时间：2023-05-31 09:11:15
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇涉外诉讼法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
涉外民事诉讼程序的特别规定
304．当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。
305．依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。
306.中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。
307．对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照民事诉讼法第二百四十七条第(七)项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。
308．涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。
309．涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。
310．涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
311．当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为30日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。
312．本意见第145条至第148条、第277条、第278条的规定适用于涉外民事诉讼程序。
313．我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行，对方当事人向人民法院申请执行的，应依照民事诉讼法第二十八章的有关规定办理。
314．申请人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，须提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。
315．人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，如被执行人申辩有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。
316．涉外经济合同的解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力。当事人一方因订有仲裁条款的涉外经济合同被解除或者终止向人民法院的，不予受理。
317．依照民事诉讼法第二百五十八条的规定，我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供
担保的，裁定驳回申请。
318．当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。
内容提要: 我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。
就目前的“民事诉讼法修改草案”来看，对涉外民事诉讼程序的修改不多，主要有：（1）删除《民事诉讼法》第242条和第243条关于涉外协议管辖的规定，适用国内协议管辖的相关规定；（2）增加送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”；（3）删去《民事诉讼法》第二十六章“财产保全”，适用国内保全的相关规定。
笔者认为，上述内容的修改尚不足以满足我国人民法院处理涉外民事案件的需要。在涉外实体法方面，我国已于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，与此相应，在涉外程序法方面，应当制定比较完善的涉外民事诉讼法，即在民事诉讼法典中建立比较完善的涉外民事诉讼程序制度。
笔者认为，我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。
一、决定民事诉讼程序规范选择适用的因素
涉外民事诉讼法主要解决民事诉讼程序规范的选择适用问题。涉外民事诉讼因为其处理的是民事案件，所以公正及时地保护当事人民事权益和解决民事纠纷，则是涉外民事诉讼程序的直接目的；因为其包含涉外因素，所以一方面涉及相关国家公共政策的维护问题，另一方面涉及国际民事交往和国际民事司法合作问题。因此，决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素主要有：（1）当事人方面的因素，即平等维护当事人的程序利益和实体利益，亦即方便当事人诉讼，降低当事人诉讼成本，公正迅速地保护当事人民事权益和解决涉外民事纠纷；（2）国家公共政策方面的因素，即维护国家公共政策；（3）国际民事交往方面的因素，即维护和促进国际民事交往的良性发展。完善我国涉外民事诉讼程序应当合理权衡这三方面因素的关系。[1]（p617）
我国以往的做法过于注重国家公共政策的维护，在保护当事人民事权益与促进国际民事交往及国际司法合作方面做得不够。因此，我国在涉外民事诉讼领域也应当与时俱进。20世纪以来，全球化成为主流，导致了国际共同利益的扩大和加深，使国家利益边界日益模糊，于是与国家间对抗相比，合作渐占优势。国家限制或淡化其主权并不是主权的弱化而是行使主权的形式，即全球化潮流之中国家根据国家利益自愿决定是否让渡以及如何让渡其主权。[2]（p186－188）在全球化进程中，各国法律的趋同化以及主权原则的适当淡化是国际社会的大势，贯穿其中的即是建立一套能使世界市场有效良好运作的法律制度。[3]许多世界性和地区性的国际组织致力于国际民事诉讼程序的统一化工作，比如海牙国际私法会议在第七届会议以后，已逐步将工作重点放在解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[4]（p92）根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应当制定及时有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，并且这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。任何国际社会成员如果不能向外商提供充分的司法救济手段，均为违反国际条约。与我国在国际社会的地位相适应，我国涉外民事诉讼也应当与时俱进，公正及时地保护涉外当事人的民事权益和处理涉外民事案件，促进国际民事司法的合作和国际民事交往的发展。因此，根据决定涉外民事诉讼程序规范适用的因素，涉外民事诉讼程序规范选择适用的原则，首先应当是信守国际条约原则，其次是适用法院地法原则。
关于民事诉讼法规范的适用，还应当注意“适用多数同一裁判”的理论。该理论的主要内容是，假使所有涉及该法律关系的国家的法律，或至少其中大多数国家的法律指向使用同一实体法和诉讼法，或者都承认同一国家的立法管辖权和法院管辖权，而且这种实体法和诉讼法以及这种立法管辖权和法院管辖权不同于依据法院地法中的冲突规范指定的法律或者立法管辖权和法院管辖权，则受诉法院应当抛弃后者而适用前者。其根据主要在于“适用多数同一裁判”可以在冲突规范和管辖权方面促进国际合作。但是，批评者认为，“适用多数同一裁判”理论可能无视国家主权。[5]（p132－133）因此，只有在尊重法院地国主权的前提下，“适用多数同一裁判”理论的适用才具有合法性和合理性。
在当今涉外民事诉讼领域，还应当注重“规则与方法”或者说“确定性与灵活性”之间的契合，即在依据法院地法原则决定民事诉讼法规范适用的同时，重视采用最密切联系、意思自治等灵活性的选择方法，旨在方便涉外民事诉讼当事人进入法院获得诉讼救济。
二、关于我国涉外民事诉讼程序的基本原则
我国《民事诉讼法》第5条和第二十三章对涉外民事诉讼的程序原则作了规定，主要有：适用我国民事诉讼法原则、信守国际条约原则、诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则。以上原则可以概括为信守国际条约原则、适用法院地法原则。诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则可纳入信守国际条约原则。适用我国民事诉讼法原则、使用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则可归属于适用法院地法原则。这些原则一方面确立了我国涉外民事诉讼中诉讼法规范选择适用的标准，另一方面也确立了我国涉外民事诉讼中法院和当事人应当遵守的诉讼原则。这些原则体现了涉外民事诉讼的特殊性，有别于国内民事诉讼。
笔者认为，在立法上，（1）信守国际条约原则在位次和效力上应当高于适用法院地法原则。所谓信守国际条约原则，是指涉外民事诉讼程序规范优先适用我国缔结或参加的国际条约，但我国声明保留的条款除外。（2）在遵循信守国际条约原则的前提下，遵循适用法院地法原则，即适用我国民事诉讼法的有关规定。（3）在国际领域，适用法院地法原则还存在一些合理例外，即排除法院地法而适用外国民事诉讼程序规范。（4）虽需适用外国民事诉讼程序规范，但外国民事诉讼法规范又因一些理由而被排除适用。
排除法院地法的适用首先是因为信守国际条约的要求（即国际条约中规定适用非法院地诉讼法规范）。同时，还有适用法院地法原则的合理例外，主要有：（1）适用当事人属人法中的诉讼法。这类问题主要涉及民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力等。（2）适用诉讼行为地的诉讼法。比如，向国外送达诉讼文书、到国外收集证据等则需遵循行为地国诉讼法的相关规定。再如，外国法院判决的合法性、法律效力和形式要求则需根据作出该判决国家诉讼法的相关规定来判断。适用诉讼行为地的诉讼法往往涉及行为地国的主权问题，与实体法中物之所在地法的适用理由基本一致。（3）适用民事准据法所属国的诉讼法。比如，反诉的实体根据、共同诉讼的实体根据、诉讼参加的实体根据、诉讼中的债务抵消等问题，涉及民事准据法以及与之相应的诉讼法。以民事准据法所属国的诉讼法来处理以上问题，旨在适当保护民事准据法所确定的权益和妥当解决民事纠纷。但是，也有不少人主张适用法院地法。[6]（p75－77）
虽然一些程序问题需适用外国（非法院地国）民事诉讼法规范，但是往往因如下理由而被排除适用：
（一）违反法院地国的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）
在涉外民事诉讼法中，一般只考虑内国的公共秩序，只在例外情况下才考虑某个外国的公共秩序，必要时也得考虑国际社会的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括国家主权或安全、社会基本制度和公序良俗等。如果适用外国民事诉讼法规范将损害我国公共秩序或公共政策，我国人民法院应以此为由排除外国民事诉讼法规范的适用。在涉外民事诉讼中，公共秩序或公共政策保留能够起到保护内国公共秩序或公共政策的安全阀的作用，但是，若不当或过分运用之，则可能不方便诉讼和不利于国际司法合作。在涉外民事诉讼中，全球化与民族化之间的关系可通过公共秩序保留来具体体现与协调。
（二）不存在互惠
当今，许多国家往往以不存在互惠关系或不能证明存在互惠）关系为由，不适用外国民事诉讼法规范。换言之，往往采用事实互惠原则（我国亦是），而不采纳推定互惠做法。[7]（p143－146）笔者认为，在当今世界，与公共秩序保留不同，互惠的存在并非适用外国诉讼法的条件。即使不这样，也应适用推定互惠而不是事实互惠。各国给予外国互惠总有先后，要求别国先给予互惠才给予该国互惠似乎不太好。事实互惠的要求往往导致当事人正当权益得不到保护，往往成为国际司法合作的障碍。比如，当事人正当权益常常需要通过司法协助来实现，若强调事实互惠基础，则可能因不存在互惠而得不到司法协助。
