时间：2023-05-31 09:46:22
摘 要：股东大会决议是股份有限公司的最高意思表示。由于股东大会决议因在程序和上违反或章程而产生瑕疵，对存在瑕疵的股东大会决议进行法律救济，对维护公司利益，保护股东和第三人的合法权益具有重要意义。我国《公司法》在这方面的规定还非常欠缺。因此我们必须借鉴国外先进立法，使我国《公司法》早日完善。
关键词：股东大会决议 瑕疵 法律救济
股东大会是股份有限公司的权力机关，是全体股东组成，就董事、监事的选任，章程变更及公司合并、分立、解散等法律规定的主要事项，作出公司内部最高的意思决定。股东在股东大会上以资本多数决的原则对议决事项通过赞成或否定的方式来决定其意思。由于股东大会的性质所决定，股东大会的决议对于保证公司的利益向着股东利益的正方向，保证公司营利目标的实现，以及保证交易安全都具有着不可忽视的重要意义。然而，股东大会的决议可能存在着各种各样的瑕疵。股东大会决议瑕疵的存在，将严重公司、股东的利益和债权人的合法权益。因此，在法律上对股东大会的瑕疵进行救济具有其不可或缺的重要性。
一、 股东大会决议瑕疵
股东大会决议制度是按照资本多数决原则，为了公司维持的目的，将多数股东的意思吸收为公司团体的意思。资本多数决原则乃是资合公司区别于人合公司的一大特点。股份公司是典型的资合公司，其资本规模和运作效率的要求使股份公司不可能如人合公司一样，在作出公司事项决议时，取得每一股东的一致同意。为了使公司适应的需要，必须按照“效率优先，兼顾公平”的精神进行公司经营与运作，资本多数决原则乃是此精神在公司决议时的具体体现。股东大会决议因其显著的重要地位和决议的特点，在程序和内容上必须符合法律或公司章程的规定，否则该决议就可被撤销、变更或确认无效。
1、 目的外事项的决议。目的外事项的决议是指股东大会就召集股东大会目的以外的事项进行决议。召集股东大会的目的必须记载于召集通知上，如《日本商法》第232条第2款规定：“前款通知中应记载会议目的事项。”一般认为，未记载于通知上的事项不得进行决议。目的外事项决议，在形式上，每一投票股东仍按其持有股份数而享有的投票权进行投票决议，符合股份平等的原则。但此种投票乃违反股份平等原则蕴含的真正内涵，因知晓目的外事项股东与不知晓目的外事项股东是在不平等的前提下进行决议的。因而，目的外事项的决议当然构成股东大会决议的瑕疵。日本商法并未明确禁止目的外事项的决议，而是通过学说和判例来否定目的外事项决议。与日本商法不同，我国公司法就目的外事项作了明确规定。我国《公司法》第105条规定：“临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。”虽然我国公司法明确排除了临时股东大会就目的外事项进行决议的可能，但没有明确股东年会是否可以进行目的外事项决议，此乃我国公司立法上的一个疏漏。虽此可“举轻以明重”，通过司法解释或立法解释来弥补立法上的不足，但笔者认为应在修改《公司法》时，对此作一明确规定。
2、表决权受限制股东的表决权行使。股东平等是现代公司法的基本原则之一，依据此原则，每一股东按其拥有股份的多少而对公司享有权利和承担义务。股份平等是股东平等原则的具体体现，我国《公司法》第130条第1款规定：同股同权，同股同利。第106条规定：股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。依此规定，在召开股东大会，对公司事项进行决议时，持有多数股份的股东，便较持有少数股份的股东拥有更多的发言权，在特定情况下，多数股东利用这种优势地位，滥用资本多数决原则，为自己谋取私利，而损害公司和少数股东的利益。在此情形下，股份平等背离了股东平等的要求，以形式上的平等掩盖了股东间实质上的不平等。资本多数决原则，对于保护大股东的热情，平衡股东间的利益，提高公司的决策能力，维持公司的高效运营等方面都具有重大意义。资本多数决赋予股东平等原则更多的可操作性，但一旦那些占资本多数的股东利用资本多数决原则，使其意志成为公司的意志，将其利益凌驾于公司及少数股东利益之上，就有必要揭开资本多数决的面纱。为了避免多数股东滥用资本多数决，操纵股东大会决议，以达其长期控制公司的目的，国外有关立法限制公司持有的自己股份、相互股份股东和特别利害关系股东的表决权行使。如《韩国商法》第369条规定：“公司持有的自己股份无表决权。”第368条规定：“对于股东大会的决议有特别利害关系者不得行使表决权。”《法国商事公司法》第358条规定：“如果一公司拥有另一公司10%以上股份或10%以上资产时，不得享有表决权。”德国股份公司法和日本公司法亦有类似规定。参与股份公司的股东以利益为共同目的，表决权的行使须受公司和全体股东的共同利益的限制。公司股东就公司事项决议时，如违反表决权限制的规定，则构成股东大会决议上的瑕疵。
【摘 要 题】法学与实践
