时间：2023-05-30 10:43:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动司法条例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[关键词]劳动能力鉴定 鉴定结论
一、劳动能力概念
劳动能力是指人类进行劳动工作的能力，包括体力劳动和脑力劳动。劳动能力可以分为一般性劳动能力，职业性劳动能力和专门的劳动能力。一般性的劳动能力多指日常所需的劳动能力，包括为自己服务的穿衣、吃饭等和为他人服务的简单体力及脑力劳动，就是我们平常所称的生活自理能力。职业性劳动能力，是指经过专业训练，具备专门知识的劳动能力，与后天的培养有关；专门劳动能力，是指有些职业的专长性很强，与先天因素有很大关系。
个人身体受到伤害，损及劳动能力时可以提出赔偿请求，而根据提出请求的主体不同，适用不同的法律规定的程序获得证明力的鉴定结论。
二、劳动能力鉴定的程序
当身体遇到伤害，需要到具备资质的医疗机构鉴定伤害程度，然后到相关部门进行认定，出具鉴定书，到法院的时候才能以该鉴定结论得到采信。根据我国的相关法律规定，受到伤害的主体不同，适用不同的法律，从而也需要不同的部门出具鉴定书。
作为劳动者因为工作原因受到的伤害，可以根据《社会保险法》、《工伤保险条例》、《中华人民共和国国家标准--劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》的规定得到补偿。
第一，《工伤保险条例》规定了认定为工伤的情形。第十四条规定认定为工伤的情形，第十五条规定视同工伤的情形。
第二，《工伤保险条例》中规定了能够提出工伤认定申请的主体，可以是用人单位、工会、工伤职工及其亲属。《工伤保险条例》第十七条第一、二项规定，申请主体的顺序不同。职工所在单位在职工发生事故伤害或者诊断为职业病后30日内，先行进行向社会保险行政部门进行申请，有特殊情况的，申请期限可以延长。用人单位未按规定提起工伤申请的，工伤职工及其近亲属、工会可以在事故发生后或者诊断为职业病后1年内，直接向所在地社会保险行政部门提出工伤认定申请。
第三，《社会保险法》中规定了工伤能够享受的待遇。第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第三十八条、第三十九规定，因工伤发生的费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付，这些费用包括治疗费用、康复费用、交通费、安装配置伤残辅助器具所需费用、护理费、伤残补助金、丧葬补助金、抚恤金等各项费用。
根据《工伤保险条例》第十二条的规定，劳动能力鉴定包括劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。第二十四条规定，劳动能力鉴定委员会的组成成员包括社会保险行政部门、卫生行政部门、工会、经办机构代表、用人单位代表。
《工伤保险条例》的第五章规定工伤保险待遇，比《社会保险法》规定的工伤保险待遇更加细化，更具有实际可操作性。
对于劳动者非因公受伤或因病丧失劳动能力的情形，则按照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）（劳社部发2002年8号）》，由劳动行政部门出具鉴定文书。对于不具有劳动关系的主体因病或因民事纠纷丧失劳动能力，则通过司法鉴定中心出具鉴定文书，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）。其中第十七条规定，由赔偿人偿付其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。各种费用的计算在司法解释中都有详细的规定。司法鉴定时须参考与残疾程度鉴定有关的法规，主要有道路交通事故伤残十级分类法，职业伤与职业病致残程度鉴定标准，人身保险伤残程度分类表等。
三、鉴定结论的证明力
关键词：反规避；劳动合同法律；对策
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0118-02
一、用人单位规避劳动合同法律行为的现状
自从《劳动合同法》颁布实施以来，用人单位规避《劳动合同法》的事件层出不穷，劳动者因该法受损害的情况加剧。中华全国总工会早已于2007年12月5日举行的《劳动合同法》宣传专题新闻会上，通报了当时三类典型的违反和规避劳动法律和《劳动合同法》的行为：劝说、辞退甚至胁迫职工辞职；逆向派遣；一次或分批进行较大数量的裁减人员。虽然《条例》也已于2008年9月18日颁布实施，但是 “用人单位规避或违反《劳动合同法》的现象还普遍存在”[1]，而且规避行为的花样不断翻新，隐蔽性更强。诸如：（1）欺诈、威胁或者利诱职工自动离职法；（2）反向劳务派遣法；（3）关联公司签订合同法；（4）规章制度订立程序形式化法；（5）签订完成生产任务期限合同法；（6）签订空白合同法；（7）合同岗位和工作地址无限化法；（8）突击性分期分批裁员法；（9）利诱员工选择不签订无固定期限合同法；（10）不能胜任工作泛滥使用法；（11）诱骗职工自己辞职法；（12）合同工资签订最低法；（13）解除合同后拖延交接法；（14）劳动关系劳务化法；（15）金蝉脱壳装死法；（16）关门逼客法；（17）毁灭有利于职工证据法；（18）调换工作岗位逼人走法；（19）不让员工加班法[2]等等，不一而足。几乎没有哪一部法律的颁行像《劳动合同法》这样受到如此挖空心思地规避，耗费国人的心机和智力，规避手段之多之精之巧，规避范围之广规模之大，都足以载入立法史册[3]。虽然中国已形成了以《劳动合同法》为核心，以《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）为重要配套行政法规及以《企业经济性裁减人员规定》等行政部门规章、以《深圳经济特区构建和发展和谐劳动关系若干规定》（这是全国第一部专门就和谐劳动关系立法的地方法规）等地方性法规和地方性规章为配套的逐步完善的劳动合同法律制度体系，但该制度有许多不尽完善之处，加上法律执行力不强及维权途径不足，使规避劳动合同法律活动更加泛滥。因此，对规避劳动合同法律行为进行充分有效的法律规制已成为目前中国劳动合同法律需要迫切解决的问题之一。
二、用人单位规避劳动合同法律的原因分析
（一）劳动合同法律制度不完善
第一，相关法律规定缺失。首先，劳动合同法律法规都未明确界定规避劳动合同法律行为的效力。对规避劳动合同法律行为进行规制的基本法是《劳动合同法》，该法仅在第67条禁止了一种规避劳动合同法律的情形――“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”虽然《条例》第28条、第30条规定了用人单位规避劳动合同法律无效的两种情形，但并没有囊括所有的规避劳动合同法律行为，且其立法层次不高，对于司法实践没有约束力。其次，关于带薪年休假的问题，目前的两个文件《职工带薪年休假条例》、《职工带薪年休假实施办法》对不少问题的规定仍不够明确，比如说根据员工的社会工龄来界定员工年休假的天数，但员工的社会工龄怎么界定？又如，连续工作满十二个月以上的享有年假，但其中的连续工作十二个月到底如何理解？还如，用工单位和派遣机构如何承担连带责任等等。第二，地方性法规很不统一，解释混乱，难以对规避劳动合同法律活动进行统一的规制。正是由于劳动合同法律制度自身的缺陷，这才给了规避劳动合同法律行为者以可乘之机。这也是用人单位规避劳动合同法律的最主要的客观原因。
（二）法律执行力不强
造成法律得不到有效执行的因素主要有主观与客观两个方面：在客观上，地方上普遍存在劳动保障执法、劳动争议仲裁人员不足的情况，如广州市劳动保障监察机构只有137名专职劳动保障监察员，却要负责对近50万户企业、69万名从业人员的监察任务，全市只有3名专职劳动仲裁员，每年要处理劳动争议案件3万多宗，执法部门没有足够的力量应对。在主观上，劳动合同法律实施恰遇经济滑坡、企业经营困难之时，不仅许多企业有抵触情绪，一些地方政府也存在顾虑，采取消极应付的态度[4]。而且明知违规企业还顶风规避《劳动合同法》，原因很简单，那就是违规成本太低甚至不被追究。在中华全国总工会剖析的所谓“三类行为”中，“华为事件”被视为有特殊性。但在其他已知的规避《劳动合同法》的案例中，也还没有一家企业为违规付出成本。甚至有部门将企业规避《劳动合同法》约束之举简单归结为“对法律的误读”，让规避劳动合同法律的行为出现本不应出现的“破窗效应”。另外，执法监督部门如劳动保障监察机构未能进行有效监管，使得执法腐败仍在盛行，也使得用人单位规避劳动合同法律泛滥成灾。
（三）维权途径不足
首先，虽然劳动者的合法权益受到用人单位不法侵害时，可以申诉、提起仲裁或诉讼，但是劳动者相对于用人单位而言处于弱势地位，一方面不能深入了解企业的经营管理及准确理解相关立法，另一方面作为受害主体又具有分散性：其他受用人单位侵权的劳动者情况如何，不得而知，也难以举证和认定。其次，由于法律规定不完善，劳动者的权益侵害保护意识很弱，在全球金融危机、就业危机的影响下，为了获得工作机会谋生，不得不忍气吞声地接受用人单位不公平的用人条件和待遇，不能也不敢理直气壮地维权。最后，在包括“辞职门”在内的诸多劳资事件中，由于工会发育不良，工会组织的形式化、虚拟化、边缘化、去功能化，使得工会往往监督不力，无奈缺位。在这种状况下，仅靠法律和劳动部门的规定和调节，博弈难免是失衡和不充分的。
三、反规避劳动合同法律行为的对策
能否准确、有效地反规避或应对规避，也是一把双刃剑，运用得当有助于防止规避劳动合同法律行为、促进贸易的发展，反之滥用反规避措施也会使其成为贸易保护主义的工具。因此，反规避需要讲究对策，应从如下几方面进行：
（一）完善相关立法
首先，从一定意义上讲，有必要将规避和反规避行为从单纯的执法判断上升到完备的立法规范。倘若需要对规避劳动合同法的行为作出列举并予以治理，则这项权力是交由劳动保障部门以行政规章的形式作出，还是更适合由更高一级的政府或立法机关制定？假如从更高位阶的法律层级效力来讲，中国立法法也可以考虑将如何规制规避法律的行为纳入调整视野，在有关法律适用的章节中作出原则性的规范及基本标准。这将更有助于指导法律或行政法规在调整此类活动中所应掌握的尺度和余地[5]。这是从根本上遏制规避劳动合同法律行为的立法出路。其次，应适时修改《劳动合同法》、出台相关司法解释。法律应该是明确的、简洁的，让大多数人都可以理解的。然而有那么多的法学家站出来说明不要误解《劳动合同法》，这也恰恰说明了这部法律至少在表述上是有问题的。当然，引起误解有深层次的原因，但在立法技术上也是存在欠缺的[1]。因此，在制定相关司法解释时，可对社会工龄、连续工作十二个月等含义不清的词语作出具体说明；还可对法条作限制性的解释，如，应明确用工单位仅和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等与其行为有关的连带责任。最后，各级地方政府在制定和执行本地的《劳动合同法》实施条例时，应充分考虑本地实际情况，根据当地产业发展、企业经营及劳动者就业的特点，在遵循《劳动合同法》的前提下，制定出既有利于落实该法，又有利于促进当地人员就业、经济发展和劳资和谐的具体细则，从而提高该法的可操作性和适宜性[4]。
（二）加大执法力度
反规避也需要讲求执法艺术，不能搞那种“我说你是规避就是规避”，认定企业或公民是否存在规避法律行为，同样应当遵循严格条件：一是由谁认定，这不仅需要由权威的执法或司法部门出面，同时其自身也须持有一定的得以反规避的法律依据；二是怎么认定，这则需要依照明确规范的法律程序及判断标准，而不能以行政命令的方式擅作结论。只有这样才能切实维护各方当事人的合法权益，既不让恶意规避者“逍遥法外”，也不能“乱扣帽子”损害公民企业的正当利益[5]。为确保劳动合同法律法规的贯彻实施，在客观上，地方上应解决劳动保障执法、劳动争议仲裁人员不足的情况。对规避法律者应发现一宗，追查一宗，并依法追究其法律责任。在主观上，应建立良性的权力运行机制并不断完善；严于治吏，规范执法行为，实现对权力的有效制约与监督，特别是执法监督部门如劳动保障监察机构要切实负起责任，加强监管，加大反腐力度，净化执法环境。
（三）扩大维权途径
劳动者“理性维权”的前提是国家必须提供一条畅通有效的维权渠道、一个严格高效的执法环境和公平公正的司法环境。虽然破除“暗招”，可以通过出台司法解释、实施细则或规章、文件等措施来弥补完善，但除了法律的强力规定外，劳资双方的充分博弈也是一个重要途径，这方面，工会作为劳动者的维权组织，应发挥其协调作用，要协调各部门各工会一致反对规避劳动合同法律行为。
参考文献：
[1]课题组.广东省《劳动合同法》实施影响调研报告[J].宏观经济研究，2009，(1):36-42.