（三）原告实施欺诈性法律规避
在涉外民事诉讼中，当事人可能使用欺诈的方法规避本应适用的诉讼法规范。比如，原告为利己而不利被告，故意改变其住所或国籍，或者把合同签订地或履行地移到外国，或者以欺诈方法与被告达成管辖协议，来规避本应适用的诉讼法规范。因原告实施欺诈性法律规避而适用的外国民事诉讼法规范，将被排除适用。构成欺诈性法律规避的要件有：当事人有规避的故意、被规避的是强制性规范、规避行为已遂等。以欺诈性法律规避与公共政策保留为由，均能排除外国诉讼法规范的适用，但是，前者侧重于维护原告与被告之间权益的平等，而后者旨在维护内国的公共政策，并且前者是当事人故意行为，而后者属于国家行为。此外，两者的成立要件也不同，比如前者要求有当事人的故意，而后者则无此要求。
（四）外国民事诉讼法规范因无法查明等原因而无法适用
虽然应适用外国诉讼法规范，但是，如果该规范的内容通过多种途径无法查明，或者查明的时间环节过多而造成显著诉讼浪费，则排除该外国诉讼法规范的适用，而适用法院地法或与程序事项联系最密切的国家的诉讼法规范。
三、关于外国人在我国民事诉讼中的地位
外国人在我国民事诉讼中的地位主要涉及外国人民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和民事诉讼等问题。
民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力、法定诉讼是诉讼法上的概念，均属于法院依职权调查的公益性较强的诉讼要件，所以，外国人在内国民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力之有无及法定诉讼合法与否，应当适用法院地法（内国诉讼法）。不过，在涉外民事诉讼法没有特别规定的场合，对于诉讼权利能力、诉讼行为能力的规定应当遵从民事实体法的相关规定。
许多国家规定，有关民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力和法定民事诉讼（委托诉讼适用法院地国的诉讼法或律师法）问题，适用当事人属人法中的民事诉讼法。适用当事人属人法中的民事诉讼法，正如民事实体法领域属人法中的民事实体法的适用一样，均是基于同样的考虑，即基于对同一人的法律能力，无论由哪个国家法院来审判，也不管与什么实体法相关，都应有作出一致判决的必要性。[8]（p76－77）
因此，关于民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力及法定民事诉讼，通常的做法是首先适用当事人属人法中的民事诉讼法，即依其本国法具有诉讼权利能力或诉讼行为能力，在内国就具有；其次适用法院地诉讼法，即外国人依其本国法虽无诉讼权利能力或诉讼行为能力，但依法院地诉讼法具有的，则有诉讼权利能力或诉讼行为能力。据此，为无诉讼行为能力的当事人确定法定诉讼人。
四、关于涉外民事诉讼管辖
（一）规定一般地域管辖
在涉外民事诉讼中，一般地域管辖是以被告住所地来决定管辖法院，即以被告住所地国法院为管辖法院。在我国涉外民事诉讼中，不论被告是否为我国公民，只要被告在我国领域内有住所，我国人民法院对该案件就拥有管辖权，至于具体管辖法院则依《民事诉讼法》第二章的有关规定来确定。
在国际上，一般情况是，住所地主要由两个因素来认定：长住的意图、久住的事实。不过，惯常居住地作为管辖的联结因素的作用越来越大。《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国住所地确认制度有一定借鉴意义。根据该公约第2条的规定，自然人的住所应依下列顺序予以确认：（1）其惯常居所所在地；（2）其主营业所所在地；（3）在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；（4）在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。
（二）完善协议管辖制度
此份“民事诉讼法修改草案”将国内与涉外协议管辖予以统一，这是合理的。但是，笔者认为，尚需完善下列内容：
1．完善涉外管辖协议的合法要件
（1）适当限制涉外协议管辖的适用范围。我国现行涉外协议管辖适用于一审合同纠纷案件或其他财产权益纠纷案件，并且不适用于我国《民事诉讼法》和我国缔结或参加的国际条约规定的由我国专属管辖的案件。我国应当扩大专属管辖的适用范围，从而适当限制涉外协议管辖的适用范围。
（2）适当放宽明示协议管辖的协议形式。我国《民事诉讼法》第244条关于明示协议管辖采取书面形式的规定，在实务中不太适应涉外民事交易的现状和发展，所以在参考国际惯例和其他国家做法的基础上，管辖协议如以下列形式签订或确认，则在形式上应是有效的：书面形式；当事人双方通常遵守的惯例中所有的形式；事人双方知道或应该知道，并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例中所有的形式；其他联系方式，且该方式能够提供可获取的信息，使其日后能被引用。
（3）默示协议管辖须有当事人（被告）的行为证明才能成立。对此，我国《民事诉讼法》第243条规定，涉外民事诉讼被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。换言之，关于判断被告是否默示同意法院管辖权，在我国须具备被告对管辖权未提出异议和应诉答辩两个条件。关于被告对管辖权提出异议的期间，应当适用我国《民事诉讼法》第38条的规定，即应当在提交答辩状期间提出。至于应诉答辩的判断标准，我国法律没有具体规定。许多国家的判断标准主要是被告是否就案件实质问题作出了答辩。被告答辩方式包括提出答辩状、通过律师出庭答辩等，若被告提起反诉，则就本诉视为同意管辖。《海牙国际有体动产买卖协议管辖公约》第3条对默示协议管辖的限制表现在“特别出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件实质问题进行辩论，而是对管辖权表示异议或要求解除扣押物等，这种出庭不能作为法院行使管辖权的根据。若被告既对管辖权提出异议又对案件实质问题作出了答辩，则应视为承认法院管辖权。
2．加强对弱方当事人的保护
（1）根据《民商事管辖权和外国判决承认与执行公约（草案）》第4条的规定，明示管辖协议在与第7条（消费者签订的合同）、第8条（个人雇佣合同）相冲突时无效，其目的在于保护弱者（消费者、受雇人）。就电子消费合同而言，目前许多国家倾向于实行以消费者居所地为确定司法管辖标准的强制规则，旨在保护本国消费者的利益。《布鲁塞尔公约》一方面规定消费者可以选择在本国进行诉讼，另一方面根据互联网合同中选择法院条款获得的管辖权具有专属性和有效性，旨在平衡消费者和商家的利益。
（2）合理限制明示管辖协议的达成时间。明示管辖协议既可在民事纠纷发生前达成，也可在其后达成。但是，强势方的商人可能在格式合同或一般交易条款中，（在纠纷发生前）滥用合意管辖制度，谋求方便自己诉讼而不利于对方当事人（特别是处于弱势的自然人）。为避免此类弊端，《德国民事诉讼法》第29条和第38条规定，仅商人之间或公法人间在纠纷发生前才可达成管辖合意，对于一般人原则上仅在纠纷发生后才可达成管辖合意。
（3）我国立法应当允许当事人以强势商人滥用合意管辖制度为由，请求受诉法院确认管辖协议无效或者提出管辖权异议，裁定移送管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第28条规定，合意管辖，如当事人之一造为法人或商人，依其预定用于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院，但两造均为法人或商人者，不在此限。
3．完善管辖协议效力的规定
（1）在法院裁定受理案件前，应当根据涉外管辖协议的合法要件进行审查；同时，双方当事人可以合意解除管辖协议，并且对管辖协议的效力，一方当事人有异议的，可以请求法院裁定撤销。
（2）对管辖法院约定不明确的，应当允许当事人以补充协议的方式予以补正。我国要求协议管辖的法院必须是明确的和唯一的。笔者认为，若选择的管辖法院的名称不准确，但能够确定具体法院的，应当认为是选定了法院，允许当事人纠正管辖法院的名称。若选择两个以上国家的法院（此为共同管辖），管辖协议有效，当事人可以选择其一起诉（此为选择管辖）。
（3）合同中的管辖协议条款具有独立性。《联合国国际货物销售合同公约》第81条第1款中规定，宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。合同中的管辖协议条款具有独立性，以管辖条款形式出现的管辖协议应被视为与合同的其他部分相分离的单独的协议，合同的效力不应影响管辖条款的效力，即若合同被认为无效、不成立或被撤销的，其中的管辖条款的效力并不因此受到影响。
（4）规定法定当事人变更后管辖协议的效力。所谓法定当事人变更（亦称诉讼承受），是指根据法律的规定，在诉讼进行中，因争讼的实体权利义务的转移而使原来合格的当事人变为不合格的当事人，需要更换不合格的当事人，如当事人合并或死亡、债权债务合法转让等。在法定当事人变更的情形中，管辖协议对争讼的实体权利义务的继受人继续有效，但是，当事人订立管辖协议时另有约定、在债权债务转让时受让人明确反对或者不知有管辖协议等除外。
（三）完善专属管辖制度
我国现行涉外民事诉讼专属管辖的范围是比较狭小的。笔者认为，我国应当增加如下案件为我国人民法院专属管辖：
1．有关在我国注册或登记的专利权、商标权或其他类似保护权利的诉讼案件。其主要原因是：（1）这些权利受到注册国或登记国地域上的限制。（2）这类诉讼往往适用注册国或登记国的相关实体法律。在国际上，虽然就专利的登记、有效性及撤销等，确立专属管辖权存在着争议，但大部分国家同意专属管辖的做法。至于因专利侵权而产生的纠纷是否适用专属管辖，虽然存在着较大争议，但目前大多数国家对专利、商标侵权案件采取专属管辖表示支持。
2．有关受我国法律支配的法人有效、无效或解散的诉讼案件；法人机构的决定有效、无效的诉讼案件；公司合并无效诉讼案件和股份有限公司发行新股无效的诉讼案件。对于这类诉讼，国际上较一致的意见是应由该法人属人法所属国法院专属管辖。
（四）规定必要管辖制度
在涉外民事诉讼中，涉外管辖权消极冲突或者虽无此冲突但原告可能因为事实上的故障（比如具有管辖权的国家发生战争等）而不能向有管辖权国家的法院提起诉讼。为了避免这种司法拒绝，《瑞士国际私法》第3条规定了必要管辖：“如果本法并未规定在瑞士的裁判管辖权，而在外国的诉讼程序不可能合理地期望时，与该事件具有足够关系的地方的瑞士法院或行政机关具有裁判管辖权。”德国在制度和司法上无此规定和做法，但在理论上赞同此种规定和做法。
我国对“必要管辖”没有作出规定。笔者建议，我国法律可以作出如下规定：“本法未规定我国人民法院有管辖权，而诉讼在外国不可能合理进行的，与该案件有足够联系的地方的我国人民法院有管辖权。”
（五）规定平行管辖制度
在非专属管辖的情形中，涉外民事诉讼领域存在着平行管辖问题。平行管辖亦称平行诉讼、一事多诉，是指相同当事人基于同一纠纷事实在两个以上国家法院进行诉讼的情形。平行管辖主要有两种类型：（1）原告被告共通型，又称重复诉讼，是指就同一纠纷事实，同一原告在两个以上国家针对同一被告提起诉讼的情形。（2）原告被告逆转型，又称对抗诉讼，是指基于同一纠纷事实，a对b在一国法院起诉，而b对a在另一国法院起诉。
对于平行管辖或一事多诉的处理，诸多国家往往根据本国立法确定其有无管辖权，不受“一事不再理”的制约。这是因为各国均有平等的独立的司法主权，不存在互相移送案件的义务（国际条约另有规定的除外），并且要求受诉法院调查在外国是否一事再诉也是过分要求，再者若发生不承认和不执行外国判决时，本国肯定平行管辖则是给予当事人司法救济的机会。此外，在涉外民事诉讼中，肯定平行管辖还具有如下合理性，比如原告选择对己有利而对被告很不利的国家法院起诉，允许被告在他国提起对抗之诉，则能够平等维护原告与被告的实体利益和程序利益。
