时间：2023-05-31 09:33:20
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【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》第八十条：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
（来源：文章屋网 ）
上诉人(原审被告)上海某书店。
被上诉人(原审原告)王某某。
王某某于1987年商调到某书店工作。1993年12月在试行全员劳动合同制时，王某某与某书店签订了一年期劳动合同。次年12月，双方又续订了两年期劳动合同。合同期满后，双方于1996年12月底再次续订了三年期劳动合同，合同期限至1999年12月31日止。1999年12月30日，某书店准备与王某某续签劳动合同，并由该店经理、支部书记及办公室主任与王某某洽谈此事。该书店办公室主任高某将一份乙方名字栏填字为“王某某”的《某书店全员劳动合同书》出示给王某某，王某某即提出要求签订无固定期限劳动合同，而某书店只同意签订三年期劳动合同，双方争执不下，致合同未能签成。2000年1月3日，某书店以原劳动合同到期终止为由向王某某出具了退工通知单。王某某不服该退工决定，于同年1月10日，向上海市某区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求恢复与某书店的劳动关系并与之签订无固定期限的劳动合同。
某区劳动争议仲裁委员会审理后认为：王某某与某书店签订的劳动合同已于1999年12月31日届满，双方对于劳动合同的续签又不能达成一致意见，某书店终止与王某某的劳动关系并无不当，遂作出裁决：王某某提出恢复劳动关系、签订无固定期限劳动合同的请求，不予支持；仲裁费人民币300元由王某某承担。
王某某不服仲裁裁决，起诉至一审法院，认为其系某书店老职工，在该书店连续工作已有十余年，书店应与其签订无固定期限劳动合同。某书店现与其终止劳动关系违反法律规定，要求判令某书店与其恢复劳动关系并签订无固定期限的劳动合同。
某书店则认为双方原签订的劳动合同期限已届满，双方的劳动关系系因期满而终止。书店据此为王某某办理退工手续并未违反法律规定，不同意王某某的请求。
一审法院审理后认为，王某某在某书店已连续工作满十年，某书店也同意续订劳动合同，双方只是对合同的期限存有异议。现王某某提出要求签订无固定期限的劳动合同，其符合签订无固定期限劳动合同的条件。店方因续订合同的期限问题协商不成，即予王某某退工的行为不符合法律规定。据此判决：王某某要求与某书店恢复劳动关系、签订无固定期限劳动合同，予以支持。
一审法院判决后，某书店不服，提起上诉称，单位本不愿与王某某续签劳动合同，但考虑其实际困难最后还是同意与其续签三年期合同，但王某某坚持要求订立无固定期限劳动合同。双方在劳动合同的期限问题上未能达成一致意见，单位只能终止与其的劳动关系，要求法院支持其作出的退工决定。
王某某则坚持原来的观点，要求与某书店恢复劳动关系，签订无固定期限的劳动合同。
二审法院审理后认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。王某某自1987年商调进入某书店工作，在该单位连续工作已满10年以上。双方在原签订的劳动合同期满前，协商续签劳动合同时，均同意续延劳动合同，而仅在期限上有争议。现王某某提出要求订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，其符合订立无固定期限的劳动合同的条件，某书店应当与其订立无固定期限的劳动合同。一审法院判决某书店恢复与王某某的劳动关系，签订无固定期限的劳动合同是正确的，遂判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起劳动者与用人单位就劳动合同期限未能协商一致而引发的纠纷，涉及的问题主要是签订无固定期限劳动合同的条件。
聘用合同属于劳动合同的范畴。有关聘用合同的法律规定，散见在诸多规范性文件之中。如劳动部在1951年5月15日《关于各地招聘职工的暂行规定》，国务院1986年7月12日的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（以下简称《劳动合同规定》），国务院1987年7月31日的《国家企业劳动争议处理暂行规定》（以下简称《劳动争议处理规定》），国务院1988年6月25日的《私营企业暂行条例》（以下简称《私营企业条例》）等都是调整聘用合同的法律依据。
聘用合同在签订时当然首先应当符合签订一般合同的条件，但其一旦生效则具有单独的特点。
第一，聘用合同要求特殊的主体格。聘用合同的一方主体通常是企业、事业、机关团体等用人单位。另一方主体是一个或数个劳动者。
第二，聘用合同主体在地位上具有从属性。聘用合同成立后，受聘用的劳动者即成为聘用单位的一名职工，接受聘用单位的行政管理。劳动者与聘用单位形成一种行政隶属关系。劳动者按协议或国家规定享有工作、休息、福利等权利。
第三，劳动者主要以工资形式取得报酬。劳动者只要按合同，通过自己的工作完成一定的数量、质量指标或任务，即可以取得报酬。该报酬与劳动者所完成的工作直接挂钩。
第四，劳动者在工作中不承担经营风险。经营风险不直接影响劳动者的基础工资，而只可能影响奖励工资。
实践中，聘用合同与联营、合伙、承包等合同容易混淆。弄清它们之间的关系，对于准确认定案由有着十分重要的意义。
1、聘用合同与联营合同的区别 联营是平等的法人之间，法人与个人之间联合生产经营的一种经济组织形式。其中法人与个人的联营合同容易与聘用合同混淆。它们的区别主要表现在合同主体、分配方式及风险承担方面。联营合同的主体地位是平等的，联营各方按约共负盈亏，共担风险。而聘用合同的主体之间存在行政上的隶属关系。被聘用人主要以工资形式取得报酬，生产及经营风险则由聘用人承担。紧密型的联营还将成立新的法人体，聘用则无此特殊要求。例如，个体经营户王某与某热水器厂签订一份协议。协议言明热水器厂聘用王某为产品推销员。王某自费为热水器厂推销产品，并按销售利润的30%取得报酬。这实质上是一份联合销售合同。王某自己支付产品的推销费用，并承担产品卖不出去的风险。热水器厂则要对产品的质量负责。联营各方的法律地位是平等的。尽管这份协议中有“聘用”字样，但这并不能证明它是一份聘用合同。而以合同规定的利润分配方式及风险承担方式的条款，可以看出它的联营合同的实质。
2、聘用合同与合伙合同的区别 个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动并按约获得的协议。个人聘用个人的合同关系在表面上与个人合伙相比，都是个人与个人之间的关系。但聘用合同中表现出雇主与雇员之间的从属关系，而合伙中每个合伙人的地位是完全平等的。在分配方式和风险承担上，聘用人以工资形式支付被聘用人报酬。聘用人独自承担风险，而各合伙人则以共同劳动按约分得报酬，共同承担风险，且各合伙人之间对外承担无限清偿的连带责任。法律形式上合伙与聘用亦有不同要求。合伙经营必须到工商部门申请营业执照，而聘用则无此要求。
3、聘用合同与承包合同的区别 聘用合同与企业内部的各种形式承包合同容易混淆。聘用与内部承包的相同之处，表现为主体之间均存在一定的行政隶属关系。它们的不同之处在于承包者对生产、经营承担风险，承包者报酬与承包所实现的利润直接挂钩。而被聘用人以工资形式取得劳动报酬，生产经营中的风险则由聘用人承担。聘用与承担的联系表现为，有聘用不一定有承包。但有承包必定有聘用。聘用是承包的前提条件。聘用合同确定着主体之间的行政、人事关系，承担合同决定双方的经济关系。聘用与承包属不同的实体法调整，两者不能混淆和代替。
