时间：2023-05-31 09:32:44
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇国际投资法律，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：物权法；国际投资；国有化；征收
公法和私法是法律的一个基本分类。在这个分类中，民法和商法是私法的核心。在大陆法系国家，物权法属于民法典的组成部分，而民法典是只规范私权的法典。但依区别公法与私法的标准之一的“利益说”，物权法不能算是纯粹的私法，因为物权法中多具有一些“公益性的规范”。①特别是现代物权法的一个重要发展趋势是“物权法的公法化”。这并非说物权法从私法已经变为公法了，而是说物权法中公法的因素逐渐增多。但是从整体上看，物权法的私法特征仍然没有变。这里讲的物权法的公法化主要是指现代社会对物权增加了公法上的限制。它特别集中体现在对所有权的行使限制上，其中包括对财产实行国有化及征收。
国家是有的。所谓就是对内对外不受干预的最高权力。它最主要体现为属地管辖权和属人管辖权。其中属地管辖权就是对国家领域以内的一切人、事和物行使最高的、排他的管辖权。这种管辖权很多是通过该国法律制度才能实现。物权法是一个国家的国内法。在该国领域，它体现着该国的属地管辖权。实行严格保护私权制度的国家一般有着完善的物权法制度，将各种类型的物权法制化。一个国家要对私权有所限制也会体现在物权法中，其中包括了对财产实行固有化及征收。这本属于该国范围，在法理上并无不当。
国际投资和国际贸易是当今经济全球化大趋势中两个最活跃的要素。国际投资有间接投资和直接投资。间接投资则是投资国国民或企业以获取利息或者股息为目的对投资东道国企业实行的投资行为，包括提供贷款、购入股票、提供管理服务、技术特许和其他知识产权等活动。间接投资与国际贸易相似，在国内法领域主要涉及的是民商法中的合同法问题。直接投资主要是指投资国资本对投资东道国相关企业股权实行控制的投资行为，包括外国国民或公司在投资东道国设立新公司、子公司、分公司，向公司注资控股等活动。直接投资在投资东道国会形成各种不动产和动产的所有权、占有权、使用权、用益权等等物权，从国内法的角度上看则也是物权法要讨论的问题。对直接投资所形成的财产实行国有化及征收，不但与该国物权法关于物权的性质和保护、物权的限制等物权法相关，而且涉及到外国国民财产的保护问题而与国际投资法相关。因此这是一个物权法和国际投资法的跨学科理论问题。一般情况下，国际投资主要是指直接投资。本文也是如此。
一、国际投资的物权法展开与国有化及征收
国际投资作为一种投资行为可以形成各种财产权，包括物权、债权和知识产权等。其中债权主要体现在合同关系上，即作为投资资金来源的国际或者国内的融资合同、投资工程建设的建筑工程合同和安装合同、设备购买合同、租赁融资合同，等等。它属于国际投资中的动态财产权。其知识产权主要体现在作为投资内容的关于专利和专有技术的许可协议、商标和商业秘密的转让使用上。它属于国际投资中的静态非实体财产权。而国际投资形成的物权则与上述债权和知识产权不同，属于国际投资中的静态实体财产权。它是国际投资所形成的财产权中最重要的一种，也是上述债权和知识产权等财产权的最终体现。国际投资形成的物权的方式有以下几种。
第一，所有权。外国投资方在投资东道国直接设立公司，可以通过购买土地、建设生产销售场所和设施以及资金投入而形成士地、房屋、设备、银行存款、股份的所有权。对于所购入的原材料以及产出的半成品或成品也享有所有权。如果外国投资方在投资东道国设立合资公司，则与东道国公司或者其他合资方形成共有的所有权。外国投资方对东道国公司注资控股，则其所控股份形成股份的所有权。
第二，占有权和使用权。一些国家出于政治、经济、传统等理由，可能对国际投资所形成的包括一定形式的物权在内的部分权利实行限制。这样，外国投资方处于经营上的必要，就会形成与所有权相分离的占有权、使用权以及其他权利。比如外国投资方在法律上不能够获得土地的所有权，或者投资东道国根本就没有土地私有制，其获得的就可能是对土地的占有权、使用权。出于经营上的需要也会获得某些占有权利使用权，比如善意占有等。
第三，地役权（邻接土地权）以及其他用益权。国际投资涉及到的土地的所有权、占有权以及使用权都存在着地役权的问题。地役权是最重要的用益权。其他用益权比如取水权、采矿权、伐木权、放牧权、捕捞权等等。它们涉及到该投资的具体项目以及投资东道国通过特别法规确定一定领域的对外开放范围。
第四，担保物权。国际投资与正常的民事活动一样会形成涉及所有的担保物权，包括留置权、质权、抵押权等等。当然，投资东道国会出于各种考虑对一定的担保物权实行某些限制。
所有这些国际投资所形成的物权与外国投资方能否在投资东道国获得国民待遇有关。采取跨国公司子公司、合资公司等方式进行的国际投资是要在投资东道国成立独立的法人。一般它应该是投资东道国法人，理所当然可以获得投资东道国的国民待遇。如果投资东道国实行的是内外资无差别投资法制度，那么这种国民待遇就是充分的。但是很多发展中国家目前实行的还是内外资差别的投资法制度，就不能排除外国投资企业（外国独资或合资企业）在某些方面不能获得国民待遇的可能。②这样它们的物权法上的权利就有可能得不到充分的保护。
一个国家可以根据国内法对本国法人或者国民财产实行国有化或者征收。这是该国的内政，他国无权干涉。③国有化与征收二者之间在法理上并无实质性区别，都属于广义上的征收。
它们的区别主要在于其一般性和个别性上。国有化（nationalization）是对一定的经济部门或领域实行的一般性征收（generalexpropriation）。很多情况下它是作为国家推行一定的社会、经济改革过程中的一个环节而实施的。因为其涉及到作为国有化对象的经济部门或领域整体，规模巨大，并且不分内外，原则上也不得有所例外，具有非个案性，所以在法律程序上一般要经过国有化立法措施，为其提供最充分的法律依据。而狭义的征收则是对特定财产实行的个别征收（individualexpropriation）。由于它属于个案，因此不需要立法措施，而是根据在现行的物权法框架下实施。④此外还有国有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先约定外国投资方在一定年限内按一定的比例，分期将其股份逐步向投资东道国合资方或政府转让，使得东道国合资方股权比例达到51％～100％，而外资逐渐消失（fade-outformula）。⑤
如果国有化及征收没有涉及到国际投资，一般在该国物权法和相关国有化法令的国内法框架内实施。但是如果涉及到国际投资时，国内法框架就不一定能够完全解决问题。从外国投资企业的国籍来看，很多跨国公司的子公司和合资公司也许是投资东道国的法人，似乎应该像东道国国民或国内企业那样，无条件并且无差别地服从国有化及征收的命运安排。但是这些国际投资企业的股东、出资方等却可能是外国的公司或者国民，因此实质上是对外国人的财产的国有化及征收。这样一来，国有化及征收就不是一个单纯的国内物权法问题，而是要涉及到他国法律乃至国际法的问题。
二、关于国有化及征收的法理
物权法是私法，而国有化及征收奉行的是公法性原则，因此对国际投资实行国有化及征收实际上就是对物权的公法干预或限制。
在一个典型的市场经济国家，由于强调个人自由和财产权的保护，因此物权、特别是作为物权中心的所有权具有某种绝对性，即从个人自由引申到对所有物支配的自由，因而原则上所有权不该受公法的限制。这是自罗马以来罗马法根深蒂固的观念。⑥比如法国《人权宣言》把所有权作为与自由权相对应的天赋人权。所以，所有权是受宪法保护的核心财产权，因此以公共利益的名义的征收应该慎重。⑦不过，最起码的征收也是得到宪法和物权法认可的。
但是，现代法给物权关系带来的变化是强调所有权的社会性，使得所有权的绝对性得到一定的缓和。上述传统的物权观念受到挑战，对物权的干预的余地就越来越大。在法律上则表现为物权法体系别法的出现和盛行。⑧国有化及征收的法理就是以这样的特别法的形式进行。但是这种特别法也不是东道国恣意的行为。它必须要合法，具体说就是要符合三个原则，即公共利益原则、无差别原则和给予补偿原则。
公共利益（publicinterest）原则是指国有化及征收要符合社会共同利益。但是对于公共利益的含义却因为各国的政治体制和社会结构不同而有所差异。就中国法律而言有时表述为“公共利益”，有时表述为“社会公共利益”。甚至有的国家还没有承认公共利益原则。国有化一般都是在一个国家推行重大的经济和社会体制改革时采取的措施，往往参杂着政治、意识形态或者宗教等因素，外国当事人要证明其非正当性是非常困难的。征收作为特例个案也难以脱离上述问题。如果其他国家要对此进行非难的话，自己倒还有可能背上把本国公共利益原则的观念强加于他国的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原则是国有化及征收的充分理由的同时，也要承认还存在公共利益原则被滥用的可能性。
无差别原则是指，在国有化及征收中对于本国国民或企业和外国国民或国际投资企业必须一视同仁，不得只是针对外国国民或企业实行国有化及征收，而对本国国民或企业有所例外。也不得在外国人和外国人之间制造差别。国有化一般针对的是一定的经济部门或者经济领域。如果在该经济部门或领域实行了差别待遇，特别是专门对外国当事人的国有化，或者对特定国家的外国当事人的国有化，就有可能违反这一原则。⑩
给予补偿原则是说，由于国有化以及征收中物权权利人为了公共利益在受法律乃至宪法保护的财产方面做出了牺牲，为了弥补他的损失，他有权从国家或政府那里获得正当的补偿。
国有化及征收毕竟不是社会革命，不能对财产实行无偿的剥夺。这在物权法上几乎没有什么异议，并且一般都有宪法上的法律依据。[11]也就是说，国家或政府具有补偿的义务。但是，在补偿标准问题上还存在着很大的分歧。
三、国际投资的国有化及征收中的发展中国家与发达国家
当前国际投资的来源地多为发达国家。如果是发达国家之间的相互投资，由于都是发达国家，有着共同的保护私权的物权法理念以及国家利益，所以在关于国有化及征收及其补偿等问题上一般分歧不大。如果是发达国家向发展中国家投资，发达国家作为投资方是物权法上的权利人，而发展中国家作为接受投资方则是补偿的义务人，双方在国有化及征收的发动及其补偿方面还有较大的分歧。
发达国家一方强调国有化必须要有法律依据，它包括国内法依据和国际法依据。国内法依据是说国有化必须要有关于国有化的正式立法，只有立法机关的立法行为才能决定对于一个经济部门或领域国有化这样重大的事情。征收虽然并不要求有正式立法的要件，但是也要对“公共利益”进行正当化。为了真正体现保护作为基本人权组成部分的物权，应该证明这里的“公共利益”必须大于被征收方的私人利益。[12]关于国际法依据，是说投资东道国的国有化及征收不应该违反它应负的国际义务。如果该国在双边投资保护协定或者多边国际条约中有所承诺，那么在实行国有化及征收中不得违背这样的承诺。如果是国家违反了关于国际投资的国际义务，那么就会产生损害赔偿的国家责任。这里被国有化及征收的当事人除了可以要求损害赔偿外，还可以要求恢复原状。[13]在补偿的标准方面，发达国家强调由于外国当事人没有政治权利，不能参加国有化及征收的意思决定和政策决定，所以没有义务承担由这种决定给自己带来的更多损失。而且，外国当事人还得承担国有化及征收措施所形成的难以预料其效果的新经济环境可能带来的风险。因此获得的补偿应该与被国有化及征收的资产价值大体相等。并且这被认为是已经形成并存在了一两个世纪的国际习惯法。[14]在这里存在国际最低标准，具体说就是充分（adequate）、及时（prompt）和有效（effedive）的标准。最早提出这个标准的是美国国务卿霍尔（Hull），因此也叫做“霍尔准则”。其精神就是对外国人的补偿与对本国人的补偿不应该相同，外国人应该获得国际最低标准的保护。因此充分的补偿就是说被国有化及征收的财产应该根据市场评估进行补偿。有效的补偿就是说补偿的支付手段必须在经济上具有利用价值。[15]
发展中国家强调国家的经济，认为国有化及征收是国家行使其经济范围内的国内法问题，因此不应该受他国的干涉。他国或者发达国家主导的国际社会评判发展中国家的国有化及征收是否合法问题是对国家经济的干涉。而且还要考虑发达国家过去对发展中国家实行殖民主义的历史背景和国际经济秩序中事实上存在的不平等。所以在补偿的标准方面，发展中国家倾向于把补偿标准与建立国际经济新秩序的主张相结合，以19世纪阿根廷法学家卡尔沃（CarlosCalm，1824～1906）的学说“卡尔沃主义”为依据，排除国际标准以及国际最低标准，强调本国人与外国人同等待遇，主张适当（appropriate）补偿，即不是按照被国有化及征收财产的市面价值，而是按照账面价值（netbookvalue）适当补偿。这个精神被写进了1974年联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》[16]以及同年联合国《国家经济权利和义务》之中。本来，发展中国家实行国有化及征收也有社会和经济改革的意义。如果实行充分的补偿，有可能会使国有化及征收的社会经济效益被补偿所抵消。
但是20世纪70年代以来，很多发展中国家开始转变投资政策，对国际投资采取了欢迎和鼓励政策，并且随着国内物权法以及相关法制的完善健全，也开始接受关于国有化及征收的合法和正当程序的观念。另一方面，发达国家也对发展中国家的某些要求表示了一定程度的理解。发达国家和发展中国家关系得到一定的缓和，其具体成果就是签署关于保护国际投资的双边协定或多边条约，在其中对国际投资实行国有化及征收的理由、法律程序以及补偿标准和方法等进行了妥协。在1981年《伊斯兰组织促进、保护和保障成员国问投资的协议》中就采纳了“及时、充分和有效”标准。1989年《东南亚联盟保护和促进投资协议》采纳了“充分”标准。
而1981年《阿拉伯资金投资协议》则采纳了“公平的赔偿”标准。[17]
随着国际投资的国有化及征收方面国际合作的发展，1985年世界银行汉城年会通过了《多边投资担保机构公约》（“汉城公约”）。该公约建立了多边投资担保机构，承包包括国有化和征收在内的措施的风险。发展中国家也广泛参加了该机构。这一方面使得发展中国家由于参加国际投资担保机制提高了信用度，有利于更好地吸收国际投资，另一方面也使得发展中国家开始完善物权法制度。
四、国有化及征收与中国物权法
中国虽然还没有制定《物权法》，但是物权在中国能够得到充分的法律保护是确定无疑的。
经过10余年的学术研究和论战，中国的民法学界已经在许多物权法法律问题方面取得了丰硕的成果，包括国有化及征收方面。这也体现在中国相关法律的发展变化之中。这为中国明确国际投资的法律地位创造了条件。中国关于国际投资的国有化及征收的法律规定主要有以下几个方面。
第一，宪法。以往中国的宪法没有关于国有化及征收的规定。也就是说在实行国有化及征收时并无宪法依据。2004年中国对1982年宪法实行了第4次修改，将原有的“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”的规定改为“国家为了巩固利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”。[18]在这里征收是新加上的，并与征用相并列，并且强调了补偿的原则。该规定对于外商投资来说则意味着，它们在投资中形成的土地使用权、占有权以及用益权等被征收或者征用中得到补偿将有宪法依据。原有的“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”和“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”的规定，改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”和“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿”。[19]这里的私有财产是中国公民的财产。但是可以根据国民待遇的原则将其引申到外国当事人在中国的财产上。并且，物权法保护只有无因性。在中国已经加人WTO的今天，如果对外国当事人在中国的财产不能实行与中国当事人财产同等的保护，将背离国际惯例和中国入世的承诺。因此，该规定是完全可以适用到外商投资企业的国有化及征收的保护上的。
第二，特别法。《中华人民共和国外资企业法》规定“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。[20]《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”[21]关于这些规定，首先，它们都确立了不实行国有化和征收的原则。国有化没有规定任何例外，表明中国实行的是彻底的非国有化。但是国有化作为最后手段，在未来中国经济发展和体制改革有必要的场合还是有其存在的必要性。否则对国内企业实行国有化，对外商投资企业不实行国有化，会造成内外差别待遇。非国有化的初衷是打消外国投资方对国有化的疑虑，以便更多地吸收外国投资。现在这个目的已经达到了。因此可以在适当时机在国有化问题上作出适当的规定。其次，它们都规定了可以根据杜会公共利益的需要实行征收的例外。这里并没有征用，因此对外商投资企业不适用对中国公民的征用制度，体现了外商投资企业的超国民待遇。但是对于实行征收的理由规定的“社会公共利益”而不是“公共利益”，不但与宪法规定不一致，而且还会产生解释上的歧义。到底“社会”和“公共”是什么关系？“社会公共利益”是否包括国家利益？最后，规定了补偿。但是补偿的标准则没有规定。如果中国的民法典或物权法制定出来，可能这个问题能够得到解决。但是还得和中国与外国签订的有关条约和协定的规定相协调。
