什么标准进行判断，学者间也进行了一些有益的探讨。有学者提出了专门的标准：一是这种行为在大多数人来看，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；二是对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；三是对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；四是对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；五是对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；六是对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。[9]但此类标准终究也并没有明确告知哪些行为应当适用刑法进行规范，哪些行为不应当适用刑法规范。就各国刑法自身的立法变革而言，究竟哪个时期的刑法最正当、合理，恐怕难以找到一个数量公式来予以判断。就各国刑事立法的比较而言，通过对各个国家刑法的犯罪圈和刑罚程度的规定进行比较研究确定哪个国家的刑法更科学也不可能，因为每个国家都有自己的国情。刑事立法谦抑主义的判断标准终究还需依据期待共性这个原点进行判断，这种期待就是刑法的适用必须是对其他法律规范的补充，各个国家的刑事立法都应当遵守这一补充性原则。这种补充性的实现必须满足三方面的要求：刑事制裁的时效性、不可欠缺性和狭义的相当性。实效性是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的有效手段。不可欠缺性是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的不可欠缺的手段。狭义的相当性是指国家进行处罚应当具有适格性。[10]综上所述，刑法谦抑性是一种超验期待，是各国刑法永久的追求，是当代各国刑法本身的应有品质。同时，各国刑法所体现的谦抑性又具有相对性和局限性，各国在践行谦抑性的过程中又展现出了不同的个性。各国刑事立法是否偏离谦抑性原则只能依据刑法的补充性标准进行判断。
刑法的经验实践——地位前移
在域外刑事立法频繁变更的背景下，我国97《刑法》颁布至今的14年期间共颁布了8个《刑法修正案》，这使得刑法荣登为近年来我国修改频率最高的法律，表现出了明显的活性化趋势。刑法作为最严厉的法律决定了其在法律体系中应当是最稳定的法律，如此高频率的修订不但与刑法的稳定性原则相违背，而且在我国的立法、司法实然现状中难以寻觅刑法谦抑的足迹。反而感觉到刑法的脚步越来越近，“刑法谦抑”已然发展为“刑法前移”了。这种“前移”将越来越多的行为被归为刑法调整的范畴，而其结果是公权力将越来越多地侵入到了公民的私人领域，形成泛刑法化的趋势。
（一）醉驾入罪——行政法制被无视下的刑法前移2010年5月1日，《刑法修正案（八）》开始施行，醉驾入罪开始生效。此后，为了配合刑法的修订，《道路交通安全法》也做了相应的修订，第九十一条第二款规定“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，并依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”这就使得刑法、行政法在醉驾方面也实现了所谓的完美对接和协调。《刑法》修订以来醉驾现象骤降，道路交通安全状况明显改善。这似乎表明将该行为作入罪处理无可厚非、理所应当。但是，醉驾入罪是否遵循了谦抑性原则呢？正如前文所及，谦抑性的判断需要依据刑事立法是否偏离了其补充性的本质。人们为一个民事或行政规范规定刑事制裁，并将其改造为刑法规范的主要原因，是因为某种违反该规范的行为不可能用民事或者行政措施加以制裁，或者采用民事或者行政措施不足以制裁该行为，如果出现这种情况，人们就只能转而求助于刑事制裁，以保障该规范的执行。[11]刑法在法律体系中应起的是补充作用，而不是消防作用。不能因为其他法律规范没有遏制某种社会现象的发生就将其上升为犯罪。《道路交通安全法》实施之后并没有遏制醉驾的增长趋势，但这是否就表明其已经不足以遏制此种现象？其实不然，《道路交通安全法》的修订表明行政法还有更为有效的治理措施，却并没有及时做出相应的调整去应对，而是在《刑法》修订之后才作对应性的修订。在此，《刑法》不再是《道路交通安全法》的保障和补充，而《道路交通安全法》却成了《刑法》的补充。其结果是行政法制的效力和作用在刑法的光环下被遮掩、被无视，而这种无视又使刑法在法律体系中的地位被前移，与刑法谦抑性原则相违背。#p#分页标题#e#