我国《公司法》自1993年颁布以来，促进了公司制度的建立和发展。但是，随着市场 经济的发展，《公司法》也曝露出过于粗糙、操作性不强等缺点，已严重制约了我国公 司制度的进一步发展。这是目前修订公司法所应该加以重视的。本文以“百名股东赶走 董事长”事件为中心，对股东大会召集制度进行分析并提出完善建议。
一、事实与经过(注：李洪波：《百名股东赶董事长下台》，载《今日早报》2001年4 月9日。)
1998年底，浙江省缙云百货股份公司由国有制企业原缙云百货公司转制而来。改制后 ，原百货公司职工大部分按公司章程规定认购了股份，成为公司的股东。1999年1月， 百货公司全体股东大会选举了公司的第一届董事会和监事会。随后，3名董事之一的胡 葛法出任第一届董事长，任期至2001年年底。2001年1月17日，百货公司94名股东因不 满公司经营和部分公司领导人所为，联名向公司董事会递交了强烈要求召开股东大会的 报告，并提议董事会立即停止行使一切权力。
原来，从公司改制评估日到2000年9月底，公司已累计亏损41.41万元，占职工投入基 本金57.4万元的72.14%。另外，还有待处理损失17.41万元。按照公司章程规定，公司 股东年会每年召开一次，在会计年度终结后二个月内召开。而直到2001年2月，1999年 、2000年股东年会均未能召开。于是，94名股东联名向董事会提出了要求召开股东大会 的请求。事后，又多次派股东代表督促询问何时召开股东大会。至2月24日，董事会一 直不作明确表示。于是，他们只好自己召开临时股东会议来维护自己的合法权益。2月2 5日，94名股东联名向全体股东发出了紧急通知，提议在2月27日晚在百货公司召开临时 会议。2月27日，137名股东到会召开临时股东会议，与会人员所持股份合计382股，占 总股数499股的76.55%，已在三分之二以上。会上，对罢免董事、监事的议案的表决中 ，结果是同意罢免有343股，占实到人数所占股份382股的89.97%，超过章程规定的半数 以上的要求，罢免了公司的董事长、董事和监事，并选举了新的董事和监事。
对此股东会议所作出的决议的效力，双方发生了争议。被罢免一方认为，那些罢免和 选举结果并不合法，股东们自己召开的大会并选举出的董事会应该是无效的。而股东们 则认为，原董事会没有按照公司章程规定定期召开股东大会年会，公布公司经营状况。 他们召开股东会议是股东保护自己权利的一种方法，这并不违反公司法和公司章程。于 是，根据该次股东大会上所作出的决议和《公司登记条例》第27条的规定，(注：该条 例第27条规定：公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申 请变更登记。)向县工商登记机关请求办理法定代表人的变更登记。同时，根据该条例 第33条的规定，(注：该条例第33条规定：公司董事、监事、经理发生变动的，应当向 原公司登记机关备案。)对变更的董事和监事向登记机关作出备案申请。由于公司法对 公司股东自行召集股东大会作出决议的情形没有预见，难以从公司法中找到明确的答案 。缙云县工商局向浙江省工商局请示，省工商局作出了同意登记的答复。
二、争议的焦点与问题的症结
(一)争议的焦点
在本案中，原先的董事和监事认为，根据我国《公司法》第105条的规定，股东大会会 议只能由董事会依法负责召集，并由董事长主持。除此之外，其他人和其他组织均无权 利自行召集。没有经董事会召集的股东大会只是股东的集合，不是股东大会的召开，在 此大会上通过的决议不能成为股东大会的决议，应视为无效。而且，根据《公司法》第 109条的规定，股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名 。这些董事既未出席会议，更没有在会议记录上签名，这也可以说明该会议没有依法召 集。根据法律，没有经依法召集的股东大会所作出的决议是无效的，由无效决议所选举 的董事和监事自然不能成为公司新一届董事和监事，无权请求登记机关作出变更登记或 者备案。
股东一方则认为，公司原董事会经营管理不善，造成了公司亏损。而且，连续两年都 没有根据《公司法》第104条的规定召开股东大会年会，使股东没有任何机会行使股东 权利来保护自己和避免损失。在多次向董事会请求召开股东大会，没有结果的情况下， 只能采取召开临时股东大会的方法来自救。这也是不得已而为之的无奈之举。这次临时 股东大会出席股东所持有的股份共计382股，占总股数499股的76.55%，已在三分之二以 上。对罢免董事、监事的议案的表决中，同意罢免的有343股，占出席会议股东所持表 决权的89.97%，超过《公司法》第106条规定的半数以上的要求。所以，这次会议所作 出的罢免董事和监事的决议是有效的，选举出的新一届的董事与监事也是合法有效的。
可见，本案双方争议的焦点是，股东自行召集的股东会议所作的决议是否有效呢?股东 们能否采取这种方法来选举新的董事、监事呢?