但是，绝对允许平行管辖或一事多诉，可能产生如下弊端：（1）就同一纠纷可能作出两个以上相互矛盾的判决，使得当事人民事权益的实现产生冲突；（2）若作出两个以上判决，原告因多次胜诉而多次受偿，被告却须多次赔偿并且被多次拉入诉讼，这对被告是不公平的；（3）造成当事人诉讼和法院审判资源的浪费；（4）阻碍国际司法协助。因此，接受后诉的国家法院应合理限制其管辖权。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第15条和第306条的规定，我国人民法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉的，我国人民法院可予受理；判决后，外国法院申请或当事人请求我国人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。
鉴于平行管辖或一事多诉的利弊，笔者认为，我国处理平行管辖问题，首先应当遵行有关条约的规定。若没有相应的国际条约，可以使用以下解决办法：（1）若我国人民法院预测到某个案件在外国法院可能得到正常审理，或者其判决将可能得到我国人民法院承认的，或者我国人民法院是不方便法院的，应当裁定中止诉讼。（2）中止诉讼后，当事人能够证明或者我国人民法院能够确定，该纠纷在外国法院得不到正常审理的，或者外国法院拒绝行使管辖权的，或者外国判决得不到我国人民法院承认的，我国人民法院恢复诉讼。（3）中止诉讼后，外国法院作出了判决且能被我国人民法院承认的，我国人民法院应当裁定终结诉讼。
（六）规定不方便法院制度
在共同管辖的情形中，如果原告选择法院或挑选法院将给被告或审判带来显著不便的，被选择的法院或受诉法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他国法院为由，拒绝行使管辖权。受诉法院以自己是不方便法院为由，拒绝行使管辖权，目的在于平衡原告与被告之间利益，谋求当事人方便诉讼和法院方便审判的统一，避免国际民事管辖权发生冲突。
不方便法院原则的适用条件主要有：（1）对适用该原则的案件，除受诉的国家法院外，其他国家法院也拥有管辖权；（2）在受诉法院进行诉讼存在显著不方便的因素；（3）存在一个对该案审判更为方便的他国法院。
不方便法院原则普行于英美法系，但各国具体做法有异。至于大陆法系，虽无“不方便法院”原则之名，却有其实。我国理论界多主张在立法上确立“不方便法院”原则[9]（p124－162），实务中也采用过“不方便法院”的做法[10]。我国人民法院在确定自己是否为不方便法院时，应当考虑以下主要因素：（1）双方当事人的住所或惯常居住地（注：当原告为法院地居民时，受诉法院一般很少以不方便法院的理由驳回诉讼，目的在于保护本地居民，使其免受他国诉讼的不便。）；（2）证据所在地，以及获取此种证据的程序、时间和费用；（3）诉讼期间的长短；（4）诉讼文书送达的简繁；（5）我国人民法院是否熟悉或者能否及时查明准据法；（6）我国人民法院判决被外国法院承认的可能性。
一般说来，适用不方便法院原则，需要被告向我国人民法院提出申请，并要求被告释明存在另一个更方便的外国法院，我国人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止诉讼。法院裁定中止诉讼后：（1）当事人能够证明，外国法院对该案不合理延迟审理，或因情势变更使我国人民法院变成方便法院的，裁定恢复诉讼；（2）若外国法院就该案作出了判决，且能被我国人民法院承认的，我国人民法院裁定终结诉讼。
五、关于涉外民事司法协助
对于涉外民事司法协助，我国民事诉讼法应当在送达诉讼文书、收集证据、外国裁判的承认与执行等方面予以完善。
（一）完善涉外送达制度
此份“民事诉讼法修改草案”增加了送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。但是，为方便送达涉外诉讼文书，笔者建议，对于具有“通知”性质的送达，我国应当淡化或去除公权力或主权性质，扩大送达途径，以促进诉讼。比如，允许当事人协商送达方式，即允许当事人约定司法文书送达方式和送达地点。当然，当事人的选择权应该受到合理限制，即当事人应尽可能选择方便快捷的送达方式，若当事人选择的送达方式明显会增加送达的难度和时间或有其他不合适情况的，法官应予合理干预。
我国和大陆法系国家及地区普遍认为，送达诉讼文书是能够产生一定诉讼法和实体法效果的“司法”或“公权力”行为，不能由私人完成而应以“法院职权送达”为原则（即送达主体基本上是法院或专司送达的官员），也不允许外国法院对其本国国民在受送达国内直接送达诉讼文书。[11]英美法系由于将送达作为“私”行为，与国家主权无涉，所以诉讼送达主体多是公民、法人或社团组织，并且允许当事人协商送达方式。比如：美国法规定，对外国国家的人或处、对外国国家或外国的政治实体的送达，可以依诉讼双方当事人间协商的办法进行；英国法甚至规定，合同当事人可以在其合同中规定接受送达的方式。强制性送达，旨在强制受送达人到庭作证或进行其他诉讼活动，受送达人不到庭作证或进行其他诉讼活动，则被视为藐视法庭而被处罚。
为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取受信主义（即到达主义）而不采用简便的发信主义，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果，由此原则上以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。[12]若受送达人未对我国人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，可视为送达：（1）受送达人书面向我国人民法院提及了所送达诉讼文书的内容；（2）受送达人已经按照所送达诉讼文书的内容履行；（3）其他可以视为已经送达的情形。
（二）完善收集证据制度
关于收集证据的方式，目前我国不允许外国当事人及其诉讼人在我国领域内自行取证。允许外国当事人及其诉讼人在本国自行取证的，主要存在于一些英美法系国家，特别是美国。至于大陆法系国家，仅有少数国家允许上述取证方式，比如《匈牙利民事诉讼法》第204条第2款规定，法院可以考虑当事人以此种方式所获得的书证的效力。
我国应当允许外国当事人及其诉讼人在我国领域内自行收集证据。其主要理由是：在民事诉讼领域，当事人负有举证责任或者享有诉讼证明权，不管是内国的当事人还是外国的当事人，在与诉讼证据有关的地方（不管是内国还是外国），均应当拥有平等收集证据的权利。当然，外国的当事人及其诉讼人在我国领域内自行收集证据时，不得违反我国法律并不得采取强制措施。
（三）完善承认与执行外国裁判的相关规定
我国《民事诉讼法》第267条、第268条和第269条虽然规定了我国人民法院对外国裁判的承认与执行，但其规定过于粗略、操作性不强。笔者认为，我国民事诉讼法应当在如下方面进行完善：
1．明文规定可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类
可请求我国人民法院承认与执行外国裁判的种类主要有：（1）司法文书，如外国法院制作的民事判决、临时救济裁决、调解书、支付令及诉讼费用的决定；具有财产内容的刑事判决和裁定等。（2）司法外文书，如外国仲裁裁决、调解书；具有执行内容的公证文书等。笔者建议，我国民事诉讼法还应规定一个兜底条款，即我国缔结或参加的国际条约和我国法律可予承认与执行的其他法律文书。
2．明确要求外国法院或者当事人请求司法协助应予提供的法律文件或法律文书
这些法律文件或法律文书主要有：（1）申请书；（2）外国裁判的完整副本及外国法院出具的证明其已经确定的正式文件；（3）外国裁判已经送达的回证原本或者其他证明文件；（4）如果缺席判决的，提供证明已经合法传唤缺席一方当事人出庭应诉的文书原件或经证明的副本；（5）以上文件经证明无误的译本。此外，还包括我国和该外国共同缔结或者参加的国际条约和我国法律要求的其他必要文件。
3．规定包含可分割要素的和非补偿性赔偿的外国裁判的承认和执行
对于外国裁判包含可分割要素的，其中一个或多个要素可以分别予以承认或执行。对于外国裁判作出的非补偿性赔偿（包括警戒性或惩罚性赔偿），允许外国裁判至少在我国可能作出的类似或可比的赔偿范围内可以得到承认和执行。（注：非补偿性赔偿的外国裁判主要存在于英美法系国家，而大陆法系和我国有关民事赔偿主要是补偿性的，但是也存在少量的非补偿性赔偿，比如《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条。）
（四）具体规定拒绝承认或拒绝执行外国裁判的理由
对外国裁判的拒绝承认或拒绝执行，实际上是从消极方面规定我国人民法院承认或执行外国裁判的条件。
我国民事诉讼法应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判的具体理由。外国法院裁判具有下列情形之一的，我国人民法院应当拒绝承认或执行：（1）违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的；（2）未确定的；（3）依据该外国与我国共同参加或缔结的国际条约的规定或者本法关于专属管辖的规定，外国法院无管辖权的；（4）败诉当事人缺席且未经合法传唤，或者在其无诉讼行为能力时未得到适当诉讼的情况下作出的；（5）作出该裁判的诉讼程序不符合我国民事诉讼法基本程序原则的（包括各方当事人得到公正和独立的法院审判的权利）；（6）是通过程序方面的欺诈获得的；（7）对于同一案件，在我国已经作出确定裁判的，或者我国已经承认和执行第三国对该案裁判的。此外，还包括具有我国缔结或参加的国际条约和我国法律规定的拒绝承认或执行的其他情形。
我国民事诉讼法还应当规定我国人民法院拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决等司法外法律文书的具体理由。就拒绝承认或拒绝执行外国仲裁裁决而言，由于我国已经参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，所以应当按照该公约第5条的规定，对外国仲裁裁决的拒绝承认或拒绝执行的具体理由作出规定。至于拒绝承认或拒绝执行其他司法外法律文书的理由，可以参照上述拒绝承认或拒绝执行外国法院裁判、外国仲裁裁决的具体理由。
注释:
[1] 邵明：《民事诉讼法学》，北京，中国人民大学出版社，2007。
[2] 肖佳灵：《国家主权论》，北京，时事出版社，2003。
[3] 王贵国：《经济全球化与中国法制兴革的取向》，载《国际经济法论丛》，第三卷，北京，法律出版社，2000。
[4] 李双元：《国际民商事新秩序的理论建构》，武汉，武汉大学出版社，1998。
[5][6][7][8] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，第二版，武汉，武汉大学出版社，2001。
[9] 徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，北京，中国政法大学出版社，2001。
[10] 盛勇强：《涉外民事诉讼管辖权冲突的国际协调》，载《人民司法》，1993（9）。
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的制度。
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。
关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。
我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他 [1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。
关键词： 民事诉讼；财产保全
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.