在司法实践中，聘用合同主体双方发生纠纷时，有的法院将其接作为经济纠纷案件受理，并且将“聘用合同纠纷”作为经济纠纷案件的一种案由。笔者以为不妥。根据最高人民法院关于经济纠纷案件的统计表，以及最近江苏省高级人民法院关于经济合同纠纷案由的征求意见稿，均无聘用合同纠纷这一案由的规定。那么聘用合同纠纷处理的部门及程序究竟如何呢？最高人民法院（研）发（1985）28号《关于加强经济审判工作的通知》（以下简称《通知》）中指出：“许多企业内部的经济纠纷要求法院受理。这类纠纷原则上应由企业或其上级主管机关处理。工资、福利、奖金等方面的纠纷，因各单位情况不同，而且变化很多，由企业或其上级主管机关调处比较适宜”。对于聘用合同履行过程中所发生的诸如工资、福利等方面的争议。一般可由企业或其上级主管机关，通过行政手段进行协调。处理聘用合同纠纷的法律手段，可适用《劳动争议处理规定》。其程序是当事人向企业劳动争议调解委员会申请仲裁。当事人对仲裁不服的，可以在收到仲裁决定书之日起十五日内向人民法院起诉，一方当事人期满不起诉又不执行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。聘用合同纠纷的处理必须先经过仲裁程序。如原告未先申请仲裁，而直接向法院起诉的聘用合同纠纷，法院不宜直接受理，应告知原告先向有关部门申请解决。关于聘用合同纠纷的性质及其案件的当事人主体问题，最高人民法院1988年10月19日法（经）复[1988]50号《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》中规定：“劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院起诉，争议的双方仍是企业与职工。双方当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院起诉，争议的双方仍是企业与职工。双方当事人在适用法律上和诉讼地位上是平等的。此类案件不是行政案件。人民法院在审理时，应以争议的双方为诉讼当事人”。可见，此类案件属经济行政案件，诉讼主体不同于行政案件，由仲裁机关所在地的人民法院负责审理。
关键词：劳动合同；管理；争议；规避
一、签订和谐的劳动合同，避免争议的产生
每个企业的发展都离不开劳动者，企业为了保证稳定的生产及产品的合格率，就必须要留住人才，所以企业就要与员工签订劳动合同，来保证双方的利益，规范双方的行为，劳动合同管理工作的质量直接关系到企业的发展速度，因此必须加强企业劳动合同的管理，签订公平、公正、合理的劳动合同，尽量避免因合同问题而产生争议，使双方利益达到和谐的统一，以促进企业的长远发展。
二、劳动合同管理中的弊端
1.企业管理阶层对劳动合同的管理缺乏重视度
随着科学技术的发展，劳动者的素质也越来越高，他们不再象六、七十年代的工人一样，只知道埋头苦干，他们已经学会拿起法律的武器来为自己维权，来保护自己的利益，所以近几年来劳动合同的争议问题也越来越多。但仍有许多企业的管理者对劳动合同管理认识度不够，没有引起高度的重视，比如说，有些企业觉得员工与公司之间就是雇佣的关系，不用签订劳动合同，或是没有规范的进行劳动合同的签订，当出现劳动纠纷时，就会导致两者关系破裂，矛盾激化，企业就会处于被动局面，影响正常的生产。
2.没有完善的劳动合同管理体系
就目前形势来看，我国的中、小型企业内部根本就没有设立专门的劳动合同管理岗位和管理人员，大多都是以兼职的形式来做这项工作的，这种不健全的组织机构就造成了内部员工之间的推诿、扯皮、职责不清等等不良现象，而且企业也没有制定合理而有效的劳动合同管理方面的制度来进行约束，让员工工作起来，无章可循，无法可依，乱糟糟的一大片，使劳动合同名存实亡，起不到应有的作用，企业利益也得不到合理的维护。
3.没有合格的劳动合同管理人员
大多数的企业把劳动合同管理工作看作是稀松、平常的常规性工作，觉得随便一个办公室文员都能搞定，因此导致劳动合同管理人员的综合素质参差不齐，良莠不一，再加上没有设立具体的岗位职责及要求，这种粗放式的管理手段，对企业的长远发展极其不利。
三、如何有效规避劳动合同纠纷
1.加强对劳动合同管理的重视度
第一，不论任何企业，签订劳动合同这一流程绝对不能省略，有一部分企业为了省事，就与劳动者签订口头协议，这种方法是十分不可取的，因为没有书面的合同，承担的义务和拥有的权利就不明确，这就是劳动合同纠纷产生的源头。我国《劳动法》已经规定，已经建立劳动关系，却没有签订劳动合同的，必须在一个月内签订劳动合同，如果满一年还不与劳动者签订劳动合同的话，就视为已经订立无固定期限的劳动合同。这就给企业带来一定的负担，也就是说企业如果对劳动合同管理不够重视，将来要是发生不利于企业发展的状况，企业也只能自食其果。第二，为了有效规避劳动合同纠纷，进行合同签订之前，用人单位与劳动者之间在明确双方责任和义务的同时还要加强对双方基本情况的了解。根据《劳动合同法》相关规定，用人单位在聘用劳动者之前必须要向劳动者说明工作内容、条件、地点、职业危害、报酬等一系列内容，用人单位也有权向劳动者去了解一些与合同有直接关系的基本情况，劳动者应如实说明不得隐瞒。第三，要加大对劳动合同的宣传力度，企业员工上岗前必须要签订劳动合同，而且要对劳动合同的各个条款做到清楚、明了，尤其是那些容易引起争议的薪酬、福利等敏感方面的问题，一定要做好详细的了解。合同是在双方协调统一的情况下签订的，不能有欺瞒、强制行为，如果劳动者不认同，可以拒绝签字，再进行调解解决。
2.要做好劳动合同签订前的一系列工作
市场经济的时代是双向选择的时代，劳动者可以选择企业，企业也可以选择劳动者，所以在劳动合同签订前，一定要对劳动者的具体情况进行详细的了解，最主要的一项就是入职前的体检工作。企业在与劳动者签订劳动合同前一定要对其进行健康体检，保证劳动者没有传染病等一些不利于工作的现象存在，如果体检不合格，企业可以拒绝录用，符合要求以后才可以进行劳动合同的签订。比如说，某企业在没有进行健康体检的情况下与某劳动者签订了两年的劳动合同，但劳动者在工作一年后发现肺部出现了问题，与企业产生纠纷，而企业经调查发现这位劳动者在进公司前曾经在一家小煤矿工作过，这到底是本企业的问题，还是这个劳动者在原来煤矿工作时的问题，就说不清了。因为在签订劳动合同时没有进行入职前的健康体检，为了平息争议，解决纠纷，企业只能自认倒霉，赔偿损失。
3.建立完善的劳动合同管理体系
第一，要有专门的劳动合同管理组织，也就是说劳动合同的签订工作必须要由专人负责、专人管理。第二，要有完整的劳动合同管理制度，无规矩不成方圆，只有制定了科学、合理的管理制度，才能有效的推动企业劳动合同管理的有序发展，为企业规避风险提供有效的依据。第三，用人单位需要制定合法有效的规章制度，直接涉及员工切身利益的规章制度应当公示，对规章制度进行改动时必须与员工代表或者工会协商，规章制度中如果存在需完善的地方，劳动者有权向用人单位提出建议并协商。
4.按照正规的法律程序来解除劳动合同
如果某个劳动者在工作了一段时间以后，发现并不适合这项工作或者是在工作中出现违章、违纪等等不良的行为，企业可以与其解除劳动关系，但解除的原因必须要符合法律规定，并且要拿出足以让当事人信服的证据。解除劳动合同时需要注意的一点就是，合同书上必须要由劳动者本人亲自签字，才能生效，而且这些解除关系的一系列的文件材料，企业有必要存档保留，以备后查，避免争议。
5.提高管理人员综合素质
作为企业的管理人员必须要懂得国家的法律法规，因为管理者是与劳动者进行直接接触的，劳动者如果违反劳动纪律或不按章操作的话，管理人员有权进行责罚，但责罚的方式一定不能与国家法律相冲突，否则就属于违法行为。比如说，有些企业对工人进行体罚或经济处罚，甚至责令其停工，这些都是违背国家法律的。劳动者有劳动的权利，不是管理人员想让干就干，不想让干就停的。而作为企业劳动合同的管理人员责任就更加的重大，合格的劳动合同管理者可以有效的规避劳动纠纷，搞好劳动关系。所以企业一定要加强对管理人员的学习和培训，提高他们的综合素质，掌握国家的各项法律、法规，做好正常工作中的纠纷调解工作，让将各种争议及纠纷在初始阶段就得到控制。