(二)问题的症结
应该说，本案的事实是清楚的，所以，寻找妥当的法律依据是解决问题的关键。为了 更清楚地揭示问题的实质和寻找问题的症结所在，可以把本案的争议分解为以下几个问 题：
1.股东大会的性质是什么?临时股东大会有权罢免和选举董事、监事吗?
根据《公司法》第102条和第103条的规定，股份有限公司的股东大会由全体股东组成 ，它是公司的权力机构，有权依法选举和更换董事、监事。所以，本案中，临时股东大 会罢免董事和监事并没有超越职权。
2.股东有权召开临时股东大会吗?其条件是什么?
根据《公司法》第104条的规定，股东有权请求召开临时股东大会。其条件是：持有公 司股份百分之十以上的股东请求。并且规定，出现这种情况时，董事会应当在二个月内 召开临时股东大会。
3.临时股东大会应当如何召开?
《公司法》第105条规定，股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集，由董事长主 持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。 召开股东大会时，应当将会议审议的事项于会议召开30日以前通知各股东。临时股东大 会不得对通知未列明的事项作出决议。
发行无记名股票的，应当于会议召开45日以前就前款事项作出公告。
无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开5日以前至股东大会闭会时止将股 票交存于公司。
从以上的分析可知，除了召集程序不符合法律规定外，这次临时股东大会符合法律所 规定的其他条件。所以，本案的争议可以转换为这样的命题：是不是所有的临时股东大 会都要经董事会召集?没有经董事会召集的股东大会所作出的决议都是无效的吗?董事会 的召集程序在多大程度影响会议所作决议的效力?
三、解决问题的杠杆：结构利益衡量法
由于法律对“百名股东赶走董事长”的情形没有预见，不能从《公司法》和公司章程 中找到直接的回答。虽然从上面的分析中，我们找到了问题的症结所在。但是，我们仍 然难以找到妥当的答案：一方面，对于股东而言，只要董事会不召开股东大会，眼睁睁 看着自己的权利受损而没有救济的途径，本属于自己的权利得不到保护，这是很不公平 的；另一方面，《公司法》规定，股东大会会议由董事会依法规定负责召集，由董事长 主持。没有经过董事会召集的股东大会所作出的决议是不符合公司法的程序理念，这似 乎也难以获得法律上的支持。因为程序正义是现代法治的精神。这样，仍然陷入了两难 的境地。
如何解决这个问题?有人曾说，只要给我杠杆，我就能把整个地球都撬起来。同样，我 们也需要解决问题的杠杆：结构利益衡量法。(注：“结构利益衡量法”，是一种方便 的说法，是当出现疑难案件时的一种分析问题和解决问题的方法。其具体内容可参见， 梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期。)
20世纪60年代，日本学者加藤一郎和星野英一同时提出了利益衡量论。(注：加藤一郎 ：《民法的解释与利益衡量》(梁慧星译)，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法 律出版社1995年版。)该理论认为，如果法律出现了漏洞，就需要进行法律解释，对该 漏洞进行弥补。在进行法律解释时，要对该案件甲乙双方当事人所涉及的各种利益进行 比较衡量，然后根据审判人员的价值判断，依照所选择的利益倾向(利益衡量)，在多种 可能的解释中选择合理、妥当的解释。这是因为，法律是为解决社会现实中发生的纷争 而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。(注：加藤 一郎：《民法的解释与利益衡量》(梁慧星译)，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷 ，法律出版社1995年版。梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，载《法 学研究》1995年第2期。这两篇文章都是名家力作，是利益衡量论的经典文献。对利益 衡量论有十分深刻的见解。)