（二）恶意欠薪入罪——市场监管手段缺失下的刑法前移面对近年来骤增的恶意欠薪事件，《刑法修正案（八）》第四十一条明确规定了恶意欠薪罪。这对恶意欠薪行为的遏制无疑会起到积极的意义，但该行为入罪是否符合刑法谦抑主义仍需进一步分析。首先，刑法规范手段是否具有不可欠缺性。从谦抑主义的要求可知，刑法规范的不可欠缺性主要取决于其他非刑法规范丧失规制效果。之前，我国对于恶意欠薪行为的调整主要依据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动保障监察条例》等社会法。从法律实践来看，在如此密集的法律规范的约束下，恶意欠薪行为仍然出现急剧增长的趋势，这可以说明我们现有的法律制度对于恶意欠薪行为的规范效果欠佳，需要我们对现有的法律制度进行反思，但这并不意味着现有的规范已经不足以约束该行为，而需动用刑法来进行调整。一方面，从现有的法律规范来看，规范措施更多关注的是事后的制裁办法，而忽略了对经济活动的监管。恰恰由于监管的失灵或者说是监管制度的虚设，才导致此类事件的频频发生，进而导致事后的制裁效果难尽人意。另一方面，在现有法律规范关注事后制裁的情况下，种种因素又制约着法律的实施，使对恶意欠薪行为的惩治无力进行。例如，近期全国频频出现的私企老板卷款逃跑的案例即表明我国事后制裁的法律体系形同虚设。应当说，现有的社会法对恶意欠薪行为的规范缺乏针对性，而不是失去制裁效果，刑法手段并不具有不可或缺性。其次，该行为入罪之后，刑法能否表现出实效性。将恶意欠薪行为入罪必然会起到一定的震慑作用，但是拖欠薪水问题能否被有效遏制尚有待观察。惩罚恶意欠薪行为和维护被欠薪者的利益虽然有一定的联系，但终究还是两个问题，惩罚恶意欠薪者并不是直接解决欠薪问题的有效方法。社会法的调整手段是缓和的、严密的，只有这样才能建立井然有序、和谐共处的社会秩序。刑法的调整手段却是严厉的、粗放的，用刑法来调整社会法领域的法律关系，就如同“大棒打苍蝇”，可以打死一个，但永远也打不完。对于恶意欠薪行为问题，最终的解决路径应是完善预防措施、加强对劳动关系的监管，最大程度地遏制这种现象的发生。综上所述，恶意欠薪行为入罪是在我国市场监管手段缺失下对刑法的求助，但非其他社会规范规制无力下的求助，并非刑法谦抑主义的体现，而是刑法前移的表现。有效维护被欠薪者的利益，还需依据社会法从细微处着手，多渠道治理，如：加大行政监管、建立健全工资支付报告制度、工资支付监控制度、完善个人信用体系、疏通职工投诉通道等。
刑法的理性抉择——体系回归
在急剧变化的社会形势下，我国刑事立法所表现出来的活性化趋势对我国刑法的谦抑主义产生了严重的冲击。在刑事立法的实践中，刑法在谦抑性与刑事立法活性化的趋势之间也可能会发生矛盾和冲突。所以，学者们就对刑法的谦抑主义与刑事立法的活性化之间的关系表达了不同的看法。有学者认为，刑事法律在现代生活中侵占越来越多的地位是一种令人担心的事情，“刑事膨胀”是一种令人遗憾的现象。[12]另有学者认为，刑法谦抑性理论亦有自身的局限性，实不宜因为片面强调刑法的谦抑性脱离具体的历史语境动辄就主张对刑事立法和司法予以“非犯罪化”、“轻刑化”等方式加以变革，从而破坏刑法内在的有机的和谐性与安宁性。[13]在此，我们首先需要厘清刑法谦抑性和刑法规范扩大之间的关系，走出一个误区，即刑法的谦抑性就意味着刑法的规范范围不能扩大。其实不然，在法律体系中，刑法与其他部门法紧密相连，其本质是对其他法律制度的侧面援助，是一种“二级制定法”。刑法本身并不创立新的义务，而只是对在其他法律分支中已经确立的规则给予更为有力的认可或制裁。[14]刑法谦抑性要求刑法的规范范围应当尽可能地缩小，但这并不表明刑法的规范范围的扩大就一定是对刑法谦抑性的违反。谦抑主义要求刑事制裁的实效性、不可欠缺性和狭义的相当性，但并没有否决刑事规范范围的膨胀可能性。法律制度立足于现实生活，当一定行为突破其他部门法的规范而无法得到规制时就需要刑法予以制裁，行政刑法在刑事法律制度发展史中的产生、发展就说明了这一现状。根据逻辑学原理中充分条件的假言推理规则，否定前件不能否定后件。在刑法的谦抑主义和刑法规范的范围的关系中，刑法规范的范围缩小是刑法谦抑性的充分条件，如果刑法规范范围缩小就一定表现出刑法的谦抑性。因此，刑法规范范围扩大并不能否定刑法谦抑主义。也可以说，刑法规范范围的扩大并非一定是刑法的过度浪费，但刑法在法律体系中的地位前移就必然是刑法的滥用。因此，对于谦抑主义与刑法活性化的趋势之间的关系，我们不能采取非此即彼的方法来看待，两者并不存在对立的矛盾。我们需要坚守刑法的谦抑主义原则，也更需要有效地解决社会矛盾，但这并不排除刑法规范的运用。