[2]用人单位规避劳动合同法之“贱招”拆招[EB/OL].百度:东阿吧贴吧，2009-01-03.
[3]樊华.论《劳动合同法》的立法缺陷与解决路径[J].法治研究，2009，(2):65-73.
《工伤保险条例》自2004年1月1日实施以来，有关单位有些人对该条例第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，仍有认识上的误区，使符合这一规定的“视同者”被挡在了“工伤”门外，其合法权益得不到应有的保护。
岗上“职业病”突发4天后死亡
案例
张某是一名私营小型碎石厂的工人，患有尘肺病多年，一直坚持边治疗边工作。在一次劳动中，张某突然病情加重，昏倒在工地，被送医院连续抢救4天4夜后死亡。事后，用人单位以张某是在突发疾病、抢救4天4夜无效后死亡，大大超过了“突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡”的时间，不为张某申请工伤认定。
“下班”路上突发脑梗抢救8h后死亡
案例
何某是一家大型化肥厂销售科的科长，为了工作方便，厂方给他配了一辆轿车。何某每天自己驾车上下班。一天下班后，何某根据厂长的安排，驾车顺路去几个代销点检查工作。路上，何某突感头部不适，赶紧把车停在路边，随后倒在了车中。何某最后被医生诊断为脑梗，在抢救8h后死亡。事后厂方为何某申请工伤，有关部门以何某病发“下班”路上，倒在“下班”车中，非“工作时间”，依据“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”规定，没有给予何某工伤认定。
“抢救”超过了48h
案例
黄某责任心很强，工作起来从来没有时间观念。凭着夜以继日的工作和业绩，他从一个普通业务员做起，从业务科副科长、科长晋升到了企业总经理助理的位置。由于过分的脑力、体力透支，有一天他晕倒在了办公桌前。黄某醒来后，说休息一会就好，坚持不去医院。4h后，黄某再次晕倒被送往医院。经42h抢救后，黄某因过劳而死亡。企业为黄某申请工伤时，有关单位以从发病时起计算黄某因过劳死超过48h为由，没有为其认定工伤。
更衣室内突发脑溢血抢救2h后死亡
案例
于某是某物业公司的下水道清理工，50多岁，患有心脑血管疾病。临近退休年龄，身体又不好，平时领导一般不再安排他去现场作业。入冬前，锅炉房、上水道、下水道、各项大检修齐头并进，公司人手不够，于某主动请求上一线“参战”。 一天管道检修完毕，于某从头到脚满身污物。下班前，于某和工友按惯例去更衣室更衣，不幸在更衣过程中突发脑溢血。工友将他送到医院，抢救2h后死亡。事后，公司为于某申报工伤。有关单位以于某在更衣室内突发脑溢血，并非作业场所，没有根据“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”规定，给予于某认定工伤。
关键词：工伤，认定，司法审查
近几年来，山东省东营市法院受理的涉及劳动保障的行政诉讼案件，90%以上是对劳动行政部门作出的工伤认定不服的案件。及时深入地总结、研究这类案件审理中遇到的新情况、新问题，对充分发挥行政审判工作的职能作用，监督支持劳动行政部门的依法行政，保障劳动者的合法权益，维护社会稳定均将起到积极作用。
一、工伤案件认定及司法审查的法律原则
《宪法》明确规定，国家通过各种途径，加强劳动保护，《劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。而《工伤保险条例》也处处显现出立法者对劳动者权益的保护倾向，这些足以可见，我国在劳动立法方面针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。笔者认为，立法者将对弱势群体的保护理念体现在了其制定的法律和法规的条文当中。而作为执法者，是不应带有任何倾向性的。执法者所应遵守的首要的法律原则应是严格依法办事。在严格执行法律的过程中，将立法的精神、立法的原则付诸实践，并使其价值真正得以实现。但作为成文法国家，我们所依据的法律条文不可避免存在局限性，立法中的空白地带大量存在，制定法和法律文件的用语也不可能做到绝对明确。这种立法本身的缺陷和滞后性，即使刚刚施行的《工伤保险条例》也难以幸免，比如它不能穷尽认定工伤或非工伤的所有情形。在这种情况下，作为执法者，亦不是仅基于保护弱者或劳动者的利益进行判断，而是应当结合有关工伤保护的法律原则、立法本意或法条背后所隐含的法律精神以及法律价值来进行认定。
二、关于劳动关系的认定
是否存在劳动关系是认定工伤的基础。依据《劳动法》第16条的规定①，劳动合同应是认定存在劳动关系的最明显标志。但在实践中，劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织内尤为突出。1995年劳动部正式颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，提出了“事实劳动关系”概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动合同，但劳动者本人事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，亦认定形成劳动关系。关于劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，造成了实践中对这一关系的理解和把握的不一致。笔者理解的劳动关系应是一种相对稳定、规范的用工关系，劳动者接受用工单位的管理，付出劳动，由用工单位领取报酬。以下就实践中经常遇到的有关劳动关系和劳务关系以及劳动关系和承包关系的有关问题，谈一下自己的看法：
（一）劳动关系与劳务关系的界定
劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用“无过错责任”原则，只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。后者适用民事侵权的过错责任原则，须证明责任人有过错，才能承担民事赔偿责任。即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。关于劳动关系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定。
1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定
劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑，制定特别规定，该类情形不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。
2、根据是否形成规范的用工关系进行界定
所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系。二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。
（二）关于劳动关系与承包关系
企业承包有内部承包和外部承包之分，所谓内部承包，即企业将部分工作承包给企业自己的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。由此，对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。外部承包中劳动关系的认定则应区别不同情况。如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员是与该承包企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人，一般情况下，该自然人与发包企业间是承包关系，与其所招用人员间是劳务关系，即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。但对于有些工作比如建筑工程，是需要具备一定资质才可以承揽和施工的，但有些具备资质的企业如建安公司会将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队，这些包工队并无建筑施工资质，所以其对外施工只能是以该建安公司的名义，对此建安公司也是默许的，而且建安公司最终对该工程质量负责。基于此，笔者认为，从严格责任的角度，完全可以认定包工队人员系建安公司因施工需要而招用的，即包工队的人员与建安公司间存在劳动关系。
以下有关劳动关系的二个案例，也是目前存在于建筑行业中的较为普遍的二类情形。
案例1：王某与某建筑公司签定了一份合同。合同中约定王某为建筑公司加工一批空心砖，建筑公司按王某提品的数量、质量与其结算。王某在与建筑公司签完合同后，招收了部分民工，王某按民工们提供的劳动量支付劳动报酬。后一吴姓民工在工作中右手受伤。吴某认为自己是在为建筑公司加工空心砖时受的伤，请求劳动行政部门认定其受伤是工伤。劳动行政部门认为，吴某与建筑公司没有形成劳动关系，故不能认定工伤。本案中，王某与建筑公司间形成的是经济合同关系。因王某系非法用工主体，王某与吴某间形成的应是一种劳务合同关系。故吴某与建筑公司间并未形成劳动关系，劳动部门的认定是正确的。
案例2：某建安公司承揽了一综合楼建设工程，承包了该工程后，该建安公司将其中的水暖安装工程交由蒋某进行施工。双方口头约定，公司提供设备、材料及负责工程验收，验收合格，支付蒋某人工费30000元。蒋某一般在农闲时带领几个人做些水暖安装活，并无营业执照及施工资质证。口头合同订立后，蒋某组织宋某等人到该综合楼施工，后宋某在施工现场用电钻钻角铁时被电击伤，经抢救无效死亡。宋某的母亲向所在县劳动局申请工伤认定，该局认定宋某与建安公司间形成了事实上的劳动关系，故宋某死亡为工伤。建安公司对该认定不服，向复议机关申请复议，经复议，复议机关认为县劳动局认定宋某与建安公司间存在劳动关系证据不足，撤销了县劳动局作出的工伤认定。蒋某即以复议机关为被告向法院提起了行政诉讼。本案中，很明显蒋某与建安公司间形成的是承包合同关系，而蒋某与宋某间是劳务合同关系。但依据《建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，只有在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。而建安公司将部分工程转包给既无营业执照又未取得资质证书的蒋某的行为，应认定属非法转包。蒋某在对该工程进行施工时，其对外应是以建安公司的名义，建安公司也要最终对该工程质量负责。同时《建筑法》第四十五条也明文规定：施工现场安全由建筑企业负责。故从维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展的角度，该类案件的风险责任应由建安公司承担，应认定宋某等人与建安公司间的关系是一种用工关系，即双方存在劳动关系。
三、对工伤认定案件中自由裁量权的司法审查
所谓行政自由裁量权，就是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。即行政自由裁量权是一种在一定范围内根据一定原则可以自由行使的权力。
关于自由裁量权的产生笔者认为主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时相应社会生活的一切方面，更不能规范其未来将要发生的变化。2是法律语言表达的局限性。法律语言是法律的载体和表达形式。但作为语言它自身存在的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍。如《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项“在紧急情况下”，第（四）项“工作紧张”，如何界定“紧急”“紧张”呢？《工伤保险条例》中亦有“工作时间前后”的表述，那么这个时间如何把握呢？甚至包括如何界定“工作时间”、“工作场所”，实践中都会有不同的认识。
笔者受理过这样一个案件，原告是某装饰公司，被告是某县劳动局，第三人李某是伤者。第三人与原告有劳动关系，第三人在工作时间、工作地点突发脑溢血，经第一次抢救治疗后丧失劳动能力。被告对第三人作出了工伤认定，认为第三人已50岁，发病时站立在1.5-1.8米高的木架子上用电动机切割瓷砖，工作难度大，噪音大，符合认定工作紧张的条件，依据《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（四）项的规定，认定李某为工伤①。原告到法院后，当时形成二种意见：第一种意见认为第三人切割瓷砖的工作并不能构成工作紧张，且脑溢血这种病随时有发作的可能，与工作情形无必然联系；第二种意见认为，被告认定的“工作紧张”，有其事实和理由，也相对合理，基于“工作紧张”本身很难界定，故应尊重行政机关的这种自由裁量。
笔者同意第二种意见。本案劳动行政机关认定第三人的这种工作状况能构成“工作紧张”，是其综合各方面因素做出的认定，其中不乏自由裁量权的行使。对自由裁量权应如何进行司法审查呢？笔者认为把握好审查的“度”非常关键。对自由裁量权的合法性的审查，其“度”必强。应严格审查行政机关是否按照有关法律法规的授权行使职权，是否超越法律法规授予的裁量权限等，对违法的自由裁量行为应依法予以撤销；而对自由裁量权的合理性审查，其“度”有限。对于行政的自由裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的选择。除非被诉行为不合理情形属下列情形之一的，法院则应依法予以撤销或改变。即：一是有证据证明，行政机关实施裁量行为是出于非法的目的；二是有证据证明，其实施的自由裁量行为是出于主观武断、严重过失，或显系缺乏合理性。
四、工伤认定案件的司法审查程度和处理方式
对工伤认定案件，被诉的具体行政行为一般就是劳动行政机关作出的工伤认定决定书。司法审查的重点就是该决定书认定事实的证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法。在这儿，笔者重点就证据的审查提几点自己的看法。
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定了对具体行政行为判决撤销或部分撤销的情形，第1目是“主要证据不足的”。“主要证据”是指行政机关认定事实必不可少的证据。行政机关认定事实除了主要证据外，通常还有其他一些次要证据。主要证据不足，将使事实认定不成立，而次要证据缺少则不会影响案件基本事实。具体到工伤认定案件，主要证据应包括，认定双方具有劳动关系的证据，医疗机构的诊断书，企业的工伤报告或劳动行政部门的调查记录。有这样一个案例②，某劳动部门仅依据当事人提交的交警部门作出的“交通事故受伤证明”就认定了申请人受伤害的事实，并作出了认定为工伤的决定。该认定行为显然就缺乏了“医疗机构的诊断书”这一主要证据。
2、审查“主要证据”是否充分无须通过重新查证认定事实。从理论上讲，通过看诸法定事实要件是否都有相应的充分证据证实来判断主要证据是否充分是办得到的。在具体行政行为主要证据充分，严格遵守了程序规则，并且无嫌疑的情况下，即使这些证据材料如果由法官认定可能得出不同的结论，法院也不应撤销行政机关的事实认定。