第三，对台湾同胞投资的特别规定。《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”[22]该法的实施细则更加明确具体地规定补偿的标准和方式。“补偿相当于该投资在征收决定前一刻的价值，包括从征收之日起至支付之日止按合理利率计算的利息，并可以依法兑换外汇、汇回台湾或者汇往境外。”[23]这实际上已经采用了发达国家主张的充分、有效的原则，体现了对台湾同胞投资的特殊政策。这也许是政策上的需要，并且一旦授予的权利要收回必须要有充分的理由，否则还会带来负面的影响，因此不宜取消。可以采取把其他外商投资企业的保护标志也拔高到对台商的保护标准上。
可见中国在国际投资的国有化及征收的法律规定方面有了很大的进展。这也是中国在21世纪最初几年吸收海外投资方面取得很大成果的法制基础。[24]但是现行体制的最大缺憾是法律体系的不完整，即在宪法和特别法之间没有民法典或作为基本法的物权法。当然，有了宪法规定，就为民法典或物权法的相应规定的制定打下了基础。
关键词：国际投资法 发展 外资法 现状 完善
国际投资法的发展与全球化的纵深发展是直接相关的。随着全球化的深入，国际投资日趋活跃，各国对外资的依赖程度更高了，为了发展经济，各国无不视吸引外资为捷径，并且为外资的进入提供可与其他国家竞争的条件。而中国想要在引进外资方面有显著突破和发展，就需要根据国际投资法的最新动向来调整自身外资政策，从而最大程度的促进本国经济的发展。
一、国际投资法的全球化问题
经济全球化过程中，各国的相互依赖性增强，从商品贸易、资本流动到技术转移、服务贸易和跨国公司的全球化，各个领域都存在国际性的经济合作和政策协调。国际投资法的全球化，是指调整国际私人直接投资的相关法律的一种趋同化的过程，它是全球化在国际投资法领域的具体体现。在国际投资法的全球化这一过程中，各国关于外资的立法相互吸收、相互渗透，从而逐步趋于一致。国际投资法的全球化来源于法律的全球化。法律全球化不是一种独立于国家之外的立法，而是指各国法律趋同化或统一化的过程。就国际投资法而言，全球化主要表现在：
（一）国际立法的协调
虽然各国的条款在具体内容存在一定的差异性，但都涉及到受保护的投资关系、投资者的待遇标准和争端的解决等问题。因此，双边投资条约形式的趋同化，有利于条约内容的协调，使各国缔结的条约内容也趋于同一化，促进国际投资法的统一，这对强化国际直接投资的保护、推动国际投资法的发展具有重要意义。[1]国际投资法由国际法律规范与国内法律规范组成，从国际立法的角度看，国际投资立法相互间的协调性日趋明显。首先，双边投资条约的数量迅速增加，形成了一张庞大的双边投资条约网，将绝大多数国家或地区纳入了它的调整范围，并通过最惠国待遇条款，使得各缔约国从中所获得的权利义务趋同化。其次，双边投资条约形式逐步趋同化。
（二）外国投资法的移植和融合
一方面，外国投资法由于政治体制影响而存在巨大的差别，这种差别妨碍了国际直接投资的进行。90年代以前，世界上存在两大各具特色的法系：社会主义法系和资本主义法系，这两类国家对待外国直接投资的态度各不相同。但90年代后，随着一些等社会主义国家推行经济体制改革，实行市场经济制度，两类法系国家经济体制的趋同，使得法律制度也表现出趋同性。社会主义国家纷纷采取移植、借鉴的方法，将资本主义法系的一些比较成熟的规则吸收到自己的法律之中。这样，以市场经济为基础，各国外资立法的精神、基本原则趋于一致。[2]
另一方面，发达国家与发展中国家的外资立法也存在差别。由于历史的原因，发展中国家与发达国家在经济上存在的巨大差距，使发展中国家在制定外资立法时，倾向于对外国投资实施管制政策。为了营造有利于发展中国家经济发展的国际环境，在发展经济过程中掌握主动权，从20世纪60年代到70年代，发展中国家在联合国框架内展开了建立国际经济新秩序的运动，通过了《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序的行动纲领》等一系列决议，力图建立一套新的、有利于发展中国家的国际经济法律制度特别是国际投资法律制度。但这些运动不久又陷入了低潮。而80年代的债务危机，90年代世界经济一体化潮流的加强，特别是随着对外国直接投资的全球性竞争的加剧，迫使发展中国家重新审视自己的外资立法，而采取了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，修改其外资政策与立法，发展中国家、发达国家正趋于形成共同的政策标准。同时，为了完善本国的投资环境，增强吸引外资的竞争力，发展中国家也开始接受发达国家的要求，外资立法中的一些内容开始向发达国家外资立法的标准靠拢，表现得尤为明显的是关于市场准入、投资及投资者的待遇标准、投资争议的解决等重大问题的规定。
国际投资法所表现出的上述趋同化的趋势，是国际投资法发展的必然规律。国际投资法，特别是东道国外资立法内容的不一致，必然影响投资者对其投资行为法律后果的预见，增加投资风险，不利于一国投资环境的改善。经济全球化，使各国的经济联系日益加强，且经济体制也开始趋同。这些都为国际投资法的统一化创造了良好的条件。
二、晚近国际投资法的发展趋势
与20世纪80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。首先，从国内法看，近年来许多国家均修订了其外资法，扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。变化最大的有前苏联、东欧国家等。俄罗斯及中、东欧国家自90年代初就实行经济转轨，并制定和颁布了新的外资法，加强对外资的保护①。随着对外国直接投资的全球性竞争的加剧，各国正趋于形成共同的政策标准，尤其表现在企业设立权、公平待遇、国民待遇、国有化赔偿标准、国际纠纷的解决以及确保利润和资本的返回等方面。从总体上说，各国的外资政策由于自由化运动而正在日益趋同。此外，在国际层面上考察，双边投资条约网正在不断扩大，至2006年6月已有将近1760个涉及国际投资的条约，其中约有1/3是在近十年缔结的，涉及178个国家②。从以上，我们可以看出从20世纪90年代以来，东道国的外资法、双边投资条约和多边投资公约，都显现放松对国际投资管制的趋势，特别是发展中国家，纷纷修改外国投资法，开放市场、放松管制、加强对外资的保护，提高外资的待遇标准，以增加吸引外资的竞争力。[3]
（一）放宽对外资进入的限制
1、允许外资进入的行业或部门逐步开放
世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的和利益。当然，相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严些。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域，特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下的服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。我国于1995年了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》，在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地对外开放。
2、允许外资进入的条件逐步放宽③
这主要是指所谓的"履行要求"问题，即外资获准进入的条件之一是，必须履行某种特定义务。这主要包括当地成份要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等④。许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展做出积极贡献，在外资法中对此作了规定。近年来有些国家修改甚至取消了这一要求，例如墨西哥的新外资法就取消了对外国投资者施加的履行要求。俄罗斯及中、东欧国家均允许设立由外国公司全部拥有股权的子公司，而不再要求仅采取合营企业的形式。
（二）加强对外资的保护
经过多年的实践，许多国家都认识到外资在其经济发展中的重要作用，因而对外资保护也日趋加强。如对外资最大威胁的国有化问题，各国法律都明确予以规定，保证法令公开，以维护外国投资者的合法权益。例如，俄罗斯及中、东欧国家的新外资法均规定外资不受国有化的影响，若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收或国有化则予以补偿；保证外国投资者所取得的收益汇出国外等⑤。
同时，近年来国际上对外资实行国民待遇的呼声日高，有些发展中国家，如菲律宾、埃及、南美的一些国家，已给予外资以国民待遇。在国际立法上，GATS则要求在承担特定义务方面实行国民待遇，而TRIMs协议将GATS的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施，虽然二者在对象上不同，前者是投资，后者是货物，但其体现出外资保护的趋势进一步扩大。
从今后的发展趋势看，现有的关于国际投资的法律制度将会继续得以改进和发展。改善投资环境，加强对外资的保护，将仍是各国外资法努力的方向。在国际层面上，寻求建立一个综合性的关于外国直接投资的实体规范的多边框架或公约将是国际社会各成员努力的目标。关于外国直接投资领域应处理的一些问题，现已由国家层次进入了国际层次，成为国际性讨论的实质性问题⑥。但要使国际社会各成员对这些实质性问题达成共识，还有较长一段路要走。例如，既要考虑到发达国家关于保护投资的要求，也要考虑到发展中国家的发展问题，要在不同的利益之间保持平衡并带来共同的好处。
（三）世界贸易组织有关协议对国际投资的影响
世界贸易组织对与贸易有关的投资问题作出规定，是国际投资法的新变化之一。世界贸易组织有关投资的协议主要体现在《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRMIs）之中。
TRMIs协议是乌拉圭回合的三大新议题之一，其目的是为保证贸易的自由化，防止各国的投资措施对国际间贸易自由起限制和扭曲作用。其内容虽然是有关投资措施的规定，但其从根本上属于国际贸易法。根据该协议，各成员国的核心义务主要是取消有关经营要求方面的投资措施。对于发展中国家来说，TRIMs协议的实施可能在某种程度上不利于保护其民族工业的发展，甚至对其经济发展有负面影响。但同时它又在一定程度上考虑到了发展中国家的利益，给了发展中国家较长的过渡期，并允许其在规定的情况下暂时背离协议第2条的规定。TRMIs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而具有重要地位。它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，这对于国际投资法的发展无疑具有十分重要的影响。[4]
三、我国外资法律体系的现状及问题
（一）当前我国外资法律体系的现状
改革开放以来，随着"引进来"战略的实施，为了大量吸收外资，我国不断加强对外资的法律保护。在参照国外相关法律和国际条约的基础上，制定了一系列有关外资管理与保护的法律法规。中国的外资法律体系主要由外资专项立法、外资配套立法以及其他法律中的外资专门法律规范构成。
（1）外资专项立法。中国的外资专项立法以往主要是根据外商投资企业的类型或投资方式制定的。主要有《中外合资经营企业法》及实施细则、《中外合作经营企业法》及实施细则、《外资企业法》及实施细则、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等等。[5]
20世纪90年代中期以来，已有越来越多的中国外资专项立法是按照不同的投资行业来制定的，如《关于外商投资举办投资性公司的规定》、《外资电信企业管理规定》、《外资投资商业领域管理办法》等等。目前，此类外资专项立法多涉及对服务业的外资准入管理。
（2）外资配套立法。作为中国外资专项立法的配套法律，外资相关立法包括调整外资投资企业税收、工商、外汇、劳动、进出口、海关等法律法规。诸如，《外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则、《外商投资企业外汇登记管理暂行办法》、《海关对外商投资企业进出口货物监管和征免税办法》等等。
（3）其他法律中的外资专门法律规范。外资专门法律法规出现在众多的法律法规中，这部分法律法规是中国外资法的补充。例如，《合同法》第126条第2款规定，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，应适用中国法律。
（二）我国外资法律体系的问题分析
（1）从我国外资立法的表现形式看，我国没有制定完整、系统、统一的利用外资的法典。我国目前的外国投资法所表现出来的缺陷，归根结底在于没有一部处于外资领域的基本法地位的法律，统领其他有关外国投资的法律，给外国投资立法一个统一的定位，使其他所有的投资法律有一个约束。
（2）从立法模式看，我国采用国内经济立法与外商投资立法并存的"复合双轨制"立法模式。从而使得我国的外资法规数量众多，结构繁杂，层次不一，甚至会出现对同一类调整对象，仅仅因其主体国籍不同而有两套不同的法律、法规予以调整的情况。
（3）从外资立法内容看，三部基本法律内容之间及与其他相关法律之间内容相互重叠与矛盾。其一，三部基本法框架本身缺乏系统性，内容相互重复，规定不统一，相互关系难以理顺；其二，与其它法律如公司法存在矛盾。这些严重影响了我国外资立法的统一性、严肃性和权威性，给实际操作与执行增加了难度，使得我国外资法没有充分发挥其应有的作用。
（4）从立法目的与理念来看，目前外资相关法律没有起到规制政府权力的作用，导致公权力过大，外资企业利益没有法定保障。我国有着几千年的人治传统，现实生活中人治的思想深深地扎根于人们的思维之中，目前外资法律没有对政府审批权限（如审批的范围，审批的程序等）予以清晰规定，其导致政府权力过大，易于暗箱操作，背离了合法管理和保护外资企业的立法初衷。[5]
四、完善我国外资法的若干法律思考
国际投资及其法律制度的发展，以及我国改革与开放的深化扩大，对我国外资法的完善问题也提出了新的挑战。我国目前正处于社会主义市场经济的发展完善和融入经济一体化的大潮之中，为此，我国要在这次全球性的投资法律调整的过程中，制定出具有科学性、前瞻性的投资立法，占得先机、把握主动权。[6]
1、加强全球化对国际投资法及我国法律影响的理论研究。经济全球化是时代的产物，经济全球化每推进一步，都需要有新的法律规则来规范和调整，其必然导致和传统法律理念和制度的冲突，这就需要法学理论来解决。
2、正确对待经济弱化这一问题，不能盲目地对此持抵制态度。毫无疑问，是一个国家的基础，没有，就没有一个独立的民族国家。但的让渡与坚持国家之间并不必然存在矛盾。事实上，国际法，国际经济法，国际投资法每一个前进的脚步中，都留有让渡的痕迹，例如加入世贸组织，就要接受TRIMs协议、GATS的约束，等等。问题的关键在于这种让渡的前提应是经过平等协商，由国家自愿做出的，并能从中获得某种合理的补偿。因此，对当前国际投资法领域出现的弱化经济的现象，我们不应持怀疑、抵触的态度，而应主动适应此种环境，寻求在此情形下保证国家经济安全的策略。
3、采取相关措施，适应自由化的潮流。首先应逐步开放市场，提高市场准入的程度。历史已反复证明，一味的保护并不能提高某一产业的竞争力。我们要根据我国的实际情况，对行业进行分类，将那些能与跨国公司竞争的行业列入第一类自由化产业，国民待遇、最惠国待遇延伸到此类产业的市场准入阶段。其次，简化我国的现行审批制度，减少市场准入的阻力。我国现行的个别审查制过于严格，审批时间也较长，审批环节过多。具体改善做法可结合上述行业分类和投资方式的不同，适用不同的审批程序。
4、提高对外资的保护标准，改善我国投资环境，以增强我国引进外资的竞争力，引进我国亟需的高质量外国投资。自改革开放以来，虽然我国利用外资的质量在不断提高，但仍没有发生质的变化，外资仍然主要来源于港澳台地区，欧美外资在我国高质量的投资仍然没有满足我国的需求。这其中最根本的原因在于我国对外资保护的标准不够高，没有满足大型跨国公司的要求。
提高对外资的保护标准，我国可从两方面着手：一是对国有化及其补偿做出明确承诺，二是切实实行国民待遇。外资的国民待遇可分为准入阶段的国民待遇和准入后的国民待遇。对准入前的国民待遇，由于对我国的影响深远，且还不是国际义务，在完成对我国投资立法的相关改革之前，可暂不实施，但对准入后的外国投资，则应全面实施国民待遇。我国已在民事权益的保护、行政司法救济方面给外资以国民待遇，但在宏观管理方面我国还没有做到这一点。应修改我国的外资立法，将国民待遇扩展到收购、企业的扩张、管理、经营、营运、销售及其他对投资的处置方面。
注释：
①余劲松. 中国涉外经济法律问题新探[M]. 武汉： 武汉大学出版社， 2004：186-187.