在社会形势急剧变化的时代，刑事立法所表现出来的活性化趋势虽不能被断然否定。在当前的时代背景下，应当充分发挥刑法谦抑原则这一剂良药的作用，对刑事立法进行监督和约束。刑法谦抑性的本质在于刑法在法律体系中的补充性，只有刑法回归到其应有的法律地位，刑法的谦抑性才能实现。而刑法体系地位的回归取决于其补充的其他部门法律制度的良好规范效能的发挥。从我国实践经验来看，刑法前移的根本原因在于其他部门法律制度没有发挥有效的规范作用。只有其他社会防线发挥了应有的作用，刑法的法益保护作用才能被人们所遗忘，这也是当代社会柔性管理理念的应有之意。否则，在各种社会矛盾面前，人们将习惯求助于刑法，刑法的作用必然被国民“过度重视”。总之，在我国法治化进程中，民事、行政等其他法律制度的健全和实施是刑法回归体系的必由之路，是刑法谦抑原则的重要保障。
一、校企合作教育及其特征
国际上将校企合作教育又称为“合作教育”。一般认为，校企合作教育理念起源于英国19世纪40年代的三明治课程，高等教育领域校企合作始于1906年美国辛辛那提大学工程学院赫尔曼?施耐德教授发起的试验。其目的在于促进学生加强理论联系实际，将学生培养成应用型工程师；采取的模式为学生每周交替在课堂和工作单位学习。
不同组织对校企合作教育有不同的定义。美国国家合作教育委员会认为，校企合作教育是一种将学生的课堂学习与其学术或职业目标相关领域有益工作经验学习结合起来的结构式教育策略。加拿大合作教育协会认为校企合作教育是“一种将学生的学术学习和在雇佣单位的工作经历正式结合在一起的项目”。校企合作教育的定义表述虽然不相同，但实质都指一种将学生的课堂学习和工作经验学习有机结合在一起的人才培养模式。与传统学校教育相比，这种人才培养模式具有合作性与职业性的特征。合作性指校企合作教育由学校和企业双方共同参与，内容涉及课程开发、师资培训、理论研究、招生就业、教学实习等。正如世界合作教育协会在1987年第五次世界合作教育会议上对合作教育的定义――“是培养应用型人才的一种教育总体安排；有一个妥善安排的教育计划，这个计划由一个教育单位和一个使用单位共同商定并管理实施……”学校和企业通过合作教育优化配置资源，最终实现三赢：学校掌握市场需求，培养出更多适应社会经济发展的人才；企业充分利用高校人力资源开展相关项目研发，增强自身创新能力；学生巩固和转化理论知识，提升实践能力和创新能力，实现就业零距离。职业性指学生在企业学习、接受职业技能培训时，也需为企业创造价值，承担一定社会责任，同样这也意味着学生的工作是有偿的。“职业”是人才培养的有效手段，有利于学生获取与构建知识，激发学习动机。
二、美国校企合作教育主要法规及特点
美国校企合作教育始于1906年，时至今日逐步走向成熟。在长期的合作教育过程中，美国联邦政府结合社会经济发展需求和教育发展内在需求不断加强立法工作，制定和颁布有关校企合作教育的法律法规，以保障校企合作教育有序、规范、高效进行。
1.美国校企合作教育主要法规
（1）《莫雷尔法案》奠定了合作教育的雏形
为提高农民的科学文化素质，提高农业产量和效益，1862年林肯总统签署批准《莫雷尔法案》。法案要求“联邦政府共拨出3万英亩土地捐赠给各州和地区，并按各州在国会中参议院和众议院人数进行分配，各州应将这类土地出售或投资所得收入，在5年内至少建立一所讲授与农业和机械工艺有关知识的学院”。在法案推动下，美国很快成立了近70所这样的“赠地学院”，学院以农业、工业教育为主，鼓励学生利用假期进行生产实习。《莫雷尔法案》开创了高等教育直接为国家经济建设服务的新风，形成了教学、科学研究和技术推广服务相结合的高等教育新体制，奠定了合作教育的雏形。
（2）《史密斯-休斯法案》推动合作教育课程的开展
为满足社会经济发展对人才的新要求，美国国会于1917年通过《史密斯-休斯法案》。法案规定在公立中学开设职业科目，设置供学生选修的职业课程；明确规定农科教育的主要目的在于满足雇佣需要，此类学校应为学生提供直接从事农业生产或观摩农业生产的实践活动，每年至少6个月时间，实践活动在学校提供的农场或其他农场进行。法案对商业、家政以及工业课的实践活动时间也有明确要求，并规定工业夜校教学内容应为学生白天工作内容而进行的充电。按照法案精神，联邦职业教育委员会率先承认了合作教育课程，并鼓励学校开设这类课程，俄亥俄机械学院、底特律理工、通用汽车学院和罗彻斯理工先后开设了合作教育课程。
（3）《职业教育法》推动职业教育领域校企合作发展
为大力发展合作职业教育，美国国会于1963年通过《职业教育法》。《职业教育法》在《史密斯-休斯法案》等法案的基础上扩大了职业教育资助范围，推行一个“永久”项目和两个“四年”项目，两个四年项目分别是工学项目和社区职业教育学院，实施时间自1965年至1968年，每年资助额度不同：1964―1965年为3000万美元；1965―1966年为5000万美元；1966―1967年为3500万美元；1967―1968年为3500万美元。