但是笔者认为，利益衡量论虽然深刻地提示了法律纷争的实质在于利益的对立与冲突 。但是，因为民事主体双方地位平等，极易陷入当事人双方的具体利益的细微衡量之中 ，在利益取舍上往往会产生“保护谁的利益可以或不保护谁也可以”的境地。在本案中 ，当事人双方都有相应的权利(力)以及其背后所蕴藏着的利益，但权利的行使都并不完 美，都存在着问题，究竟应该保护谁的利益?很难取舍。所以，仅仅对双方当事人股东 与原董事的利益进行衡量是不够的，也很难得到一个妥当的解决方案。事实上，在一个 案件中，不但双方当事人对争议有直接的相互对立的利益，而且在该争议上还负载着规 范该争议的法律制度的利益和社会公平正义等广泛意义上的社会公共利益。这样，对本 案应该在一个多层次的结构利益中来加以解决。
为此，我们采用“结构利益衡量法”来解决这个问题。这种方法认为，法律上的利益 可以分为双方当事人的利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。当事人的利益仅仅 是需要加以衡量的一组利益。此外，更具重要意义的是，应当对该争议所存在的法律制 度进行全面的分析，也就是说，对具体案件进行审判时，对制度利益所带来的影响进行 评估是必要的。该法律制度的根本目的是什么?该制度是如何构成的?在实践中，该制度 是如何展开的?该制度的根本利益是什么?只有在该法律制度的框架内，对双方当事人的 争议进行准确定位的基础上，对他们的利益进行衡量才有可能作出妥当的解答。在这里 ，法律制度是一个重要的参照系。没有这个参照系，我们所作的利益衡量将会失去方向 ，就象在大海中航行的船舶没有灯塔的指引会迷失方向一样。而且，所谓的当事人利益 、群体利益、制度利益都是一定社会的存在物，必须放到特定的社会中去考察和评估。 也就是说，要对社会公共利益的影响加以评估。社会公共利益是利益衡量的支点和根基 ，离开了社会公共利益，就谈不上妥当的利益衡量。当然，社会公共利益应该也只能存 在于具体的社会场景中，随着整个社会的进步而发展变化的，社会公共利益在每个具体 案件中所指的具体利益可能不同，不能离开具体的社会环境而空泛地谈论社会公共利益 。总之，当法律出现漏洞时，应当允许由法官从事漏洞补充，由法官在当前的社会背景 中寻找漏洞补充和价值补充的依据，法律条文得到补充以后，再适用于具体的案件。在 具体案件的利益衡量中，对当事人的具体利益应该放置在利益的层次结构中进行衡量， 保证利益衡量的公正和妥当。
具体到本案中，如果确认该决议有效，这就意味着保护了大多数股东的利益，反之， 则维护了原董事的利益。在这里，要把双方当事人利益放到制度利益、社会公共利益等 不同的层次结构中去深入细致地衡量。也就是说，进行利益衡量的关键是：谁的利益与 制度利益、社会公共利益相一致。所以，全面理解“临时股东会议及其召集制度的制度 利益”是核心问题。那么，临时股东会议及其召集制度是如何设计的呢?具体制度的根 本目的与根本利益是什么呢?
四、解决问题的框架：股东会议及其召集制度
(一)股东会议及其召集制度
1.股东大会：为谁的利益而设置?
股东大会是由全体股东组成的决定公司重要事项的最高权力机关。它对维护公司的利 益具有重要意义，对股东权的行使和维护股东利益也具有重要意义：公司股东出资后， 其所出资的财产人格化形成公司财产。这样，股东对所出资的财产或者权利就失去了直 接的控制权，作为对价，股东取得了资产受益权、重大决策和选择管理者等权利。(注 ：《公司法》第4条第1款。)股东通过拥有这些权利而决定公司的利益分配、发展方向 乃至公司的存亡。这些权利都是法律所明确规定的，不容剥夺。这些权利也都是在股东 大会中行使，股东大会是为股东行使股东权而专门设置的一个公司机关。而且，股东大 会是股东行使权利的唯一一个场所，除此之外，没有其他的场所可以行使权利。
股东大会分为股东大会年会和临时股东大会。就股东年会而言，以每一会计年度为期 召开股东大会，股东们可以根据上一年度的经营状况决定下一年度以及长远的重大事项 ，而且，股息和红利一般也在这时进行分配。所以，公司应按期举行股东大会，不得有 意拖延。就临时股东大会而言，是出现特定事由时召开的全体股东会议，《公司法》列 举了必须召开临时会议的法定事由：董事会人数不足公司规定的人数或者公司章程所定 人数的三分之二时；公司未弥补的亏损达股本总额的三分之一时；持有公司股份百分之 十以上的股东请求时；董事会认为必要时；监事会提议召开时。以上临时会议召开的前 提条件，一种是在法定的客观上的事由出现时必须召开的，属于强制召开的临时会议。 另一种是，由公司内部特定的人主观判断而召开，属于任意召开的临时会议。公司法规 定的在特定情形下召开股东大会，有利于及时应付和解决公司紧急、重大的事项，避免 公司及股东的利益受到损害。可见，股东年会和临时股东大会适用于不同的场合，对股 东和公司的利益各有不同的意义，都是股东行使权利的重要方式，两者缺一不可，其他 机关不能阻碍股东会议的召开。
2.股东大会：为什么需要召集程序?