一 财产保全的种类
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）、涉外财产保全
涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：
1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。
2 诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。
3 对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。
在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。
涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”
（二）、国内财产保全
在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，了以前的审判实践的经验，结合改革开放和主义商品蓬勃的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。
1．诉前财产保全
诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：
第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。
第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。
以上三个条件必须同时具备，缺一不可。
人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。
申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。
2、诉讼财产保全
诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。
当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：
第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。
第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。
第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。
第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。
当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。
3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：
（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；
（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；
一、民事送达制度概述
民事诉讼中的送达，具有两个层面的含义：最初意义上的送达是一项诉讼活动，它是指法院或当事人依照法律规定的程序和方式将诉讼文书交付给当事人及其它诉讼参与人的诉讼行为。这种意义上的送达与诉讼制度的产生是相随相伴的，有着久远的历史，最早的送达活动具有随意性，未形成严格的法定程式；另一层面上的送达指的是一项诉讼制度，它以规范诉讼文书在当事人与法院之间的传递为内容，由一系列的法律原则和具体制度所组成。这一层面上的送达始于近代，是司法走向民主和中立、程序和实体相分离的产物，它以保障当事人及诉讼参与人诉讼权利为核心，全面体现法院与当事人及诉讼参与人的诉讼法律关系。在我国由于受重实体轻程序思想的影响，送达行为制度化比较晚，最早对送达制度作出规范的是清末沈家本等人草拟的《大清刑事民事诉讼法》。建国后，我国先后颁布的两部《民事诉讼法》也都用了大量条文对送达制度加以规范。
送达制度是民事诉讼法的基础性诉讼制度，送达活动也是民事诉讼中最常见最根本的诉讼活动，贯穿诉讼的始终。有着及为重要的作用，犹如桥梁之与交通是道路通达之保证，其意义体现在两个方面。
（一）它有利于全面保障当事人及诉讼参与人的诉讼权利，法院及当事人将应予送达的诉讼文书交与对方，告之其争议事实理由及享有的权利义务，便于当事人参加诉讼，实现知情权，全面维护自身利益。
（二）推动诉讼进程的发展。诉讼活动始于送达，终于送达，送达推动诉讼进程的发展。例如法院将受理案件通知送达原告引起一审程序，随着一审判决的送达，一审程序终结，二审程序则可以引起，诉讼进程在送达中往前推进。
二十世纪九十年代，随着政治体制改革的深入，司法体制改革被提上议事日程，民事诉讼制度改革也渐成热点，但研讨的重点侧重于证据制度，再审及执行等问题上，而对送达这一基础性诉讼制度则少有涉及，事实上，在我国，送达是法院重要的诉讼活动，法院投入了大量的人力和物力，确定科学合理的送达机制对于保证诉讼的公正和高效有着重要的意义。前不久，最高人民法院民一庭举办的部分高院调研座谈会上，与会的代表一致认为：送达问题已成为审判提速的“瓶颈”。为此，本文拟就送达制度在立法和司法中存在的一些问题及完善措施作一粗浅的探讨，以期抛砖引玉，引起大家讨论的兴趣。
二、我国民事送达制度概况
我国属大陆法国家，送达主要由《民事诉讼法》及最高法院的司法解释加以规范，大体框架如下：
（一）立法体例，纵观各国民事诉讼立法，关于送达的立法体例大体有两种，一种是当事人主义，即送达由当事人完成，法院原则上不参与送达，另一种是职权主义，即送达由法院完成，当事人不承担送达义务，我国采职权主义；送达在《民事诉讼法》中单列一节，另因案件涉及范围不同，还分为普通送达和涉外送达。涉外送达和普通送达分编规制。
（二）送达机关和送达人：我国《民事诉讼法》规定的送达机关只有一个即人民法院，对送达人则未予明确，实践中执行送达任务的通常是案件的承办法官和书记员或司法警察。
（三）送达方式：普通送达共有六种送达方式，涉外送达增加了两种特殊方式
1、直接送达：由法院的审判人员和书记员或司法警察将应送达的诉讼文书直接交付给受送达人本人、人或同住成年家属（对单位为法定代表人或专司收件的人）的送达方式。
2、委托送达：法院直接送达有困难，委托其它法院代为送达的送达方式。它是直接送达的补充。严格意义上讲委托送达不是一种独立的送达方式，它只是法院相互间的协助行为而已。
3、邮寄送达：法院送达人员将应送达的诉讼材料通过邮寄方式交受送达人的送达方式。
4、留置送达：受送达人对法院直接送达的诉讼文书拒绝签收，送达人在邀请相关组织的人员到场后，由相关人员见证将诉讼文书留置在受送达人住所而完成送达的方式。
5、转交送达：对军队中的军人以及被监禁或被劳动教养的人通过其所在部队团以上政治部门或监所行政部门转交给受送达人的送达方式。
6、公告送达：又叫拟制送达。指在报纸或其它载体上刊登公告，经过一定期限即产生送达效果的送达方式。
涉外送达除可以适用上述送达方式外还可以采用外交途径送达，以及按照我国参加的国际条约规定的方式送达，（主要采用《关于国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》中规定的方式送达）。
上述几种送达方式中，直接送达是基础。而委托送达，公告送达以及邮寄送达是在直接送达有困难的情况下才可以适用，处于辅助地位。
（四）送达证明：法院送达的诉讼文书均应附送达回证，受送达人在送达回证上签收后，由送达人收回存卷。受送达人拒绝签字的，由送达人在送达回执上注明情况后，收回在卷。
三、我国民事送达制度缺陷分析
（一）涉外送达和普通送达分编规制，割裂了两者的同一性造成体例上的不完整。
我国《民事诉讼法》对涉外程序单列一编，涉外送达单列一章，这种立法体例是我国的特色，但这种特色难说有其合理性，首先涉外送达不是独立的送达制度，和普通送达遵循同样的原则和要求。分编规制割裂了两者的同一性；其次，造成立法上的重复和浩烦，《民事诉讼法》二百四十七条第四项、第五项实际上就是直接送达，第六项是邮寄送达的重复，第七项是公告送达的翻版，除了增加法典的篇幅外，似无立法新意。
（二）送达人缺乏规制，法官承担了过多的预备性事务。
前已述及，我国民事诉讼法对送达人未予明确，诉讼中执行送达任务的通常是承办法官和书记员或司法警察。这一做法源于我国民事诉讼的传统，我国1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》规定了法院严格的调查取证义务，法院有义务调查核实与案件有关的一切事实和证据，调查需要二人以上共同进行，调查材料应由记录人和调查人签名。而对案件事实首先需要了解的是案件的承办法官，为了提高诉讼的效率、节约诉讼成本。承办法官加书记员一同送达，同时调查，便形成了相对固定的模式。1991年《民事诉讼法》在总结审判实践经验的基础上进一步明确了当事人的举证责任，特别是近几年，审判方式改革不断深入，当事人举证责任得以进一步强化，法院非依申请，不再调查取证。但这种承办法官加书记员共同送达的模式却延续了下来。这种模式是背离程序公正要求的：司法的重要属性是中立性，这是司法公信力的基础。法官作为法律的代言人，也应该保持中立，法官与当事人适度的距离感，是法官中立应有之义，法官参与送达，增加了法官与当事人的接触机会，当事人的言行举止就有可能影响法官的思维和判断，使其难以保持中立地位。此外，现行审判方式下，法官的核心任务是认定证据、推理事实、适用法律和作出裁决，法官过多的执行送达任务，必然分散了法官的精力，难以保证案件的审理质量。
（三）以直接送达为主的送达体制有违诉讼的效益原则
民事诉讼中任何一项制度或程序性设计，它不仅要保证公正，也要讲求效益，即用最小的诉讼耗费获得最大的社会效益。以直接送达为主的送达体制则耗费了法院大量的人力和物力，一些变通措施虽减轻了法院的负担，但也严重损害了司法的公信力。以金安区法院为例，全院审判人员及书记员不到100人，2001年共受理各类案件4000多件，每件案件至少有二次送达活动，每次至少二人，那么平均每天要执行送达任务30多次，有60多人参与送达，法院一半以上的工作人员整天在路上奔波不停，再加上车辆和燃油，其耗费可见一般。有些法院为节损送达费用，便要求当事人陪同送达，并支付费用。这种情况下所作出的判决其公信度可想而知了。
（四）邮寄送达过于原则，缺乏可操作性。
在《民诉法》规定的几种送达方式中，邮寄送达是耗费最低的一种。1992年最高人民法院曾和国家邮政总局职合推出“双回执业务”，但实践中邮寄送达并未得到广泛的采用，一方面“双回执不回执”，速度慢，延误诉讼。另一个重要的原因在于邮寄送达规定的过于原则，是否产生送达效果，无法判定。例如，受送达人不在，其同住成年家属签收邮件，是否属有效送达？送达是自邮件交邮时完成，还是受送达人签收邮件后完成？邮寄送达是否可以留置？送达注重程式性，由于对上述一些基本问题缺乏规范。为避免实践中产生争议，法院一般不采用邮寄送达方式，近两年。北京和浙江等地法院和邮政部门协手开展司法专邮活动，对邮寄送达规范化进行了初步的探讨，值得进一步深入研讨。
（五）见证留置，有损法院的权威和独立