（4）《高等教育法》?O立了合作教育基金
为增强高等教育院校资源，对高等教育学生提供经济资助，1965年美国国会通过《高等教育法》，第三部分题为“加强发展中的院校”提出在“发展中的院校”开展合作教育计划，培养部分优秀和经验丰富的工商业教育资源，以提高学术质量；设立合作教育基金，其中78%用于开展本科学位合作教育，其余部分用于高等教育中非本科学位合作教育。1968《高等教育修正案》将“合作教育”单独列在“学生资助”第四条款中，规定高校可开展合作教育项目。联邦政府于1969年至1971年连续拨款资助高校计划，建立、扩展、实施规定的合作教育项目。另外，“发展中的院校才符合拨款条件”这一限制被取消，实际上是所有的高校都可向教育总署申请合作教育经费资助。随后，美国国会又分别于1972年、1976年、1980年、1986年、1992年、2005年对《高等教育法》进行修正，延长合作教育基金有效期，推进了高校教育领域校企合作的发展。
（5）《?业培训合作法》扩大了校企合作范围
为鼓励私立工商业部门，州、地方政府密切合作，开展对工人的培训，解决失业问题，1982年美国国会通过了《职业培训合作法》。法案规定政府和企业共同参与制订、修改和实施职业训练课程；各州划分若干培训区，每个培训区都成立私立企业委员会，负责当地职业培训工作的统筹规划和组织管理；鼓励企业参与培训，授予企业咨询、参与、指导等各种职能，推动企业积极参与职业培训计划。《职业培训合作法》促使政府直接参与各州的职业培训，在法律上肯定了企业参与人力资源培训决策的权利，加强了政府和企业、培训机构之间的关系，扩大了企业参与职业培训的空间，对美国校企合作产生了较大影响。
（6）《伯金斯职业技术教育法》系列法案使合作教育拨款制度化
为发展国家经济，降低结构性失业率，提高和更新职业技术教育质量，1984年美国国会通过《伯金斯职业技术教育法》，并于1986年、1990年、1998年、2006年又多次修订《伯金斯职业技术教育法》，使合作教育拨款成为制度化。
1984年颁布的《伯金斯职业技术教育法》推动了联邦政府拨款，促进了政府和企业在职业教育领域的合作，鼓励企业和教育机构建立合作关系，共同拟订培训项目和课程。1990年《伯金斯法修正案》规定，联邦政府提供经费，用于促进产业与教育合作、技术准备和职业发展相关的教学；每年以专项补助形式资助州政府和地方政府开展培训计划，同时要求地方政府按比例给予配套经费，但接受资助的项目必须能促进学生获得与工作相关的经验。1998年再次修订《伯金斯法案》，继续为校企合作提供经费，使职业生涯和技术教育成为学校教育的一部分。2006年《伯金斯法修正案》用“生涯和技术教育”取代“职业和技术教育”，从而将原来局限于学校教育阶段的职业和技术教育延伸到工作阶段，加强企业和行业之间的协调；支持在中学、中学后教育机构、学士学位授予机构、区域的生涯技术教育学校、地方劳动力投资委员会、工商界和中介机构之间结成伙伴关系。
（7）《美国2000年教育目标法》《从学校到工作机会法》确立校企合作法律地位
为帮助学生顺利从学校过渡到工作环境，1994年克林顿总统签订通过《美国2000年教育目标法》和《从学校到工作机会法案》。此两项法案的实施建立了学校到工作场所过渡的强大支持保障体系，对规范、促进美国的校企合作起到了极大的指导作用，把美国的校企合作推到了一个新阶段。
《美国2000年教育目标法》提出“每家美国大型企业都将参与强化教育与工作相联系的活动”，要求美国工商界帮助美国人在工作岗位上提高职业技能，鼓励未接受高等教育的学生学习学校课程，并在与社区大学等学术机构合作的工作岗位上接受为期两年的实际训练。《从学校到工作机会法案》将企业与学校之间的校企合作以法律形式固定下来，以建立一个包含各州的完整“从学校到工作机会”的全国性系统，将企业在合作教育中提供的工作场所作为学习环境，开展以工作为基础的学习；将联邦基金作为风险资本，规划和建立各州“从学校到工作机会”体系，促进各地区学校、企业、劳工组织、政府、社区组织、家长、学生、国家教育机构、地方教育机构、培训和人力资源服务机构之间建立合作关系。
2.美国校企合作教育法规的主要特点
（1）立法有针对性
美国教育法规都是在一定的现实要求下，以解决一定的社会问题为目的，具有极强的针对性。如1965年《高等教育法》目标为“强化我们的学院和大学的教育条件，并对接受高等教育的贫困学生提供经济资助”。法案创建了“教育机会助学金”和“担保学生贷款”两种新的资助模式，并对原有的大学生资助方式如工读项目等进一步加以确认。
（2）立法有客观性