6.企业要严格履行劳动合同
既然签订了劳动合同就必须严格的履行合同中所规定的福利、待遇等等款项，让劳动者的利益得到保障。只有加强劳动合同中每一个环节的管理，才能保证劳动合同管理工作的顺利展开，达到和谐的统一。总而言之，科学合理的劳动合同是维护双方权益的，随着科学技术的发展，劳动者的素质水平越来越高，他们对劳动合同的重视度也越来越高，所以企业一定要严格履行劳动合同中的各个条款，让劳动者享受到他们的劳动成果。只有这样，才能最大限度的避免纠纷，规避争议，达到和谐管理，提高企业竞争力，促进企业可持续性发展.
作者:王莅丽 单位:河南省煤气（集团）有限责任公司义马气化厂
参考文献:
关键词：劳动合同；单方解除；实际履行
劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。
一、劳动合同与雇佣合同的正确认定
劳动合同又称劳动契约，我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之，劳动合同与雇佣合同乃是包容关系，但应当注意的问题是，我国《劳动法》所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同，因此，对两者进行差异性比较，无疑会对审判实践有所裨益。
按照我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的，择其要者言之，劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动之给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上，两者还是具有明显的差别的，也正是由于两者存在差别，法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。
首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束，如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。
其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。
再次，劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。正确区分劳动合同与雇佣合同，不仅在理论上具有重要意义，而且对当事人的保护具有更加重要的意义。
第一，合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定，因雇佣合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，一方可向人民法院，就是说，仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月，可见，两者的时效期间的长短不同，而且，雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题，非基于不可抗力或正当理由，超过时效的，仲裁委员会不予受理。因此，合同性质不同，对当事人的保护便不同，这也说明：正确划分合同类型，对当事人关系重大。
第二，两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同的内容的确定。以合同的解除为例，在雇佣合同中，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不同，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，在雇佣合同，当事人有权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段（股票、债券、外币等）支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同，用人单位必须以货币的形式按月支付工资。
第三，处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下，方可适用《民法通则》。
第四，责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任，而且有行政责任。
第五，当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》强加给用人单位以过多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴
纳养老保险、大病统簿、失业保险。
在审判实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来，由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需要再就业，但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用，即下岗职工仍在享受原单位的职工福利；同时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么，一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议，应当如何处理？我们认为，由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳，而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动合同并未解除，只是劳动合同关系的变更（这是我国特定历史时期特定情况下的变更），因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，应当依照《劳动法》的有关规定处理；而新单位讲求效益，希望使用廉价的劳动力，下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系，一旦发生争议，其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。
二、劳动合同的单方解除
《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。《劳动法》做此规定的目的，我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看，这一规定有悖于法理。