3、关于对主要证据“充分”的审查。审查应包括证据的证据资格和证明力。关于证据资格和证明力的审查，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中做了较详细的规定。在这里，笔者重点就审查行政机关在作出认定时是否考虑了反证问题谈一下看法。在进行工伤认定过程中，行政机关应听取利害关系人陈述、申辩，调取正反两方面的证据，在对正反两方面证据进行综合考虑的基础上认定事实。对于行政机关未给相对人申辩和提出反证的机会的，应认定行政行为程序违法；对行政机关已有反证但未予考虑的，则应认定行政机关对事实和证据的认定有瑕疵；对行政机关在事实认定中充分考虑了反证的，那么即使在诉讼中法院认为反证和行政机关的证据是势均力敌的，也应维持行政机关的事实认定。
我们接触过这样一个案例，原告孙某系某橡胶厂职工，该橡胶厂为了给车间降温，使用了一台较大的排风扇。孙某因感觉风扇正对着他吹不舒服，就想将风扇调一下角度。在搬动风扇的过程中，手被叶片打伤，造成残疾。县劳动局在作工伤认定时，采信了橡胶厂提供的该风扇的照片，照片上的风扇四周有防护栏且挂有警示标志。而孙某向法院提交的数份证人证言均证实，事故发生时，该风扇无任何防护措施和警示标志。但县劳动局的证据中并无这方面的反证，故应认定其作出的工伤认定程序违法。
关于工伤认定案件的裁决，依据《中华人民共和国行政诉讼法》五十四条的规定应作维持或撤销判决。那么依据该条第（二）项的规定，判决撤销或者部分撤销的，并可以判决被告重新作出具体行政行为。那么工伤认定案件在判决撤销劳动部门作出的工伤认定决定书的同时，是否必须判决重作呢。笔者认为，不必同时判决重作。法院撤销的是劳动部门作出的工伤认定决定书，该判决一旦作出，意味着劳动部门对该工伤的认定程序返回到了申请阶段，劳动部门当然应重新调查、搜集证据，重新作出工伤认定。实践中发现，一是有些劳动部门会以法院没有判决重作为由而不再做工伤认定；二是有些劳动部门要求相对人必须重新写出工伤认定申请，否则不予认定。
——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析
一、引言
行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。[1]因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。[2]
自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。
2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。
二、第5号指导案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要点
2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔2009〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。
本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：
（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。
（二）本案判决思路
本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：
1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。
2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。
3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。
4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。
5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。
本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。
（三）现有法规范的整理
“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：
1.法律及司法解释
1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。
2.答复、复函
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。
在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。
从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。
（四）本指导案例之前的案例
自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：
任建国不服劳动教养复查决定案 这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案 [8]参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案 [9]“农业部的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。
在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。
综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。
三、“不予适用”的适用
如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。
在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：
（一）参照与相抵触
《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：
“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]
本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。
（二）相抵触与不予适用
《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？
相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。
（三）相抵触中的审查权
那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
四、第5 号指导案例可能的遗留问题
（一）地方性法规与部门规章
在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。
地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。
（二）部门规章
制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。
五、结语
通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！
注释:
本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。
[1] 参见《行政诉讼法》第1条。
[2] 参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。
[3] 参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。
[4] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。
[5] 最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。
[6] 《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公报》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公报》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公报》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[11] 胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[12] 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。
[13] 湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。
[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[15] 参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。
[16] 王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。
[17] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。
[18] 参见《立法法》第86条第1款第2项。
第一问：
大学生（全日制）在校期间能否与用人单位构成劳动关系？
【网友经历】
网友@想照彩照的熊猫@是某大学计算机系在校学生，由于能力出众，大三的时候被一家网络公司看中，与之签订了为期一年的见习协议。半年之后，因公司人动，新任领导要与其解除协议。@想照彩照的熊猫@认为，见习协议应等同于劳动合同，他和公司之间存在劳动关系，用人单位无故辞退的话应该向其支付双倍经济补偿。结果他得到的答复是：见习协议不等同于劳动合同，他和公司之间不构成劳动关系，不能按照劳动合同法的相关规定办理。
【律师解答】
全日制在校大学生能不能作为劳动关系一方主体？法律并无明文排除规定。但是鉴于大学生应以学业为主，如果任其进入社会随意和用人单位建立劳动关系，那将严重影响教学质量，违背大学教育的初衷，因此早在1995年，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条就明确规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”期间发生的纠纷可以按照雇佣合同处理。
但是近几年应届毕业生提早进入劳动力市场的现象越来越多，加之许多大学都将大四最后一学期安排为实习期，并无课程安排，即使和用人单位建立劳动关系也不会对学业造成影响，因此不少法院在司法实践中趋向于区分应届毕业生和非应届毕业生来界定，如果是应届毕业生在实习期间和用人单位形成的用工关系可以界定为劳动关系。
网友@想照彩照的熊猫@由于不属于应届毕业生，其实习协议不能视为劳动合同，也不能认定为劳动关系，发生纠纷之后可以直接向人民法院，按照雇佣关系处理相关争议。
【参考法条】
劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条 （1995年8月4日）
第二问：
公司擅自降低工资标准是否违法？
【网友经历】
“折翼天使”是上海某外资公司的白领，她在与公司签订的劳动合同中并未约定具体的劳动报酬数额，而是笼统地规定“公司根据其岗位的重要程度和工作业绩确定其工资标准”。入职后，“折翼天使”每个月拿到的工资都是3500元。后公司借机构调整将她安排到另外一个岗位工作，随后一个月她拿到的工资就只有2500元，理由是现在的这个岗位并没有原来那个岗位重要，因此工资自然也没有原来那么多。公司这样的做法合法么？
【律师解答】
签订劳动合同应该明确劳动报酬，如果约定不明确，按照集体合同的规定和同工同酬认定。单位若要降低劳动报酬，则属于劳动合同的变更事项，需与劳动者协商一致，并订立书面协议方为有效，否则就涉嫌违法。本案中网友“折翼天使”进入公司后很长一段时间拿到手的都是3500元，且她本人也表示接受，则可以认为双方约定的劳动报酬为3500元，公司单方面以岗位变更为由，将工资降为2500元的行为违法。“折翼天使”可以直接向人民法院申请支付令要求公司按原标准补齐工资，也可以通过向当地劳动监察部门投诉，或提请劳动争议仲裁维护自己的合法权益。
【参考法条】
《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十八条、第二十九条、第三十条、第三十五条
第三问：
劳务派遣公司在无工作派遣情况下是否能放员工长假不予支付工资？
【网友经历】
网友“猫熊爱运动”2010年与一家劳务派遣公司签订了为期三年的劳动合同，并根据合同的约定被派遣到一家冷饮生产企业工作，由于该企业生产周期存在很强的季节性，夏季订单较多，生产任务较重，而冬季几乎没有订单。因此，工厂经常在冬季让他们放无薪长假。这种做法是否合法呢?
【律师解答】
在劳务派遣的情况下，存在三方主体，即劳务派遣公司、劳动者、用工单位。劳动者并不直接和用工单位产生劳动关系，而是和劳务派遣公司签订劳动合同，属于劳务派遣公司的员工，自己仅仅是被派遣到用工单位工作而已。用工单位和劳务派遣公司之前存在一个劳务派遣协议，根据此协议的约定由用工单位提出用人需求，并将派遣费用打包支付给劳务派遣公司，并由劳务派遣公司向劳动者支付工资及购买社会保险的用工模式。
但此种用人模式也有一定缺陷，极易被滥用，侵害到劳动者的合法权益，所以法律上对可以采用劳务派遣的岗位（辅，替代性岗位）、劳务派遣公司的设立资质（注册资本不得少于五十万元）、签订劳动合同的最短期限（两年以上）等作出了严格限制。同时根据法律规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。由此可见，本案中放无薪长假的做法违法！
【参考法条】
《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条
第四问：
女职工怀孕期间，严重违反劳动纪律，营私舞弊，给单位造成重大损失，单位是否可以即时解除其劳动合同？
【网友经历】
网友“双鱼女孩”是一名四川农村的姑娘。大专毕业后，她到了深圳一家外资公司担任宣传企划，年底准备和男友完婚。但置办嫁妆、买房装修，对于刚工作不久的她和男友来说，并不是一笔小数目。于是她利用职务之便，和一家不具备相应资质的广告商串通，签订了一份广告合同，并收受其回扣3万元。其行为使公司蒙受了30万元重大经济损失！公司管理层商量之后，遂决定与之解除劳动合同。但“双鱼女孩”则告诉单位，自己现在怀孕了，根据法律规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内单位不能解除劳动合同。那么公司可以解除她的劳动合同吗?