美国教育法规都由专家、学者经过严密的调查、分析和考证才最终确立，法案具有很强的客观性。如1963年《职业教育法》的提出背景是卫生教育福利委员会花数月收集和研究而提出的报告，报告详细阐述了国民对职业教育的需求以及职业教育存在的问题：1960年服务业对劳动力的需求急剧扩大，但旧的职业教育法案如《乔治-巴顿法案》和《史密斯-休斯法案》在给予资金支持和培训劳动力方面远远不够；以往的法案聚焦于研究，但没有给予特定的资金支持，等等。
（3）立法有连续性
美国教育立法注重连续性，新旧法案相互吻合与匹配，共同构成一个和谐的整体。如1963年的《职业教育法》虽然主要“为解决1917年《史密斯-休斯法案》及其他法案不够宽广、不够灵活、不够丰富，不能满足今天的需求，更不能满足明天的需求而通过”，但并没有废除之前法案的相关规定，同时在《史密斯-休斯法案》的基础上，扩大了职业教育资助的范围，增加了职业教育资助内容，将原先只对农业、家政和工商三科职业项目的资助扩展到对所有提供个人就业所需技术的资助。
（4）提供财政支持
美国法规对校企合作教育予以明确的财政支持。1963年《职业教育法》规定1964―1965年为3000万美元，1965―1966年为5000万美元，1966―1967年为3500万美元，1967―1968年为3500万美元。1968年《职业教育法》规定1969财年2000万美元，1970财年3500万美元，1971财年5000万美元，1972财年7500万美元。1965年《高等教育法》明确规定对高等教育领域合作教育提供资金支持，帮助学生利用合作教育基金继续完成学业，同时获得与学习或职业目标相关的工作经历。《从学校到工作机会法》也向各种校企联合计划提供资助。2006年1月2日，布什总统宣布“美国竞争行动计划”开始实施，要求政府从2007年财政预算中拨款1370亿美元用于资助研发项目，该计划的目标之一就是“向一万名科学家、学生、博士后和技术人员提供为企业创新做贡献的机会”。在2006年1月31日的“国情咨文”中，美国更是把该计划称作是一项“确保美国强盛并持续引领世界科技发展和积极进取的长期政策”。现行美国法典第20卷教育部分仍有关于合作教育经济资助的专项规定。
（5）建立激励机制
美国还出台了激励企业参与校企合作教育的相关政策。一是税收优惠政策。如1978年《工作税收抵免目标法》，允许企业享受联邦政府抵免收入税，数目是第一次给合作教育雇员6000美元的50%。二是其他政策。如1980年《拜杜法案》规定“允许企业拥有相应专门权或独占性”和“大学要尽量使专利技术实现商业化；减免向大学投入研发经费企业的税收”。该法案的出台改变了大学在获得政府资助情况下取得研究成果的归属权问题，为校企合作提供了政策驱动。
三、美国校企合作教育法规对我国专业学位研究生校企合作法律制度建设的启示
目前，我国专业学位研究生教育校企合作法规主要来源于中央和教育部等有关部门的法规和政策，如《高等教育法》提出鼓励高等学校之间、高等学校与科学研究机构以及企业事业组织之间开展协作，实行优势互补，提高教育资源的使用效益。《教育部国家发展改革委财政部关于深化研究生教育改革的意见》《教育部人力资源社会保障部关于深入推进专业学位研究生培养模式改革的意见》等提出推进校所、校企合作，支持校所、校企联合建设拔尖创新人才培养平台；鼓励培养单位加大校企合作力度，选择具备一定条件的行（企）业开展联合招生和联合培养，构建人才培养、科学研究、社会服务等多元一体的合作培养模式。这些法规和文件对专业学位研究生教育校企合作发挥了一定推动作用。但总体而言，我国专业学位研究生教育校企合作法律制度建设还不健全，主要表现为：一是纵向上，只有中央层面和教育部等相关部门的政策文件，而各省市出台的校企合作法规仅针对职业教育，未将研究生教育纳入其中；二是横向上，内容概括性强，但政策完备性、执行力度及对实施效果的监督和检查方面不到位，缺乏激励措施，没有校企合作资金投入保障机制。借鉴美国校企合作相关政策，结合实际情况，我国专业学位研究生教育校企合作法律制度可从如下方面加以完善。
1.建立健全校企合作法律体系
一是制?全国性校企合作专门性法规，解决现有政策性文件立法层次不高、覆盖面不广、执行效力有限等问题。从法律层面明确政府、企业及行业、学校在校企合作中的责任、权利和义务，规定企业参与校企合作可享受的财政补贴、税收优惠等政策，为校企合作培养专业学位研究生提供制度保障。
二是制订涵盖专业学位研究生教育校企合作的地方政策。目前有少数地方出台了关于校企合作的政策，如上海市政府2007年《关于本市组建职业教育集团工作的意见》，江苏常州2007年《关于加强职业教育校企合作办学的指导意见》，浙江宁波2008年《宁波市职业教育校企合作促进条例》等。但这些政策都是专门针对职业教育而言，未涵盖专业学位研究生教育。各省市可在现有职业教育校企合作相关政策上，扩充适用范围，将专业学位研究生教育纳入其中。