第一，对《劳动法》第31条规定的法律性质。学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利，劳动部1994年的《关于〈（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使此权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。然而，一个基本的法律原则是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知，劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可推知，有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同，就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确约定了合同的履行期限，基于合同法原理，约定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同，系属违约，应当承担违约的责任，但是，《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者单方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性（只需提前30日书面通知用人单位即可），这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。根据劳动合同，不得提前解约是劳动者应负担的义务；而根据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），那么，提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》的规定相违背。综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制，这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用，特别是在“跳槽”现象普遍的今天，如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等），常会使用人单位处于措手不及的境地，因为只要员工提前30日书面通知了用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2]，这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生，因此，《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原则，确有修改之必要。
综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。
第二，《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件，有待法律明确规定。
条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案，劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出，通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”，有权机关的解释尚且如此，适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外，如果劳动者未提前30日通知，或者劳动者未采用书面形式提前30日通知，那么劳动合同是否解除呢？此类案例在审判实践中已经发生，如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当衡平当事人双方的利益，而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不当。因此，《劳动法》的该条规定应当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。
三、劳动合同的实际履行
实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。
就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能采取的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢，必须符合下列条件：
1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：（1）劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；（2）劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；（3）基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。
2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。:
3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确实无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。
4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。
参考文献：
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[2]史尚宽，劳动法原论[M]，台北：正大印书馆，1978。
[3]参见（中华人民共和国劳动法》第16条，本文所使用的劳动合同，仅是《劳动法》所定义的劳动合同。
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劳动合同的担保，并不是一个新命题。笔者1999年参加农村信用社工作时，就被要求提供两个担保人，才可以签订劳动合同。这种做法在很多企业，特别是一些改革春风总是不容易吹到的垂直系统普遍存在。对于现实存在的劳动合同担保问题，有必要从法律角度予以探讨。
对劳动合同的担保问题，劳动法并没有作出肯定或者否定的明确规定。劳动部、公安部、全国总工会1994年3月4日联合的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第二条规定“企业不得向职工收取货币、实物等作为”入厂押金“，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件”；劳动部1995年8月4日印发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第24条重申“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）”。
从以上规定可以看出，劳动行政主管部门禁止用人单位向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物），即禁止以物的形式为劳动合同提供担保；但对于对劳动合同提供保证的人保方式，既未作出肯定性规定也未作出否定性规定。因此，实践中对劳动合同提供保证人的做法有肯定和否定两种说法。
最高人民法院公报公布的《中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》，哈尔滨市中级人民法院认为：“本案”担保合同“所指向的”主合同“，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。”担保“的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证”被担保人“的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的”担保合同“不符合民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。”并以此理由驳回原告的起诉。该判例虽然没有明确否定为劳动合同提供保证的效力，但是否认保证人承担民事责任等于间接否定了为劳动合同提供保证的效力。