②李玉. 国际投资法的发展及对我国的启示[J]. 经济与法， 2007（11）.
③徐崇利. 外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践[J]. 中国法学， 2006（5）.
④余劲松. 国际经济法问题专论[M]. 武汉： 武汉大学出版社， 2002：292-297.
⑤同上
⑥李玉. 国际投资法的发展及对我国的启示[J]. 经济与法， 2007（11）.
参考文献：
[1]钟阳胜. 跨世纪国际投资与外资政策新变化[J]. 华南师范大学学报， 2003（1）.
[2]都亳. 论国际投资法的新发展[J]. 当代法学， 2001（6）.
[3]余劲松.中国涉外经济法律问题新探[M]. 武汉：武汉大学出版社， 2004：186-187.
[4]徐崇利. 外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践[J]. 中国法学， 2006（5）.
[5]余劲松. 论国际投资法的晚近发展[J]. 法学评论， 2005（6）.
范剑虹
内容提要
一、投资争端的定义与类型
二、投资争端解决方法及相互关系
三、国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同
四、ICSID争端解决机制产生的原因
五、ICSID的组织，规则与地位
六、ICSID的管辖权成立的基本条件
七、ICSID的法律适用问题
八、ICSID仲裁裁决的承认与执行
引言
澳门经济的发展有赖于改善投资环境, 吸引国际投资, 并有效地解决国际投资争端。澳门政府为此已同意适用《ICSID》公约 。在法律上，公约将会优先适用。因而对澳门法律界来说，对公约和相关内容的探讨在法律及经济上是必要的，也是现实的。
一、投资争端的定义与类型
国际投资争议首先是指外国私人直接投资关系中的争议, 其次, 又可将其具体分为三种争议: 1、东道国政府与外国私人投资者之间的争议。2.、外国私人投资者在东道国与不同国籍的合营者之间的争议。3. 投资所属国与投资东道国之间的争议。其中第一类争议在实践操作中较为复杂和棘手, 其问题往往出现在法律适用, 外国私人投资者在国际法庭中有无诉权, 以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。 尤其是由于法律适用的特殊， 往往会使问题政治化，上升为国与国之间的争论（比如通过投资所属国的代位求偿权或外交保护权而转化成国家间的争议）。第二种关系涉及的是在举办合营企业或世行开发自然资源的活动中产生的争议。这种争议在法律适用上比较明确， 也容易解决。 第三关系除了国家间由于双边投资条约的解决或适用问题而产生的争议情况外， 一般是属于第一种关系的激化才发展而来的。它的解决往往只能使用传统的国际公法的解决办法。
二、投资争端解决方法及相互关系
解决国际投资争议的方法不完全等同于一般国际经济贸易解决争议的方法， 一般分为政治的与法律的解决方法：
（一）、政治方法
1、协商与调解。
协商（Negotiation）是指各方当事人直接交换意见。在评判自身利益的得失中， 通过谈判达到互谅互让的协议。调解（Conciliation）是指当事人（或当事国）将争端提交由当事人（或当事国）所认可的委员会， 委员会基于调查与公平合理的基础， 提出解决方案， 该方案不具有法律约束力， 因此争端方没有必须接受的义务。
协商与调解的区别在于： 协商无需第三者介入， 而调解需第三者介入。 在国际投资争议解决方法中往往出现调停（Mediation）的方法，它与调解的相同点均是有第三者介入， 但调解需由第三者提出方案， 而调停一般不提出方案 ，它仅是非争端方为当事人提供谈判与重开谈判的创造有利条件， 且往往会亲自主持谈判。
2、外交保护
由投资者所在国家（澳门必须通过中国） 来代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求。在提起外交保护时必须注意：a）用尽当地救济（local remedy） ， 即除非东道国法律另有规定， 投资争议必须通过当地救济加以解决 。 b）还需注意国籍持续原则。海外投资者在其权益遭受损失的当时到要求实行外交保护之时， 只要曾一度丧失其保护国的国籍， 均不能受到该国的外交保护。请求外交保护国如不违反用尽当地救济与国籍持续原则， 就可向东道国提起国际请求， 两国政府应就此争议通过外交谈判或国际仲裁或通过国际法院的诉讼加以解决。
（二）、法律方法
1、国际仲裁：
也称为公断。是双方当事人通过协议将争议提交第三者（一般是国际商事仲裁 和专门的投资仲裁机构）， 尤其对争议的是非曲直进行评断并做出裁决。它与调解的区别在于仲裁有法律效力，具有排他性和终局性以及司法裁判性质， 而调解没有法律效力， 也即无强制效力。按西方国家的做法， 调解与仲裁程序严格区分， 不但在人员任命上严格区分， 而且在规定仲裁程序中不允许有调解，调解与仲裁费缴纳也各自独立。
2、外国法院诉讼：
外国投资者在东道国以外国家的法院中， 提起对东道国的诉讼， 这种诉讼的内容一般涉及：a）反托拉斯诉讼。 以第三国（共谋与嗖使国）的反托拉斯法为依据， 指控其与东道国共谋与嗖使对原告实行国有化。b）所有权无效诉讼， 也称为追索诉讼（Pursuit Litigation），。它往往以对物诉讼（以实际持有人为被告）与对人诉讼（以实施国有化措施为被告）。
在中外合营企业的合同文本中一般只提供仲裁和协商两种解决争议的方式。在具体操作上理应还有调解和向法院提起诉讼解争议两种方式。协商、调解、向法院起诉与协商、调解、仲裁， 这两个组合内容的三个方式可混合使用， 唯有仲裁与向法院起诉这两种方式是相互排斥的。在西方这两种方式也是互相排斥的， 比如参与调解的人员不是被任命为同一争议的仲裁员， 或者即使任命也需双方当事人的同意；又如只有在调解失败， 当事人申请的情况下才能提起仲裁程序。 仲裁程序中不得调解， 在申请调解程序时， 缴纳调解费。 调解如失败， 仲裁才开始， 并仍需缴纳仲裁费。在中外合营企业的争议中， 有了仲裁协议的合同， 法院将不予受理， 反之亦然。 必须注意的是中国国际经济贸易仲裁委员会（China Internatioanl Economic and Trade Arbitration Commission-CIETEC）的仲裁规则第60条， 仲裁裁决是终局的， 对方当事人均有约束力。 任何一方当事人均不得向法院起诉， 也不得向其它任何机构提出变更仲裁裁决的请求。《澳门仲裁法》（法令29/96M，别称《国内仲裁法》）第35条也有相应的规定。即：终局的仲裁裁决， 对双方当事人均有约束力。法院不能再受理当事人的起诉 ，《澳门涉外仲裁法》(法令55/98/M) 第一条也以适用国际公约而与ICSID公约35条的终审性与拘束性相一致。 而中国国内的任何仲裁虽也实行仲裁终局制度，但如裁决被人民法院裁定是撤销或者不予执行的， 当事人如不想就该纠纷重新达成的仲裁协议申请仲裁， 就可以向人民法院起诉。这与中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则不一样。
三、 国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同
由于中国加入WTO已是定局，估计在2002年十月可以加入。所以在研究国际投资争议处理方法时，与国际投资争议解决方法与WTO的DSB的解决方式不同之处作一比较是有好处的。WTO的DSB的解决方式相同之处在于双方均使用协调和调解及仲裁的手段解决争端，
不同的是在于：
摘要:国际投资仲裁案件中已涉及到国家在环境、人类自然与文化遗产保护和人权等方面以维护公共利益为目的的非投资国际义务。如何在国际投资仲裁中适用这些国际义务,协调、解决它们与国家投资条约义务间的冲突,有两种进路:一是适用有关国际法规则;二是适用国际投资仲裁实践中逐渐出现的规则。通过这两种进路,可以使维护公共利益的非投资国际义务在国际仲裁中得以合理地适用,实现维护外国投资者财产权益与公共利益间的适当平衡。
关键词: 国际投资仲裁;非投资国际义务;适用进路
各国普遍认为,吸引国际投资是发展国家经济的最重要手段之一。为此,各国间制定了大量的国际投资条约来促进和保护国际投资。到2008年中期,国际社会中已经有超过2 600个双边投资条约(Bilateral Investment Treaties,以下简称BITs),而且规定包含类似BITs中投资保护条款的国际自由贸易协定的数量也在不断地增加。(注:See UNCTAD,IIA Monitor No.2(2008),at http//unctad.org/en/docs/webdiaeia20081_en.pdf.,p.2.)这些投资条约及国际自由贸易协定中有关投资的规定所建构的国际投资法律体制的目的是“单向度的”,即保护外国投资者及其财产权益。投资东道国在现有国际投资法律体制中的义务也集中体现为对外国投资者的保护上,主要有:给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇或公平和公正待遇;不得对外国投资进行无赔偿的征收;允许外国投资者提起针对投资东道国的国际仲裁程序等义务[1]4。同时,作为国际法的基本主体,国家也承担、履行着大量非投资条约方面的国际法义务。
国际投资条约、其他国际法领域中数量的条约以及投资者与国家间投资仲裁案件的迅速增加、扩散,使国际投资仲裁涉及到了许多非投资国际义务,加剧了国家履行投资条约义务与非投资国际义务的冲突,这种现象已经在一些国际投资仲裁案件中得到了显现,也引起了一些国际组织和学者的关注。(注:See for example, Howard Mann, International Investment Agreements, Business and Human Rights: Key Issues and Opportunities, IISD Publications, Feb. 2008; Human Rights, Trade and Investment, Report of the UN High Commissioner for Human Rights, 2003, E/CN.4/Sub.2/2003/9; Rémi Bachand and Stéphanie Rousseau, International Investment and Human Rights: Political and Legal Issues, Rights & Democracy Publications, 2003 ; U.N. Economic and Social council ,Sub-Comm. On the Promotion of Human Rights, Report of the High Commissioner for Human Rights, Trade and Investment, U.N. Doc. E/CN.4/SUB.2/2003/9 (July 2, 2003).)从国际投资仲裁实践来看,目前与国家的投资条约义务发生冲突的其他方面国际义务主要集中在国际环境法、人类自然和文化遗产保护与国际人权法等国际法领域。(注:如2000年的“Myers公司诉加拿大案”和“Santa Elena公司诉哥斯达黎加案”涉及被诉国家的国际环境义务;“1992年的SPP 公司诉埃及案”涉及保护人类文化自然遗产的国际义务;2003年的“Suez等诉阿根廷案”、2008年的“Glamis 公司诉美国等案”涉及国际人权义务。)国家为履行这些方面的国际义务,实现其所维护的公共利益(注:公共利益既可以指国家以及它的成员的共同利益,也可以包含人类的共同利益。See Black’s Law Dictionary, p.1266 (8th ed. 2004).)目标,必须采取必要的政府管制措施,但其中的一些政府管制措施可能会对外国投资者的财产权益造成限制、甚至“征收”的不利影响,这往往又导致国家违反了保护投资的投资条约义务,造成国家的不同国际义务的冲突。在国际投资仲裁中,对于这些与投资条约义务发生冲突的非投资国际义务,外国投资者是不会请求仲裁庭考虑适用的,因为适用这些非投资国际义务可能会弱化他们依投资条约所享有的优势法律地位,而被诉的投资东道国却可能援引这些非投资国际义务来抗辩外国投资者的赔偿请求[2]3。
然而,一方面,晚近的国际投资仲裁实践突出地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向[3]18。可以“公正”地说,国际投资仲裁庭是“投资者友好型”的国际争端解决机构,它们经常明确地宣称BITs的惟一任务和目的就是保护外国投资者。(注:“
西门子(阿根廷)公司诉阿根廷政府案”的仲裁庭认为:本仲裁庭将受条约(投资条约)的名称和其序言中所表明的宗旨的指导。条约(投资条约)是一个“保护”和“促进”投资的条约。缔约方的目的是明确的,就是为投资和私人企业投资活动创造有利的条件。See Siemens AG v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction (3 August 2004), par. 81;“SGS诉菲律宾政府案”的仲裁庭认为:在解决条约(投资条约)解释中的不确定性问题时做出有利于投资的解释是合法的。See SGS S.A. v.Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6 (29 January 2004), par. 116.)另一方面,由于不具有必须的专业知识,仲裁员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项[4]14。在涉及到国家的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中,目前还没有一例仲裁案件,仲裁庭通过直接适用有关的非投资国际义务免除或减轻东道国因履行其他国际义务对投资者所造成的损失的赔偿责任[5] 14-17。