许多国家的法律规定，不管是股东大会还是临时股东大会的召开都要按一定的程序。 我国《公司法》也规定，股东大会由董事会负责召集，由董事长或者由董事长指定的其 他人员主持。
那么，为什么对股东大会而言，应当有召集制度呢?这是因为：设立股东大会召集制度 有利于股东行使自己的权利和维护公司利益。不象在个人独资企业和合伙企业等传统企 业中，企业所有与企业经营高度统一。在现代股份公司中，由于股东人数较多，不可能 由全体股东参加公司的经营。因此，股东只参加公司的最高权力机关，而且还是一个非 常设的机构。为了方便股东更好地行使其权利，需要有一个固定机构来组织会议。在会 议召开前，需要有专门机构为会议作好准备，通知股东参加会议，让他们明确何时何地 召开股东大会，其主要议题是什么，以利于股东自己作出判断来不来参加股东大会，以 什么方式参加股东大会。在会议召开时，要组织股东对会议的议案进行表决，维护会场 秩序，保证会议顺利进行。总之，方便股东行使权利，维护股东利益和公司利益，是股 东大会设立召集制度的根本目的。
3.股东大会召集：常态与非常态的两种制度安排
在通常情况下，股东大会的召集权由董事会来行使，董事会是法定的召集机关。因为 董事会是公司的业务执行机关，对公司的经营状况比较了解，由董事会来召集并赋予其 一定的自由裁量权是合适的。特别就临时股东大会而言，这有利于防止少数股东为一己 之利而随意地利用召集权召开股东大会而损害其他股东的利益，或者损害公司的利益。 为了把董事会召集所带来的利益固定下来，大多数国家的法律赋予了董事会召集相应的 法律效果：召集股东大会应由具有召集权的人依照法律规定的程序召集。股东大会的召 集权人是股东大会的必备条件之一。没有召集程序而股东自行集会不视为股东大会会议 ，该会上所作出的决议也不应视为股东大会决议。同样，即使有召集程序而召集者属于 无召集权的股东集会也不能视为股东大会，其所作出的决议也属于无效。(注：王保树 、崔勤之：《中国公司法》，中国工人出版社1995年4月，第200页。)
不可否认，在一般情况下，有一个固定的召集机关对股东大会的召开是有益的。但是 ，董事会并不是一个总是为股东和公司的最大利益服务的机构。如果董事会滥用手中的 权力，应当召集而不召集时，股东的权利和公司的利益就会受到损害。这是因为，虽然 从法律上讲，董事会仅仅是业务执行的机关，股东大会是公司的最高权力机关，被授予 决定公司基本事项的权力，还享有任免董事的大权。而且，还建立了监事会。这样，从 公司法制角度，似乎是建立了所有(股东大会)支配经营(董事会)的体制。但实际上，董 事会毕竟是一个相对独立的机构，有相对独立的自己的利益，董事会成员本身也有自己 独立的利益。在现代公司中，公司的权力事实上是由董事会操纵的，即使是监事会也处 于董事会的控制之下。特别是我国，监事会经常成为一种摆设，甚至成为董事会控制公 司的工具。所以，监事会在许多情况下，并不能真正达到监督的目的。这样，不要说股 东想获得利润的目的不能实现，就是基本的保值也成问题。为此，为保护股东的利益和 公司的利益，应当有相关的措施来消解这种僵局，也就是在董事会召集股东大会的常态 制度安排之外，建立一种在非常状况下适用的制度安排，以弥补常态制度设计上的缺陷 。
1、股份回购请求权的立法例 异议股东的股份回购请求权，是指公司合并中，对合并持有异议的股东有权请求公司以公正价格购回自己所持有的股份。美，日，德等国家的公司法都对异议股东的股份回购请求权做了规定。特别是美国的《示范公司法》更是设专章对股份回购请求权做了详细规定，并得到了美国各州公司法的积极反应。 在经股东会同意的一般公司合并中，对股份回购请求权的适用范围有两种情况：一种适用于合并各方的股东，其立法出发点是合并给双方公司股东均带来影响，应对双力异议股东赋予平等、充分保护，这种立法以美国，日本等国为代表，这种立法好处在于对股东范围的保护范围较广泛，不利之处在于这样可能会使合并效率的受影响；另一种仅适用于消灭公司的股东，其立法出发点是合并中利益受到影响最大的是消灭公司股东，存续公司所受影响更少得多。这种以德国为代表，这种立法最主要是保护了受影响最大的股东的利益，同时又有利于合并的有效进行。 2、股份回购请求权的效力 股份回购请求权成立的条件是，异议股东在股东合并决议大会召开前向公司提出评估回购其股份的请求，并在合并决议大会上行使否决权。股份回购请求权具有排他性，异议股东选择回购作为救济手段后，一般不能再提起合并无效诉讼。股东的股份回购请求权是一种形成权，因此，异议股东提出股份买回请求，只要该请求满足法律要件，即自动成立该股东与公司之间的股份买卖合同，公司承诺与否与股份买卖合同的成立没有任何关系。当然，即使股份买卖合同成立，提出购回请求的股东也并不立即丧失股东资格，在向公司提交提出买回请求的股份以换取公司支付的对价之前，该异议股东继续保持股东地位，股份的转移于股价交付时生效。