因此，在我国目前为劳动合同提供物的担保或者人的担保，均得不到法律的承认和保护。
但是我们却不能否认为劳动合同提供担保，对稳定劳资关系和保护用人单位合法权益方面的积极意义。对劳动合同或者雇佣合同提供保证，我国台湾民法称之为“人事保证”。如何建立我国的人事保证制度，也成为民法典制定过程中学者讨论的一个小小的焦点，对此问题本人研究不深，因此不敢班门弄斧或者鹦鹉学舌。
河南省平顶山市城市信用社·张要伟
自1993年从事律师工作以来，认真学习，努力工作，逐步得到社会好评。2010年以来一直担任县政府法制咨询委员会主任，多年来一直参与县工会职工维权工作，还担任多家企业法律顾问，在律师工作实务中，以多种方式，通过多种途径维护了企业职工合法权益，尤其是农民工的合法权益。被选评为县政协委员、县劳动模范。
1、担任县政府法律顾问期间。参与了多家企业改制，注重从改制方案制定、工龄认定、既往工伤追认、工伤处理等多方面维护职工合法权益，也促进企业改制工作平稳进行。如在县雪中笑帽厂改制中，由于工厂历年生产不景气，职工有的超请假期另行谋生，有的停薪留职期满没有上班，有的在单位通知期限内没有到岗，有的被单位除名等等，情况很为复杂，涉及赵登梅等30多人的工龄确认，涉及2名职工的工伤确认和处理，在律师的多方努力和参与下，得到了妥善处理。还协助县工会处理多起劳资纠纷。
2、参与政府接待，处理农民工维权事益。县的农民工案件大多是建筑施工拖欠工资，而开发商发包工程极不规范，往往是个人挂靠建筑企业承包，然后层层转包，农民工干活后，包工头之间、包工头与开发商之间互相推诿，又没有相关用工合同和工时记载，调解处理难度很大，近三年来，我参与调解了20多起农民工工资拖欠纠纷，起草了15份调解协议。对调解不成的纠纷，引导当事人通过诉讼途径解决，2014年了劳务队诉景冠房地产开发公司劳务合同纠纷案，还了等5件劳务纠纷案件，取得了较好效果。
3、担任企业法律顾问当中，注意维护企业与职工双方的合法权益。现在企业往往不愿与职工签订劳动合同，按照劳动合同法的规定企业的这种行为是违法的，其后果是如果一年不与劳动者签订合同，应当加倍给付工资，而且不利于稳定职工队伍，对企业发展极为不利；同时没有劳动合同，也将使职工在劳动保险，工资待遇等权益保障上遇到障碍。作为企业法律顾问，我努力劝导说服企业与职工签订劳动合同，为职工缴纳社会保险，出现工伤事故协助企业积极理赔，维护了企业和职工双方的合法权益。如燕北薯业开发有限公司，是省薯业龙头企业，经济效益和社会效益均较好，但职工流动性较大，影响企业生产效率和合格产品产量，律师建议企业改变经营理念，签订劳动合同，稳定职工队伍，被企业采纳，收到了好的效果。2013年该公司发生两起劳动争议，一起是解除劳动合同的补偿争议，律师在反复说服仍然未能征得公司领导同意的情况下，自作主张在市劳动仲裁委员会主持下，与申请仲裁的职工达成了调解协议，支持了职工的合法主张。该案事后也得到了公司领导的认可。另一起是工伤纠纷，因为双方对赔偿标准分歧很大，诉讼到县法院，法院判决赔偿50多万元，但假肢的更换周期和费用标准均大大超出了职工工伤保险的规定标准，法院判决导致公司增加赔偿10万元，律师与公司领导协商，考虑公司效益较好，职工伤残较重，家庭经济困难等，没有上诉。
4、积极为农民工提供法律援助。法律援助是律师的一项社会义务，做好这项工作是律师的法定职责。自2011年以来，我提供法律援助，为职工包括农民工和提供劳务者因工伤、欠薪和追讨劳务费进行诉讼、仲裁以及非诉讼调解22件。维护了职工的合法权益。如今年春天，县郭珍等人从县城到县大河乡国家风光储输项目工地打工，一天晚上在工地下班后，小面包汽车送他们回县城途中，追尾撞向拖拉机，致郭珍死亡，公安交警认定小面包汽车驾驶员负主要责任，拖拉机驾驶员负次要责任，这二人都是居住在农村的地道农民，没有赔偿能力，郭珍家属通过法律援助中心求助于律师，考虑到郭珍可能因工死亡，律师多方取证，证实郭珍等人受保定市一家公司雇用，每天由工地出钱雇用小面包汽车接送，根据工伤保险条例规定，是在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故事故伤害，属于工伤。通过非诉讼调解，获得了满意赔偿。
随着经济发展和法制进步，法律服务的社会需求日益增加，律师维护公平正义的职责更加繁重，职工维权工作需要律师投入更大的激情，做出更多努力，以取得更大成绩。
一、国家干预程度的区别
尽管无论是雇佣关系还是劳动关系都有私法自治的特点，但是因为劳动关系中的不平等特征使国家更倾向于利用公权力保护劳动关系中处于弱势一方的权利，因为弱势一方的权利是最容易遭受侵害的，所以国家专门制定了劳动法，规定了工资、劳动保护和劳动时间等内容。雇佣关系中，两个主体的地位完全平等，完全属于私法自治的内容。国家只需从民法角度保障契约自由即可，不需要专门立法，如果干预过多反而是不平等了。综上，我国《劳动法》与《劳动合同法》的适用主体只能是劳动关系中的双方当事人，不能是雇佣关系的主体。
二、法律适用方面的区别
1、适用法律不同劳动关系主要适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关类似法律法规。劳动关系一部分代表的是社会利益。纵观整个劳动法，我们就会发现，劳动法赋予了劳动者较多权利的同时，给用人单位规定了较多的义务。雇佣关系主要适用《民法通则》和《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》。雇佣关系因双方主体的平等性，完全属于私法自治范围，所以适用私法。私法的核心价值就是尊重当事人意思自治，国家无权干涉。这个特点的一个体现就是国家并没有规定雇员的最低保障。2、争议处理不同劳动关系与雇佣关系适用的法律不同，引起纠纷时适用的解决方式也不同。当出现劳动纠纷时，当事人首先应当协商解决；不能协商解决时，可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成时可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。双方当事人如果对仲裁裁决不服，可以向人民法院。通过上面的论述，我们可以知道，劳动纠纷解决的方式是劳动仲裁程序前置。可是，当出现雇佣关系纠纷时，一方当事人既可以依据仲裁协议或者仲裁条款选择仲裁，也可以选择向人民法院提讼的方式来解决纠纷。总之，雇佣关系纠纷的解决不是仲裁程序前置。
三、承担责任的区别
1、举证责任不同劳动纠纷的处理实行举证责任倒置原则，由用人单位提供证据，承担证明责任。只有在个别情形下由劳动者承担有限的证明责任。在雇佣关系中则要由“主张者”来承担举证的责任，这相对来讲难度比较大。在发生合同纠纷的时候，主张合同关系成立并生效的一方当事人要对合同订立和生效的实施承担一定的举证责任;主张合同关系变更、废除以及终止的一方当事人对引发合同关系变动的事实要承担相应的举证责任。在合同是否履行时发生争议的，应该由履行义务的当事人来承担相应的举证责任。雇佣关系中纠纷的处理实行“谁主张，谁举证”的原则。这是民法中通常的证明责任分配方式。这种举证责任分配方式是建立在双方当事人地位平等之上的一种责任分配方式。例如，一方当事人如果主张合同变更或者废除了就要对引发合同变更或者废除的事实承担相应的举证责任。