【律师解答】
笔者在这里提醒广大女职工，怀孕并不是一颗万灵丹或是救命稻草，不是在任何情况下都能适用的。的确，法律上是有女职工在怀孕期间单位不能单方解除劳动合同，即使合同到期也要将合同期限顺延至“三期”结束的规定。但这仅仅适用于劳动者无严重过错的情况下。如果劳动者存在严重过错，即存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形：如试用期被证明不符合录用条件、严重违反用人单位规章制度、严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损失、被依法追究刑事责任等情况下，单位当然可以即时解除其劳动合同，不受此限制。
本案中的当事人收受回扣的行为，显然存在严重过错，并给单位造成重大经济损失，其行为甚至涉嫌违法，即使她处于怀孕期间，公司仍有理由即时解除其劳动合同。
【参考法条】
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十六条
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条
第五问：
公司部门撤销，原工作岗位不复存在，单位能否解除劳动合同？
【网友经历】
网友“再见阿森纳”在一家汽车制造企业担任电焊工，2008年公司决定将其中几个设备老旧、产能落后的生产线进行裁撤，其中正好有“再见阿森纳”所在车间。随后公司将其安排到另外一个生产车间工作，但由于该车间距市区较远，如果到该生产车间上班，每天来回在路上都要花费4个小时，因此他并未接受公司安排，而是要求公司将其调入总部上班，但公司认为，总部都是管理岗位，并无适合他的岗位，经多次协商，无法达成一致，于是向其发出了解除劳动关系通知。“再见阿森纳”认为合同尚未到期，单位不能随意解除合同，遂向公司所在地劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。
【律师解答】
市场经济瞬息万变，企业破产、结构调整、机构改制、部门裁并等情况时有发生，如果绝对不允许企业在客观情况发生重大变化下对劳动合同进行变更或解除，显然有些不近情理。因此《劳动合同法》第四十条第三款就明确规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以在向劳动者支付经济补偿后解除劳动合同。本案中这位网友遇到的情况属于客观情况发生重大变化，原有部门已经不复存在，双方又不能就变更岗位事宜达成一致，用人单位是有权解除劳动合同的，但须要向其支付经济补偿。
【参考法条】
当侵害行为主体不限制是家庭成员的，刑法主要对其买卖儿童行为、对儿童害行为与雇佣童工从事危重劳动行为做了突出的评价，其他对儿童造成侵害的行为，刑法没有做突出的评价，即或者是没评价，或者是像对成年人的侵害行为同等评价。就具体事实来看，浙江温岭虐童事件涉及了寻衅滋事罪、侮辱罪、故意伤害罪、虐待罪等罪名，但从法益上说，因是在封闭的地方———教室，特定的人员———学生，没有扰乱公共安全，所以不能定寻衅滋事罪;因不能说虐童行为具有公然行“公然性”，所以不能定侮辱罪;因虐童行为的伤害没有达到轻伤标准，故不能定故意伤害罪;因为虐童行为的主体与对象没有家庭成员关系，故不能定虐待罪。
这个问题的核心是如何处理成文法的稳定性与社会的变化性之间的矛盾，以及如何处理罪刑法定原则与法律解释之间的张力的问题。这个问题，早有学者进行讨论，笔者比较认同牧野英一博士的看法，他以进化论为理论基础，认为在不断进化的社会中，刑法也是要不断进化的，反对僵硬的形式逻辑的法律解释，认为这样的解释将无法实现现实的公正，违背罪刑法定原则保护人权的本意，所以他认为法律解释是无限的，不反对类推解释，但当新事物出现时法律解释也是无力的，需要有新的立法出现。总结而言，他认为，在刑法出现漏洞时，要么进行类推解释，要么进行新的立法。
二、国外刑法对虐童行为的规范
首先，外国刑法中对于虐待罪的相关规定。除少数国家将虐待罪的主体的范围只限制为“家庭成员”之外，如越南;多数国家，对虐待罪的主体的规范比较宽泛。在俄罗斯和菲律宾，对虐待罪的主体没有任何限制;在德国，虐待被保护人罪的主体有一定的限制，但是限制的比较宽泛。并没有将主体限制在家庭成员中，而是采用一种列举的方式，将对被害人负有照顾和保护疑问的人都包含在内;《葡萄牙刑法典》中规定，虐待罪的主体是对被害人有保护、照顾、教育、指导责任的人，或者与无助的人或未成年人有劳动关系的人。其次，外国刑法中关于虐待儿童罪的相关规定。如美国各个州对虐童行为都有刑法的单独的规定:有的称虐童罪，有的称危害儿童罪，有的称伤害儿童、老人与残疾人罪等，虐童行为的影响都会包含心理和生理的伤害。具体来说，加利福尼亚州的“危害儿童罪”，规定犯罪主体是对儿童负有看护和监护职责的人;纽约州的“危害儿童福祉罪”，规定犯罪主体是父母、合法监护人或者养护人;德克萨斯州的“伤害儿童、老人与残疾人罪”，其犯罪主体上述两州一样。日本的暴行罪，不仅对行为主体没有限制，对危害程度的标准也极低，是轻微伤就可，而且也不需要危害结果的实现，只要行为具有危险性，就可定为暴行罪，而中国的故意伤害罪之所以不能评价虐待儿童的行为，是因为其入罪标准要求行为的危害程度达到轻伤及其以上。如果降低我国故意伤害罪的危害程度，那么也可以对虐童行为进行评价，但是有成为兜底条款的倾向，也没有突出保护儿童的法益。
三、虐待罪的缺陷
(一)主体的狭隘
第一，虐待罪本身主体，就难以包括全部共同生活的家庭成员。虐待罪在1979年《刑法》中是被规定在“妨害婚姻家庭罪”这一章，设立此罪的目的是调整婚姻家庭关系。那么是否可以从民事法律上找到刑法“家庭成员”概念的解释呢?我们都知道刑法上有些术语是引用其他法律规定的，那么在对刑法这一术语进行解释时，可以参考《婚姻法》的相关规定。婚姻法上的家庭关系包括父母与子女，(外)祖父母与(外)孙子女、兄弟姐妹这几类关系。显然这里没有包括在现实中，生活在一起的儿媳与公婆，女婿与岳父岳母之间的家庭关系。当然，这只是一种学术解释，没有法律效力，但确实也是一个由于法律条文规定不明确而导致的一个严重的问题。第二，社会发展，共同生活的家庭成员发生变化。在传统的家庭形态中，共同生活的家庭成员有以下两个特征，一是婚姻与血亲或者非血亲，婚姻与血亲就是上面所说的几类家庭关系以及上文指出的婚姻法没有包括在内的家庭关系。非血亲是指，既不是基于婚姻也不是基于血亲(包括拟制血亲)所形成的家庭关系，如将与家庭没有任何关系的人领回家照顾并长期一起生活的情况。二是时间上的存继性。就是说，基于婚姻与血亲或者非血亲而构成的家庭关系，其共同居住要有时间上的延续性，一般要在一年以上，如果没有达到一年是不属于这里的家庭成员的，因为没有居住一年的客观时间，是很少能够形成虐待罪的行为状态的。但是随着社会的发展，传统的家庭形态以经发生改变，虽然在道德上让人难以接受，但是这些新的家庭形态，却真实地存在于社会中。有学者总结为非婚同居家庭，非法同居家庭，同性恋家庭等，笔者认同大多数学者的观点，即他们之间也有共同生活在一起，相互照顾的义务，也是家庭成员。如果在他们之间出现虐待行为，也要对被害人进行刑法上的保护，而这些关系的主体却没有被虐待罪包含。第三，社会发展，并不是家庭成员才生活在一起，具有法定的家庭关系的也不一定会生活在一起。市场经济的发展，社会分工细化。原来由家庭成员亲自完成的抚养与赡养行为，现在社会上有专门的机构提供相应服务。随即便出现了这样新的共同生活的社会关系，幼儿园与儿童，养老机构与老人，师傅与长期居住在一起的徒弟等等，他们不是传统的家庭关系形态，但是笔者认为，其本质上，他们之间又是一种照顾与被照顾的关系，是家庭关系的延续，而当今的虐待罪显然没有将此纳为家庭成员。
(二)案情难以发现
对不是十分严重的虐待行为，是很难被发现而受到刑法评价的。因为刑法明文规定，对情节轻微的，告诉才处理，属于自诉案件，情节恶劣的，才是公诉案件。有句俗语是清官难断家务案，一般家庭内部矛盾，外人是不插手的，再加上，儿童这类弱势群体，没有告诉的能力的人，就只有哑巴吃黄连了。所以需要刑法规定相关的制度，尤其要设立第三方监督机构，进行必要的监督与防护。
四、修正的意见
(一)修正虐待罪的必要
第一，虐童行为很少是公开的，而寻衅滋事罪和侮辱罪都要求在公共场合实施危害行为，所以，不宜通过修改寻衅滋事罪和侮辱罪来包摄虐童行为，第二，如果降低故意伤害罪的轻伤程度这一入罪标准将会使故意伤害罪成为刑法的又一兜底条款，也不够突出保护儿童权益这些弱势群体的权益。第三，如果另立虐待儿童罪，将会面临更多的问题，如怎样平衡虐待儿童罪与虐待罪之间的关系?合理处理好刑法体系的统一?所以笔者认为修正虐待罪是合理的选择。修正虐待罪，不仅需要借鉴外国立法的相关规定，更要考虑，我国传统道德与现代社会关系的差距与冲突。在虐童行为方面焦点是教师的惩戒权与家庭的亲属关系问题。
(二)教师的惩戒权
不是说为了保护教师的惩戒权，就可以放教师所有的行为于不顾，在非刑事法领域，对教师的行为是有限制的，如《幼儿园管理条例》第17条、《幼儿园工作规程》第6条、《幼儿园管理条例》第28条、《义务教育法》第29条等。但这法律对教师行为的限制和对儿童权益的保护都是提倡性的，其使用的词汇多为“不得”“禁止”等，最后，多是道德上的谴责。具体来说就是对教师侵害儿童合法权益的行为的规定不是很清晰，多是列举式，尤其是没有对体罚行为程度给予明确规定。而且，各个法条的规定，各部分法之间没有构成相互呼应的统一的体系。所以，我们在用刑法对虐童行为进行规范时，还要完善相应的非刑事法律，以尽力构成统一的法律体系。我们要查证的是教师虐待儿童的主观心理到底是怎样的?是为了刺激、取乐、发泄，还是对小孩过错的惩罚?当两者兼而有之时，又要怎么处理?笔者认为问题的最终解决是要确定虐童行为是否要求有一定的动机或者主观过错，还是只要行为有虐待儿童的危险性，就要被刑法评价。如果需要有一定的动机或主观过错，怎样与必要惩戒行为的心理区分?更重要的是，这种危险程度要到达什么样的程度?即在行为程度上，怎样与必要的惩戒行为相区分?