在提出买回请求后，异议股东对其股票仍享有并可行使物上代为权利。但是，自合并生效日开始．要求股份回购权的股东将无权享有对该股份的表决权利生效后公司股利的获取权。 股份回购请求权的效力在一定情形、原因下将丧失：股东的回购请求即使具备法定要件而提出，在公司因一定事由终止合并时；股东在法定时期内没有提出回购请求等 3、股份回购请求权制度在我国的立法与完善 我国现行公司合并的立法中没有关于股份回购请求权的规定，“这种法律规定使得合并决议的结果必然由合并各方的全体股东（包括同意股东和反对股东）共同承担，合并各方的股东当然成为合并后存续公司的股东。”这种立法漏洞显然不利于公司合并中对股东特别小股东利益的保护。我国立法应当借鉴国外的经验，适应我国公司合并实务需要，建立异议股东的股份回购请求权制度，以保护异议股东的利益，使其既不享受他不同意之合并产生的利益，也不承担他不同意之合并所致的风险，符合公平的原理。 如上所述，股份回购请求权的适用范围有两种做法，一种是适用于合并各方公司股东，一种是只适于消灭公司的股东，我国属于大陆法系，应采用德国的立法体例，即应当规定股份回购请求权只适于消灭公司的股东，当然，由于我国的一些特殊国情，如公司的多样性，作为例外可以规定特定条件下的存续公司股东的回购请求权。 我国公司的立法应当明确股份回购请求权的适用范围，股份回购请求权的条件，对股份回购请求权的程序包括对司法评估程序做出规定，对股份回购请求权的效力(包括效力的内容、效力的丧失等) 做出规定，对异议股东股份回购请求权制度的设计，应遵循公平与效率结合、平衡大小股东利益、适度保护小股东利益的原则。 三、公司合并中的股东决议制度 公司合并是剥夺当事公司独立性而将企业结合在一起的最极端的企业结合形态，涉及到公司的生存发展，对公司股东具有直接重大利益关系。因此，公司合并属股东会决议事项，公司合并应实行股东决议制度。对于这种股东决议制度美国、日本、德国、法等国的公司法几乎都做了详细的规定。 我国《公司法》38、39、103、106条规定，公同合并，应当由公司的股东会做出决议，有限责任公司的股东会对公司合并做出决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。股份有限公司的股东大会对公司合并做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。也就是说，合并的股东决议制度适用资本多数决议原则，这也是国内外的通例。我国公司法虽然规定了资本多数决议原则，但是对出席股东会的人数未做明确的规定，因此，基于对小股东利益的考虑，有必要在《公司法》中对股东大会股东最低出席比例做出明确规定，“规定股份有限公司股东大会只有在出席会议的股东人数达到股东总人数的一定比例时才能召开。股东会决议必须经出席会议的 股东所持表决权的一定比例以上通过。这样，才能有效地防止少数大股东操纵股东大会决议的行为,保证股东大会决议充分反映大部分股东的意志,保护股东的合法权益。” 另外，我国《公司法》规定，公司合并要由股东会做出特别决议。这里并未区别存续公司和消灭公司。虽然存续公司股东会对合并做出决议，有利于股东利益的保护，但是不加区别地一律适用股东会决议制度也存在问题，比如有些合并存续公司股东利益未发生实质变化，要求股东决议没多大实际意义，并且会使合并程序复杂、成本加大、时间延长。 四、小结 对于以上三项重要制度，我国《公司法》的规定均有欠缺。据悉，我国公司法修改已经在紧张的进行之中，国务院法制办已于今年7月5日完成草案的起草工作，并将征求意见稿下发到有关部门征求意见。为了维护经济秩序，促进对股东合法权益的有力保护，在修订《公司法》时，应当参照两大法系的先进经验，结合中国国情，取精用宏，做出科学严谨的规定，以最终促进我国公司、促进我国市场经济的健康快速发展。 参考书目: 叶林.中国公司法[M].北京:中国审计出版社,1997.125 毛亚敏.公司法比较研究[M].北京:中国法制出版社,2001.316 朱江煜.在公司合并程序中如何对待少数股东之权益[J].理论与实践1999.5(5):31 刘素芝.论公司合并之立法完善[J].中州学刊,2001.5(3):82
内容提要: 公司进行重大的营业转让时，理应履行股东大会的特别决议程序，但我国公司法却对此未作专门规定。虽然对于上市公司出售重大资产的程序规定可适用于营业转让，但该规定存在着许多缺陷，且适用范围太窄。因此，我国公司法应引入营业转让的概念，并对公司进行重大营业转让课以履行股东大会决议程序的义务。但不澄清何为营业、何为重大营业转让等具体适用方面的问题，既会影响到股东的保护，又会影响到交易的安全，还会妨碍公司的经营效率。在这些问题上，日本法成熟的立法规定、丰富的判例及学说理论可为我国的立法与司法提供有益的借鉴与启示。
五、与受让人利益的调整