2.制订增加和保证校企合作教育投入的财政政策
国家应建立以国家和各级地方政府财政为导向、企业投入为主体的多渠道、多层次的校企合作投入体系，并将企业参与校企合作教育的鼓励性政策与不履行校企合作教育的惩罚性政策法规化。专业学位研究生教育的职业性决定了专业学位研究生教育需要大量的设备、仪器、实训基地等建设经费。政府需要根据实训场所、教学设备、学生实训消耗等增加专业学位教育的投入。
3.建立激励机制吸引企业主动参与
我国目前还缺乏企业参与校企合作教育的主动意识和制度环境，很多企业出于成本收益等方面的考虑，不愿过多投入和参与校企合作。我国政府虽然出台了相关政策，要求企业参与专业学位研究生教育，但没有建立引导、支持企业主动参与的配套机制。为了提高企业参与校企合作的积极性，政府应积极谋划，主动作为，建立相关配套机制，通过财政补助、税收优惠、优惠信贷等多种方式支持与吸引企业主动参与。
关键词：责令支付;客观处罚条件;刑法谦抑性
《刑法修正案（八）》规定了拒不执行劳动报酬罪，将逃避支付和拒不支付劳动报酬等恶意欠薪行为纳入刑法规制的范围。除了上述两种行为方式外，刑法还设置了“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一要件。但囿于现实欠薪治理行政活动中有权责令用人单位支付劳动报酬的政府部门复杂且责令支付方式的不明确性，实务部门对此要件的内涵把握并不统一。不仅如此，对于该情节在犯罪中的构成要件地位学界也是莫衷一是。更有学者对该要件存在的合理性表示怀疑。为厘清界限、明确其内涵、论证其合理性，本文将对此一一作出讨论。
一、“经政府有关部门责令支付仍不支付”的具体界定
“经政府有关部门责令支付仍不支付”是构成拒不支付劳动报酬罪的前提要件，满足此要件才能充足犯罪构成。同时其又是刑法规定的开放性构成要件，只有借助于作为前置法的调整劳资关系的劳动法等法律规范才能对其内涵作出明确地界定。这一限制性要件包含作为责令支付主体的政府有关部门、责令支付方式以及责令支付仍不支付的期限等三个方面的内容，而这三方面的准确认定对于整体上把握该要件具有重要意义。
（1）政府有关部门
《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第 4 条规定，“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后……”，这就将拒不支付劳动报酬罪中的“政府有关部门”界定为人力资源社会保障部门和政府其他有关部门。那么如何界定“政府其他有关部门”？本文认为从《劳动保障监察条例》、《劳动法》、《劳动合同法》等调整劳动关系的规范可知，该罪中的“政府其他有关部门”应指县级以上地方人民政府劳动行政部门。具体包括县级以上劳动保障行政部门设立的劳动保障监察行政机构和劳动保障行政部门依法委托实施劳动保障监察的组织。虽然人民法院可以支付令、生效判决书等形式责令用人者支付劳动者的劳动报酬， 但人民法院同《解释》中的政府其他有关部门有着根本的性质不同，在此不宜被解释为政府其他有关部门。
（2）责令支付的方式
政府有关部门责令用人单位支付劳动报酬的方式，一般是指具有劳动行政监管职责的部门将限期整改指令书、行政处理决定书等文书送达给用人单位，由用人单位签字发还的过程。在用人单位负责人没有逃匿的情形下，其收到责令支付劳动报酬的通知书后逾期仍不支付的情形，被认定符合政府有关部门责令支付的方式较为容易。但在用人单位负责人逃匿的情况下，又该如何判断用人单位已经知悉政府有关部门责令支付的行政裁决呢？本文认为责令支付方式不仅仅可以通过当场直接责令用人单位责令支付实现，采取应为公众或者所在单位其他管理人员所知晓的方式限期责令行为人支付劳动报酬亦可达成。《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》对责令支付文书的多种送达方式业已作了明确细致的规定。
（3）责令支付的期限要求
劳动保障行政部门责令用人单位在允许的期限内支付劳动报酬，用人单位逾期未支付的才可能构成此罪。那么容许的期限怎样规定才算合理？该期限的设置是否需要考虑用人单位在收到责令支付的通知后提起行政复议或行政诉讼的事由？对于第一种情况，由于地域、行业情况的错综复杂，再加上用人单位情况不同，本文认为责令用人单位支付劳动报酬的期限可以由责令主体依具体情况确定，便宜行事。对于第二种情况，有学者认为，“责令行为本身包含了政府有关部门对欠薪行为的审查……只要有关部门作出了责令行为，就要首先承认责令行为的合法性和正当性，就认为完成了认定拒不支付劳动报酬罪所必需的前置程序”①。本文并不赞同此说法。这种假定否定了行政相对人对此原本享有的行政复议和行政诉讼权利，而且实际上行政复议或者行政诉讼的提起也不影响拒不支付劳动报酬罪前置条件的认定。首先，行政复议权和行政诉讼权是行政法规明文规定赋予给行政相对人的权利，其行使该权利无可厚非。其次，在行政复议与行政诉讼期间，并不停止具体行政行为的执行。也就是说劳动保障行政部门作出责令支付的具体行政行为之后，即使用人单位对该具体行政行为不服，依然要支付劳动报酬。无论提出复议或诉讼与否，其不支付劳动报酬的行为都足以表征其拒不支付劳动报酬的故意。