当前的国际法逐渐在整体上出现了以人类共同利益和可持续发展作为价值取向的发展趋势[6]113。个人私权利的行使也必须遵守不损害第三人、不损害社会和国家利益、不损害全人类和整个人类生存环境的共同利益这一原则。国际投资法中给予外国投资者不断增强的“权利话语”所导致的直接后果就是对东道国主权权力的过分限制和对公共利益的忽视。美国学者玛丽•安•格伦顿指出,权利的绝对化修辞导致了对权利及权利人的社会维度的忽略、责任话语的缺失,使得个人利益凌驾于公益之
本文所谓国际投资法，指包括《世界贸易组织协定》、《华盛顿公约》、《多边投资风险保障公约》、《投资待遇指导方针》、《跨国公司行为准则》以及适用于某些同盟的《北美自由贸易公约》（NAFTA）、《罗马公约》（欧盟）等等在内的一系列具有多边约束力的国际条约、准则等等。这些法律来自于几个方面的国际组织：联合国机构、世界贸易组织、世界银行、其它区域性自由关税（或贸易）同盟，等等。
历史地看国际投资法，其最初的宗旨，无非是对国际投资的保护问题，所以形成了若干多边条约，如《华盛顿公约》、《多边投资风险保障公约》等。但随着经济全球化趋势日益明显，国际投资行为越来越普遍和势在必行，这就使得解除各国政府对投资资本的限制的呼声日益高涨。其中，当时的欧共体的脚步似乎迈得最快，1988年6月24日的共同体指令正式确认了自由投资权，它提出要消灭所有阻碍欧盟内部乃至欧盟国与非欧盟国家间资本自由流通的壁垒。而确立从欧共体到欧盟的角色转换的《马斯特里赫条约》，更是将形成欧共体的《罗马条约》第 73条予以修改，从第73B一73G都是关于国际投资自由的规定，其中73B规定：“成员国间或成员国与第三国间的资本流动不受任何限制。”这意味着，投资资本的自由化，正式成为国际法中的一部分。从而使国际投资法的核心转到了投资自由化的问题上来。
1994年的《北美自由贸易公约》，随之也将外国资本自由进入国内市场作为正式原则确立下来。
但是，条约的建立，并不意味着国际投资自由化的枷锁已经打碎，因为如果按自由化条约的表述，事关两个相互冲突的基本原则：一是作为主权国家，出于自身安全的考虑，需要阻止某些外来资本，尤其是那些来路可疑的外国资本涌入本国（人们对引发1997年亚洲金融风暴的恶意外来资本一定记忆犹新）：二是作为条约成员国，又必须守约允许外来资本在不受任何审查准入的条件下进入本国投资领域，换言之，国家面对外部资本实际上失去了任何控制，则事实上传统意义上的国家主权受到了挑战。
事实上，早在1976年6月21日，经合组织的《跨国公司行为指导原则》中，就已经提出了“国民待遇”的概念：“所有成员国，在考虑到维持公共秩序，保证基本安全需要及履行有关国际和平和安全的义务的需要的同时，必须给予那些在他们的领土上经营的（外国）企业、那些隶属于其它成员国公民的企业以及或直接或间接受其它成员国公民控制的企业一种基于法律、法规及行政的操作制度，这一制度在与国际法基本原则并行不悖的前提下，应不低于在类似情况下本国企业所能享有的待遇。”1992年世界银行的《投资待遇指导方针》中，也有“外国投资者享有在同样条件下国家给予本国投资者的同样有利的待遇”的陈述。但是，只是当世界贸易组织协定将国际投资的“国民待遇”写进协定，投资的自由化才得到更加广泛的认可和保障。
以世界贸易组织巨大的经济贸易影响和权威而言，世贸协定将“国民待遇”原则拓展覆盖到投资资本，可以说是对国际投资法律的完善。一方面，投资的国民待遇问题既明确规定了投资自由化的一面，又合理地保障了传统国家主权的实施-国民待遇原则只要求做到非歧视即可。应该说，它是对若干国际投资法或具有类似性质的条约的一次概括。透过世贸协议对投资的国民待遇的规定，我们可以看到国际投资法中的对所谓投资自由化的保障，大致体现在如下方面得到与本国投资者相同或不低于的待遇的实现：
（1）由外国投资者控制的设立在本国的企业所进行的投资活动；（2）政府补贴：（3）税费的征收；（4）政府采购：（5）市场准入。
但是，这并不意味着这种投资保障是完全自由化的，世界贸易组织协定的可取之处还在于，它有可适用的“例外条款”。首先例如，人们可以基于公共秩序的理由，来限制国民待遇原则。何谓“公共秩序”？法国的1966年12月28日法、1996年2月14日法和1989年12月29日第89—938号政令都规定：外国投资可能危及社会秩序、大众健康或国家安全时，应先报经财经部核准。可见，在法国政府的理解里，“社会秩序、大众健康或国家安全”都是公共秩序的一部分。事实上，经合组织在其《跨国公司行为准则》中，公共秩序也被定义为“基本安全利益及有关和平与安全的义务”，而今天，资源与环境保护的法律规范，也成为“公共秩序”的一部分。同时需要指出的是，在一起外国机构诉法国政府关于投资的案件中，法国的上述法规遭到了欧共体法院以有可能阻碍国际投资自由化为由，依据《罗马条约》等欧盟法于今年初作出的不利判决，法国最高行政法院将可能依据欧共体法院的判决宣布废止法国的相关法令。但大家都注意到欧盟法院的判决仍然是留出了后门的：此类投资个案，应该个案处理。国家的监控能力，并没有被剥夺。其次，“国民待遇”本身，其实是一个基于事实的原则，即所谓“本国企业在类似情况下所能享有的待遇”，这本身牵涉到“本国企业在类似情况下所享有的待遇”这样一个有待确定的事实，因此，我们可以看到，投资的国民待遇，其实更多强调的只是，外国投资者与本国投资者在类似的环境下处于一种均衡的地位，由此来保证他们之间的公平竞争。对于外国投资者来说，国民待遇并不意味着与本国投资者同样的待遇。
不可否认，国际投资的自由化保障，是当前国际投资法律重点要解决的问题。世界贸易组织协定将其适用于国民待遇，无疑对投资的自由化是一种保护，同时却没有引起像《多边投资协定》那样的反对。因此WTO的规则，才显得有特别的精到之处，与其它WTO规则一样，值得我们认真钻研和利用。
关键词：国际投资法；碳排放权；碳信用；气候变化
中图分类号：F744
文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2011)9-0079-06 收稿日期：2011-03-16
国际投资自由化对东道国生态环境的影响是一分为二的(蒋红莲，2008)。一方面，外国投资带来的资金和技术可以提高东道国的污染防治能力。另一方面，外国投资加速了东道国的资源消耗与环境破坏，使东道国面临的环境压力更为严峻。对于国际投资法与环境保护的关系，已有不少研究成果。气候变化法律制度是国际环境法的一个非常活跃的分支，气候变化对国际投资法带来了新的挑战，一些国家为应对气候变化实施了碳排放权交易机制。碳排放权也被称作温室气体排放权，是指企业和各种营业性组织在营业活动中，在符合法律规定的条件下，根据其所获得的排放许可，向大气排放温室气体的权利(韩良，2009)。碳排放权是一种特殊的用益物权，具有可转让性。外国投资企业可能会通过初始分配或排放权交易持有碳排放权，甚至会有外国投资者直接投资于东道国的碳金融市场。如果东道国的碳排放权交易机制发生重大变动，则可能影响外国投资者的利益。投资于碳排放权的外国投资者能否得到国际投资法的保护就成为国际投资法需要解决的新问题。国外已经出现了专门研究气候变化与国际投资法之间关系的文献，但国内还缺乏对这一问题的研究。本文将从碳排放权是否构成国际投资法中的“投资”入手，分析碳排放权对国际投资法的影响并提出相应的建议。
一、碳排放权是否构成国际投资法中的“投资”
当一项投资争端提交国际投资仲裁机构时，首先要处理的问题是其受理的事项是否构成投资。有关“投资”的定义一般规定在投资者母国与东道国之间的双边投资协定或区域协定中。在某些投资争端解决机制(如UNCITRAL机制)下，上述协定中的内容是判断是否构成投资的唯一标准。然而，在ICSID仲裁机制下，投资还必须符合《华盛顿公约》第25条对管辖权客观要件的规定，即“直接因投资而产生的法律争端”。该条款要求提交仲裁的事项还必须构成“投资”(Lisa Bennett，2010)。由于ICSID是最主要的国际投资仲裁机构，因此本部分将根据《华盛顿公约》第25条以及具体投资协定中的投资定义对碳排放权是否构成投资进行分析。
(一)《华盛顿公约》第25条
《华盛顿公约》并没有对投资进行定义，但ICSID仲裁庭在解释第25条时指出，仲裁庭行使管辖权的事项必须符合管辖权客观要件巾的投资定义，并在实践中形成了投资的判断标准。在Joy v.Egypt案中，ICSID仲裁庭指出，各国有可能在条约定义中将明显不属于投资的事项列为投资，因此《华盛顿公约》第25条为投资定义增加了额外构成要件。争端当事方不能通过合同或条约将不符合《华盛顿公约》第25条的事项定义为投资而使ICSlD具有管辖权，否则第25条就成了无意义的条款，即使该条款没有对投资进行具体的定义。在MHS v.Malaysia案中，ICSID仲裁庭指出，投资的客观要件包括五个因素：(1)持续性，或至少保持长期关系的预期；(2)定期的利润或回报，即使最终没有获得利润，也应有回报预期；(3)风险承担，风险部分来自于持续期间和回报预期；(4)实质性投入；(5)对东道国发展的重要性。国际投资法专家Christoph Schreuer(2001)也认为投资是由这五项因素构成的。下面将根据这五项因素来判断碳排放权是否构成《华盛顿公约》第25条中的投资。
1 持续性。在判断碳排放权是否符合持续性这一要求上，需要从碳排放权是否属于证券投资以及碳排放权的持续时间两个方面进行分析。
第一，碳排放权是否属于金融工具在一定程度上取决于碳排放权交易的场所。在欧盟排放交易机制下，碳排放权的交易可在三大市场上进行，即场外市场、现货市场和期货市场。场外市场的交易没有经纪人，直接在企业之间进行，其价格是保密的。现货交易为用现金即期交换碳排放权，期货交易为在一定期限后以固定的价格买人或卖出碳排放权的期权(Onno Kuik，Frans Oosterhuis，2008)。在场外市场与现货市场上交易的碳排放权被视为商品，而在期货市场上交易的碳排放权被视为金融工具。因此，在不同场所交易的碳排放权可能会受到不同的待遇，在现货市场交易的碳排放权可获得比在更具投机性的期货市场交易的碳排放权更有力的投资保护。然而，区分证券投资与直接投资并不是关键的，因为《华盛顿公约》第25条是否包括证券投资并不明确。Giorgio Sacerdoti(1997)指出，《华盛顿公约》并没有一般性地将证券投资排除在外。ICSID仲裁庭在实践中很少以“短期资本”为理由而将其排除在“投资”定义之外。
第二，欧盟排放交易机制下的碳排放权持续时间为5年。尽管持续性并没有时间门槛，但“持续性”这一用语旨在将可在瞬间买入并卖出的股票等排除在外。因此，碳排放权的5年持续性应该能满足持续性要求。《华盛顿公约》的最初草案对投资进行了定义，即“投资是指任何金钱或其他具有经济价值的财产投入，这种投入是无期限的，或如果界定期限，最短为五年”(Georges R.Delaume，1986)。虽然《华盛顿公约》最终没有纳入这一条款，但这一定义为持续性的判断提供了有益的参考，并能为欧盟排放交易机制下的碳排放权符合持续性要求提供支持。
2 回报预期。碳排放权的所有人当然具有回报预期，因为碳排放权可在市场上出售而获得现金。因此，碳排放权符合回报预期的要求。
3 风险承担。碳排放权的所有人承担着碳排放权市场价格下跌甚至丧失价值的风险。例如，根据欧洲气候交易所的数据，碳排放权的市场价格从2008年6月开始直线下滑(郑勇，2010)。可见，碳排放权的价格在实践中会经常上下波动。因此，碳排放权符合风险承担的要求，这一点也不存在争议。
4 实质性投人。这一问题要分情况进行分析，因为投入的程度取决于投资者持有的碳排放权是通过购买还是免费分配获得的。如果投资者取得的碳排放权是通过免费分配获得的，则不存在实质性投人。只有支付了费用的碳排放权所有人才能视为符合实质性投人这一要求的投资者。
5 对东道国发展的重要性。ICSID仲裁庭可能会认为，排放交易机制是东道国可持续发展政策的一部分，外国资本的进入可使碳排放交易机制更具活
力，因此对东道国的可持续发展是至关重要的。毫无疑问，碳排放权肯定符合这一要求。
总之，根据上述五个因素，ICSID仲裁庭很可能将碳排放权视为《华盛顿公约》第25条中的投资。要求投资必须符合这五个因素的理论被称为客观主义解释理论，是对投资进行限制性解释的理论。然而，ICSID仲裁实践中还存在着主观主义解释理论，该理论认为，当投资争端当事人合意将争端提交ICSID仲裁时，其对投资的定义便在主观上确定了。换言之，在当事人就特定案件提交国际仲裁达成合意时，就意味着他们都承认其争端已经满足了《华盛顿公约》第25条中投资的法律要件(季烨，2008)。按照客观主义解释理论，将碳排放权视为投资已基本不存在障碍，何况ICSID仲裁实践中主观主义解释倾向已日趋强势。然而，ICSID仲裁庭除了要判断碳排放权是否符合《华盛顿公约》第25条之外，还必须判断碳排放权是否符合具体投资协定中的投资定义。
(二)投资协定中的“投资”定义
所有处理投资争端的仲裁庭都必须审查提交其审理的事项是否构成投资者母国与东道国之间的双边投资协定或区域协定中的“投资”。在UNCITRAL仲裁中，只需分析这一个问题，而在ICSID仲裁中，这是符合《华盛顿公约》第25条之外后需要分析的第二个问题。虽然每个投资协定都不一样，但美国式BIT对投资类别的规定具有代表性。与大多数投资协定类似，美国式BIT对“投资”的定义非常宽泛，即“具有投资特征的任何资产”，并列出了具体的投资类型。下面将分别对将碳排放权归人许可证、财产、股票或债券的情形进行分析。
1 许可证、执照或类似权利。
最有可能包括碳排放权的投资类型是美国BIT范本第1条g款所列的“许可证、执照或类似权利”。实际上，有关采矿许可与石油开采权的争端占ICSID案件的15％以上(Thomas Pollan，2006)。我国学者一般认为，排放权是对环境资源容量利用的一种行政许可(邹鹏，2011)。行政许可是指在法律的一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为(应松年，2005)。然而，碳排放权是否可纳入这一类型是一个较为复杂的问题。美国BIT范本第1条g款中的许可证通常指的是“基于许可取得的在东道国从事某项活动的行政法上的权利”(M.Sornarajah，1994)，但大多数排放交易机制对碳排放权的定义中都没有授予任何公法下的权利或资格。比如，《欧盟排放交易指令》第3条a款强调，碳排放权只在满足指令要求的目的上有效。《马拉喀什协定》也指出，“《京都议定书》并不为附件一国家创设或授予任何排放权利或资格”(UNFCCC，2001)。换句话说，企业并不拥有排放温室气体的权利。虽然一些学者指出，碳排放权的所有人拥有将其在市场上交易而获得价值的权利，因而在私法下仍然具有重要的法律地位(M.J.Mace，2005)，但公法权利的缺失可能减损碳排放权“许可证或执照”的性质。事实上，美国BIT范本在附加说明中指出，判断具体的许可证或执照是否构成投资的一个考虑因素是“许可证所有人根据东道国法律拥有的权利的性质”。如果东道国法律没有创设任何权利，则该许可证或执照可能不构成投资。然而，只要根据东道国法律存在某些权利，这一附加说明对于判断碳排放权是否构成投资就不是决定性的(Lisa Bennett，2010)。如上所述，即使没有授予碳排放权公法上的“排污权”，碳排放权由于其市场价值仍然存在着权利属性。此外，上述附加说明并不存在于所有的BITs，只有少数对美国生效的BITs包括这一附加说明。而且，如果东道国与其他国家的BIT没有包括这一说明，则其母国与东道国的BIT中包括这一说明的碳排放权投资者可通过最惠国待遇原则获得投资保护。