如前所述，通说和判例均认为，转让公司转让营业的全部或营业的重要部分如未经股东大会的特别决议，该营业转让为绝对的无效。也即是说，股东大会的特别决议是营业转让的效力要件。不过，在纯理论上，有效说也具有一定的合理性。因为是公司的机关违反程序，所以就应该由选任该机关的公司承担责任，不能过于强调保护股东而损害交易对方的利益。[1]诚然，绝对无效说的缺点在于危害交易的安全。但旧《商法》第245条第1款第1项的立法宗旨在于保护股东；相对于受让公司，营业转让的结果对于转让公司来说更为重大；且营业转让虽为交易行为，但其实质上与合并等组织法上的行为类似，其对于交易安全的要求不如日常交易那么高，因此，从转让当事人之间利益合理调整的角度综合地看，绝对无效说还是最为妥当的。Www.133229.cOm[2]
对此，有学者主张，既然将其视为绝对的无效，那么，为保证交易的安全与受让人的利益，从受让人的角度来看，作为营业转让的对象的“营业”，就必须是一个客观的、可预测的存在。[3]但是，如前所述，营业的概念本身比较抽象、模糊，很难确立一个客观、明确、具体的判断标准，因此，通过明确营业转让的概念来协调股东保护与交易安全之间的关系难以实现。[4]
鉴于仅从实体法的角度难以解决转让当事人之间的利益协调问题，学者们提出了诉讼法上的解决方式。日本学者铃木竹雄主张，公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张未通过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，且转让公司负有举证证明恶意的责任。[5]该主张被称为相对无效说。但相对无效说的难点在于，转让人必须证明受让人具有恶意，但难以确定应证明怎样的事实才能构成恶意。[6]日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即推定其构成营业转让，而主张其不构成营业转让的一方（受让人）应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人承担证明其为营业重要部分的转让的责任。[7]同样，该方法也存在着如何举证的难题。
尽管如此，相对无效说似乎正在取代绝对无效说成为通说。如果转让公司在任何情形下都可以主张无效，这对于善意的营业受让人来说不公平。诚然，的确应该重视转让公司的利益，但也不能忽视信赖该机关的受让人的利益。选任未经股东大会决议而转让营业的董事恰恰正是公司的股东，故对于股东的保护必须考虑交易安全的因素。例如，慎重的受让人即使积极地确认是否通过了股东大会的决议（如已确认了股东大会的议事录），但如该决议被撤销而导致决议无效时，认为该转让无效显然不妥。因此，相对无效的处理方式是妥当的。[8]不过，判例却很少处理过这类问题，在仅有的一个判例中，最高法院对这个问题未作正面回答，但其一方面认为欠缺股东大会决议的营业转让无效，另一方面又以违反诚实信用原则为由否定了由受让人提出的确认营业转让无效的主张，[9]这说明法院也间接地承认了绝对无效说的不妥之处。[10]
受让人为善意存在着两种情形，一种是信赖通过了股东大会决议的善意，另一种是不知道该营业转让为需通过股东大会决议的转让的善意。营业转让的概念越不明确，后者的善意越易产生。[11]因此，尤其是在重要部分的转让的情形，其是否构成营业的重要部分的转让对于外部人并不明朗，故更应采取相对无效的处理方法。[12]有学者认为善意应为无过失的善意，但多数学者认为，如要求为无过失，对受让人而言似乎太严，故不应要求为无过失，即使存在一般过失也应认定其为善意。不过，对一般过失、重过失的具体判断标准并不容易予以明确。[13]
综上所述，绝对无效说由于过于强调保护股东而忽视了受让人的利益，在某些情形下，的确存在着保护受让人的合理性，故该说已渐渐沦为少数说。以绝对无效说为前提，学者们试图通过明确营业转让的概念以平衡股东与受让人之间的利益冲突，但营业概念本身的模糊性决定该方法不易施行，故还是应采相对无效说宜。
六、特殊情形下的营业转让
（一）处于特别支配关系下的公司间的营业转让
如前所述，对于处于特别支配关系的公司间的营业转让，公司法允许被支配公司不需履行股东大会特别决议的程序。被支配公司可省略股东大会的决议，是因为该公司即使召开股东大会，也避免不了通过议案的结局。关于特别支配关系的标准，公司法规定为支配公司拥有被支配公司股东表决权总数的90% （《公司法》第468条第1款）。不过，即使省略了股东大会的决议，异议股东仍具有股份回购请求权（《公司法》第459条第2款第2项）。
（二）资不抵债情形下的营业转让