(三)家庭的亲属关系
这里问题的核心是如何处理家庭伦理关系与社会关系的矛盾。我国的刑法中很多法条都在保护家庭关系，不仅从积极的方面直接去规范家庭关系，如暴力干涉婚姻自由罪，也在消极的方面间接的规范家庭关系。如刑法从自给自足的小农经济到自由交易、精细分工不断深化的市场经济的发展，家庭成员间的依赖程度也在发生着相应的变化，在小农经济中，家庭成员是相互依存的，男耕女织自给自足，家庭成员是物质上和精神上共存的整体;市场经济中，家庭成员体现出来的是相互独立的经济体，更多的只是精神上共存体。所以，现代刑事法律由保护家庭伦理关系向保护个人社会关系侧重。
关键词：社会服务刑；非监禁刑；刑罚；强制劳动
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）04-0289-02
一、目前各国社会服务刑立法
（一）英国的社区服务
在1972年英国《刑事司法条例》正式创立“社会服务”的刑种。规定法官对于罪行较轻的罪犯可以判令其进行无偿的社区工作，以此弥补因其罪行造成的损害。目的：（1）减少监禁消耗；（2）加强被拘禁者的改造与回归。该条例规定在16岁以上的被判处缓刑的罪犯本人同意的基础上，可判令其从事40～240小时无偿社会服务，并在12个月内完成。若罪犯不遵守法院的判令，法院可判处罚金、延长劳动期限甚至取消社会服务刑改判监禁刑的处罚。
（二）美国的社区矫正制度
19世纪末，美国就萌发了社会矫正制度。通常情况下社区服务作为社区矫正制度的一种附加手段，主要有两个目的赔偿和教育，其中赔偿包括两个方面：一是对社会的赔偿；二是对受害人物质的赔偿和精神的抚慰。
社会服务刑的对象一般是未成年人罪犯，法院通常指令被判处缓刑的未成年罪犯在公益机构或政府机构，如图书馆、公园、街道等地方从事一定的强制劳动，以此达到赔偿的目的。
（三）俄罗斯的强制工作
前苏联时期就有不监禁的劳动改造刑，在1997年生效的俄罗斯联邦刑法将强制性工作作为一种非监禁刑的一种方式写入刑法典，并归入主刑中。对成年人，在不影响其正常工作或学习的情况下，利用业余时间强制劳动60～240小时，每日劳动不超过4小时。对未成年人总的劳动期限则只有40～160小时，15岁以上每日强制劳动不超过3小时，不满15岁的则每日强制劳动不超过2小时。若恶意逃避强制工作刑处罚的，则可能会用监禁刑来替代强制工作的处罚，8小时的强制工作刑折抵一日监禁刑。还规定对特定的人群不得强制工作，如严重残疾人、老人、孕妇以及有8岁以下子女的妇女、现役军人等。
二、引入社会服务刑的必要性
（一）能有效解决传统刑罚的一些弊端
1.自由刑的弊端。（1）罪犯间交叉感染现象。对惯犯来说，相互交流犯罪经验，使犯罪手段有了进一步的提升，释放后可能犯下更严重的罪行。对于偶犯、初犯来说，在罪犯谈论“犯罪心得”的氛围中可能变得更具犯罪倾向。（2）发挥不了刑罚的威吓效果。对惯犯来说，短期自由刑起不到应有的威吓作用；对偶犯、初犯、过失犯来说，短期自由刑就过重了。
2.缓刑、假释、管制等刑罚制度起不到教育惩戒作用。社会服务刑作为一种非监禁刑，既起着对罪犯教育矫正作用，又能避免残酷的监禁刑。
3.社会服务刑优于罚金刑。中国罚金刑一是存在执行难问题；二是由于经济实力不同，罚金刑的效果差别也很大。对富人来说，少喝次酒吃顿饭的事，根本起不了惩戒作用；对穷人来说可能就是一个月的生活开支，惩戒作用深刻，产生“同刑不同罚”的问题。
4.社会服务刑可填补对未成年人犯罪惩罚的空白。中国刑法第16条规定14～16岁之间的未成年人，犯八项罪名的应当负刑事责任。除此之外还有一些“暴力犯罪行为”危害着社会的安全。家长管教效果甚微、政府收容教养等于打上“烙印”。中国刑法若将这些“暴力犯罪行为”处以社会服务刑罚，将有效弥补对未成年人惩罚教育的空白。
（二）社会服务刑符合刑罚经济的要求
根据中国司法部预防犯罪研究所的专家评估：中国关押一名犯人的平均每年管理费用可能要超过10 000元人民币，若算上监狱的建造资金，这个数字可能要超过14 000元人民币。中国在2004年时监狱在押犯人高达150万人，目前监狱系统在物力人力上已经是超负荷运转了，消耗了大量社会财富。
增设社会服务刑，轻微犯罪人就可以服社会服务刑不再关入监狱，将大大减轻了监狱的人力、物力消耗，并通过服刑者的无偿劳动能给社会带来一定的收益。
（三）社会服务刑是行刑社会化、预防犯罪的必然要求
刑罚的目的在于惩罚犯罪，使罪犯能改过自新，出狱后能融入社会正常生活，不再犯罪。行刑社会化避免打上“烙印”，行刑的过程、方式、环境与社会生活相一致，不受“一日行窃，终生是贼”的歧视。使罪犯在社会劳动中重塑罪犯的思想与人格，达到教育感化的目的。
三、社会服务刑的可行性
（一）中国对社区服务的尝试
2001年河北省石家庄长安区人民检察院，根据河北省出台的《关于实施“社会服务令”的暂行规定》，从2001年5月26日至6月28日进行了4 例“社会服务令”的探索。该院将“社会服务令”定位于“不前的考察方法”，社会服务令适用对象为未成年人，期限为“一个半月，100 小时”。检察机关对拟作相对不处理的未成年犯罪嫌疑人，根据其主观恶性相对较小、可塑性强的特点，提出适用社会服务的建议；在征得其本人及法定人同意的基础上，安排其以“社区服务志愿者”的身份在规定时间内到社区中进行无薪工作，由社区服务中心负责安排工作并对其监督，服务期满，由被服务对象、辅导员、社会服务中心对其工作表现和思想情况作出鉴定，最后由检察机关结合各方意见，决定对其是否适用不。
2003年上海市长宁区人民法院也宣布正式推行“社会服务令”。即在未成年人刑事案件中，法院可以责令被告人完成一定期限无偿劳动服务。社会服务的期限一般为一至三个月，最长不超过六个月，适用于暂缓判决、免于刑事处罚或缓刑的未成年被告人。社会服务令在长宁法院试行半年的时间里，已有13名未成年被告人在完成一定量的社会服务后，因表现良好，获得免刑或大幅度的从轻处理。
（二）社会服务刑可能存在的困难
第一，缺少适当的社区服务刑执行场所。从各国司法实践来看，社区服务刑的执行场所一般定位于学校、医院、敬老院、孤儿院等公益性单位，但中国的社区发展还处于较低水平阶段，还不能满足执行社区服务刑对场所要求。第二，相关的配套制度尚需完善。社区服务制度是一个综合体系，它的运行必须依靠其他制度的配合，如帮教人员的培养与选拔、犯罪人改造评价体系等措施。大多数国家，社区服务刑都设有督导官，由假释官或缓刑执行官担任，其中绝大多数属于政府雇员，例如加拿大、日本、英国和瑞典。第三，非监禁刑非刑罚的观念需要改变。人们大都认为只有剥夺犯罪人的自由关到监狱里才是真正的惩罚，这与现代的刑罚理念不相符。
四、社会服务刑配置构想
（一）社会服务刑的地位
国外的立法主要包括三种类型：（1）作为独立的刑种规定在刑法中，或主刑，或附加刑。如《葡萄牙刑法典》规定，社会服务刑作为主刑，是3个月以下监禁的替代措施；作为附加刑，适用于被告人因经济困难确实无力支付罚金的场合。（2）作为缓刑的选择性附加义务。如英国的缓刑考察制度。（3）既作为一种独立刑种，又作为缓刑的附加义务规定在刑法中。如法国规定对轻罪可使用公共利益劳动作为对罪犯的刑罚，同时又规定缓刑分三种，其中一种即是附公共利益劳动的缓刑。
中国若要增设社会服务型，应对社会服务刑做区分规定：在替代短期自由刑时作主刑适用，而替代罚金刑时根据罚金刑此时的性质判断是作为主刑或附加刑适用；另外，在对罪犯判决缓刑、管制以及裁定假释时作为附加义务。
（二）社会服务刑的适用对象
1.对初犯、过失犯，非暴力犯罪且危害不大的，可以适用社会服务刑。若是累犯、故意犯罪、暴力犯罪，不适用社会服务刑。
2.未成年人犯罪。特别是14～16岁这一年龄段的未成年人犯有八种罪以外的其他暴力“犯罪行为”的，可以处以社会服务刑让他们参加强制劳动。
3.达到一定年龄的老人、严重残疾人、间歇性精神病人不适用社会服务刑。
（三）社会服务刑的期限
作为监禁刑的替代刑罚时，中国的社会服务刑的期限可设定为40～480小时，对未成年人可以设定为40～240小时。
作为替代罚金刑时，社会服务刑上限设定为480小时为宜。仍不足以弥补罚金的，只能待犯罪人有经济收入时予以收缴，不得继续强制劳动，除非犯罪人自己同意。
作为附加义务时，应根据所附属的刑罚的期限来确定社会服务刑的期限，还是以每个月平均40小时计算。若刑期较长，执行一年以上不满两年的，以每个月平均30小时计算，超过两年的，以每个月平均20小时计算。
（四）社会服务刑的执行机构。
应当在公安机关内部设立一个类似法院执行局的专门执行机构，专司执行缓刑、管制、假释、监外执行、剥夺政治权利、社会服务刑等非监禁刑。
（五）未完成社会服务刑的处理
社会服务刑并不剥夺犯罪人的自由，虽然有执行机关的监督，但主要依靠罪犯的自觉执行。根据国外的实践，不按照规定完成社会服务工作的现象一定会出现的，甚至有些罪犯恶意逃避社会服务刑的执行。因此就要针对这种情况事前制定一系列处置措施来应对。一是把未完成的社区服务刑变更为监禁执行，这是大多数国家的普遍做法；二是有的国家把不完成社区服务刑的行为单独规定为一种独立的犯罪行为，如法国刑法典把逃避社区服务刑的行为定罪为“妨害刑事司法权威罪”，在葡萄牙被规定为“藐视法庭罪”。对于确实因故未能完成社会服务工作的，可以允许其延期完成工作；对故意违规的，视情节轻重，可以处警告、罚款、延长社会服务刑期、甚至取消社会服务刑，处短期自由刑。
随着人类文明的进步，引入社会服务刑符合现代的刑罚理念，有助于改进中国的缓刑、假释、管制、罚金等刑罚制度，符合刑罚经济以及行刑社会化的要求，完善中国的刑罚制度，促进中国法制建设的发展。
参考文献：
[1] 戴群策.关于中国刑法设置社会服务刑的立法构想[A].中国期刊全文数据库，2006.
[2] 马宁.构建中国社会服务刑之思考[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库，2006.
[3] 邵坤.社区矫正制度研究[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库.2004.
[4] 戴群策.社会服务刑的设置与社区矫正制度的完善[A].中国期刊全文数据库，2006.