2 无形财产。
美国BIT范本第1条h款规定，投资包括“有形或无形财产、动产或不动产”，这为碳排放权构成投资提供了另一种可能的类型。虽然将碳排放权归入财产没有归入许可证或执照那样直接，但财产性质对于将碳排放权视为NAFTA下的投资非常重要，因为NAFTA所列的投资类型中并不包括许可证或执照。财产权是“使用、收益和处分”的权利，而碳排放权可以使用、交易或放弃，因而符合财产的这三个属性(Elias Leake Quinn，2009)。也有学者列出了财产的六个共同性质，并指出欧盟排放交易机制下的碳排放权也具有这六个性质：(1)明确界定。每一碳排放权代表一公吨二氧化碳排放当量；(2)有明确的法律框架调整。欧盟排放交易机制就是一个法律框架；(3)明确的所有人。国家登记系统可以查询到碳排放权的所有人；(4)所有权的不可撤销性，除非规定的情形出现。碳排放权通常在五年期限内是不可撤销的；(5)自由转让。《欧盟排放指令》允许碳排放权在欧盟全境转让；(6)承认第三方权利。登记系统允许第三方控制碳排放权账户(M.J.Mace，2005)。因此，碳排放权构成无形财产。
3 股票或债券。
有学者认为，碳排放权具有股份的性质(朱家贤，2009)。本文在上述分析中也指出，碳排放权具有金融工具的特征。而美国式BIT范本所列的投资类型包括“股份、股票以及对公司其他形式的股权参与”，NAFTA也有类似的条款，这是可纳入碳排放权的第三种投资类型。这一投资类型通常被理解为包括证券投资。因此，即使仲裁庭认为碳排放权更类似于股票和债券而不是财产，仲裁庭仍然可将碳排放权作为这些具体协定下的投资进行保护。一般而言，这种证券投资已被纳入投资协定的范围。一些仲裁裁决也认为，证券、贷款和股份是这些协定所保护的投资。例如，在阿根廷债务危机中，这些类型的金融工具就引起了大量的投资仲裁。由于投资协定对投资的定义已扩张至证券投资，因此即使在期货市场上购买的碳排放权也可以构成投资。
大多数BITs所列的投资类型是描述性的而不是穷尽的，在中国与外国签订的BITs中，“投资”定义均采用了广义的以资产为基础的开放式的定义方式(陈安，2007)。即使BITs中没有与碳排放权完全匹配的投资类型，碳排放权也因其具有投资特征而符合广义的投资定义。而且，ICSID仲裁庭在实践中对投资的解释趋于更宽泛，试图覆盖所有的直接或间接“投资”(石慧，2006)，很少基于所提交的事项不构成投资而拒绝管辖。因此，不管根据《华盛顿公约》第25条还是具体投资协定，碳排放权都可以构成投资。
二、将碳排放权视为投资的影响
如果碳排放权构成投资，则东道国有关碳排放权的某些措施可能引发国际投资仲裁。近年来，已有很多投资者对东道国的环境措施提起投资仲裁。如果东道国采取了使碳排放权贬值的行动，或者在
分配碳排放权时对国内企业提供了更优惠的待遇，或者采取了其他违反投资保护的行动，则投资者可能对东道国提起投资仲裁。下面具体分析碳排放权可能引起的投资争端。
仲裁庭最有可能认定为征收的是东道国采取的使碳排放权贬值的管制措施。例如，东道国可能认为碳排放权的价格太高而通过向市场投放更多的碳排放权来压低其价格。更为极端的例子是东道国放弃排放交易机制而实施其他减排制度。要符合征收的构成条件，管制措施必须达到使碳排放权几乎完全贬值的程度，仅仅价格下降还不足以构成征收。然而，放弃排放交易机制将使碳排放权完全失去价值，因此符合征收的标准。
欧盟排放交易机制本来有一项政策，不允许成员国根据经济发展情况调整排放配额的分配数量，但在德国对这一政策提起的诉讼中，欧盟初审法院了这一政策，允许德国根据经济发展情况调整碳排放权的分配数量。由于欧盟成员国现在可以根据经济发展情况自由调整排放配额的数量，这就增加了出现征收的可能性。假定德国最开始分配给了德国境内的一家阿根廷企业1000单位的排放配额，该企业采取减排措施后，只需使用400单位排放配额，而计划将节余的600单位排放配额在市场上出售。在这种情况下，德国政府将该企业节余的600单位排放配额撤销，则构成对碳排放权的征收。
东道国的减排政策还可能违反国际投资法中的国民待遇原则。例如，德国采取措施使外国投资者的排放配额贬值或失效，而没有对德国投资者采取同样的政策，则违反了国民待遇原则。在排放配额的分配阶段，如果德国对本国企业免费分配排放配额，而要求外国投资者通过拍卖的方式购买排放配额，也可能违反国民待遇原则。当然，大多数国际投资协定并没有对投资的准人提供国民待遇，而只要求对设立后的投资提供国民待遇。因此，国际投资仲裁庭可将配额的分配视为准入前的阶段而不为外国投资者提供保护。
最后，如果碳排放权被视为投资，还可能使东道国的政策因违反国际投资法中的最惠国待遇原则、公平与公正原则而陷入投资仲裁。
三、国际投资法如何应对碳排放权的挑战
一方面，对碳排放权提供投资保护可以促进企业对碳排放权的投资，这是国际投资法的重要功能。另一方面，对碳排放权提供投资保护会影响各国调整排放交易制度的灵活性，而各国在尝试建立排放交易制度时恰恰需要政策调整的灵活性，灵活性的丧失可能使各国暂缓建立排放交易制度。由于哥本哈根会议与坎昆会议都没有达成有约束力的国际减排协议，因此，在应对气候变化问题上，各国的自主减排行动尤为重要。在这一背景下，减少对各国建立排放交易制度的阻碍所带来的利益就大于加强投资保护带来的利益。为了使东道国在实施排放交易制度上具有更大的灵活性，国际投资法可采取以下方式应对碳排放权的挑战(Lisa Benett2010)。
(一)将碳排放权排除在投资定义之外
为了给实施碳排放交易制度提供最大的调整空间，最极端的做法是将碳排放权完全排除在国际投资协定的保护之外。美国BIT范本的附加说明能够为这种排除提供参考，但该附加说明还不足以为东道国提供足够的调整空间。该附加说明要求根据东道国国内法对碳排放权是否构成投资进行审查，而这种审查需要仲裁庭对其并不熟悉的东道国国内法进行解释。因此，有必要将碳排放权明确排除在投资协定中的投资定义之外，而且应在东道国的所有BITs中有系统地进行，以避免最惠国待遇原则的棘轮效应。
然而，在这种极端方式下，外国投资者的碳排放权不受投资保护，因此东道国可以不受约束地歧视外国投资者。当然，这一问题并不严重，因为碳排放权的投资地位与碳排放权所有人不受歧视之间并不存在必然的联系。例如，《欧盟排放交易指令》就规定了非歧视的内部保障机制，即使碳排放权不构成投资，其所有人也不会受的歧视待遇。
(二)仲裁庭对碳排放权提供较低的投资保护
一种既能保护投资者又能为东道国的管制提供足够灵活性的方式是由仲裁庭对碳排放权投资提供较低的保护。这需要仲裁庭在判定管制性征收时给予公共利益更多考虑，只对设业后的行动适用非歧视原则，并降低公平与公正待遇的标准。仲裁庭应认识到气候变化问题的严重性，并提供更多的管制灵活性，使东道国在实施排放交易制度时能够反复试验。
然而，这一方式并不能消除投资者提起仲裁的可能性。由于国际投资仲裁没有先例制度和上诉机构，即使一两个仲裁庭做出了有利于东道国的裁决，之后的仲裁庭仍可能做出相反的裁决。事实上，即使东道国有胜诉的把握，高昂的应诉成本也会使东道国约束其管制活动(Daniel C.Esty，DamienGeradin，1998)。不管仲裁庭是在管辖权阶段还是在实质审理阶段做出有利于东道国的裁决，东道国都要支出相应的应诉成本。当然，如果仲裁庭认为碳排放权根本不构成投资，则东道国只需承担管辖权阶段的应诉成本，如果仲裁庭将碳排放权视为投资而在实质审理阶段做出有利于东道国的裁决，东道国承担的应诉成本则更高。
(三)规定环境例外
[关键词]国际投资；自由化；国家政策；市场准入
[DOI] 10.13939/ki.zgsc.2015.08.139
随着经济全球化的不断发展和众多新兴市场经济国家的崛起，国际投资蓬勃发展，各国针对国际投资的准入政策也朝着更自由，更宽容的趋势发展。我国作为最大的发展中国家，自然不会例外。
1 我国国际投资准入自由化的发展
国际投资准入自由化伴随着经济全球化发展至今，主要表现在：（1）“投资”含义的扩大化；（2）国际投资中禁止业绩要求范围扩大；（3）国际投资准入范围扩大化三个方面。三者之中，国际投资准入范围扩大是最重要的表现。
表1是1997年以来我国外商投资产业指导目录的统计表。通过分析比较表1后，可以发现：（1）目录中所列的产业总数越来越多，从1997年328项产业到2011年的473项，增长率达到了44.2%；（2）目录中鼓励外商投资的产业也逐年增长，从1997年186项到2011年的354项，增长率高达90.3%；（3）目录中限制外商投资的产业则逐年减少，从1997年111项到2011年的80项，下降率达到27.9%。这些数据都体现了我国对外资的准入政策也朝着更加自由化的趋势发展。
2 国际投资准入自由化对我国经济的影响
我国作为世界上最大的新兴市场经济国家，对国际投资的吸引力非同一般。改革开放以来，我国利用丰富的外资实现了经济腾飞；但在新时代新阶段下，投资准入自由化的发展对我国经济而言又是一把双刃剑。
2.1 投资准入自由化发展对我国经济的积极影响
第一，促进资本流入，促进经济增长。随着投资准入自由化程度的不断提高，国际投资大量进入我国，弥补了我国经济建设的资金缺口，直接推动了我国经济的高速发展。
第二，推进产业升级，改善就业状况。20世纪90年代以来，外商投资的重点转向资本和技术密集型产业，正符合我国对产业结构优化升级的需求。同时，外资企业也为中国提供了更多的就业岗位。此外，跨国公司对员工技能和综合素质培训的重视大大提升了我国劳动者的综合素养。
第三，促进技术创新，提高管理水平。掌握高精尖技术跨国公司的进入能够增强我国的技术创新能力。同时，国内企业可以学习跨国企业的先进企业管理经验，提高企业管理水平。
2.2 投资准入自由化的发展对我国经济的消极影响
第一，冲击民族企业，威胁经济安全。跨国企业竞争优势明显，进入国内市场后会对国内企业形成巨大的冲击。同时，投资准入自由化的发展会方便国际游资进入东道国国内，在冲击经济的同时加速金融危机的传播，2008年的国际金融危机的快速传播就是一个例子。
第二，国际投资不均，区域发展失衡。受我国对外开放政策所限，国际投资的地域分布十分不均。相较于中西部地区，东南沿海地区吸引了绝大部分的外资。这种情况扩大了地区发展差距，造成我国区域经济发展失衡。
第三，国际产业转移，环境压力增大。随着国内环保标准的日益严格，作为外资源头的发达国家逐渐将本国高污染产业转移到发展中国家。因此，我国在引进优质外资的同时也引进了一些高污染产业，这些产业的进入会严重破坏我国的生态环境。
3 对我国有关国际投资准入政策改进的建议
正如上文所述，国际投资准入自由化的发展对我国经济而言是一把双刃剑。但国际投资准入自由化已是大势所趋，作为最大投资输入国的我国自然无法独善其身，那么我们就必须在国际投资准入自由化和国家经济安全之间寻求一个平衡点。而调整国内外资立法与政策与参与制定区域性和多边投资规则就是两个较好的方法。
3.1 调整国内外资立法与政策
第一，调节外资的税收优惠，平等对待内外资。税收优惠政策是各国招商引资的重要手段。改革开放之初，适当的税收优惠措施为我国经济建设吸引了大量外资。而经过30多年的建设，我国经济水平大大提升，经济总量跃居世界第二位。这种情况下，给予外资大量的税收优惠已不合时宜，会对民族企业的生存和发展构成巨大威胁。因此，当前我国应在税收政策上对国内外投资者一视同仁，仅给予外资国民待遇。
第二，保护民族产业，对外资控制与开放相结合。虽说目前国际投资准入有着明显的自由化趋势，但即便是投资准入自由化程度最高的美国，在关乎国家经济命脉的行业也会对外资进入进行限制和禁止。作为发展中国家的我国既要顺应国际投资准入自由化趋势，允许外资进入，又要严格控制外资进入的规模和程度，以保护国家的经济安全、保护民族产业发展。
第三，区分不同情形，放宽审批程序。现今，世界上各国对外资进入设置的程序有申报制、审批制和申报与审批并行制。投资准入自由化程度高的少数发达国家，如美国，实行申报制。我国和大多数发展中国家都采取较为严格的审批制，然而审批制对外资进入又会构成一定障碍。
在这种情况下，我国应借鉴外国发达国家在发展过程中累积的先进经验，采取分别申报制和审批制：仅对超过一定数额标准的大型投资实行审批制，而对外国中、小型投资实行申报制。但对涉及重点行业、影响国家经济安全的项目，无论其规模大小，均应实行严格的审批制。
3.2 参与制定区域性和多边投资规则
发达国家制定了现行的国际经济贸易法律规范，而规则的制定者往往都是规则的受益者。面对这种情况，我国若想在国际投资准入自由化的浪潮下保护自己的经济利益，就应当努力成为区域性和多边投资条约的推动者、制定者，将自身立场和利益关切反映到条约的条款中去。目前来说，中国―东盟自由贸易区投资规则和WTO全球多边投资规则的制定工作就是我国拥有的两个将自身立场和利益反映到条约条款中的契机。
4 结 论
国际投资作为国际间资金流动的重要形式，是资金不充裕的发展中国家所必不可少的发展资源，然而过快的投资准入自由化进程会损害国家的经济安全。我国作为世界上最大的发展中国家和最大的资本输入国，要用好投资准入自由化发展这把双刃剑，趋利避害，以期能在国际投资准入自由化和国家经济安全之间寻求一个平衡点。
参考文献：
[1]UNCTAD. Investment Policy Review of China： Progress and Reform Challenges[J].OECD Emerging Economies，2003.