根据《民事诉讼法》第七十九条的规定，适用留置送达有叁个前提，一是受送达人或其同住成年家属拒不签收；其二，有关基层组织或所在单位的代表到场见证。其三，限在当事人住所使用。事实上，法院依法将诉讼文书送达受送达人是对其权利的尊重和维护，受送达人拒不签收，本身就是对司法机关及其职能活动的藐视，受送达人的消极不合作行为却让法院承担证明责任，这有损法院在民事诉讼中的指挥地位。其外司法行为具有免证性，任何监督司法的行为原则上应是事后的，否则都将影响法院独立行使权力。而以见证为条件，恰恰表现为事前监督。基层组织或所在单位代表不愿到场见证，是经常发生的事，若严格按民诉法的规定，那么送达就无法进行，这是荒唐的。实际上，目前司法实务中留置送达一般都不邀请基层组织或所在单位代表到场，而径行由法院送达人员在送达回执上注明情况并签名即完成送达。
（六）转交送达，设置不够科学
向军人或被监禁人送达，通过其所在部队或监所转交，这本是出于保密和安全的考虑，但是这种设置不够科学，首先转交对转交机关是权利还是义务没有明确，若是权利，转交机关有权拒绝转交，法院则没办法送达；若是义务，义务和责任是相对应的，不予转交承担什么法律责任，诉讼法没有规定。转交送达这种“二传手”式的制度设计为送达人为的设置了障碍。司法实践中，屡有转交机关借口安全和照顾军人利益而不予转交的事件发生。
四、国外民事送达制度简介
二十世纪八十年代，不管是大陆法国家还是英美法系国家，都在进行诉讼制度改革的研究和探讨。并取得一系列令人瞩目的成果。美国1997年元月六日出台了美国联邦地区法院《民事诉讼程序规则》，促进了各州民事诉讼制度的统一。日本1996年6月26日通过了现行的《民事诉讼法》，该法吸收了英美法中一些合理的诉讼制度，对两大法系诉讼制度的融合贯通进行了有益的偿试。下面仅就美国和日本为例，对国外的民事送达制度作一简单的介绍。
（一）美国民事送达制度概要
美国是一个联邦制国家，在美国，各州根据本州宪法制定各自的民事诉讼法，所以美国至今没有一部全国统一的民事诉讼法，但长期以来，美国绝大多数州实行英美法系的当事人主义传统的诉讼制度，各州的民事诉讼程序和制度朝着统一的方面发展，尤其是1997年1月6日修正的《美国联邦地区法院民事诉讼程序规则》有力地推动了各州诉讼制度的统一，该《程序规则》确立的送达制度大致如下：
1．立法体例：采当事人主义（adversary.system）送达原则由当事人完成，法院非因原告请求，或原告以海员或贫穷者诉讼救助身份，不承担送达义务，送达制度不单列章节，涉外和普通送达合并规制。
2．送达人：当事人是当然的送达人，送达可以由年满18周岁以上的非当事人进行。法院送达，由法院指定美国联邦法警总长或副总长或法院特别委任的官员进行。送达事务由法院书记官负责管理。原告可以请求被告放弃送达传唤令状。
3．送达方式：直接送达（personalservice）当事人或法院指定的人将诉讼文书直接交与受送达人或人。
邮寄送达（servicebymail）：用挂号或其它保险方式将诉讼文书邮寄给受送达人，自交邮之时为送达完成。
留置送达：将诉讼文书留置于受送达人住所或经常居住地，交与其同住的、年龄适当且具有判断能力的人，即视为送达。对美国司法辖区外的受送达人送达，在不违背受送达人所在国法律情况下，除采用上述方式送达外，还可以根据《海牙送达公约》规定的方式送达，以及在任何一个具有一般管辖权的外国法院进行诉讼所采用的该国法律规定的方式送达。
4．送达证明及诉讼文书的提交：送达被放弃，送达人免予提交送达证明。否则应提交送达证明，若送达是联邦法警总长或副总长之外的人完成的，该人还应当就送达提交宣誓陈述书（affidavit）,送达证明书和送达状之后所有诉讼文件都必须在合理的期限内向法院提交，提交可以采用电子手段。
美国的当事人主义送达体制降低了法院的司法成本，但送达周期过长，影响了效率，为当事人拖延诉讼提供了锲机。
（二）日本
日本现行的《民事诉讼法》是1996年6月26日修定通过的，它在遵循大陆法传统的基础上，吸收了英美法一些合理的诉讼制度，对东西方诉讼文化进行了完美的融合。尤值得我们学习借鉴，日本的民事送达制度大体有以下几个方面。
1．立法体例：送达采职权主义，除法律另有规定，依职权进行，送达在法典中单列一节，涉外送达和普通送达合并规制。
2．送达机关和送达人：送达通常由邮政或执行官进行，法院书记官也可亲自送达。送达事务由书记官管理。
3．送达方式
直接送达：向受送达人交付文书，有人的可以向人送达。
间接送达：对被监禁的人送达，向监狱的长官进行。
相互送达：对受送达人在日本国内住所不明时，可以在与该人相会场所送达。
补充送达：在就职场所之外的应送达场所未会见应受送达的人时，将文书交与有辨别能力的雇员；其它职员或同居人及人，即视为送达。
留置送达：应受送达人或应接受文书交付的人无正当理由拒绝接受送达，将文书留在应送达场所即视为送达。
邮寄送达：由书记官以挂号信方式向规定场所发送，一经发送即视为送达。
公告送达：对住所、居所及其它应受送达场所不明，无法邮寄的情况下，由书记员保管应受送达的文书，并将随时向应受送达的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完成送达。
对外国进行送达，由审判长向该国的主管官厅或驻在该国的日本使领馆委托送达，若六个月未有证明该项送达的文书，即可公告送达。
4．送达场所申报和送达报告书
受送达人应向法院申报受送达场所，进行送达的公务员进行送达活动，应制作记载送达事项的文书，并向法院提出。
五、我国民事送达制度的改革与完善
民事诉讼制度改革是一项系统工程，改革应是全方位的，单就某一个方面进行理论和实践上的突破，必然会造成此长彼消，产生制度上的不协调，因此，民事送达制度的改革必须随证据制度，再审程序，执行程序等诉讼制度改革相配套。其外，改革不应闭关自守，应在深入研究的基础上，吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原则下，大致从以下几个方面改革和完善我国现行的民事送达制度，
（一）立法体例上的完善。将涉外程序中的送达制度并入总则部分，涉外送达和普通送达在同一章节中加以规制，以保持体系上的完整和协调。实际上整个涉外程序编都无存在的必要，都可以和相关程序和制度合并。
（二）对送达机关和送达人作出进一步的明确。在坚持职权主义送达模式前提下，科以当事人适当的送达义务。法院可以基于职权，指令一方当事人径行向对方当事人送达相关诉讼文书，并提交送达回证，受送达人不予签收的，由法院送达，由受送达人承担费用。这不仅可以减少法院的工作量，缓解法院“人少事多”的现状，也增加了当事人间自行和解的机会。此外应确立送达事务由书记员管理体制，送达任务由书记员和司法警察执行，法官原则上不参与送达。参与送达人的法官不得参与案件的审理程序，以确保客观公正。
（三）对邮寄送达进一步加以规范，确立以邮寄送达为主以直接送达为辅的送达机制。近年来，随着邮政系统自身改革的不断深入，邮政服务水平、服务意识大幅提高，以邮寄送达作为主要送达形式成为可能。邮寄送达应采用特快专递形式（EMS），书记员在交付邮件时应在邮件封面注明寄送材料名称；明确司法邮件签收人的范围，可以与直接送达的签收人范围相同，即个人为本人，同住成年家属或人，单位为法定代表人或专司负责收件的人，当事人签收邮件为送达完成。为确保当事人的知情权，邮寄送达，不适用留置，受送达人拒绝签收时，邮寄人员应附情况说明后，将邮件退回，由法院直接送达。由受送达人承担费用。
（四）对留置送达的条件适度放宽：直接送达诉讼文书，受送达人或有义务签收的人拒绝签收。送达人将诉讼文书留在受送达人处即视为送达，无须请有关单位或基层组织人员到场见证。送达场所不应只限于住所，任何见到受送达人的场合均可留置。
（五）将转交送达改为间接送达：对军人和被监禁人从保密和安全的角度考虑，不适用直接送达是必要的。但这种“二传手式”的转交机制，不利于送达活动的顺利进行，参考日本民事诉讼法的规定，确立间接送达制度，由送达人直接向军人或被监禁人所在单位的政工部门送达，由政工部门直接签收而完成送达，然后再由政工部门转交当事人。这样既便于法院送达，也便于政工部门掌握信息，提前做好思想工作。
（六）确立电子送达在送达制度中的应有地位。现代科技日新月异，电子、网络已成为人们生活中的重要部分，其高效快捷的信息传递方式极大地方便了我们的工作和生活。用电子方式传输诉讼材料已成为现实和可能。英国现行民事诉讼规则第六章：文书的送达第二条七项规定“根据有关诉讼指引通过传真或其他电子通讯方式送达。”美国《联邦民事诉讼规则》也规定当事人可以用电子手段向法院提交诉讼文件。诉讼活动科技化是现代诉讼制度发展的趋势。我国民事诉讼也应尽早将电子送达方式纳入法律轨道。电子送达可以通过传真、电子邮件、电传、及电子数据等途径来实现。电子信号自进入受送达人的接收系统为送达完成。
参考书目:
①柴发邦主编《民事诉讼法学》，北京大学出版社92年版。
②白绿铉、卞建林译《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版。
③白绿铉译《日本新民事诉讼法》中国法制出版社2000年版。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”但对选择管辖法院的协议，我国现有的法律以及司法解释都没有作出明确规定，这也就导致了法官在实践中只能根据自己对法律的一般理解来认定协议的一系列问题。
一、协议的形式问题
我国民事诉讼法中确认了明示协议和默示承认两种方式的协议管辖。但除了对协议的书面形式作出明确规定以外，实际上只是承认了当事人有选择解决争议法院的权利以及法律对其选择地点一些限制性规定。在实践中还应当作以下的区分：
（1）在我国境内订立的管辖协议。对于在我国境内订立的管辖协议，法院应当只对管辖协议是否是以法律规定的书面形式订立的进行审查即可。
（2）在我国境外订立的管辖协议。在此情况下，由于选择法院的协议是在国外（域外）订立的，其文本的形式问题就成了法院对该协议进行审查的首要问题。
对于管辖协议的形式问题，现有的法律及相关司法解释没有明确的规定，只能根据对法律的一般规定来适用。笔者认为，由于证据的形式问题法律以及司法解释有明确的规定并且与管辖协议有相似性，可以作为参考。
参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，如当事人主张的双方约定由我国法院管辖的协议是形成于国外（域外）的，则当事人必须向法院提交经公证认证的协议文本，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，否则其提交的协议由于形式问题是不能作为证据使用的，其关于我国法院因被双方协议选择而拥有管辖权的主张也是不能成立的。如果同时存在几份协议，应当以经过公证、认证的协议为准。
（3）协议的文本问题。民事诉讼法中规定，人民法院审理涉外案件应当适用中华人民共和国通用的语言、文字。如果案件中的协议是非中文写成的，当事人应当向法院提交该协议的中文译本。如果案件中管辖协议有几种文字的文本而其中一种是中文，在其他形式条件都相同的情况下，中文本应当具有优势的证明效力。
二、对协议的内容如何认定
1.识别的问题
对内容进行审查就必然涉及到对管辖协议的解释，即如何对管辖协议的内容进行识别和定性。我国现行立法及司法解释没有关于识别问题的规定，但这又是实践中不可避免的问题。目前国际司法理论界的一般观点是以法院地法作为识别的依据，如中国国际司法协会起草的《中国国际司法示范法》第九条提出：对于国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。但这只是一般问题的处理办法，由于确定法院管辖权是民事诉讼的程序，属于程序法的调整范畴，在实际操作中还应该根据案情具体分析。