关键词：矿工 权益 保障机制
一、矿工的现状
（一）矿工的工作环境
由于我国地形地貌的特性，决定了我过矿产的开采方式。我国大部分矿山都不具备有露天开采的条件，因此在全国境内很少有露天开采的矿场。绝大多少是采取了地下开采的方式进行生产。地下开采存在有很多的制约性因素，潮湿、黑暗、缺氧等因素都是不能被根本解决的。从整体来看矿工的工作环境极差，这决定了在井下工作需必须的劳保用品。从开采方式上来看，我国由于技术的制约主要采取以人工开采为主机械为辅。这决定了矿工必须承受巨大的劳动强度。在工作时间方面，在矿区一线从事开采工作的矿工通常每天的工作时长都在10小时以上，每月上班天数大约是25天左右，而对于那些被临时聘用的矿工来说工作时间更为长，由于利益的驱使，他们工作时间和工作天数越多他们得到的报酬也就越多，很多被临时聘用的矿工因此而放弃的应当得到的休息时间。由此可见矿工的工作环境不得不令人担忧。
（二）矿工的社会地位
在当前社会下，矿工的社会地位极为卑微。矿工的来源主要有两类，一类是企业在劳动计划规定的指标内招收的正式员工，而另一类是来源于外出务工被临时聘用的矿工。回望七十年代，一个矿工的工资收入可以养活一家人，当时矿工的社会地位也是相对于其他行业也高很多，被很多人尊敬。而今天，由于矿工群体主要是被临时聘用的外来务工人员，矿工的整体素质有所下降，加之当代矿工缺乏与时俱进的精神，思想方面与当代社会有所脱离。这些因素的共同作用造成了现在矿工被人看做卑微的局面。
二、矿工权益保障的现状
（一）法律保障
我国现行法律涉及到矿工的法律有：《刑法》、《劳动法》和《矿山安全监督条例》。这些条例的出现一定程度的弥补了我过法律对矿工权利的立法保障，但就当下看来，这些法律都已经出现了局限性。其中《刑法》134条就体现出了针对矿难我国在刑事立法上的缺陷。对于矿山安全事故责任的认定，目前主要依据《刑法》134条重大责任事故罪和135条重大劳动安全事故罪等相关法条。在134条中规定重大责任事故罪的主体范围是工厂，矿山等， 或者是其他企业， 事业单位的职工。随后的司法解释有增加了个体经营户的主管负责人和从业人员也是重大责任事故犯罪的主体。其中对于其中职工这个概念就很含糊，何种从业人员属于职工，现在在个大矿上被临时聘用的农民工矿工属不属于职工。在《行政法》行政主体的不作为行为导致的严重后果的归责问题，我国法律却出现了空缺。[1] 因此可以看出，我国现行法律对矿工的权益有保障，但这个保障只局限在一定的范围内。
（二）行政管理保障
我国现行矿山安全监察制度，规定设置有矿山安全监察机构和矿山安全监察员。国家劳动总局设安全监察局。省、自治区、直辖市劳动局（厅）设矿山安全监察处，矿山比较集中的地区、市劳动局设矿山安全监察室（组）。这样的现行体制导致了地方的矿山安全监督机关是地方唯一的监察机构，又由于地方机关的编制有限投入到矿山监管的人力明显不足，极大的限制了监督权力的行使。监察机制的单一同时也制约着整我国矿产的合理化开采。在我国的行政体系下，每个政府职权部门都各司其责。例如税务部门主管征收税费，而企业主管企业的运作。在这个关系中税务部门所增收税的多少与企业的效益息息相关。如果征税太多，留给企业发展的资金少，制约着企业的发展。而在矿产监管方面，安全监督机关对只对安全进行监管，国土资源局监管矿产的合法开采，劳动局监管矿工的工作状况。这三个方面都是一个整体，任何一个方面的之后发展都制约着整体的发展。而我国现行的体系使这三个方面没有统一的协调性，一定程度上制约了整体的快速发展。
（三）社会保障
社会保障是指国家和社会在通过立法对国民收入进行分配和再分配，对社会成员特别是生活有特殊困难的人们的基本生活权利给予保障的社会安全制度。在我国社会保障主要包括社会保险、社会救济和社会福利等，其中社会保险是我国社会保障制度的核心。采矿行业属于高危行业，因此他们所企业为矿工所购买的保险种类丰富，但这仅仅局限于正式的矿工。由于利益的驱使临时的矿工矿产开采企业只为他们购买了意外保险，根本都没有什么社会保险可言。开采业是个高危的行业，矿工长期在地下工作都带有一定程度的职业病。当职业病发作的时候企业不会为他们买单。但值得庆幸的是，随着新农村合作医疗制度的完善他们入院治疗的开支可以部分报销。在临时矿工群体中社会保险中包含的养老社会保险、医疗社会保险、失业保险、工伤保险、生育保险等保障对于他们更是无稽之谈。
三、完善矿工权益的保障
（一）提升立法水平，完善法律条款
我国现行有关于矿产开采的法律制度明对现在的开采现状存在有很大的缺陷，在通过社会舆论引起人们尊重矿工的同时还需要强有力的法律保障。通过国家的法律，明确的规定出矿工的权利和义务。首先，应通过立法解决法条与实际不相符的问题。立法保障现实但又来源于现实，面对当前对矿山安全散乱的立法应该加以整合，使立法符合实际要求，让立法具有时代性。
（二）健全监察机制
如果说立法保护是对矿工的理论保护，那么行政保护就是对矿工的实际保护，也是最有效的保护。针对我国在开采监察行政体系上的缺陷，我们应该完善相关的行政体系。通过对监察体系的调整，让监察制度与采矿企业的管理形成一个统一体。其次我们还应该转变现有的监管方式，对采矿企业的监管应该采取积极监管的方式。由原来的被动监管转变为主要监管，增强采矿企业对开采风险的承担能力。
（三）完善社保制度
社会保障制度在矿工权益的保障中处核心地位，它关系着矿工生病、伤残、失业和生育时的保障。因此完善矿工的社保制度以及确实落实社保制度是矿工权益保障的核心。我国并不是没有社会保障制度，而是企业为追求利益最大化，尽可能大把社会保障制度的漏洞扩大化，致使了矿工的社会保障制度如同虚设。完善矿工的社会保障制度，首先必须加强对采矿企业的购买社会保险的监察力度。有合理的制度只有被确实实行，才能发挥出其效用。
参考文献：
[1]黎建飞.论我国劳动法的立法目的《河南省政府管理干部学院学报》，2003年第5期.
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.18
2013年8月29日至31日，欧洲家庭法委员会第五届大会在德国波恩大学举行。来自三十多个国家的二百余位学者、律师等参加了大会。本次大会的主题为“欧洲家庭法和欧洲文化——发展、机遇及挑战”。
为期三天的大会主要分为四个议程，与会学者分别就“欧洲家庭法有关夫妻财产关系原则的建议稿”、“欧洲议会提交的国际私法建议稿”、“同居关系的立法规制”、“涉外婚姻家庭及父母子女关系的新概念”等问题展开了讨论。现根据大会的议程以及分组发言讨论情况，将与会学者研讨的主要学术观点综述如下。
一、对《欧洲家庭法有关夫妻财产关系的原则》的介绍及讨论
随着欧盟统一化进程的逐步深入，涉外婚姻家庭也越来越多。自1998年始，欧盟立法者就开始关注这些问题，并相继出台了一些文件，这些文件就有关离婚、父母子女关系和离婚后扶养的管辖，法律适用以及判决的认可及执行问题做了规定。而国际私法和实体法之间关系密切，只有实体法具有更多的共同点时，有关涉外婚姻家庭的文件才能得以成功执行。而欧洲家庭法委员会正是以此为目的，提出相关立法建议，就各国家庭法的协调做出努力。
在本次大会上，讨论重点是最新出版的《欧洲家庭法有关夫妻财产关系的原则》。欧洲家庭法委员会主席Katharina Boele-Woelki等四位教授主要从四个方面对该原则做了介绍。
首先，关于欧洲家庭法委员会起草的夫妻权利义务的一般性原则规定。《欧洲家庭法有关夫妻财产关系的原则》第一章是关于夫妻权利义务的一般性规定，一共有9个条文。不论夫妻选择适用何种夫妻财产制，都可适用这些条文。夫妻双方不能通过订立合约的方式排除适用一般性规定。9个条文主要包括以下内容：夫妻享有平等的权利和义务（第4.2条）；夫妻具有独立的人格，有权和另一方配偶以及第三人自由订立合同（第4.3条）；夫妻双方对家庭生活的责任（第4.4条）；对共同生活的房产的保护（第4.5，，4.6条）；家事（第4.7条）；对他方配偶财产的知情权及相应的告知义务（第4.8条）；订立夫妻财产制的权利及自由（第4.9条）。这些规定应该和序言部分一起理解。比如，序言规定，本立法建议稿的目标之一就是对共同生活的房产的保护，第一章就在第4.5和4.6条中做了规定，此外在第4.30条和第4.56条中对在各种夫妻财产制下，权力机关有权在婚姻解体时，考虑配偶双方的利益，尤其是家庭中未成年子女的需要，将房产分配给一方配偶。
第二，关于婚姻财产协议的规定。《欧洲家庭法有关夫妻财产关系的原则》第二章是有关婚姻财产协议的基本规定。主要包括：夫妻双方可以在结婚前自由订立夫妻财产协议，并有权在婚姻关系存续期间修改协议（第4.10条）；订立婚姻财产协议的形式上须经公证或其他法律工作人员认可并经双方签字确认（第4.11条）；夫妻双方对各自财务状况的披露义务（第4.12条）；公证及相关法律工作人员的职责（第4.13条）；夫妻财产协议若已在公共机关登记或第三人对夫妻财产协议知晓的，该财产协议对第三人具有约束力（第4.14条）；权力机关不认可夫妻财产协议的效力或对夫妻财产协议进行调整的例外情形（第4.15条）。
第三，关于所得分享制的规定。欧洲家庭法委员会拟定的立法建议中规定了两种夫妻财产制。其中一种就是所得分享制。所得分享制是指配偶双方的财产归各自所有，并由双方自行管理使用，也即配偶双方财产具有独立性。当婚姻破裂时，对于财产在婚后所产生的增值部分，双方分享。这种财产制在加泰罗尼亚（西班牙一地区）、希腊、瑞士都有规定。德国则规定了所得收益共同制。在法国和德国2010年2月4日签署的协议中，所得分享制被规定为约定财产制的一种。所得分享制和北欧的延迟共同制以及普通法体系下的离婚后财产分配也有相近之处。
按照所得分享制，一方配偶的财产由两部分构成，一是个人财产，又被称为保留财产，指未采用所得分享制前，一方配偶获得的财产，在采用所得分享制期间接受赠与、继承所得，以及在本质上属于个人所有的财产（第4.19条）。二是增值财产，增值财产是指采用所得分享制期间获得的财产，包括各方配偶的工资收入以及源于其财产的其它收益，或者通过各方配偶的收入或收益购买的其它财产（第4.18条）。双方的财产视为双方共同所有，除非有相反证据证明（第4.20条）。
在一方配偶死亡，双方离婚或改用其他财产制时，所得分享制终结。双方配偶有权分享对方配偶在采用所得分享制期间所获的增值财产，也即在确定增值财产的范围以及价值后，由双方配偶分享（第4.31条）。对于超出分享增值财产之外的一方配偶的债务，另一方配偶没有偿还义务。双方可就如何分享财产达成一致。在所得分享制中，也有保护共同生活的房产及家庭生活用品的特别规定。如有必要，权力机关也会对如何分割财产进行调整。分享增值财产不影响一方当事人的保留财产。