[2]UNCTAD.World Investment Report[R].UNCTAD，2004.
[3]刘丰.论外资准入的自由化趋势[J].集团经济研究，2005（6）.
[4]慕亚平.国际投资的法律制度[M].广州：广东人民出版社，1999.
[5]余劲松.TRIMs协议研究[J].法学评论，2001（2）.
[关键词]知识产权国际投资投资法
一、识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析
在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天，在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里，谁拥有知识，谁就拥有一切，哪个公司拥有最先进的技术，该公司就是最具竞争力的公司，哪个国家能够拥有最前沿的技术，该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势，已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下，技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此，知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。
中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出："国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。"[1]（P329-330）
从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场；越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说，在知识经济时代，对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。
从国家经济竞争的角度来看，对于发达国家来说，随着产业结构的调整和竞争优势的转变，在全球经济竞争中，发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势，它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势①，这种优势的发挥和保持乃至加强，离不开知识产权的保护②。过去几十年来，知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例，商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2]（P368）.根据美国国际贸易委员会的调查，仅在1986年，美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430亿美元到610亿美元之间，而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100亿美元[3]（P309）
知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本，但是，作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难，因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住。
二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位
资本输入国为保护和管理外国投资，通常制定一些关于外资的法律，对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外，还包括相关法律法规中有关外国投资的规定，如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各国对知识产权投资的保护，不仅要借助专门的外资法，还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法，有的甚至可以上升到宪法保护的高度。
为保护外资和提供更好的投资环境，有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国，作为第一层次的立法规范，中国宪法规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护，从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说，宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益"，包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权，而不仅仅是那些现金资产和有形财产。
各国专门的外资立法，通常包括对外国资本构成（即外国投资的出资方式）的专门规定，往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式，通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定，涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题，从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。
从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看，知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家，虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域，或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预，而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度，但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本，政府就对工业增长作长远规划，注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力，而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国，政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门，支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1]（P185-186）.这些高新技术领域，外资对知识产权保护的要求较高，因而，产业政策必须得到投资政策的配合，而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。
外资知识产权的保护，仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的，各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人，不论是销售产品，抑或正式设厂进行制造、销售产品，都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲，外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则，这是确立项目抉择的前提之一[4]（P133）。反过来看，只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系，具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度，才能创造一个对外资，尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。
三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现
作为主要资本输出国的发达国家，一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家，知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例，该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80年代中期，美国官方就曾经强调指出，知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5]自此，美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念，知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯，而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受，也为将知识产权保护问题纳入GATT多边谈判范畴奠定了理论基础，因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。
为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益，发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响，不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力，对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求，甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法，但迂回地通过贸易制裁和报复的手段，的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力，间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。
美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款，该法增加的作为1974年贸易法的第182节（美国法典第19篇第2242节），就是人们通常所称的特殊301条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家（即所谓知识产权保护不力的国家）作出了专门规定。特殊301条款规定，在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家，贸易代表还可采取相应的制裁措施。
美国的上述立法，在现实生活中的确产生了一些重要影响，虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对，也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例，从1989年以来，美国数次对中国运用301条款，使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989年，美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991年，美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单，并威胁进行单方面贸易报复，双方谈判的结果是，中国承诺：加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994年，美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查，经过近6个月的调查，美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业，宣布将对中国进行贸易报复，双方对峙的结果是，1995年2月达成中美知识产权协议，避免了一场重大的贸易战[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中国没有被放进特别301条款中观察，有人因此认为中国的知识产权保护，美国已经满意了，所以不放在特别301条款中观察了，但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出，情况并非如此！美国在1996年以后，又出台了一个特别306条款，中国是在特别306条款里的观察对象。特别301条款规定，已经与美国达成协议的国家和地区，如果没有执行协议，美国就不用按特别301条款的规定，要多少天的观察期，多少天的磋商期，而是马上就可以制裁，实际上比特别301条款还要来得快[7]。
美国综合贸易与竞争法别301条款的目的在于提高外国知识产权水平，似乎与国际投资没有关联，但笔者认为，虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法，反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径，也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异，片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法，但不可否认的是，特殊301条款对美海外知识产权投资具有重大意义，这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力，还在于美国本身是世界上最大的资本输出国，通过特殊301条款促成的国外知识产权保护水平的改善，对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。
战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式，对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度，海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资，通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资，也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见，知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。
四、知识产权保护在国际投资条约中的体现
促进和保护知识产权投资，仅仅依靠各国的国内法还远远不够，因为国际投资具有跨国性，不仅涉及到私人投资者与他国间的关系，还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法，如果不能得到东道国的支持与配合的话，是难以达到其立法目的的；同样，无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺，投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化，因而，投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系，借助条约来加强国内法的效力，确立成员国相互之间的国际义务，无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。
双边的投资立法，从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约，虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者，但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛，知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现，友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者，其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中，有不少是专门关于知识产权保护的规定，包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。
战后出现的大量的双边促进和保护投资协定，既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定，如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等，也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定，内容十分详尽。在此类双边投资条约中，受保护的投资的范围通常比较广泛，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽，有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范，例如中英协定明确规定：投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费，中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。
重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约，实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是，这些自由贸易条约，开始采取三位一体的立法方式，即，在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题，从而大大加强了知识产权保护力度，在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护，为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如，在北美自由贸易协定中，就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款，广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇；商业秘密的保护；专利权保护的范围、强制许可；商标保护；地理标志的保护；平行进口；知识产权执行措施；例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式，可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。
乌拉圭回合达成的TRIPs协议，更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高，为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权，包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等，而且，不少为协议所保护的权利和标的，如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权，是首次在世界大多数国家获得承认和保护，从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平，也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为，TRIPs协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准，而这一保护标准是不低的。同时，TRIPs协议将GATT中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。
五、结论
作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品的仿冒速度快、成本低⑤，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而，知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制，建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度，不仅包括国内法制度，也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度，应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权，考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求，通过保护技术革新和创造来促进投资，通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提，适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。
注释：
①20世纪80年代以来，许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。
②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强，有两个主要的途径：一个是贸易途径，通过出售技术产品获利；另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。
③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法，针对发展中国家制定了类似的政策目标，即为了充分有效地保护知识产权，欧共体保留采取单边行动的权利。
④有学者认为，NAFTA关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS协议的基本规则，但其保护标准要高于TRIPS协议确立的知识产权保护标准，而且，美国并为将NAFTA的知识产权保护标准作为最终的保护标准，而仅仅作为未来知识产权保护的起点。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤据报道，价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘，其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50多美元，而且难以与真品辨别真伪。
参考文献：
[1]余劲松国际投资法[Z].法律出版社，1997.
[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.
[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.
[4]姚梅镇。比较外资法[Z].武汉大学出版社，1993.
【关键词】NAFTA 投资 国民待遇 最惠国待遇 征收
国际法层面对投资者权利保护的实践已经有两百多年的历史。从双边投资条约到区域性投资条约，再到国际多边投资立法的努力，投资者的权利保护不断得到提高、促进。在所有已经生效的国际性投资条约里，1992年美国、加拿大、墨西哥三国缔结的《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA）第十一章，是到目前为止对投资者权利提供最高保护标准的投资条约，号称外国投资者的“权利法案”。无论是其实体规定中赋予投资者的种种权利，还是其程序设计上赋予投资者的权利侵害救济机制，都达到了其他投资条约所不能企及的高度。作为投资者权利保护演变进程的产物，NAFTA第十一章为国际投资法领域内的投资者权利保护树立了一竿暂时无法逾越的标尺。在投资者权利保护演进的过程中，NAFTA第十一章占据了至关重要的位置。其赋予投资者前所未有的保护待遇。这是因为NAFTA第十一章在设计之初，即着眼于如下三个基本目标：第一，确立给外国投资及投资者公正待遇的明确规则，从而建立安全的投资环境；第二，通过消除或放宽现有限制，移除现有的国际投资壁垒；第三，为外国投资者和东道国之间的争端提供一种有效解决机制。在第十一章A节规定了NAFTA缔约方保护国际投资的实体法义务，同时在附件1至附件4中列举了缔约方促进投资自由化的例外情况。而B节则规定了NAFTA缔约方因违反第十一章实体法义务，侵害来自另一缔约方投资者利益而引发争端的解决机制。这三部分内容相辅相成，既有实体法规定，又有程序法保障，既有原则，又不乏例外，共同构成NAFTA独具特色。其创新意义的投资者实体权利保护实践，主要包括对“投资”与“投资者”之定义，对国民待遇与最惠国待遇、征收与补偿等的规定。
一、适用范围
作为各种投资条约中的关键术语和核心条款内容之一，“投资”与“投资者”之定义，很大程度上表明了投资条约中那些实质性条款和承诺所涵盖的范围，也决定了东道国对投资者权利的保护程度。
1、“投资”的含义
在国际投资条约中，“投资”的定义通常有三种形式：首先是以资产为基础的定义，其次是以企业为基础的定义，再次是以交易为基础的定义。最初国际投资条约对投资的定义，主要采取以企业为基础的定义，将投资限定为FDI。
NAFTA第十一章在国际投资条约关于“投资”的传统定义基础上，做出了突破性规定，赋予其丰富的内涵和宽广的外延。“投资”具体形式涵盖了动产、不动产和其他财产权利，如抵押、质押；公司的股份、债券、股票和其他形式的参股；知识产权，特别是著作权、专利、商标、商业秘密、工艺流程、专有技术和商誉；依合同授予的商业特许权，包括通过签订特许权协议、产品分成合同、分销合同等获取利益。不仅如此，还进一步规定，一成员国投资者的投资，系指该成员国投资者直接或间接拥有或控制的投资。因此，除了单独由国际货物贸易或服务贸易合同引起的货币支付请求权以及与商事交易有关的信用拓展如贸易融资（但不包括对企业的贷款）引起的货币支付请求权之外，任何形态的商业活动，几乎都包含在NAFTA的“投资”范围内。
2、“投资者”之定义
和投资之定义一样，有关“投资者”之定义同样在范围上也存在宽松与否之分。许多传统投资条约将投资者划为自然人和企业，而判断自然人或企业投资者是否属于投资条约涵盖范围的唯一标准，是该投资者的国籍。企业国籍的判断，则通常根据缔约国国内法来确定的。NAFTA第十一章所涵盖的“投资者”范围，虽然也是由一成员国的国民和企业两部分组成，但其中的国民不仅包括具有该成员国国籍的公民，也包括该成员国的合法永久居民乃至该成员国认可的其他成员；企业则既包括依该成员国法律设立、组建的一切形式的商业实体，也包括以分支机构名义在该成员国领域内开展经营活动的企业。由此，其没有遵循以往投资条约通行的以国籍作为确定投资者合格与否唯一标准的做法。
二、待遇原则
避免外国投资者基于国籍而遭受歧视性待遇，是任何投资条约缔结的一项基本目标。为达致这以目标，投资条约一般将国民待遇与最惠国待遇列为条约的基本原则，赋予投资者这两项待遇。
1、国民待遇
国际投资法上的国民待遇，要求一国以对待本国投资者的同样方式对待外国投资者，外国投资者同本国投资者在享受权利和承担义务方面具有同等地位，在同等条件下展开竞争。完全的国民待遇，意味着外国投资者与本国投资者之间在投资待遇上没有任何差别，或者两者之间的任何差别都不得使外国投资者处于任何不利境地。但在实践中，不同东道国出于国家需要，往往会对国民待遇的使用施加一定的限制。这种限制主要表现为国民待遇原则上之适用于外资进入后的投资营运阶段，而不适用于外资准入阶段，传统的投资条约基本上如此规定；或者表现为国民待遇只适用于一些特定的部门，其他部门则不适用，最为明显的就是GATS关于国民待遇适用的规定。
到目前为止，在国民待遇领域走得最远的投资条约是NAFTA的相关规定。在投资的开业、收购、管理、计划的实施、经营以及销售或其他投资安排方面，任何一方给予另一方投资者或其投资的待遇不得低于在相同情形下，其给予本国投资者或其投资的待遇。这就意味着NAFTA的国民待遇适用范围涵盖了投资的所有阶段，NAFTA成员国的投资者不仅在投资进入后的营运阶段可以享受国民待遇，而且在投资准入阶段同样与东道国投资者的待遇毫无区别。NAFTA关于国民待遇规定的另一项显著特点，就是明确规定了成员国的州或省等地方政府在给予投资者国民待遇时，不得低于在相同情形下该地方政府给予其所属本国投资者及投资的最惠国待遇。
2、最惠国待遇
最惠国待遇的基本含义：根据条约，在某些特定的事项和范围内，一成员国给予另一成员国的投资者或投资之待遇，不低于其给予任何第三方投资者或投资之待遇。NAFTA关于最惠国待遇的规定与关于国民待遇的规定相似，即在投资的开业、收购、扩张、管理、计划的实施、经营以及销售或其他方面，一方给予另一方投资者或投资的待遇不得低于在相同情形下，其给予另一方或非成员方投资者或投资的待遇。而且进一步规定，一方给予另一方投资者或投资的待遇，应当选择国民待遇和最惠国待遇中之较优惠者。不仅适用于投资开业后的阶段，同样也适用于投资的准入阶段。
三、征收与补偿
长期以来，征收及其补偿问题一直是资本输出国与输入国有关投资者权利保护最有争议的问题之一，应为它涉及对投资者财产权的处理，而财产权一般被视为基本人权的重要组成部分。在征收方式、征收条件、补偿标准等关键问题上，资本输入国与输入国之间的分歧更是一直存在，并尤为严重。
1、征收方式
首先在征收方式上，NAFTA第1110条第1款规定：“任何成员国不得直接或间接国有化或征收在其境内另一成员国投资者之投资，或者对该投资采取相当于国有化或征收之措施”，从而清楚、明确的承认征收方式有直接、间接之分，肯定“任何相当于国有化或征收的措施”的存在。体现了对多样化征收方式的防范和禁止。对于直接征收，即东道国明示的剥夺外国投资者的财产所有权并将其收归国有的行为，国际社会一般均承认此典型的征收。NAFTA不仅明文禁止间接征收，在实践中也对间接征收采取较为宽泛的认定标准。东道国的某类措施只要间接但有效的剥夺投资者对其投资的使用或享有，从而与直接征收一样剥夺了投资者对其财产形式上的所有权，即属于NAFTA禁止之列。
2、征收条件
NAFTA明确规定一项合法的征收必须是为了公共目的，基于非歧视原则，符合公共程序，做出补偿。如果不全部满足这四项条件，就构成NAFTA上的违法征收。
3、补偿标准
如上所述，有征收，即应有补偿，否则属违法征收。在NAFTA的成员国中，美国是“即时、充分、有效”补偿原则的忠实推行者。早在NAFTA成立之前，美国即通过美式BIT推行这一原则。在美国看来，实行征收的国家有义务对外国财产所有人支付全部赔偿，并且这一点构成最低待遇标准的重要内容之一。如果达不到这一标准，国家就必须负赔偿责任。要求对投资之征收实行高标准的补偿，是美国在与他国缔结投资条约时丝毫不放松的一项条件。
NAFTA第十一章的诞生预示着以美国为代表的越来越多的国家将制定国际投资规则的注意力从WTO框架内的努力转向了通过双边或区域合作，构建理想的国际投资规则。NAFTA第十一章是迄今为止全球最为全面的国际投资条约。它标志着在外资待遇、征收及其补偿、东道国对外资的管理、国际投资争端解决等国际投资法的重要领域里，观点长期严重对立的美国和墨西哥放弃了分歧，融入到了NAFTA第十一章中；对于美加两国首次相互达成如此全面的国际投资条约，意味着发达国家相互间也接受了高标准投资保护义务的约束。
【参考文献】
[1] 陈安：国际投资法学[M].北京大学出版社，1999.