（1）在我国境内订立的管辖协议。根据“场所支配行为”的原则，对于在我国境内订立的管辖协议，应当采用我国的法律概念来对管辖协议进行解释。
（2）在我国境外订立的管辖协议。这是法院在实践中遇到的比较复杂的情况。关键是能否使用被选择适用的法律的概念来进行解释。虽然确定法院管辖权是属于民事诉讼法律调整的范畴，应当适用法院地法；但笔者认为适用法律与采用法律概念进行识别还是有区别的。如遇到以下情况，在我国境外订立的管辖协议可以用被选择法院所在地法律的概念来进行解释：我国法律没有相对应的概念和术语；适用我国法律对管辖协议无法解释或解释存在较大歧义；当事人主张应当以域外法律的概念进行识别等用我国法律无法妥善进行定性的情况。
2.协议内容的限制
（1）法律关系类型的限制。根据我国民事诉讼法的规定，只有涉外合同或涉外财产权益纠纷这两类案件是可以选择管辖的法院的，其余类型法律关系的案件应当是不可以选择管辖的法院的。
（2）被选择法院的限制。同样根据上述两条的规定，被选择的法院是与争议有实际联系的地点的法院；而选择中华人民共和国法院的，不得违反中国法律有关级别管辖和专属管辖的规定。
20世纪80～90年代以来，经济全球化态势显著加快，各国经济交往日益频繁，相应地产生了大量的国际商事纠纷。仲裁作为解决国际商事纠纷的主要途径日益受到重视。我国仲裁制度的建立始于20世纪初，现行仲裁法是1995年9月1日实施的，确立了协议仲裁，或裁或审，一裁终局的仲裁制度，成为中国仲裁制度的一个里程碑。而中国涉外仲裁主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，根据当事人双方依法订立的仲裁协议组成仲裁庭，对含有涉外因素的契约性和非契约性商事，海事纠纷进行审理，做出对当事人具有拘束力的终局裁决的争议解决方式，是相对于中国国内仲裁而言的。
由于我国涉外民商事法律制度的建设起步较晚，加之涉外民商事的诸多规则和制度又在发展演变之中，使得我国现有的仲裁制度与国际社会还存在一定的距离。
一、我国仲裁制度的差距
1.我国仲裁制度在立法体例上的差距
从世界各国仲裁制度的法律渊源来看，最初各国关于仲裁制度的立法主要有两种体例：一种是综合性的民事程序法典体例，即在民事诉讼法典中规定仲裁制度，将仲裁作为其中一个部分加以规定，大陆法系国家初始采用此做法。另一种是单独法规体例，即制定单独的仲裁法，专门调整仲裁问题，采用此做法的初始多为普通法系国家。但仲裁制度发展到目前，上述两种仲裁立法体例与两大法系己不尽吻合。主要表现在：并非所有大陆法系国家的仲裁立法均采用综合性民事程序法典体例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的国家也并非完全采用单独法规体例，如美国有的州又将仲裁法包容于民事诉讼法。从各种仲裁制度的发展可以看出：两种立法体例逐渐融合，同时又突出单独仲裁立法已成为当今仲裁立法的一种趋势。中国仲裁立法正是顺应了这一趋势。目前，中国仲裁制度的法律渊源既包括单独的仲裁立法，也包括民事诉讼法典中的有关部分，还包括其他单行的法律、法规、规章中有关仲裁适用的条文。但是，与联合国推荐使用的《国际商事仲裁示范法》相比，与外国仲裁立法相比，中国的仲裁还存在着不足。
2.我国在仲裁机构设置上的差距
仲裁机构是执行仲裁制度和实现仲裁任务的组织保证。中国虽和世界上的其他国家一样在仲裁法中明确了仲裁机构是民间组织性质，但在仲裁机构设置方面，仍有很大差距。由于中国现在还未建立国内商会，所以，依中国《仲裁法》的有关规定，中国仲裁机构的设置依中国当前实际情况需要分别进行：涉外的仲裁机构可以由中国国际商会组织设立；国内的仲裁机构只能由市人民政府组织有关部门来统一建立。仲裁机构的设立仍需由政府批准设立。
3.我国在仲裁规则上的差距
仲裁规则是进行仲裁过程中所应遵循和适用的程序规范。一般而言，各个仲裁机构都有自己的仲裁规则：由于各国法律制度和传统观念等因素的不同，各仲裁机构的仲裁规则也不尽相同。我国由于仲裁制度起步较晚，很多规则是在结合自己的实际情况的基础上，采纳的其他先进国家的规则，自己的体系还不健全，规则还不完善。
4.我国在仲裁与法院的关系上的差距
依照中国《仲裁法》的有关规定，法院有权对仲裁协议有效与否的争议做出决定，但不是采用事后对仲裁委员会的决定进行司法审查的方式，而是在仲裁的申请和受理阶段参与此问题的处理。换言之，在这一阶段，仲裁委员会合法院均有权对仲裁协议效力的异议做出决定，并在一定的情形下法院享有优先权，究竟由谁做出裁决完全取决于当事人的选择。在经历了异常艰苦的谈判后，我国终于在2001年加入了世界贸易组织。世贸组织涉及的问题是多层次和多方面的，它必然对我国产生影响和冲击。这首先表现便是对外贸易的迅速发展，而随之产生的涉外经济争端便对我国的争议解决制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界贸易组织融入经济全球化的进程就要求我国在仲裁方面尽可能考虑适用国际上的一些通行做法，这是仲裁的自治性和国际性所要求的，而我国的仲裁制度是在并不完全适合自由贸易和经济全球化的条件下建立起来的，因此必须加以改革。三、中国仲裁法完善的对策
仲裁之所以成为解决涉外经济争端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和经济性，这也是仲裁所追求的两个价值目标。我国仲裁制度的改革无疑也应以公正和经济为导向，在以下方面做出改革：
1.完善仲裁财产保全制度
中国仲裁财产保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾导致难操作；高成本、无独立性与国际仲裁脱轨，从而严重阻滞了中国仲裁的发展。
国际上为了维护仲裁的权威性在仲裁财产保全的立法上做了与我国仲裁截然相反的规定：第一，不仅法院可以依仲裁机构或当事人的请求“配合”采取保全措施，而且还直接授权仲裁庭可以做出财产保全措施或发出扣押争议标的物的命令。第二，当事人不仅可以在仲裁制度程序进行当中申请财产保全，而且可以在仲裁程序开始之前申请财产保全。美国、韩国、意大利、新加坡、英国、荷兰、泰国等国家的仲裁法，仲裁规则或民事诉讼法中都实行“双轨制”：即仲裁庭和法院应当事人的请求均有权采取财产保全措施。而我国规定只有法院有采取保全措施的权力，至于能否采取诉前财产保全措施我国《仲裁法》根本没有明确规定，且与《民事诉讼法》第93条相冲突。因为《民事诉讼法》第93条第1款《仲裁法》规定利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉前财产保全。但按《仲裁法》第28条第2款的规定当事人不能申请财产保全。因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后对仲裁案件做出裁决之前方可提出。”这就出现了“两法”之间的冲突。
另外，我国仲裁财产保全的规定无法操作，比如根据我国涉外仲裁财产保全的规定即《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人的住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。”假如被申请人的住所地或者财产所在地均在国外，他们没有我国法律规定的“中级人民法院”，那么裁定由谁，以及如何操作将成为难题。
因此，法律应当赋予仲裁机构以临时裁决的方式采取保全措施。同时，比照先进的国际仲裁普遍规则对《仲裁法》予以修订实行“双轨制”，即规定法院和仲裁机构都有权裁定或临时裁决采取保全措施。在有管辖权的人民法院内明确规定审查裁定，采取保全的具体业务庭室。
2.完善我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度
我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度与WTO的要求有很大距离。主要有：第一.在确立撤销裁决司法审查制度的立法理由上存在着理论上的矛盾。第二.审查范围上照搬了1991年《民事诉讼法》不予执行的规定，过于笼统原则且在程序上不明确。第三，司法审查标准的模糊性为法官任意解释法律留下了“解释性空间”。对照《纽约公约》,以及《国际商事仲裁示范法》的规定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申请撤销涉外仲裁裁决的报告审查制度没有上升到法规的高度且透明度不够，不符合WTO透明度的规定。第四，对不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的司法裁定不允许上诉，这与国际通行规则不符。第五，法院的干预没有法律规定的限度。
3.强化一元化的仲裁体制
现在世界各国的通行做法是仲裁体制的一元化即国内仲裁和国际仲裁的一体化，它们之间在仲裁制度上不存在本质区别。就我国而言，传统仲裁制度也分为国内仲裁和国际仲裁，从性质上讲前者属于公力救济手段后者属于私力救济手段，二者的差别远远大于一般程序规则的差异，所以说我国传统的仲裁体制实际上是一种二元化体制。随着立法思想的进步，我国于1994年颁布的《仲裁法》对传统国内仲裁体制予以否定，同时树立了一元化仲裁规则并在法律条文中有所表现，但由于传统仲裁二元化体制和观念的影响国内仲裁与国际仲裁的差别仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中华人民共和国民事诉讼法》第217条规定人民法院在执行国内仲裁裁决时不仅审查裁决的程序事项而且审查裁决的实体事项。一旦人民法院认为仲裁裁决认定事实的主要依据不足或适用法律有误，裁定不予执行，而人民法院在执行国际经济贸易仲裁的裁决时根据《民事诉讼法》的规定只审查裁决的程序事项而不须审查裁决的实体事项。另外，国内仲裁与国际仲裁在仲裁员的指定或选定的规定上以及别的仲裁制度的规定方面都存在不同与差异。我国必须进一步消除传统二元仲裁体制的影响，积极强化一元仲裁体制。
4.建立专业性仲裁机构以加强专业化
摘 要：我国当前跨境邮轮旅游的民事法律关系，应当分情况讨论。在直接销售模式下，旅游者与邮轮公司成立跨境邮轮旅游合同关系
>> 境外邮轮旅游实务中的民事法律关系分析 论医患关系是民事法律关系中的合同关系 浅析民事法律关系中的无因管理 走出行政审判调整民事法律关系的误区 论涉外民事法律关系适用法中的弱者利益保护 房地产经纪活动当事人之间的民事法律关系 器官移植中的民事法律关系 浅析公司发起人民事法律关系 赠与合同中民事法律关系理论的几点研究 论反致制度在我国涉外民事法律关系中的适用 最密切联系原则在我国涉外民事法律关系中的地位 从《涉外民事法律关系适用法》的实施谈我国涉外继承法律关系 从民事法律关系角度认识书刊借阅逾期违约金的性质及其规范化管理 《民法通则》与《涉外民事法律关系适用法》中关于涉外婚姻规定的对比 医患关系的民事法律适用 城市私房拆迁民事法律适用问题探讨 对宋朝民事法律的一些探讨对宋朝民事法律的一些探讨 浅议民事诉讼法律关系 民事诉讼法律关系再认识 民事检察监督法律关系的冲突与和谐 常见问题解答 当前所在位置：l，2015-9-16/2015-11-1.