第四，关于所得共同制的规定。在欧洲家庭法委员会的立法建议中，所得共同制是法定的夫妻财产制（第4.33条）。所得共同制是指，婚姻存续期间获得的财产为共同财产，包括个人收入以及由个人收入、共同财产和个人财产产生的其它收益，不论是由一方获得或双方共同获得；双方配偶共同获得的赠与和遗赠，或明确指明为共同财产时一方配偶获得的赠与和遗赠（第4.35条）。个人财产包括：一方配偶婚前所有的财产，婚姻存续期间一方获得的赠与，继承和遗赠的财产以及性质上属于个人所有的财产，因个人职业需要专门购置的财产。仅用个人财产购买的财产仍视为个人财产。使用个人财产，外加共同财产支付购买的替代性的财产视为个人财产，但如果使用共同财产支付的部分相当于或超过了所替代的财产的价值时，则视为共同财产。用共同财产做额外支付购买个人财产的替代性财产的，受益一方须对另一方进行补偿（第4.36-4.38条）。不能证明为个人所有的财产推定为共同所有。（第4.39条）此外，还有部分有关共同债务和个人债务以及夫妻财产管理的相关规定。在欧洲家庭法委员会有关夫妻财产的建议稿中，第4.53条规定，使用共同财产帮助个人财产产生收益的，应对共同财产做相应补偿。反之亦然。
在讨论中，学者认为，这一建议稿中值得肯定的是对双方配偶对对方财产知情权以及忠实义务的保护。需要注意的是，公证员及相关工作人员在认可夫妻财产协议时应注意态度中立，只审查形式，不应审查具体内容。存在的困难是，补偿条款如何适用的问题，比如对于一方放弃个人职业，专门从事家务劳动如何补偿。也有学者认为，如何正确理解所得分享的问题，实践中，对于从事长期家务劳动一方，如何保证其能公平分享另一方的财产，存在诸多困难。也有学者对欧洲家庭法的协调发展表示乐观，认为法国与德国2010年2月4日签署的有关约定所得共同制的协议就是一个例子。统一各国实体法的进程正在不断推进。关于在结束夫妻财产制后，如何分割财产的问题，有学者强调应依靠各国实体法解决，同时注意是否可以适用不当得利的法理，解决财产分割中存在的一些不公平现象。
二、对欧洲议会提交的国际私法建议稿的讨论
在第二项会议议程中，大会主要就2011年3月欧洲议会提交的两份建议稿的内容作了讨论，一是《有关夫妻财产制的管辖、适用法律、判决的认可与执行的条例建议稿》（以下简称《夫妻财产制建议稿》）；二是有关民事结合解除后的财产后果的立法建议。
来自瑞士洛桑大学的Andrea Bonomi教授介绍了《夫妻财产制建议稿》出台的背景及意义。《布鲁塞尔条例I》《扶养条例》已经就离婚及其它婚姻诉讼的管辖、外国判决的认可和执行等问题在很大程度上实现了统一。《继承条例》也有相应的管辖以及判决的认可的统一规则。尽管相关的冲突法规则只适用于部分成员国，比如《罗马条例III》只有15个成员国参加，2007年《海牙议定书》有25个成员国参加，《继承条例》则有24个成员国参加，但是，所有这些条例都没有论及婚姻财产制的法律适用问题。在这一领域仍适用所在国的国际私法。在这一背景下，引入一个统一的立法无疑可以增加欧盟法律的稳定性、可预见性以及判决结果的一致性。
Bonomi教授同时也提到了立法建议稿和其它有关婚姻诉讼和继承等欧盟规则的协调问题。最理想的状态是某一成员国的法院具有管辖权且某一国的法律能够处理所有诉争问题。在有关夫妻财产制的立法建议稿中阐述管辖问题时，这是一个重要的考虑因素。另一方面，我们也必须重视此立法建议稿与其它欧盟条例的协调问题。
此外，如何充分协调管辖权的规定以及法律冲突法的规定也是一个重要问题。众所周知，在选择适用外国法时，由于外国法对一国法律体系而言，本就属于陌生领域，这种困难直接导致了在管辖以及法律冲突法的适用过程中，法院倾向于选择更为熟悉的法院地法。但在立法建议稿中，这方面的协调问题并未受到足够的重视。因此，建议在最后修订这方面的立法时，应充分考虑这些因素，使之更加完善。
来自斯洛伐克的Milos Hat’apka博士介绍了《欧盟民事结合国际私法条例建议稿》的内容。该建议稿旨在处理经登记的民事结合的财产关系，不处理人身关系。按照建议稿的内容，处理继承或解除民事结合关系的法院对附带财产问题享有管辖权（第3、4条）；对于财产的日常管理，可以由惯常居住地法院管辖或一方配偶居住的最终惯常居住地法院管辖（第5条）。但是，根据第3条和第5条的规定，可能出现的结果是，有管辖权的法院会因为法院地法不认可民事结合，驳回当事人的请求。或者是，法院虽然受理了案件，但以公序良俗为由，拒绝为民事结合的伴侣提供法律保护。
对此，有学者指出，实际上，可以运用反歧视的公共政策对抗公序良俗这一原则。也有学者提出，在当事人选择法律时，向他们提供一个如何选择的信息渠道非常重要，尤其是在涉及民事结合的这类案件中，因为法院的选择将直接影响他们的实体权利。
三、同居关系的立法规制
第三项会议议程讨论的主题是同居关系。
来自挪威最高法院的法官Tone Sverdrup教授介绍了北欧对同居关系的立法规制以及未来的挑战。北欧国家和欧陆许多国家一样面临同居人数上升，结婚人数下降的社会现状。在北欧，每四对伴侣中就有一对属于同居关系，婚外生育的子女人数占到50%左右。但是，家庭法中并未充分反映这一现实。最突出的一点是北欧国家对同居关系结束后的财产关系仍没有相应的立法规制。瑞典是唯一一个同居关系结束后，可以均分财产的国家。在其他北欧国家，在同居关系结束后，同居伴侣依然是只享有自己的个人财产，承担自己的个人债务，在有些情况下，法院可能做出法令，要求有不当得利的一方对另一方做出补偿。到目前为止，芬兰于2011年第一个制定了这样的补偿规则，但是如果并非重大的不当得利，同居伴侣也不能得到补偿。挪威则于2008年第一个制定了同居伴侣之间有权相互继承。Tone Sverdrup教授认为瑞典平衡双方经济状况的解决路径最佳。按照瑞典的立法模式，同居伴侣不但可以平均分割共同居住的房屋，而且也可以分割来自于一方伴侣继承的财产。
来自英国埃塞斯特大学的Anne Barlow教授介绍了英国的同居立法。根据英国的统计数据，在2012年，有30%的子女来自于同居伴侣。而现行有效法律已经不再承认事实婚姻。与欧洲的统一化方向不同，英国几个地区之间依然保持了其法律的独立性。苏格兰和爱尔兰最近通过了立法（分别是2006年《（苏格兰）家庭法》和2010年《同居关系和同居伴侣权利义务法》），对关系破裂的同居伴侣提供经济救济。按照苏格兰的模式，当事人获得救济，在同居时间上没有要求。而在爱尔兰的立法框架下，要获得救济，在同居时间上须满足以下条件，如同居伴侣有需抚养的未成年子女，则双方须同居两年以上；如没有需抚养的未成年子女，则双方须同居五年以上。此外，需证明同居双方之间存在“经济上的依赖关系”。但在英格兰、威尔士以及北爱尔兰，现行家庭法却不能为这类当事人提供任何经济救济。在最新审结的Gow v Grant （Scotland）[2012] UKSC 29案中，最高法院明确提到了他们在审理同居关系案件中遇到的困难，呼吁英格兰的立法也应向苏格兰的立法学习，进行必要的改革。尽管英格兰和威尔士似乎已经在法律上认可同性婚姻，但政府仍然将异性同居关系视为是一个社会问题，是对正式婚姻的威胁。政府拒绝采用苏格兰的办法，补偿同居关系中的经济弱势一方，同时也不愿将异性同居纳入到民事结合中去。英国有关同居关系的立法短时间内仍可能维持现状。
有学者认为，政府应该对同居关系进行立法规制，对于同居时间较短的同居伴侣，可以对其进行经济上的补偿。对于共同居住的房屋，也可以做一定的补偿。对于同居时间较长的同居伴侣，则不但可以分割共同居住的房屋，而且可以分割一方配偶获得的遗产等。也有学者提出，现有有关同居关系的讨论多集中在财产分割上，实际上对于债务或经济损失如何分担，也值得我们思考。
四、涉外婚姻家庭关系以及父母子女关系的新概念
会议第四项议程涉及涉外婚姻家庭关系以及父母子女关系的新概念。
来自比利时的Marie-Claire Foblets教授介绍了摩洛哥民法典中对涉外婚姻家庭关系的立法。2004年摩洛哥颁布了《摩洛哥家庭法典》，这一法典主要强调了以下内容：一是夫妻有共同承担家务劳动的义务；二是男女法定婚龄不再有差异；三是增加了协议离婚的规定；四是对于父母子女关系加大了司法监督；五是对于婚后所得，双方有共同的管理权。该法典较之以往的规定，其进步之处表现在：一是承认在摩洛哥国外缔结的婚姻；二是承认在国外办理的离婚；三是承认未经官方登记的婚姻中产生的父母子女关系。Foblets教授对该法典实施近10年的情况做了实证研究，对法官进行访谈，在摩洛哥驻欧洲各国使馆发放调查问卷，同时对5个欧洲国家以及摩洛哥的案例进行了调查。在调研数据的基础上，Foblets教授认为，要处理好涉外婚姻，不应只依赖国际私法。在国际私法方面，欧洲的趋势是采惯常居住地法，同时也倾向于让一位法官解决所有争议问题。另一方面，也应注意多元文化下如何协调各种文化因素的作用，使当事人能够圆满解决问题。对于双方当事人达成的财产契约，一方面要尊重双方当事人的意思自治，另一方面也应保护儿童的权利。此外，对于司法工作人员，也应加大培训力度，注意培养他们的性别意识，加大对婚姻中的弱势方的保护力度。
来自瑞典的Anne Singer教授提出儿童应享有成为他人子女的权利。家庭作为一种社会现象近些年来发生了重大变化。异性配偶结婚组建的核心家庭已经不再是家庭的唯一模式。社会上出现了大量的重组家庭，单亲家庭以及同性结合的家庭。儿童甚至可以有超过两个的父母。在一般的讨论以及司法实践中，人们常常关注的是实现父母愿望的成年人的权利，包括通过人工生殖技术生育的父母，没有和子女共同生活的生父母，以及养育子女的养父母。成年人要求法律认可他们的父母地位已经逐渐被视为是一种人权。
与此相对，儿童对父母享有的权利却重视不够。在关涉儿童的立法以及执法上，满足儿童的利益需要，也即“儿童最大利益原则”一直都是一个基本的指导原则。但是大多数情况下，儿童的父母在为儿童做决定，他们有义务保护儿童的利益。因此，从儿童的角度讲，为了让相关责任人承担满足儿童利益的责任，应重视父母子女关系的建立。儿童利益包括了成为某人子女的权利，从而实现子女被关爱和抚养的权利以及知道自己生父母的知情权。实现儿童成为他人子女的权利，主要解决两个问题，一是认定法律上的母亲，二是认定法律上的父亲。当下，对母亲的认定最大的挑战来自于代孕协议。只有部分国家认可代孕协议的效力。对父亲的认定主要有三种途径：一是通过婚姻关系，二是通过当事人的意愿，三是通过基因。在方式方法上，收养是建立父母子女关系的一个重要途径。对于单身母亲，可以通过收养认定子女的父亲，比如：通过基因的方式查找生父。同性结合也可以通过收养确立父母子女关系。
现行的公证办证规则是否能够适应当前的实际情况，是否能够更好的为人民服务？这是摆在我们这些公证人面前的一个重要问题。下面就此问题谈一谈我个人的看法：首先据法理可知，法律及一些部门规章、规定等行为规范具有一定的滞后性，这种滞后性是法的特性决定的，法律及部门规章、规定虽然在制订时是具有一定的预见性，但随着社会的前进和发展，法律及部门规章、规定的内容逐渐落后于社会的发展，因此就要求不断的重复立法活动来修改和完善法律及部门规章、规定；其次，随着经济的发展、社会的进步，人民的生活水平在不断提高，接触的新事物也越来越多，社会公众要求办理的公证事项也较以前相比有着很大的变化，要求办理公证事项的新种类层出不穷，这种需求就要求我们的有些公证办证规则要有所修改和调整；再次，公证作为防范民商事纠纷发生，保障交易安全，维护社会主义市场经济秩序的一种手段，越来越受到当事人的亲睐，办理公证的人数也越来越多，其中也有一些不法之徒为了利用办理来的公证书达到自己的不法目的，在办理公证时故意提供虚假材料蒙蔽公证人员，导致错、假证，致使公证员承担原本不应承担的过错责任，为保护我们的公证人员正常的执业行为也要将有些公证办证规则进行修改和调整。