二、责令支付仍不支付的构成要件地位
目前学界对该条件的地位有两种不同的意见。一种是“构成要件论”②认为该条件是构成拒不支付劳动报酬罪的必备条件。另一种观点是“客观处罚条件论”③认为该条件是客观的处罚条件。这两种论断其实质讨论的问题就是“责令支付仍不支付的”罪状描述同犯罪构成之间的关系。而对于该罪状同犯罪构成关系的不同回答即是导致分歧的主要原因。构成要件论认为该条件修饰“数额较大”，后面紧跟基本犯罪下的第一量刑档次。在第二量刑档次下也是“造成严重后果”的前提条件，是两个量刑档次下的共同条件，因此该条件应是具体犯罪的基本构成要件。而客观处罚条件论认为该条件只是基本法定刑下的处罚条件，并且不适用于升格条件“造成严重后果”下的量刑规则，因而应是客观处罚条件。
“责令支付仍不支付的”不同于具体犯罪基本构成要件的罪状描述，它既非不作为犯的实行行为，也不是实行行为的犯罪结果，而是掺杂了第三人行为的定罪情节。它符合客观处罚条件的形式特征，但并非是实质意义上的德日刑法理论下的客观处罚条件。综合客观处罚条件理论的域外考察、我国犯罪构成体系的展开以及罪状同犯罪构成关系的分析，本文认为，“责令支付仍不支付”是拒不支付劳动报酬罪的客观构成要件。首先，客观处罚条件是德日刑法理论下探讨的内容，在我国刑法理论中一般表现为附随情状。这种理论割裂了“犯罪是可罚的行为”这一定义，在犯罪成立之外讨论行为的可罚性问题。④而我国犯罪论通说也认为犯罪和刑罚是整体评价的模式，不存在在犯罪之外讨论可罚性的问题。这样客观处罚条件在我国犯罪构成体系中根本无法找到理论定位，也意味着认为罪状是客观处罚条件的说法并不成立。再者，“经政府有关部门责令支付仍不支付的，处…”，这种“…的”后面规定法定刑的罪状表明针对具体犯罪基本构成要件的表述已经完结。这样，“责令支付仍不支付的”条件同之前的要件都应是基本构成要件。而且从“造成严重后果”这一法定刑升格条件来看，它的具体内容都是使实行行为不法程度增加的后果，因而应属于加重的构成要件。换言之，“造成严重后果”的加重构成要件适用必须以符合基本构成要件为条件，即逃避支付和拒不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。“经政府有关部门责令支付仍不支付的”无疑属于构成要件，但其同基本构成要件又存在显著的差别。“责令支付仍不支付的”构成要件并非是可归责于实行行为的犯罪结果，也非故意认识和意志的内容，但这种特征并不妨碍将其归置于客观的构成要件。在本文看来，这种凸显了行为人的恶意及将拒不支付劳动报酬的违法性提升到刑事可罚的程度的定罪情节，被称之为客观的构成要件是合理的。
三、对该构成要件设置的质疑
学界关于该要件的怀疑主要有两个论断。一是认为为增加司法的可操作性，发挥刑法的指引功能，将“责令支付仍不支付的”要件改为时间条件。⑤另一种认为，“该规定在某种程度上虚置了拒不支付劳动报酬罪的构成要件，使得本罪保护劳动者合法权益的立法目的之实现大打折扣，建议将来立法时删除此规定。”⑥究其理论根据，两者对该要件的质疑主要是基于以下几方面内容。首先，拒不支付劳动报酬犯罪在某种程度上依赖政府有关部门的作为。只有经过政府有关部门责令支付仍然不支付的才能构成此罪。但是如果出现劳动保障部门懒政，不责令支付的情况，则会导致责令支付的前置程序虚置，该罪名也会成为“稻草人”罪名。其次，政府有关部门依据生效的裁决责令用人者支付，仍不支付的，那么拒不支付劳动报酬罪与拒不执行判决、裁定罪便存在立法冲突。对此，本文认为尽管该要件是成立拒不支付劳动报酬罪的消极要件，但这并不意味着劳动报酬的权益保障需要消极等待政府有关部门的责令支付行为。该要件的设置只能说明犯罪构成的消极性，行政救济的消极性并不是其应有之义。责令支付仍不支付的情形也仅是表明了行政救济不能的犯罪后果。对于第二种说法，其根据也是存在问题的。一是政府有关部门责令支付的依据并不包括生效判决、裁定。政府有关部门若依据生效的裁决责令用人者支付会违反了一事不再理原则和司法终局原则。二是劳动者通过生效裁决即使不能获取劳动报酬，符合条件的，检察机关可以拒不执行判决、裁定罪提起公诉。两罪名不可能存在立法冲突的。
四、构成要件设置的合理性