[2] 余劲松：国际投资法[M].法律出版社，2003.
[3] 赵秀文：国际商事仲裁法[M].中国人民大学出版社，2004.
关键词:外投资;保险制度;立法体系
中图分类号:F8
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)04-0278-02
根据《人民日报》2005年1月20日的报道,2004年我国企业“走出去”发展的业务规模迅速扩大,非金融类累计海外直接投资达350亿美元,对外工程承包和劳务合作营业额分别超过1000亿美元和300亿美元,业务遍布近200个国家和地区。20多年来的发展实践已经证明,中国具备强大的参与世界经济发展的潜力和能力。但在对外开放的实践中,由于我国一直以引进外资为主,因此我国投资法中涉外的部分以调整外商来华投资为主,外资立法严重失衡,我国海外投资保险法律制度几乎是一片空白,这就无法为我国的海外投资者的合法权益提供相应的法律保障。因此,我国海外投资保险法律制度亟待建立并完善。
1 海外投资保险制度概述
所谓海外投资保险制度(Overseas Investment Insurance scheme)是指资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险,提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治风险发生,致投资者遭受损失,则由国内保险机构补偿其损失的制度。
海外投资保险制度是一种特殊的非商业性的保险制度,具有浓厚的国际政治色彩和官方性质,是一种国家或政府保险政治风险的制度,与一般的民间保险是截然不同的。
第一,承保主体及对象。海外投资保险的承保主体是政府机构或公营公司,其承保主体即海外投资保险机构具有官方性质,其承保的对象仅限于私人海外直接投资的政治风险,主要包括货币汇兑险(或称禁兑风险)、征用险和战乱风险。
第二,承保目的。其承保目的不在于营利,而在于保护海外投资,促进本国经济发展,提升本国国际竞争力和地位。
第三,承保意义。与一般私人保险不同,其承保的主要意义不在于事后的补救而是在事前的预警和防范,尽可能使风险事故不发生。
第四,承保中的代位求偿权。针对海外私人投资的特殊性,政府之间在签订双边投资保证协定时均对代位求偿权进行了规定。海外投资保险制度因此成为本国保护私人海外投资的国内法制度,也是国际投资保障的重要制度之一。
这种制度是美国于1948年在实施马歇尔计划过程中首创的,是投资者母国为了保护本国国民在国外的投资安全,依照本国国内法的规定,对本国海外投资者实行的一种以事后弥补政治风险损失为目的的保险制度。自从1948年美国建立海外投资保险制度以来,日本、法国、德国、挪威、丹麦、澳大利亚、荷兰、加拿大、瑞士、比利时、英国等国家也先后实行了海外投资保险制度。不仅发达国家如此,发展中国家与地区也于七、八十年代开始为本国本地区的海外投资者提供政治保险。
2 海外投资保险制度在我国的现状及立法原则
我国海外直接投资始于80年代末期,此后逐渐发展壮大,已具有一定的规模和影响,但总体而言,只能说尚处于初级阶段,与我国吸引外国直接投资相比,更是处于严重滞后状态。我国理论界对于中国海外直接投资保险制度理论的探索远远落后于中国改革开放及加入世贸组织的需要,落后于中国日益融入经济全球化和区域经济一体化的客观经济发展态势,人们的思想观念也还不能适应中国开展海外直接投资的需要。
在鼓励和保护积极拓展我国海外直接投资的同时,如何从法律上对其加以保护,也是现实且必须解决的问题。我国对外直接投资保险方面主要依赖有关主管部门出台的一系列政策和条例,尚未有效的法律依据来规范海外投资的促进和管理。目前我国调整海外直接投资的法规主要包括:(一)国内法方面:对外贸易经济合作部受国务院的委托于1985年2月制定的《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和具体管理方法(试行)》、外汇管理局于1989年3月和1990年6月分别颁布的《境外投资外汇管理办法》及其《实施细则》、国家计划委员会于1991年颁布的《关于加强境外投资项目管理的意见》,但这些法规只是从不同的角度针对海外直接投资的某一方面而言的,关于海外直接投资的法律保护问题则没有涉及。(二)国际法方面:我国自1982年起已先后签订了60多个双边投资协议,并于1988年4月签署了《多边投资担保机构公约》。但我国更多地承受了作为资本输入国的义务,其着眼点主要在于改善我国投资环境,更多地吸引外资流入我国,而不在于保护我国海外直接投资。同时,由于我国国内没有相应的海外投资保险制度与这些双边协定相配合,使得协定中关于我国海外直接投资保护的规定更多地限于形式,没有发挥应有的实际效用。实践中,我国海外直接投资对上述公约的利用也非常有限。
中国海外投资保险制度立法的原则,应与国际上的通行做法保持一致,即在中国海外投资保险制度立法时,必须坚持维护国家的经济,包括国家对自然资源的永久,对外国公司及跨国公司的活动享有的管理监督权,同时,贯彻尊重国际惯例的原则。此外,根据我国的国情和既定的国策,中国的海外投资保险制度立法的原则应该是:鼓励并采取切实措施促进对外投资;对外投资必须维护我国国家利益;对外投资必须维护市场秩序;必须维护投资者正当权益等。
3 建立中国海外投资保险制度的立法体系
建立和完善我国海外投资保险法律体系有助于完善我国海外投资保护立法,亦有利于促进我国企业实施“走出去”战略,因此,我国应根据已与他国签署的有关双边投资协定与多边投资条约的规定,借鉴美、日等西方发达国家的成功经验,按照我国国情建立相关的海外投资保险法律制度,以加强对海外投资的优惠和鼓励措施。
借鉴美、日等国经验,我国也应结合自身国情建立海外直接投资保险法律体系。在建设这一体系过程中,我国需建立专门的中国境外投资保险公司来执行承保业务。该机构应当反映我国政府的对外投资政策,并依照《对外投资保险法》设立,由对《外投资保险法》明确其主要目的、权利义务。我国境外投资保险公司应当为国务院政策指导下的一个机构,其组织结构参照《公司法》和《保险法》成立,为股份制形式。在确立承保对象上,海外投资保险制度应当尽量扩大范围,不仅包括企业法人,还应当包括具有中国国籍的自然人和其他非法人经济组织。我国海外投资保险公司对境外投资担保的签发应当进行投保人资格、投资项目和东道国三个方面的审查。对于合格的投资者应当采用“资本控制论”的形式,如可规定,依中国法律设立的法人等经济组织,本国公司或合伙人须持有多数股权,才可取得承保资格等。对投资项目的确定,我国应要求除依照国内法律、规定外,还应由投资者获得东道国对该项目的批准。在争端解决上我国还应对《对外投资保险法》的解释与适用、合同的解释、索赔以及代位求偿等问题在立法上做严格规定,以保障投资者的合法权益。此外,为促进我国企业对外投资的发展,我国政府还应当与更多的对外直接投资的东道国签订避免双重征税的投资协议,以维护我国对外投资者在国民待遇和最惠国待遇以及投资安全、国有化补偿、资本撤出与利润汇回、解决争端等问题上的利益。
3.1 在国内法体系建设方面,应做到
(1)制定颁布《中华人民共和国海外投资保险法》及其实施细则。《海外投资保险法》应就国家对对外投资的态度、对外投资的主体及权利义务、投资国别产业选择原则、投资方式、组织结构、信贷、外汇管理、保险、海关、商检、信息、行政审批、中介服务等进行法律规范和指导。同时结合我国海外投资的具体实践,从保险制度形式、承保机构、被保险人、保险对象、承保范围等方面作出具体规定。
(2)进一步完善海外投资保险国别、产业方向指导目录的制定工作。应依法选择与我国建立战略伙伴关系以及签订双边或多边保护和促进投资协定的国家、与我国经济互补性较强的国家、我国主要贸易伙伴国以及周边友好的国家,将其列入目录。投资产业的选择既要考虑我国产业结构、比较优势、国民经济需要,又要考虑东道国吸引外资的重点领域、市场特点和投资环境。2004年,商务部和外交部联合了第一期《对外投资国别产业导向目录》,有了个很好的开端。以后还应将这项工作以法律形式制度化,以便更好地起到政府的指导和服务作用。
(3)制定颁布与对外投资保险法律规定配套的财税、外汇、信贷、海关、商检、统计、资产管理、外汇管理等方面的具体法规。企业对外投资需要得到国家的支持和规范,国家应放宽信贷、外汇管理权限;国家建立对外投资基金,为企业对外投资提供资金支持;税收方面应给海外企业一定年限的税收减免,以扩充企业资本金;按国际惯例建立对外投资保险制度,对投保的中国企业在海外投资及其收益因东道国征收、战争、汇兑限制以及政府违法等政治风险造成的损失给与赔偿;简化审批对外投资企业人员出境手续,允许办理长期有效的出国任务批件,允许企业自行决定办理工作所在地长期居留证等。
3.2 在国际法体系建设方面,应做到
(1)国家应抓紧同尚未签约国家和地区签订投资保护协定、避免双重征税的协定、司法协助协定、经济合作协定、贸易投资协定、社会保险协定等政府间协定。积极参与区域经济合作和国际多边投资框架谈判,在推进贸易投资间自由化进程中维护我国利益,为我国企业对相关国家投资开辟通道。
(2)公布并宣传我国与其他国家已签订的双边或多边贸易保护和促进投资协定的内容,以方便国内企业了解掌握,在向这些国家投资时,利用协定内容维护自己的权益。
(3)整理公布海外投资的国际惯例,并对我国企业在对外投资时如何适用国际惯例提出指导意见,供企业对外投资时查阅参考。
(4)运用国际投资冲突解决机制,维护我国投资者正当权益。政府应营造对外投资的良好法制环境,这是对外投资保险法律体系建设的一个重要组成部分。应引导理论界加强对我国对外投资保险法律体系建设的研究,多出成果;立法机关要增强对外投资保险立法的紧迫感和责任感,加快立法进度,注意结合实际,借鉴其他国家先进经验,提高立法质量;有关行政机构要严格依法办事,严格执法,转变职能,转变做法,提高办事效率;司法机关也要深化改革,提高素质,公正司法。政府也应引导企业积极参与对外投资法制建设的过程,应鼓励企业相关工作人员通过适当渠道和形式把对外投资保险法的立法及其实施过程中的成功经验和不足之处主动向有关部门反映,同国家立法、执法、司法机关及法律理论界保持经常的沟通,提出意见或建议,推动我国对外投资保险法律体系的逐步完善。政府应引导全社会要像营造鼓励吸收外资环境一样,共同营造一个支持对外投资的法制环境。4 结语
海外投资保险制度的立法势在必行。海外投资保险制度以国家为后盾,减少了海外投资者的风险,使海外投资更具有保证和安全。在建立该制度时,应该立足于我国的基本国情,特别是我国海外直接投资的现状和发展趋势。在
此基础上,适当借鉴和吸收许多发达资本输出国所实行的海外投资保险制度和《多边投资担保机构公约》所建立的国际投资保险制度之中行之有效的措施和一般作法。这样就可以尽最大限度地使我国拟建立的海外投资保险制度既具有中国特色,又能与国际投资保险制度接轨,自建立伊始就能切实、有效地发挥鼓励和保护我国海外直接投资的积极作用。
参考文献
[1]吴勤学.中国海外直接投资理论与实务[M].北京:首都经济贸易大学出版社,2006.
