赭衣塞路

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第1篇

【关键词】沈家本；人权思想；评析

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-152-01

一、沈家本人权思想的主要内容

（一）人身权和生命权

1.主张废除比附，提倡罪刑法定。“罪刑法定原则”是近代西方人权主义法治观的一项重要原则，同时，这一原则限制了司法机关的审判权之自由裁量权，也限定法官只能根据法律规定定罪量刑，不允许法官造法，更不允许法官擅断。

关于比附，早在西周时期就有“上下比罪”之说。再到汉朝的“决事比”，清朝的“断罪无正条，用比附加减之律，”都属于比附援引。并且比附援引在清朝沿用了二百多年的时间，例如：“二百数十年来，此法遵行勿替。”①而对于中国传统的比附援引原则，沈家本则认为存在以下三大弊端：

第一，司法之审判官，得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。②

第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也。

第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。”

基于上述弊端，沈家本认为：“今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力，此外欧美及日本各国，无不比附援引为例禁者。所以沈家本建议仿效欧美日的做法，废除比附援引，不再沿用旧例。

2.主张废除酷刑、改重从轻。中国传统法律无论在立法还是司法上，都以严刑峻法著称，且肉刑残酷，死刑繁多，蔑视人民的人身权和生命权，将犯罪人的人权限制在十分狭小的范围之内，因此人民的人身权利常常不能得到较好的保障。而且历史上就是因为有些朝代就是实行严刑峻罚，漠视人权，最后导致国家的灭亡。例如沈家本就提到：“秦始皇兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官。专任刑罚，躬操文墨。昼断狱，夜理书。……而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市”③其重刑重法使得“天下愁怨，溃而叛之”。于是，沈家本感叹道：“世之用刑者，慎勿若秦之以刑杀为威，而深体唐虞钦恤之意。”因此沈家本最后得出结论：“化民之道，固在政教，不在刑威也”，“刑者非威民之具，只能辅教之不足。”④在刑罚适用上，他主张刑罚与教育互为盈肭，二者不可偏废。可以说，改重从轻，废除重法是沈家本法律思想的核心。⑤

（二）平等权

1.主张民族平等。清朝是由满族贵族统治的社会，满族和汉人在法律地位上是极为不平等的，满人犯罪是不受一般的司法机关管辖的，他还享有换刑、减刑法定特权。对此沈家本上折奏请：“嗣后旗人犯遣军流徒各罪，照民人一体同科，实行发配，现行律例折枷各条，概行删除，以昭统一而化畛域。以保持法律的公平性，保障民族平等权。

2.主张良贱平等。沈家本由于受到西方资产阶级人权思想的影响，对当时清朝的奴婢制度和买卖人口深恶痛绝，认为这种制度“即为古昔所无本，又为环球所不韪。”⑥

奴婢在法律上处于无权地位，奴婢身份等同于“罪隶”，良人杀死奴婢得减罪，奴婢伤害良人却加罪。因此，沈家本力主革除奴婢制度，禁止买卖人口，提倡良贱平等，体现它的资产阶级改良主义思想。

（三）主张改革诉讼审判制度，以保障人权

中国历史上落后的司法制度是导致人权黑暗的诱因之一。中国古代诸法合体、民刑不分，实体法和程序法混合在一起，且传统的司法审判权是依附于行政权的，由行政机构行使司法审判权。在这种体制下，司法审判多操纵在幕僚之手，充满了主观随意性。对此沈家本证之以古，认为西周时，政刑各司其职，“故能各尽所长，政平讼理，风俗休美”。

此外，沈家本还在主持制定的《法院编制法》中移植了大陆法系国家的四级三审制、审判独立、公开审判、检察官公诉、合议制等进步的审判制度和原则，否定了中国传统的司法与行政不分的司法机关体制与体现专制主义的审判诉讼制度。用法定的诉讼程序了来保障诉讼权利，以保障公民的人身权利不被任意侵害。

二、总结

由沈家本主持的清末修律活动是中国近代史上具有划时代意义的一件大事。从法律形式上打破了以唐律为代表的中华法系和诸法合体的的法典编纂模式，开始建立了门类齐全的部门法体系。从法律本质与法律精神上，打破了传统的维护封建等级、特权和礼教的法律制度，使法律制度逐步向体现人权、平等、自由的新型法律制度发展变化。也可以说，清末修律是中国法律走向近代化的开端。

注释：

①沈家本.历代刑法考附寄杉文存・明律目笺一[M].中华书局， 1985：1807.

②沈家本.历代刑法考（第四册）[M].北京：中华书局，1985.

③沈家本.历代刑法考（第一册）[M].北京：中华书局，1985.

④寄蒋文存（卷一）删除律例内重法折[M].

⑤魏文超.沈家本人权思想研究[D].安徽大学，2005.

⑥沈家本.寄移文存（卷一）[M].禁革买卖人口变通旧例仪）

参考文献