（一）原则层面：刑法谦抑精神的彰显
关于刑法谦抑性，一般认为刑法谦抑主义有三个方面内容：一是补充性。刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律手段不能充分保护法益时才适用刑罚进行保护。二是不完整性。尽管其他法律不能规制的违法行为由刑法规制，但刑法并不是对所有可罚的行为进行处罚。三是宽容性。如果从维持社会秩序的立场以及保障国民行动自由的角度出发，那么犯罪行为也可能会因缺乏处罚的必要性而不受处罚。⑦在拒不支付劳动报酬罪中，该前置条件的设置即体现了刑法谦抑的补充性含义。“责令支付仍不支付的”构成要件实现意味着规制恶意欠薪行为的行政手段失效。这种后果使得恶意欠薪行为因为处罚的必要性而被推入刑法评价的范围，完成了行为从违法到犯罪的转变。我国现行的劳动规范虽然对于拖欠和不足额支付劳动报酬有所规定，但对于恶意欠薪行为仍不足以规制，只能借助刑事规范最后保障劳动者获得劳动报酬的权利。《劳动合同法》和《劳动法》规定用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。《劳动保障监察条例》也赋予劳动保障监察部门劳动保障执法的权力。但这种事后的监管并非解决恶意欠薪行为的有效手段，在他们规制不力的情况下，刑法也就成了规制恶意欠薪行为的必然之道。
（二）违法性层面：将违法性提升到可罚的违法性程度
符合构成要件违法且有责的自然犯都是值得刑法处罚的行为，或者说是达到刑事违法性的行为。而行政犯在违法性层面具有双重违法性的要求，不仅要具备刑事违法性，而且还需具备行政违法性特征。行政犯的这种违法性特征反映在构成要件上一般表现为违反行政法规，情节严重或者后果严重的行为。即除了一般违法行为外，还必须具有情节严重等用以提升违法性程度的要件。拒不支付劳动报酬罪作为行政犯即是如此，只不过递进违法性程度的情节以消极要件来表述――“经政府有关部门责令支付仍不支付的”。该要件即是一种反映违法性内容的要件。具体表现为缺乏此要件，则逃避支付和拒不支付劳动报酬的行为只是一般违法行为;符合该要件，恶意欠薪行为则具备刑事违法性，达到可罚的程度。
（三）罪名体系：严密劳动者权益保护的法网
恶意欠薪行为入罪化，不仅可以解决劳动保障部门责令支付的乏力问题，实现劳动者经由劳动保障渠道获取报酬的终局权利保障，又可以协同拒不执行判决、裁定罪严密劳动者权益救济的法网。劳动争议发生后，法律明文规定的救济途径有：协商、劳动争议调解委员会调解、仲裁和诉讼。前两者是争议双方基于自愿原则进行两方协商或者介入第三方的调解过程。如果双方没有达成一致协议的，最终会进入仲裁和诉讼的渠道。经过裁决后，用人单位仍不支付，情节严重的，则以拒不执行判决、裁定罪受领刑事责任。劳动者也可以用人单位拒不支付劳动报酬的事由向劳动保障部门投诉。经劳动部门责令支付仍不支付的行为如果没有入罪的话，争端解决最终还是要回归仲裁和诉讼。这样，将情节严重的恶意欠薪行为纳入刑法规制，既可以威慑用人单位实现积极预防的目的，又可以避免所有劳动争议案件集中在劳动诉讼的渠道，节省了司法资源。拒不执行判决、裁定罪虽然以裁决执行秩序为保护客体，实质上却有着拒不支付劳动报酬罪一样保护劳动者权益的异曲同工之处。反过来说，劳动者救济方式的选择，最终会影响到用人单位可能承担的刑事责任。客观上两种刑事责任也在构织着劳动者劳动报酬权利保障的刑事法网。
结语
本文表面上讨论的是犯罪构成要件设置的合理性问题，但实质上是关于民生领域刑法保障劳动者权益引发的一些刑法谦抑性思考。在当前民生为本的社会政策下，刑事政策自应对严重破坏社会秩序和侵犯民生法益的行为作出反应。但所有的安排都应符合刑事规范的自身属性，只有穷尽其他非刑事手段后仍不能救济权利的，刑法才能介入。与此同时，我们也应清醒地认识到民生问题更多的是社会管理方式落后和治理乏力的结果，创新方式和提升能力才是根本，要始终警惕和避免刑法成为社会管理的手段。现阶段恶意欠薪行为入罪虽然符合刑法的谦抑性要求，具有合理性，但是未来民生领域随着前置手段规制的有效性发展，谦抑性的讨论将是另一个方面的问题。（作者单位：中南财经政法大学）
注解：
①谢天长：《拒不支付劳动报酬罪的法律适用问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
②蔡英：《拒不支付劳动报酬罪的理解与适用》，载《社会管理创新与刑法变革》2011年刑法学年会论文集。
③姜涛：《拒不支付劳动报酬罪若干问题研究》，载《社会管理创新与刑法变革》2011年刑法学年会论文集。
④松原芳博著、王昭武译：《客观的处罚条件》，河南省政法干部管理学院学报，2010年第一期。
⑤庄乾龙：《拒不支付报酬犯罪比较研究》，载《法商研究》，2012年第2期。