[2]杨海.中国企业国际直接投资分析[M].北京:中国社会科学出版社,2008.
[3]卢进勇.入世与中国利用外资和海外投资[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2001.
[4]林德木.论我国海外投资保险制度的构建[J].亚太经济,1997,(3).
[5]张有亮.从国际投资保险制度看我国投资保险的完善[J].政法论坛,1995,(5).
[6]胡盛涛.海外投资制度比较研究及对我国立法的思考[J].政法论坛,1995,(1).
[7]陈永平,梁桂青.论加入WTO与我国海外投资保险法律制度的构建[J].中南民族学院学报(人文社会科学版),2001,(1).
[8]蔡建宇,陈琳.中国海外投资保险法律制度的具体设想[J].福建政法管理干部学院学报,2002,(3).
[9]吴智,刘程.“走出去”战略下海外投资政治风险的法律防范[J].湖南社会科学,2004,(3).
[10]刘亚军.论中国海外投资保险的制度模式选择[J].宁夏社会科学,2006,(5).
[11]熊志根.关于我国海外投资保障制度的若干问题[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2004,(3).
[12]余劲松.国际投资法[M].北京:法律出版社,1997.
[13]项本武.中国对外直接投资:决定因素与经济效应的实证研究[M].北京:社会科学文献出版社,2005.
一、国际投资与国际贸易间概况
明确国际投资和国际贸易的含义，对开展两者关系的研究是非常有必要的。世界范围内的经济活动属于国际贸易，由各国、各地区的贸易活动所构成，即各国对外经济贸易活动在世界范围内的总和。随着社会的发展，各国经济形势演变成为当今大势所趋的全球一体化形态。国际投资定义为：投资主体的投资扩张在海外进行，针对自身具有的资本、劳动力、技术、资金产业等各种资本，通过跨国越洋来投资生产，以此达到资本价值增值的目的。国际投资与国际贸易之间既相互促进又相互影响，且随着经济全球化的趋势越演越烈，国际经济发展的主动力将由国际贸易变为国际投资，结合我国当下国际贸易实际情况，对其二者之间的关系进行深入研究是非常有必要的。
二、国际贸易与国际投资关系研究
（一）国际贸易和投资中的“替代、互补、权变”关系。国际贸易与国际投资的关系应围绕“替代关系”、“互补关系”、“权变关系”等进行解析；其二者的替代关系表现为：阻碍国际贸易能促进资本流动，而限制资本流动则会促进国际贸易。针对国际间贸易和投资间的互补关系，是由生产税、市场要素、垄断市场的结构、外部规模经济等相融合后得出的，如中美两国棉布和钢铁的贸易中，可造成两国在不同要素的回报率上的差异。权变关系对于国际间贸易和投资可理解为，其随着情境的发展而改变。即国际贸易与国际投资间替代和互补关系依不同的条件会发生改变，如投资的动机、类型、时间的长短都会改变国际贸易和投资中的替代及互补关系。（二）中国的国际投资动因及对国际贸易的影响。国家对国际投资多建立在各方面利弊的权衡之上，做出的决定是在多种动因促进下产生的。国际投资的有效利用和开发是最先需要寻求的，且企业本身具有良好的生产资源，基于这一优势，成为众多国有企业或跨国企业在其地区进行投资的主要原因。除外，中国企业的投资方式主要以扩大市场为目的，跨国企业选择在经济有优势的地区发展，集建厂、生产及销售为一体，进一步提高出口额，避开贸易壁垒对于国际贸易的影响。此外，以电子产品为首的许多企业出现供过于求、滞销等问题，急需寻找海外的市场平衡剩余的生产力。最后，其不断凸显的战略资源地位，推动了新一轮跨国并购来解决战略资源短缺问题。我国更注重对稀缺资源的开发、利用，并在国外建立稀缺资源供应基地，同时带动国内生产的科学技术、机械设备和劳动力输出。服务型的企业对国际投资目标都是为了扩大自身贸易出口，这已成为一种发展趋势。对于一个对外投资国家而言，创造业本身的创造效应都远大于贸易的替代效应，由此说明了对国际投资进行强化的重要性。（三）利用国际投资推动我国国际贸易发展。鉴于国际经济发展多变的新形势下，我国应从国际贸易发展实际现状出发，积极采取行之有效的措施对国际贸易发展中存在的问题进行调整，积极鼓励和提倡在与服务业和自然资源开发相关的领域开展国际投资，重点放在有机食品和制造业方面，而且取得了较好的成绩。国际投资中制造业对国际贸易有较为严重的影响，因其重点在初级产品的生产、加工，而初级产品的附加值很低，在相关领域起的带动作用相当小，深加工后则能达到预期理想。有机食品作为国际投资的重要对象，其发展空间是相当大的。有机食品在法国的迅猛发展，为各国的资本融入提供了绝好的机会，在政府及国家的关注和影响下，生产、流通、消费等环节都有较好的发展。在此基础上，结合自身优势，可以为我国食品企业及资本进入法国提供机遇。
三、结语
随着经济的发展，加强和深化各国的贸易活动逐步得到重视，各国间相互交流会变得更加频繁和密切。对于发展中国家来说，解决就业问题，提高人民生活水平，利用好国际的生产要素发挥的作用是极其重要的。这要求人们利用战略机遇，加快我国国际贸易的发展，同时把握好国际投资具有全球化的规模、结构化的知识、集中化的地区、形式化的联盟等特点，并注意国际投资方式和挑战，以及相关的法律风险和投资风险，做到充分地把握和权衡好国际贸易和国际投资间的关系，才能走出一条与我国经济相适应的可持续发展道路。
作者：夏江华 单位：中国石油西南油气田公司
关键词：WTO 双边投资协定 多边投资框架 基本原则
一、WTO框架内建立MFI的紧迫性与必要性
(一)世界对外直接投资迅猛发展
近20年来，无论是世界FDI的流入量还是FDI流出量都迅猛增长。从1986-1995年，世界FDI流入量每年以20％以上的速度增长，而在1996-2000年间其年均增长速度甚至达到39.7％。由于世界各国经济不景气及投资安全系数下降，从2000年开始，世界FDI流量大幅度下将，世界FDI流入量与流出量出现负增长。但进入2004年之后，世界FDI开始复苏反弹。
同时，发展中国家对外直接投资流量大幅度增加。成为促进世界FDI流量增长的重要组成部分。1975年，发展中国家对外直接投资占世界对外直接投资的比重为2.3％，到1985年也不过为5％。而1990年逐渐上升到7％。2001～2003年发展中国家对外直接投资占全球外国直接投资总额的比例维持在7％左右。2005年，发展中国家直接投资发展迅速，FDI流入量为3340美元，占全球FDI流入量的36％；FDI流出量达到1330亿美元。
另外，随着世界直接投资的发展，各国争相吸引外资，出现了激烈的区位激励竞争。据联合国贸发会议《2004年世界投资报告》统计，1991～2003年的13年间。全球累计出台了1885项有关外商直接投资管制的政策法规，其中有利于外商直接投资的政策达到1771项。占有关外商直接投资政策总数的94％。其中在2003年，在全球244项外资法规修改中，有220项变革是更有利于吸引FDI的。各国竞相出台政策吸引外资，“竞争到底线”。必然削弱优惠政策的实施效果，甚至造成不公平竞争和市场扭曲。可见。世界国际投资领域迫切需要统一、权威的国际投资协调机制，从而规范各国政策行为，为世界投资的进一步发展创造良好环境。
(二)纵横交错的双边投资协定
1、双边投资协定的迅猛发展：全球视角
基于BITs的灵活和弹性，各国间的BITs日益成为国际投资协调领域的主导形式。
自1959年第一个双边投资协议(BITs)诞生以来，双边投资协定数量迅猛增长。截至2003年底。全球有176个国家签订了2265项双边投资协定(BITs)。其中2/3以上是在90年代缔结的。从上图中我们可以看到，进入90年代之后，BITs数量几乎以每年100多项的速度递增。据UNCLAD统计。1989年全球BITs总数为385项，而到2003年底此数字就达到2265项。增长了近6倍。
另外。避免双重征税协定(DTT's)也以惊人的速度迅猛发展。在1990年。全球避免双重征税协定为1193项，而到了2003年底，全球避免双重征税协定激增至2256项。
2、双边投资协定的迅猛发展：发展中国家视角
需要指出的是，20世纪90年代后签订的双边投资协定多是在发展中国家或转型国家之间签订的，而发达国家之间很少签订双边投资协定。根据UNCTAD统计，在1997年新缔结的BITs中。有27％是在发展中国家之间缔结的。而在2000年，发展中国家之间达成BITs37个，占总数的44％。另外，南南国家间的BITs也迅猛发展。1964～2004年7月，南南国家间共签订653个BITs，占全球各种双边投资协定的28％。与此同时，发展中国家之间还签订了大量的避免双重征税条约。截至到目前。南南DITs数目已多达312个，在世界避免双重征税条约总数中占14％。
(三)双边投资协定的未来
从短期来看，双边投资协定仍将在国际投资协调领域发挥重要作用。与多边投资条约相比，双边投资条约更灵活、更富有弹性。能在某些重要领域顾及签约双方各自的特殊利益。比之多边投资条约谋求多国间特殊利益的平衡要容易得多。从某种意义上说，双边投资协定是国际投资协调机制的重要补充，多边投资协调机制的成功与否。将在很大程度上取决于其能否将双边与区域安排的某些优势体现于其中。因此，在未来一段时间内，双边投资条约仍将是国际投资领域使用最为广泛的国际投资法律规范。
从长期来看。由于双边投资协定发展中存在很多问题，以全新的、权威的多边投资协调机制取代双边投资协定是历史的必然。其一，现行的双边投资协定是错综复杂的，不能够给投资者提供稳定的、标准化的、可预见性的政策信号，也很难解决国家间的投资争议。双边投资协定最重要的特点就是符合相关方的特定情况和相互利益，因此，双边投资条约将给跨国投资者和各国政府带来很大的不确定。其二。众多国家间纵横交错的双边投资条约，往往耗费大量的签署成本以及实施成本，造成不必要的资源浪费。据统计。若要在全球近200个国家之间健全双边投资条约的网络。大约需要签订20000多个双边投资条约。另外，各国政府都已经意识到，BITs在东道国吸引外国直接投资以及投资者母国保护其投资者利益方面所能发挥的作用也是有限的。
二、WTO框架内建立MFI的可行性
(一)作为被全球认可的国际贸易组织的最高全球性机构。WTO具有完善的组织结构与有效的争端解决机制
从历史经验来看，成员国利益的全面平衡是WTO所有谈判的核心所在。其达成的协议能够被广大成员国认可和履行。因此，利用WTO的权威性建立多边投资框架能够消除现存国际投资规则的不一致性和不确定性，给国际投资者提供可预见的投资环境；并且能够通过例外、过渡期等兼顾各国发展目标。
(二)在WTO框架内制定MFI能够确保贸易和投资法律规范之间的连贯性与协调性
随着经济全球化的发展，跨国公司开始在全球范围内灵活的选择贸易与投资国际生产方式，使得国际贸易与国际投资之间的关系由传统的替代性关系转变为互补性关系。在WTO框架内制定MFI，将使得WTO成为兼顾国际贸易与国际投资的全球性国际组织，并取得兼顾贸易与投资而带来的额外收益(或者降低了额外成本)。
(三)在WTO框架内已经达成的国际投资协议，将为全球范围内MFI的制定提供有益启示
GAIT(WTO)框架下制定的TRIPs、GATS和TRIPs在某种程度上推动了国际投资领域国际协调的发展，将成为MFI制定的重要基础。与此同时。自1996年以来。WTO体制制定MFI的努力从来没有停止过。在1996年WTO第一次部长会议上。尽管由于意见分歧没有提及在WTO制定投资规则，但是成立了“贸易与投资关系工作组”，研究建立全面的关于全球性国际直接投资
框架问题。同时。UNCLAD还在发展问题方面给予支持，力争在谈判前使各谈判方就有关重大争议问题达成共识。寻求帮助发展中国家加深对所涉及问题的理解、研究需要考虑的问题。识别利益所在。并确保发展问题得到充分理解和重视。
三、WTO框架内制定MFI的基本原则和主要内容
(一)循序渐进的立法方法
过去建立国际投资协调机制的历史经验表明，建立统一、透明、权威的多边投资框架制度不可能一蹴而就。相比较而言，建立多边投资框架制度的复杂性要远远超过制定两国间或者小范围内的双边投资协议和区域投资协议的复杂性。全球范围内的多边投资框架制度将涉及众多国家与众多问题，而考虑各种情况、兼顾各谈判方的利益显然并非易事。于是，渐进的投资自由化规则较之那些前卫的、无所不包的自由化承诺更易被接受。
(二)MFI立法上应具有灵活性
与所有其他国际协议一样，作为全球范围的多边投资框架制度必然在一定程度上约束参与国的政策空间，从而限制了各国政策决定者追求其国内发展目标。这也是目前许多发展中国家不愿接纳MFI的原因所在。因此，能否在建立有约束力、稳定、可预见的FDI框架与兼顾发展中国家发展问题、为其提供弹性政策选择空间之间实现平衡，将是未来的MFI成功与否的关键所在。WTO和UNCLAD均意识到MFI需要考虑管制FDI所需的政策空间和灵活性，并在2001年WTO部长宣言中有所体现。
(三)MFI立法内容上应实现权利与义务之间的充分平衡
未来的MFI的可行性在很大程度上取决于每个成员国不同利益之间的平衡。发达国家之所以赞成MFI，并希望通过MFI更大程度地保护其在发展中国家的投资利益，是因为其在发达国家中的投资利益基本可以通过各自成熟的法律体系、充分开放的国内市场以及双边、区域投资协议等加以保证。而发展中国家更重视其发展问题。并且不愿意被MFI约束手脚，更不能“让渡国家”。