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涉外行政诉讼是指具有涉外因素的行政诉讼,在我国是指外国人、无国籍人、外国组织认为我国国家行政机关及其工作人员所作的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向人民法院提起行政诉讼,由人民法院对具体行政行为进行审查并作出裁判的活动。
涉外行政诉讼的概念和特征
涉外行政诉讼,是指人民法院受理、审理和执行具有涉外因素的行政案件所适用的诉讼程序。
涉外因素是指行政案件的原告、第三人或者被执行人是外国公民、无国籍人或者外国组织。中外合资经营企业、中外合作经营企业及依照中华人民共和国法律在我国境内设立的外资企业均不属于外国组织。
涉外行政诉讼可以分为两大类:一是中华人民共和国法院受理并经过审理作出的行政案件;二是外国法院作出的判决要在中华人民共和国境内执行,中华人民共和国法院根据条约或者协定,以裁定的方式承认外国法院判决,并予以执行的行政案件。
涉外行政诉讼有其自身的独特之处,主要表现在:
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1.主体的涉外性。由于行政诉讼的被告只能是我国国家行政机关或者法律、法规授权的组织,所以只有行政诉讼原告和第三人中至少有一方是外国人或者外国组织,才能形成涉外行政诉讼。当事人是港澳台地区的居民和组织的行政诉讼不属于涉外行政诉讼,只是考虑到这三个地方的特殊性,在行政诉讼中具体问题的处理上可以参照涉外行政诉讼的规定。
2.行政诉讼发生地点的特定性。包括两种情形:一是具体行政行为必须发生在我国领域内,由我国的国家行政机关或者法律、法规授权的组织进行处理;二是外国当事人在我国人民法院提起行政诉讼或者参加到在我国法院进行的行政诉讼中。
3.原则和制度的特殊性。涉外行政诉讼在原则和制度上有许多不同于一般行政诉讼的特点,我国行政诉讼法作出了详细规定。
关键词：国际民事诉讼；协议管辖；发展趋势；立法完善
一、协议管辖制度概述
协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。
各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。
尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。
二、协议管辖制度的国际发展趋势
1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。
从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权)以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。
2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或(ⅱ)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”
3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。
主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。第二，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法和公共秩序了。第三，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。
正是基于上述原因，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。
4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断)的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际议价能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条款一方在经济上又具有绝对优势地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。
值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心，那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。我们知道，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示真实，心存侥幸或屈就订约的情形很少发生，但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。总之，保护弱者原则对协议管辖效力的限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件，也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。
三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善
1.我国有关协议管辖制度的立法。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”
1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”
2000年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”
2.我国现行协议管辖制度的缺陷
第一，协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴，我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围，我国法律也未做具体规定。
第二，管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件，我国仍采取严格的书面形式，即只承认狭义的“书面协议”，否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力，更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致，而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。
第三，协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥，而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。
第四，保护弱者原则的缺位。一方面，管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰；另一方面，在一些人身权案件中，如抚养或扶养案件等，原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此，随着“以人为本”法律思想的确立，为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予着重的保护，这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。
3.我国现行协议管辖制度的完善
第一，扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，立法者在修订民事诉讼法时，应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定，“婚姻、收养、监护、继承纠纷，专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”
第二，扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖，且不得存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说，实际上对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。
第三，放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义，相应地作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院，但对口头形式应该作一些限制，如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样，不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。
第四，体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷，如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等，应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中，如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等，可规定，原告有权自行选择法院提讼，即原告享有选择法院的权利，实行被告就原告原则。
参考文献：
[1]李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2006.
[2]徐卉.涉外民事诉讼管辖权冲突研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3]张兰兰.国际民事诉讼协议管辖制度的发展趋势[J].法学，2002，(2).
一、协议管辖的法律问题
我国涉外民商事案件管辖制度比较系统地体现在《民事诉讼法》及其相关的司法解释中,包括:一般地域管辖原则、特殊地域管辖原则、专属管辖原则、协议管辖原则。其中,协议管辖原则体现当事人意思自治,常常是衡量一国国际民商事管辖权制度是否开明和便利诉讼的标准之一。[1]协议管辖制度存在的主要问题有:一是如何识别协议管辖法院是否与争议具有实际联系?二是涉外提单管辖权条款的效力如何确定?
(一)关于“实际联系”原则的理解
原《民事诉讼法》第242条规定,“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖的规定”,即我国实行有限的协议管辖原则,要求被选择法院与争议有实际联系,但“实际联系”的含义不明确。学理上有客观标准和法律选择标准两种不同的观点。
客观标准说认为“实际联系”指协议选择的法院与争议之间存在某种客观外在的联系,例如当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等具有客观联系的地点。[2]法律选择标准说则认为,即使协议选择的法院缺乏客观标准方面的联系,但当事人同时选择了该国法律作为争议的准据法,也视为该国与争议有实际联系。[3]
司法实践曾采纳过法律选择标准。例如中化江苏连云港进出口公司与中东海星综合贸易公司买卖合同管辖权异议案,当事人约定适用瑞士法律且由瑞士法院管辖,但合同签订地、履行地、标的物所在地等均不在瑞士,最高法院认为当事人对法律适用的选择建立了某种实际联系,应认可协议管辖的效力。[4]近年来司法实践则倾向于采纳客观标准,强调域外法院必须与讼争的特定法律关系有客观联系。在德力西能源私人有限公司与东明中油燃料石化有限公司国际货物买卖合同管辖权纠纷再审案中,讼争合同约定“合同受英国法律管辖并且按照英国法律进行解释,各方明确地承认伦敦高等法院的裁判权”,最高法院认为,英国法院与案件无实际客观联系,仅当事人约定适用特定域外法并不足以构成该域外法院 “与争议有实际联系”,涉案管辖协议应认定无效,相应地,也不存在进一步判断管辖协议是否产生排他性管辖效力的问题。[5]立法规定的协议管辖实际联系原则是对当事人管辖意思自治的一种限制,如果运用法律选择标准对“实际联系”原则进行扩张解释,将导致当事人通过约定合同准据法的方式选择原本与案件毫无联系的法院,实质上架空了我国法律对协议管辖的限制性要求,该种理解不符合立法本意。
2012年8月31日修订的《民事诉讼法》删除了原《民事诉讼法》第242条,将协议管辖的实际联系原则统一适用于国内和国际民事诉讼,于第34条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。从《民事诉讼法》修改后的文字措辞上看,客观标准说得到了立法的有力支持。在解释“与争议有实际联系的地点”时,应理解为与法条前述的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等同样具有客观的实际联系的地点。
(二)关于提单协议管辖
我国《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼协议管辖采取了内外有别的做法,当事人协议选择外国海事法院管辖必须符合实际联系原则,选择中国海事法院管辖则没有实际联系的要求。[6]应当看到,协议管辖制度毕竟是国家主权将一部分管辖权让渡给私权的产物,各国均会结合国家主权利益、市场经济和法制状况发展的实际程度以及案件审理的确定性、便利性等因素确定相应的管辖规则,对协议管辖的适用范围和效力作不同程度的限制。从境外立法情况看,部分国家通过专门立法直接否定或者排除约定外国法院管辖的提单条款。例如澳大利亚1991年《海上货物运输法》第11条规定,任何排除在澳大利亚或者大不列颠地区诉讼或者仲裁的提单条款无效。新西兰1994年《海上货物运输法》第210条第1项规定,在提单或类似的权利凭证及其他不得转让的海运文件中,排除或限制新西兰法院管辖的条款无效。我国现行立法虽然没有将提单管辖权作为一个独立问题予以规范,但《海事诉讼特别程序法》的整体价值取向表现为积极扩张我国的海事司法管辖权,给予我国航运利益以特殊保护。在涉外提单管辖权纠纷中,管辖条款一般是由承运人在提单中预先拟制并反复使用的格式条款,通常约定承运人主要营业地或船东所在国和所属国,同时约定为排他性管辖。如一概承认提单协议域外法院管辖条款的效力,无疑会损害我国国内货主的利益。因此,司法实践中对提单协议选择域外法院管辖的条款效力应当从严把握,通过对管辖协议是否成立以及实际联系标准方面要件的严格解释,防止海事案件的国际转移。