《提存公证规则》是我国司法部1995年6月2日通过政令的方式的，这也是全国公证人员目前办理此类公证唯一的行为准则。《提存公证规则》、施行已经有十三年之久，随着《公证法》、《物权法》等法律的颁布、实施，《提存公证规则》也有了进一步修改完善的必要，现就《提存公证规则》中有些条款的修改，阐述一下自己的意见和想法：
《提存公证规则》第一条？ 为维护经济流转秩序，预防和减少债务纠纷，保证提存公证质量，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公证暂行条例》及有关规定，制订本规则。
修改意见及理由：第一条中“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公证暂行条例》及有关规定”应当修改为根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公证法》及有关规定。因为《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》中也有提存的相关法律规定，也是指引我们办理此类公证的法律根据；《公证法》的实施就意味着《公证暂行条例》的废止。
《提存公证规则》第五条？ 公证处可以根据当事人的申请办理提存公证的条件中有同志认为应当加入部分履行合同的标的物也可以办理提存公证，我本人认为此观点不无道理。
理由如下：《合同法》第一章一般规定中的第七十二条“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人承担。”这一条的规定十分明确，在不损害债权人利益的情况下，债权人应当接受债务人部分履行债务，只不过是债务人的部分履行给债权人增加的费用由债务人承担。如果债务人就部分履行的标的物要求办理提存公证，公证机构是否予以办理呢？通过征求几个资深公证员的意见后，得出了结论：在损害债权人利益的情况下，提存申请人持有效、合法、真实的合同或其他法律文件前来公证机构申请办理部分履行合同而债权人无正当理由拒不接受的提存公证时，公证人员在审查其材料后，认为符合本规则第十三条的条件时，就应当受理。
《提存公证规则》第七条？ 下列标的物可以提存：（一）货币； （二）有价证券、票据、提单、权利证书；（三）贵重物品；（四）担保物（金）或其替代物；（五）其他适宜提存的标的物。
修改意见及理由：在可以提存的标的物中我认为将房屋等不动产应明确列为可以办理提存的标的物（在本规则第十五条的条文中可以得知不动产是可以办理提存公证的）以便全国的公证机构的公证人员更好的执行。原因如下：随着《中华人民共和国物权法》的出台，物权思想已深入人心，在不动产方面的合同纠纷也日益增多，在这种情况下更能体现出提存公证的重要作用，因此应当将不动产明确列为可以提存的标的物。举一例说明：A为买房人，B为卖房人，A与B签订了一个房屋买卖合同，约定A在合同签订后付清购房款，B在一个月内到产权部门将此房屋过户到A名下，如A违约，B有权解除合同并且A需向B支付伍万元违约金；如B违约，A有权解除合同，B需将A购房款全部退还并且要支付伍万元违约金。A在合同签订后如约将购房款付清，在B正在为房屋过户准备手续时，A又发现了一处比B所拥有的房屋更好更便宜的房屋，因此A就拒不配合B办理此房屋的过户手续，致使B有可能在约定期限内不能履行完合同，因为不动产在产权部门的过户是要合同双方当事人共同配合才能完成的。在这种情况下，当事人（1）可以向法院诉讼，申请法院予以裁决；（2）我认为当事人可以申请办理提存公证，因为这完全符合提存公证应当受理的范围。有些同志认为，公证机构办理的提存，其标的物应当是动产，可以正常交付到公证机构的物品，不动产的交付方式与其他标的物的交付方式是不同的，它是以在产权部门过户登记才产生法律效力，这与公证没有太大的关系，不动产办理提存公证是否合适？有些同志认为这并没有什么不合适，因为公证机构办理提存公证是解决的合同纠纷问题，就提存公证的法律效力而言不动产提存后产生的是“债的消灭和债之标的物风险责任转移的法律效力”，而不是解决的不动产产权的过户问题，待提存受领人，受领完标的物后，可以再办理房屋的过户登记手续。本人同意“肯定说”，本人认为不动产的提存公证不但能够办理，而且应当在可以办理提存标的物的列表中明确的列举出来。
《提存公证规则》第二十一条？ 从提存之日起，超过二十年无人领取的提存标的物，视为无主财产；公证处应在扣除提存费用后将其余额上缴国库。
关键词：保外就医；医疗保障；监狱；医疗保险；社区矫正
一、问题的提出
本文从一起真实的案例说起，一名因怀疑别人说坏话的间歇性精神病人张某杀人自首后，被判处6年有期徒刑，然而，服刑期间，张某的病情越发严重。2009年7月28日，经陕西省监狱管理局批准，决定对张某暂予保外就医1年。保外就医1年时间内家属花费了50万元。2010年7月28日，张某的保外就医时间届满。当天早上，父母雇车把张某送回延安监狱。监狱在看了张某的病情后，认为他“不具备收监条件”，建议其父母给张某办理续保手续。但张应卷却坚决不答应：“判了刑，就是监狱的人，我们不愿保外就医了，监狱不能强迫我们吧！”究其原因，张家属称：不是不想管，是因为家里经济条件确实困难，无法再为其支付医疗费用。
无独有偶，我区城北司法所的社区矫正人员王某，因身患癌症办理了保外就医手续，经过几次续保之后，因家属无法再为其支付高昂的医疗费用，也无法满足三个月提交一次病情复查情况的要求，为社区矫正监管工作带来了一定的困难。经过一次警告后王某仍然不能提供病情复查情况，针对这种情形，司法所是否应当提出收监执行建议，这让司法所工作人员陷入了两难的境地。一方面必须按照法律规定督促其提交病情复查情况，另一方面又为其寻求可能的救济。实践中社区矫正机构工作人员对于这种情形也是绞尽脑汁，为这类人员寻求各类救济，因户籍未恢复至住所地，司法所无法为其申请最低生活保障。无奈之下，城北司法所的工作人员为其向红十字会寻求到了2000元的生活救助款，然而，效果却是杯水车薪，无法彻底的解决问题。
现实中还出现过这样一些情况：即有些罪犯符合保外就医的条件，但为了让监狱承担医疗费用，就是坚决不同意保外就医。有些罪犯已经刑满释放，但要求监狱承担继续治疗的费用，否则就想尽各种方法纠缠、要挟监狱。处理这些纠纷，分散了监狱的精力，影响了正常的工作，有些甚至造成不好的社会影响。
二、原因分析
一是保外就医加重了罪犯家庭的经济负担。按照规定，能够保外就医的，大多属于病情危重的罪犯。对这部分人的有效治疗一般会花费巨额的医疗费用。这对于一般的家庭来说意味着什么？许多家庭会因为治病而倾家荡产，因病致贫。然而，保外就医人员大多未无权享受社会保险待遇，这对于患病服刑人员家属更是雪上加霜。《社区矫正实施办法》第三十六条明确规定：“社区矫正人员在就学、就业和享受社会保障等方面，不受歧视。”然而，在社会保障方面，现实却与法律大相径庭。
二是我国《监狱法》第八条规定：国家保障监狱改造罪犯所需经费。监狱的人民警察经费、罪犯改造经费、罪犯生活费、狱政设施经费及其他专项经费，列入国家预算。《罪犯保外就医执行办法》第七条中对于取保人的条件规定：取保人应当具备管束和教育保外就医罪犯的能力，并有一定的经济条件。但对取保人的条件是以办理取保手续当时的情形为依据的，二现实中取保人的条件不会是一成不变的，尤其是当一些保外就医人员长期病重且难以治愈的情况下，经济条件必然受到影响。而对于这些变化我们却没有完善的应对措施。虽然《罪犯保外就医执行办法》第13条第1款规定：“罪犯在保外就医期间的生活和医疗费用，由其负有扶养义务的亲属负担；个别确有困难的，经当地公安机关证明，监狱可以酌情予以补助。但是此条文没有明确规定可以申请补助的情形和寻求救济的方式、途径，缺乏可操作性。
三是保外就医人员在监狱内服刑时有国家财政支持，然而，当其到社会上服刑时，却得不到国家财政的任何支撑，当久病之后家庭无法为其承担昂贵的医疗费用时，问题就出现了。当家属不再愿意为服刑人员续保时，大多数情况下监狱采取的是重新收监的措施。然而对于那些病情十分严重而不适宜收监的罪犯，这样做是与我们所提倡的人道主义不相符合的，收监执行绝不是解决此问题的良策，我们应该思考如何保障保外就医人员的医疗费用，解决保外就医的关键“医”。
通过以上分析可以发现，出现这些问题的根本原因是我国未把保外就医人员纳入社会保障体系。在现今社会保障体系日趋完善的过程中，监狱内的服刑人员都能得到国家的无偿医疗服务，保外就医人员却被排除在了社会保障体系外。现行的社会保障法体系未将保外就医人员纳入社会保障主体范围，而这些问题的出现，充分暴露了我国立法在这方面的缺陷。
三、解决方案
（一）完善立法
社区矫正期间，保外就医人员如何享用医疗保障是司法机关必须着力为其解决的一个关键性问题。然而，制度性的藩篱总是令人难以跨越，社会制度的变革总是离不开法律的支撑。国家为了妥善解决保外就医人员的社会保障问题，也应当制定完备的法律制度。参照福建省人力资源和社会保障厅《关于被判刑和劳教人员参加基本医疗保险有关问题理办法的通知》中“参保人员被判处有期徒刑缓刑执行或监外执行，可以继续参保缴费，并按规定享受基本医疗保险待遇，其基本医疗保险缴费年限（含视同缴费年限，被开除公职外）科累计计算”。各省市应当尽快落实保外人员的医疗保险方案，与各地社会保障部门联合制定相关文件。将保外就医人员纳入社会保障体系，实现监狱医疗与社会医疗的良好衔接。减轻保外就医人员应无医疗保障而产生的一系列副作用，并增强其维护罪犯合法权益的社会效果。因此，我们应当尽快立法实施，不宜久拖不决。
（二） 监狱予以补助或收监。
在还未将保外人员纳入社会保障体系的情形下，对确有困难无力就医的，监狱可酌情予以补助或收监；争对《罪犯保外就医执行办法》第13条第1款的规定：“罪犯在保外就医期间的生活和医疗费用，由其负有扶养义务的亲属负担；个别确有困难的，经当地公安机关证明，监狱可以酌情予以补助。法律应明确规定应当予以补助的情形以及申请救济的方式，而非任由监狱完全放手不管。对于罪犯的扶养义务人死亡或者丧失劳动能力或者对罪犯有虐待、遗弃甚至加害行为的，监狱可予收监。对于保证人死亡或者丧失劳动能力或者不尽职责、不愿继续为罪犯担保的，监狱应要求罪犯重新提供担保人，罪犯不能重新提供担保人或担保人不符合条件的，监狱可考虑收监执行。
（三） 落实户籍管理政策
公安机关应按规定及时为被注销户籍的保外人员办理户籍登记、制发身份证。我国现行《户口登记条例》第十二条 “被逮捕的人犯，由逮捕机关在通知人犯家属的同时，通知人犯常住地户口登记机关注销户口”。抛开其中的表述错误不谈，这条规定早已不符合现代社会的发展，是亟待修正的。虽然现实中已经停止了这样的做法，但是实践中还存在一些因户籍被注销或被冻结的情形，公安机关应当配合司法行政机关及时予以纠正，以便于保外就医人员申请各种社会救济。不受偏见和歧视。
（四）简化报告程序
《社区矫正实施办法》第十一条规定“保外就医的社区矫正人员还应当每个月向司法所报告本人身体情况，每三个月向司法所提交病情复查情况。”对于病情特别严重的人员，建议简化其报告程序，节省医疗费用，将更多地资源运用于治疗，而非用于对治愈无益的病情复查报告、评估报告等。
（五）提出收监执行建议与减刑建议的实施的落实