2、赔偿责任不同同样是劳动者在劳动单位劳动时受到人身损害，但赔偿责任因属于雇佣关系还是劳动关系而存在区别。依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，我们可以得出结论，如果出现工伤事故，首先应当适用工伤保险赔付，通过工伤保险赔付，一方面能够使员工快速获得医疗救治和经济补偿，另一方面也能督促用人单位履行保险义务，分散损失，减少风险。雇佣关系中，雇主承担的是民事侵权责任，其依据是《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》。不过，工伤保险赔付的范围限定在人身伤害赔偿，没有精神抚慰金等等赔偿。但是民事损害赔偿的范围就广得多，所以通常民事损害赔偿数额比工伤保险数额高，但是相比获得的难易程度，工伤保险金要更容易获得。可见，工伤赔偿金和民事赔偿金各有千秋。
作者：袁园单位：中国政法大
误区一：未续签劳动合同，就不存在劳动关系？
案例简介：田先生是某建筑安装公司员工，2009年9月30日与公司签订了2年期劳动合同。2011年9月30日，劳动合同期满后，双方未续签。2011年12月26日下午田先生在工地劳动时被高空落下的一块铁皮砸伤，被认定为9级伤残。事后，田先生要求享受工伤待遇，可公司答复说劳动合同到期时双方没有续签，就属于终止劳动关系，因此只同意不索要其垫付的8000元治疗费了事。
案例分析：该公司的说法与相关法律规定相悖，田先生应当享受工伤待遇。田先生是在工作岗位、工作期间，因工作而受到事故伤害，符合认定工伤之情形，对此不应存在争议。认定工伤的前提条件是存在劳动关系。《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第82条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”可见，对于事实劳动关系法律是认可的。因此，田先生应当享受工伤待遇。
误区二：未续签劳动合同就应支付双倍工资？
案例简介：高先生于3年前应聘到某铁合金公司工作，与公司签订的3年期劳动合同，于今年2月1日到期。因该公司已决定于今年5月终止经营，所以未与到期的几名员工续签劳动合同。高先生想知道，如果到5月公司终止经营，并与他解除劳动合同，他能否主张未续签劳动合同时间段的双倍工资补偿？
案例分析：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条也规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”上述解释与规定明确了这样一种法律关系：即未续订劳动合同情形下，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为续订劳动合同。既然是视为续订劳动合同，理所当然不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定情形。该条法律规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该条法律强调“用工之日起”，这个“用工之日”是指劳动关系建立之日，既然是劳动关系建立之日，应该是指首次建立用工合同的时间，并没有明确地将续签劳动合同问题包含在内。所以高先生也就不能主张支付“双倍工资”了。
当然，若因用人单位方面的原因未续签劳动合同，由此给劳动者造成损失的，劳动者可依法要求用人单位承担赔偿责任。
误区三：未续签劳动合同应提前一个月通知？
案例简介：张某与某物流公司签订的3年期劳动合同于2012年1月5日到期。可公司并未在合同到期前一个月时通知其终止劳动合同，而是于1月4日突然通知张某将不再与其续签合同。张某要求公司额外支付一个月的赔偿金。
问：今年3月，我与某电脑销售公司订立了为期5年的书面劳动合同。合同约定，我负责公司仓库材料保管及统计工作，月薪2000元。7月末的一天，公司以驻外省销售员短缺为由，未征得我同意，口头通知我到公司驻外省销售部负责培训工作。我没有长期驻外地工作的心理准备，再说年迈的父母也需要我留在本地照顾，所以我拒绝了，并要求公司履行劳动合同的约定。公司认为，变更员工工作岗位是企业行使用人自的正常行为，我不服从公司分配，就将停发工资，并限期调离公司。请问，公司的做法合法吗？
杨丽婷（北京）
律师意见：我国《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”劳动合同订立后，用人单位和劳动者的权利义务并非不可改变，在符合本规定的条件和程序的情况下，劳动合同可以依法变更，但应注意把握好以下两点：
第一，变更劳动合同的条件。“意思自治”原则是市场经济的一项基本原则。根据这一原则，当事人有权根据自己的真实意愿，为自己设定权利和对他人承担义务。变更劳动合同约定的内容，是改变当事人的权利义务，这就必须遵守意思自治的原则，获得当事人的同意。因此，劳动合同变更的实质条件是用人单位与劳动者协商一致，即由用人单位和劳动者双方对将要变更的劳动合同的内容，进行充分协商，并达成一致意见。未对变更劳动合同的内容达成一致意见的，任何一方都不得擅自变更。
第二，劳动合同变更的程序。劳动合同变更的程序首先是用人单位与劳动者协商，其次是在达成一致意见的基础上，将变更的内容进行书面记载。我国《劳动合同法》第16条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。为保证用人单位和劳动者全面履行劳动合同，避免劳动合同纠纷，同时也为了便于发生劳动争议时有据可查，《劳动合同法》还规定变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
综上所述，公司的做法不合法，您应据理力争，维护自己的权益。必要时可寻求法律帮助。
关键词：事实劳动关系单方解除权行政干预
劳动合同制度是社会主义市场经济体制下劳动用工制度的基础，是保护劳动者和用人单位合法权益的基础。但是我国《劳动法》远不健全，行政部门对于劳动合同制度的规定也存在一些不足。我们结合我国劳动法司法实践，试图探析我国劳动合同制度中存在的两个问题，不揣浅见，以抛砖引玉。
一、劳动合同制度中劳动关系建立之规定的缺憾
我国《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立合同。”明确了劳动合同为要式合同，否则法律不予保护。劳动法对劳动合同形式的严格规定体现了法律调整劳动关系规范化的趋势，显然是进步的。在大量事实劳动关系存在的前提下，劳动部的有关解释规定：“事实劳动关系不符合劳动法规定的，企业和职工应尽快补办或续订劳动合同的手续。”劳动部《对浙江省关于劳动合同问题的复函》中指出应承认事实劳动关系，而且前面问题的解释中也暗含对事实劳动关系的认可，这是和《劳动法》第十六条相悖的。劳动部的部门规章和《劳动法》相比显然是下位法规，换言之。劳动部的部门规章及其他规范性文件和劳动法冲突时应适用《劳动法》。《劳动法》固然是实体法和程序法的融合，但我们可以说，《劳动法》主要包含了实体性规范，具体的适用还要依靠行政规范中程序性的规定。但是。在劳动合同的订立上，相关行政规范和《劳动法》冲突就很难保证第十六条的实施。进一步说，实体性的规定如果缺乏程序的保障，往往趋近于空谈。没有规定用人单位与劳动者订立合同的义务，完美的立法期望在僵硬的现实面前变成了零。用人单位故意拖延甚至不和劳动者订立劳动合同，一旦发生劳动纠纷，劳动者的权益常无从保障。
通观《劳动法》的条文，我们很难找到用人单位不履行主动订立义务时，如何追究其法律责任。虽然《劳动法》赋予了劳动者权利救济的途径，但是没有劳动合同，劳动者便很难举证。劳动合同应是劳动法律关系主体之间权利义务关系的载体和记录，也是劳动法律关系本身的佐证。劳动合同制度在《劳动法》中占重要地位，但没有相应的“责任条款”便意味着第十六条成了实质上的任意性规范，是有悖于立法者的初衷和《劳动法》的法律精神的。从法理上讲，只规定第一义务而无第二义务即相应的法律责任是残缺的。