二、对外担保法律问题
外汇管制在一国经济法制中具有重要地位。《国际货币基金协定》 明确承认成员国外汇管制法的域外效力,[7]并于第14条设置过渡性条款,授权会员国根据本国经济情况和国际经济形势,自主决定是否对本国的国际收支进行限制。我国《外汇管理条例》第19条规定:“提供对外担保,应当到外汇管理部门提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定。”对外担保由中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》、国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》予以规范。上述规定,构成我国外汇管制法的组成部分,体现并维护我国的经济秩序和根本利益。因此,最高人民法院 《关于适用若干问题的解释》第5条将对外担保的强制性规定解释为效力性强制性规定。
司法实践中主要存在两个问题:一是当事人约定外国准据法的,是否仍然适用我国外汇管理法的强制性规定;二是如何认定金融不良债权对外转让产生的对外担保效力。
关于第1个问题。第1种观点认为对外担保强制性规定属于内国公共政策,应以《民法通则》第150条公共秩序保留条款排除当事人选择的域外法的适用;第2种观点认为当事人选择适用域外法,构成法律规避,根据最高人民法院 《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民通意见》”)第194条的规定,不发生适用该外国法的效力。[8]第3种观点认为,对外担保强制性规定属于“直接适用的法”,应予直接适用。
我们持第3种观点。前两项法律适用方法均存在弊端。于前者而言,公共政策是根据本国冲突规范的指引应当适用域外法,且域外法的适用结果将违反本国公共政策才予排除适用的。频繁使用公共政策与现代国际私法将其作为维护本国根本利益的最后一道屏障而弱化的发展趋势不相符合。于后者而言,法律规避在构成上必须具备特定的事实要件,即当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点以避开本应适用的强制性法律规范,而对外担保合同当事人约定准据法是依据合同意思自治原则行使的,没有故意改变连结点的事实因素,不符合法律规避的构成要件。
《涉外民事关系法律适用法》 第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”该条吸收了20世纪50年代后期从公共秩序演进而得的“直接适用的法”理论,即体现国家干预和管理的强制性意志的实体性法律规范,无需通过我国冲突规范的援引而适用,应直接适用于涉外民事关系。我们认为,我国法律关于对外担保的强制性规定,涉及我国外汇管制与金融安全,属于《涉外民事关系法律适用法》第4条的“强制性规定”。并在最高法院《关于适用若干问题的解释(一)》[9]
第10条第4项首次予以明确。审判实践中,应依据《涉外民事关系法律适用法》第4条,直接适用我国对外担保的强制性规定,而无须先确认当事人选择的冲突规范,再通过公共政策或法律规避制度否定当事人选法的效力。关于第2个问题。最高法院2010年7月了《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》(以下简称“《通知》”)。[10]依据该通知的规定,金融资产管理公司向外国投资者出售或转让不良资产,由于国家有关主管部门对该类担保的审查采取较为宽松的政策,不适用《境内机构对外担保管理办法》关于对外担保的批准和登记的规定,如果当事人提供证据证明依照 《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》第6条规定,金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人,外国投资者或其人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况,并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的,人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。《通知》进一步规定,外国投资者或其人办理不良资产转让备案登记时,向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况,未列明的,视为担保未予登记。
司法实践中,我们发现,外汇管理实务对金融不良资产对外转让注重的是转让环节,要求金融不良资产对外转让经国家发改委备案、国家外汇管理局批准和外汇管理分局备案,即“两备案、一批准”,在附随担保问题上没有给予充分关注,经常发生担保情况材料不全、仅以光盘方式存档或外汇管理分局不愿向当事人出具担保明细清单的接收记录等情形。对于当事人已办理金融不良资产对外转让“两备案、一批准”,但未能及时提供逐笔担保明细清单的,是否一概认定对外担保无效?
根据国家外汇管理局2011年的 《关于金融资产管理公司对外转让不良资产涉及担保备案管理有关问题》的规定,[11]金融不良资产对外转让引起的境内担保人为境内债务人向境外投资者提供的担保,不纳入对外担保管理范畴,不适用对外担保管理规定进行审批和登记,并特别规定备案表已注明担保余额但没有提交担保逐笔明细清单的,事后可予以补办。根据上述外汇管理政策的调整,审判实践应对逐笔担保的明细清单作宽松处理,对于金融不良债权转让已经完成“两备案、一批准”,且根据备案和批准情况能确定担保内容的,不应以未提交担保明细清单认定担保合同无效。
作者：张方圆
内容摘要：内地与港澳地区同属一个主权国家，但是拥有不同的法律和司法制度，属于不同法域，存在不同法域的区际法律冲突。在司法实践中适用何种管辖原则解决涉港澳案件的管辖问题，是相关法院和当事人所面临并首当其冲的现实问题。本文将针对这一问题的产生及解决做相关的分析。
关键词：涉港澳民事诉讼 管辖权 司法协助
香港、祖国后，与内地的民事交往不断扩大，民商事纠纷也日益增多，已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人，解决与港澳之间的区际管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此，针对此类民事纠纷的特定情况，处理时，在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题，
一、 内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定
（一），香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定（澳门略）
1，香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼，是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼，香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。
所谓对物诉讼，是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼，香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。
2，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分，所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外，根据《基本法》，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权，包括涉大陆案件。在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时，也会依据上述规则。
（二），内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定
1，涉港澳民事诉讼管辖权的相关的规定主要体现在最高人民法院的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）和《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》（以下简称为《解答》）中。根据《解答》的规定：审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。
根据上述规范性文件的规定，内地法院行使涉港澳民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。此外，对涉港澳合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。（详见解答的相关规定，此处不一一分别列举）
2，肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。
（1），平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国 际条约另有规定的除外。”此外，最高人民法院在《纪要》中也指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”这说明我国对于涉外平行诉讼是基本肯定的，并规定国内诉讼具有优先效力。对于当事人提起的涉港澳平行诉讼则不加限制。
3，承认协议管辖。
根据最高人民法院的《解答》和《民事诉讼法》的规定，对于因合同纠纷和物权纠纷（除涉及不动产物权的纠纷外）提起的诉讼，双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权；在没有协议的情况下，如果一方向内地法院起诉，另一方应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。
二、 我国现行涉港澳民事诉讼管辖权规定存在的问题
（一），对涉港澳案件的定性比较模糊，不利于纠纷的解决
除了《纪要》和《解答》对涉港澳案件的民事诉讼管辖权做了一些具体规定以外，并没有其他的相关规定。所以，在处理涉港澳民事诉讼时，往往缺乏必要的法律依据，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管辖权的混乱，这就使涉港澳案件的处理存在很大的不确定性。
1，我国内地与港澳地区之间存在着不同法域的区际法律冲突，冲突内容不仅涉及社会主义与资本主义两种不同的法律性质，还涉及到几大法系之间的差异等，冲突的情况十分复杂，中国内地作为不同的法域，在香港的冲突法上甚至如同一个“外国”。处理涉港澳案件会遇到处理涉外案件遇到的全部冲突法问题，仅以一个国家主权为出发点将涉港澳案件作为域内案件对待，适用域内民事诉讼程序法是完全不现实的。
2，内地和香港属于同一主权国家，虽然也存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突，管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突，甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果，将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，加强协调避免冲突反而显得十分迫切。在此情形下，显然不能直接适用涉外民事诉讼程序的规定解决涉港澳案件的管辖问题。
（二）目前的相关规定和受案原则，无论对港澳当事人还是对大陆方当事人都是不利的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院：
自《中华人民共和国著作权法》颁布实施以来，各地人民法院按照最高人民法院“关于认真学习、宣传和贯彻执行著作权法的通知”要求，积极开展工作，正确、及时地审理了一批著作权案件，保护了当事人的合法权益，取得了较好的效果，并积累了一些经验。当前我国已相继加入《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、《世界版权公约》、《保护录音制作者防止未经许可复制其录音制品公约》等国际著作权条约，并与美国签订《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》。形势的发展要求各级人民法院的民事审判人员，进一步提高著作权理论水平，增强审理著作权案件的业务能力，以适应审判工作的需要。现就有关问题通知如下：
一、各级人民法院要组织有关审判人员联系审判工作实际，认真学习和研究有关的国际著作权条约，尽快熟悉和掌握这些条约的主要内容和基本精神。
二、凡自一九九一年六月一日以后发生的涉外著作权侵权纠纷，当事人向人民法院起诉的，人民法院应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定审查受理。涉外著作权案件的范围，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零四条的规定确定。
人民法院审理涉外著作权案件，适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律、法规；我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外；国内法与国际条约都没有规定的，可以根据案件的具体情况，按对等原则并参照国际惯例进行审理。
三、计算机软件著作权案件，按分工由各级人民法院民事审判庭受理（设立知识产权审判庭的，由该庭受理）。凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理。
由于计算机软件著作权保护的技术性和专业性强，人民法院审理此类案件时，应注意征询有关部门和专家的意见，对需要鉴定的，应请由有关专家组成的软件技术鉴定组织就技术方面的问题作出鉴定。
四、加强调查研究，不断总结审理著作权案件的经验。对案情复杂、社会影响大、法律规定不明确的疑难案件，各级人民法院应在切实查清事实的基础上，就适用法律问题上的难点需要请示的，要加强研究，提出意见，逐级请示，以确保案件的审理质量。