这里，我们并未忽视《劳动法》第九十八条以及劳动行政部门相关的规定。根据《劳动法》第九十八条：“用人单位故意拖延，不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”并且1995年劳动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位故意拖延，不订立合同，即招用后故意不按规定订立合同以及劳动合同到期后故意不及时续定合同的，用人单位承担赔偿责任”对这两项规定的理解中，有4个问题值得思考：首先，《劳动法》没有规定用人单位主动订立劳动合同的义务，而司法实践中，绝大多数劳动纠纷中是劳动者主动提出要求。第七十九条却忽视了这一事实，由此我们可以得出《劳动法》在这一点上是有缺憾的结论。其次，劳动法律关系的主体在现实中是不平等的，作为弱势群体的劳动者不可能在建立劳动关系之初就掌握主动，很难在仲裁和诉讼中举证用人单位拖延的故意和自己的受损范围。仲裁机关和法院在对“拖延”衡量时亦缺乏标准。再次，作为弱势群体，在当今就业形势不容乐观、劳动力市场供大于求的前提下，劳动者为了得到一份工作，往往会屈从于这种“拖延”和单位的一些不合理甚至不合法的要求。《劳动法》实质上是私法，但从其发展的进程来看，各国的劳动法几乎无不彰显出劳动法公法化的趋势。劳动法律关系主体之间存在着现实的不对等性，在这一前提下，对用人单位规定更多的义务，是符合平等的内在要义和公平的法律价值的。《劳动法》需要公权力的合理干预。《劳动法》仅仅规定用人单位不履行订立合同的义务时，由“劳动行政部门责令改正”，显然是不够的。最后，“造成损害的应承担赔偿责任”没有对用人单位的强制性规定，劳动合同还处于“拖延状态”，劳动者何以举证自己的受损范围?即便得到了赔偿，工作因此而失去，对劳动者来说无疑是更大的损失，劳动争议解决机制的复杂性——姑且不谈其中的不合理的规定——更是让劳动者维权路漫漫。
在1924年英国“国王诉苏塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名评论：“公平的实现本身是不够的，公平必须公开地在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现，这一点至关重要。”立法者的美好初衷却因为没有“被人们能够看见的”程序性规定(在这里指的是期间的规定——笔者按)而难以实现。劳动行政部门不仅要充当调解员、指导者的角色。还要在必要的时候介入，加大对用人单位的强制性规范，以平衡劳动法律关系主体权利义务的对比。
二、劳动合同制度中解除劳动合同相关规定的不足
1．我国劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为固定期限、无劳动期限和以完成一定的工作为限。”劳动部的相关规章对无固定劳动期限合同规定了3种情况：(1)劳动者在同一用人单位连续工作l0年以上。(2)劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在l0年以内。(3)复员转业军人初次就业。相比之下，国外劳动法将有期限劳动合同范围局限在较小的范围之内。劳动期限关系到劳动者职业的稳定性甚至整个国民经济的稳定性。考察实行市场经济体制的国家的做法，发现国外劳动法对劳动者获得稳定的职业和收入予以法律的“关心和重视”。如《法国劳动法典》规定严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励不定期劳动合同(相当于我国的无固定期限劳动合同)。台湾《劳动基准法》如出一辙，其第九条规定：临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：(1)劳工继续工作，雇主不立即反对者。(2)虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。以此扩大不定期合同的范围，稳定劳动关系。
这些国家和地区，在通过竞争优化人力资源配置的同时，非常重视稳定劳动关系。一方面通过法律手段赋予劳动者更多的权利，另一方面，通过劳动立法使劳动者团体获得和用人单位相抗衡的力量，以促进劳动法律关系的和谐与平衡，值得我们借鉴。建国后相当长的一段时间里，我国实行计划经济体制，随着经济的发展，日益暴露出其弊端。我国在建立市场经济体制中，加强劳动力市场的建设，劳动力作为生产力的要素在市场上自由地流动，限制无固定期限劳动合同，应该说是进步的。但是，透过立法者的善意构想，我们从更理性的视角看到了矫枉过正的历史再现。立法者煞费苦心，却不知不觉走向了另一个极端，忽视了劳动关系稳定性对经济的作用甚至可以说有悖于劳动法的价值追求。按照功利主义和实证主义法学的观点，对无固定期限劳动合同过分限制，显然是因噎废食的做法，不利于劳动者权益的保障反而事实上加大了劳动者相对于用人单位的弱势，最终不利于社会的稳定。
2．我国劳动法对于用人单位解除劳动合同的约束不足。在司法实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除劳动合同，这在私营企业和民营企业中尤为明显。《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，应当承担赔偿责任。”劳动行政部门的“责令改正”，在实践中难以产生效力，而且这里的责任也并不能有效地约束用人单位。司法救济毕竟是最后的一道屏障。尽管可以追究用人单位的违约责任，但是在就业机会不多，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位提前解除合同而仅承担补偿责任，对劳动者来讲，显然是不公平的。
实际履行在性质上是一种救济制度，无论英美法系还是大陆法系，学理均将其在救济制度中作为一种救济手段论述。我国《合同法》赋予实际履行制度一席之地，《劳动法》对此从未予以规定，但从劳动合同制度的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中，适用实际履行原则意义重大。
3．对劳动者解除劳动合同的条件规定过于宽泛。根据我国《劳动法》第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”，从合同法理论上讲，劳动者实际可以通过行使单方解除权，使合同效力灭失。我国学者多认为这是以保护劳动者为目的和归宿的，但是这样的规定恰恰忤逆民法原理。
“约定必须信守”是罗马法的一条基本的法律原则，诚实守信至今依然是一切私法不可违背的公理。合同一旦发生了法律效力，双方当事人必须诚实守信地适当履行，不得擅自变更或解除。依照合同法原理，合同的单方解除是指解除权人不必经过对方当事人的同意，只要将意思表示直接通知对方或通过人民法院或仲裁机关向对方主张，即可发生法律效力。作为那条古老原则的补充和修正，单方解除权只有在法定的条件下才可以行使，否则便是违约。劳动法不附加条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利，违背了民法的原理，也会使劳动者和用人单位之间劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者“跳槽”往往以单位的利益损害为代价。
综观各国劳动法立法，大多严格限制单方解除权。另外，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同。国外的立法体例值得我们借鉴。
三、关于完善我国劳动合同制度的几点建议
针对上述合同制度中的两个问题，我们提出下列建议：
1．《劳动法》规定，劳动关系由劳动行政部门主管。具体适用自然依照《劳动法》、行政法规、劳动部的部门规章及其他规范性文件。《劳动法》作为劳动行政部门的法律依据，具有明显的行政法性质。但是立法者为保证其独立的法律价值，排斥了行政主管部门的强制干预。由于这种排斥被过分强调，劳动法律关系当事人尤其是劳动者只能在权益受侵害后提出仲裁或诉讼，救济固然是维权的强有力手段，但也因其事后性、补偿性，难以及时、有效地维护当事人权益。在救济之前增设一道“预防”的屏障—百过行政强制力及《劳动法》对于当事人相关责任规定的完善，就会减少违约、侵权的发生。这便意味着一旦发生劳动纠纷，其中有过错的一方不仅要承担《劳动法》上的责任，某些情况下，要首先承担行政处罚。劳动合同的违约无论侵害了当事人现实的权利与否，都会侵害对方当事人可期待的权益，而且后果往往是劳动者更大的顾虑。所以，行政力的更多介入，以保障当事人可期待的权益是必要的。
我国《劳动法》中，行政部门的强制约束却仅体现在“责令改正”上。劳动合同制度的法理渊源，并不等同于合同法原理，劳动合同也不同于民法上的劳务合同、雇佣合同，其中一点在于劳动合同并不以双方约定或当事人的合意为惟一要义，而是需要介入必要的公权力的干预。对此，我国《劳动法》中的合同制度没有很干脆地体现出来。
针对上述第一个问题完全可以规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，并明确规定用人单位签订书面合同的期限相应责任的追究。有的学者还提出建立用人单位劳动合同登记和申报制度，也是比较有见地的。
2．在劳动合同纠纷中，强调实际履行制度是必要的，并应当在劳动合同制度中限制双方当事人单方解除劳动合同的法定情形，以稳定劳动关系。劳动合同制度作为《劳动法》的组成部分不同于合同法中的合同制度，但《劳动法》未做明确规定的除可依照相关的行政法规、规章或其他规范性文件外，还可依照《民法通则》及《合同法》的规定。可见它与民法上原理存在着密切联系，从某种意义上·说，它也应符合《合同法》的部分原理。
实际履行和赔偿损失都是在一方当事人违约时，另一方当事人提请公力救济的手段，《劳动法》排斥了前者，我们不能追寻立法者的初衷，但我们认为建立实际履行制度，稳定劳动关系应该是现实可行的。
案情梗概1999年11月1日，A公司（澳门公司）与新加坡人源某签订了一份聘用合同书，约定了A公司聘任源某为其公司的首席执行官，聘任的起始时间为1999年11月1日，聘用的工作地点为澳门总部、甲市分部和乙市分部，月薪为10万元港币等条款。2000年3月8日，源某正式到甲市分部B公司就任总经理，并办理了甲市的外国人就业证。8月，A公司解除了源某的总经理职务。在此期间由于财务总监未到位等原因，源某未能按月领得薪水，仅分别从B公司、A公司处暂支港币15.7万元、19.3万元作为日常生活之需。源某离开公司后，要求A、B两公司支付劳动报酬未果，遂于2001年3月向甲市某区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会作出不予受理通知书。源某以A、B两公司为被告向法院起诉，要求支付其欠薪52.8万元港币，且两公司须对上述付款义务承担连带责任。
法院判决甲市中级人民法院（下称市中院）驳回原告起诉。源某不服裁定向省高级人民法院（下称省高院）上诉，省高院以原告对B公司享有诉权为由撤销了市中院的裁定，并指令市中院重新审理本案。市中院于2002年6月26日以源某与A公司之间的劳动关系不受劳动法调整为由再次裁定驳回源某对A公司的起诉。与此同时，以源某与B公司未建立劳动关系为由，作出了驳回源某诉讼请求的判决。源某对市中院重新审理作出的裁定、判决仍然不服，遂又向省高院上诉，同时变更了诉讼请求（要求确认源某与B公司的劳动关系并且支付其应得工资，A公司对此承担连带责任）。省高院确认源某与A公司之间的劳动关系应该适用我国法律，裁定撤销市中院的原审裁定；同时，由于源某在上诉状中变更了诉讼请求，要求B公司支付欠薪，遂作出维持原判，驳回其诉讼请求的终审判决。
审判透析本案有以下几个问题值得思考：
首先，主管与管辖问题。主管指的是法院与其他机关之间就争议事项的受理权限的划分，而管辖指的是确定法院之间受理第一审劳动争议案件的分工和权限。确定管辖权是个程序法问题，其法律依据应该是民事诉讼法第三条的规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”本案是一起涉外劳动争议纠纷，从广义来讲显然属于涉外民事案件，依照我国民事诉讼法第二百四十三条之规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖”，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖”之规定，本案源某与A公司订立的劳动合同中履行地在甲市，所以我国甲市法院享有当然的管辖权。只要原告的起诉满足民事诉讼法规定的起诉条件，法院就应该受理。法院只有在解决了案件的主管和管辖等程序法问题之后，才能对案件应适用的法律和事实进行判断。而本案中原审法院一再驳回原告的起诉，主要是混淆了管辖与法律适用的问题。
其次，法律适用问题。法律适用是个实体法问题，就国内案件而言，一般适用中国的法律法规（合同另有约定的除外）；就涉外案件而言，必须通过国际私法规则来确定所要适用的法律。但在合同法领域比较特殊，因为合同是高度意思自治的产物，只要不违背国家强行法的规定，当事人可自由约定合同内容，包括选择适用的法律，即使是国内案件。我国合同法第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”民法通则第一百四十五条也作了类似规定。这说明在确定合同准据法时，我国也确立了意思自治原则和最密切联系原则。本案是个典型的涉外民事纠纷，法院在确定管辖权后就应该就法律适用问题进行判断，本案当事人没有选择适用的法律，就应该适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于源某与A公司签订聘用合同后，其实际工作地点为我国甲市，那么应认定甲市为本案合同履行地，应适用我国法律——劳动法。
再次，劳动法的调整范围。劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”这个法条规定了劳动法的适用范围。对此，至少存在两种理解：第一种意见认为，该法只适用于具有中国国籍的用人单位，即该用人单位必须是依照中国法律设立的，这就排除了外国用人单位的适用；第二种意见认为，该法可适用于存在中国境内的所有用人单位，外国企业也包含在内。理由是：法条表述的是“中国境内”，而未强调国籍。笔者认为，对该条应该作广义理解，不排除外国用人单位也能适用本法。因此，本案按照合同法适用的最密切联系原则也应适用劳动法。
最后，事实劳动关系。本案争议的另一个焦点就是源某与B公司之间是否存在事实劳动关系。一般来说，劳动关系的确立应该体现在劳动合同的订立上，但劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，只要劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动，即可证明劳动关系的存在。本案中源某并未与B公司签订劳动合同，B公司只是源某与A公司订立的劳动合同中的一个工作地点，源某的工作行为只是为了履行其与A公司签订的劳动合同，况且源某的工资也是由A公司允诺负责发放的，可见源某与B公司的事实劳动关系是不能成立的，这也是导致源某最终败诉的原因。