所谓资不抵债，指的是净资产为负数的情形。但究竟怎样的财务状况构成资不抵债，有赖于财务会计制度及财务会计学对其的认识，在法律上其实是很难给出定义的。根据程度的不同，大致上可将其分为两大类，一类是账面上的资不抵债，即账面上资产小于负债，但如将商誉、客户关系等在会计制度上不能计入资产的事实利益作为资产计入的话，资产大于负债的情形；另一类是严重的资不抵债，即使将事实利益等作为资产计入，资产价值还是小于负债的情形。
有学者认为，在资不抵债的情形下，营业转让可不履行股东大会决议的程序。其理由是，在此状态下几乎不存在应被保护的股东利益，即使使之行使股份回购请求权，也无意义。[14]但多数学者认为，对于账面上的资不抵债，因为公司实质上还具有价值，不能断定股东对公司的股权价值为零，因此，公司进行营业转让等并购重组的，还是应该交由股东进行最终的决断。[15]不过，对于后者，即在严重资不抵债的情形下，认为不需履行股东大会决议程序的见解比较有说服力。因为在这种情形下，股东的股权价值为零，异议股东行使股份回购请求权没有意义，股东的意思决定权已经处于潜在债权人的支配之下。[16]
不过，判例在处理这样的问题时，并未采用学者们提倡的实质判断方法，其所依据的判断标准依然是有无“营业”的转让，即判断该转让是否为作为有机的整体而发挥功能的财产的转让，在该转让中受让人是否继承转让人的营业活动、转让人是否负竞业禁止义务。[17]对此，有学者认为，在此类事件中，由于以股东有无被保护的利益作为判断标准较为明确，故应在判断股东有无实际利益的基础上，再来判断转让的对象是否为作为有机的整体而发挥功能的财产体。[18]
（三）停业状态下的营业转让
当公司经营状态恶化时，有可能会采取停止营业活动的措施。与资不抵债的情形一样，关于停业状态下的营业转让是否需要通过股东大会决议这个问题，判例仍是以转让的对象是否具有“营业性”为标准来进行判断的，[19]但学说认为不应仅仅判断“营业性”的有无，还应以是否存在可保护的股东利益为标准进行判定。[20]
有学者主张应区分停业与废业，因为即使是在停业时，只要从客观上看还有重开营业的可能，企业就是活着的，就不能简单地认为没有保护股东的必要。在实务中，如何确定判定标准是个难题，可大致以停业期间的长短进行判断。但不能仅以此为标准，因为即使是长期的停业，根据业种的不同，也有可能出现因社会需求恢复、客观上具有重开营业可能的情形；而在因严重的资不抵债难以得到金融机关协助的情形下，就算不是长期停业，也会陷于废业的状态。[23]
而有的学者主张应以停业后召开第一次股东大会之日为基准日，依其前后来判定有无召开股东大会的必要。因为在该日，股东可决定自己的命运，而不出席的股东则应对蒙受的不利自负其责。而在停业期间不长、又没有召开股东大会可能性的情形下，可根据资本的规模、股东人数、股票发行的有无、管理层股东与一般股东的比率等状况来考察股东有无被保护的利益。即公司闭锁度高的情形可不需股东大会的特别决议。这是因为闭锁性公司中的股东知悉进行营业转让的可能性较高。[22]
（四）清算中的营业转让
通说认为，正在进行解散清算的营业转让也应履行股东大会的决议程序。其依据的理由主要有，①公司的解散决议虽然意味着废止营业的意思表示，但是，即使是解散决议，也不是马上就由有机的财产变质为单纯的个别财产，解散决议通过后，也有可能存在着营业转让，只要是有机的财产，关于其处分的最终判断应该交由股东；②根据旧《商法》第406条的规定，解散之后的公司还有可能存续；③法律明文规定特别清算的情形不需通过股东大会的决议，但对普通清算则没有规定（旧《商法》第445条第4款）；④要求履行股东大会决议程序的德国股份公司法第361条，也适用于清算中的公司处分其全部财产的情形。[23]
对此，少数说则主张该情形下不应履行股东大会的决议程序，其理由主要有，①解散决议意味着股东作出了完结一切营业的意思决定，其在这个时点上已对公司的组织及构造下了一定的结论；②解散后，异议股东不得再行使股份回购请求权，故决议的意义不大；③如要求履行决议程序，则会对清算事务的实施造成影响。少数说虽然理由不如通说充分，但仍值得倾听。[24]
至于处于破产清算状态下的营业转让，学说上则一致认为不应使其履行股东大会的决议，因为破产的情形应适用破产法，由破产管理人对财产进行管理，且破产后的财产通常都会丧失有机性。[25]
（五）被命令进行营业转让的情形
反垄断法规定，公司进行营业受让后在实质上限制一定交易领域的竞争的、或自然形成垄断状态的，为恢复竞争，公正交易委员会可发出转让营业的部分的命令（《日本反垄断法》第8条之4第1款）。问题在于，如转让命令的对象对转让公司来说构成了营业的重要部分，还是否需履行股东大会特别决议的程序。关于这一点，法律没有明文规定，学说上存在着决议必要说与决议不要说[26]的对立，决议必要说强调股东利益的保护，认为这种情形下仍应履行决议程序。其依据的主要理由有：①反垄断法中并不存在不需通过决议的特别规定；②转让命令虽对公司具有法律约束力，但对个别股东没有约束力，他们可在股东大会上自由行使表决权；③关于营业转让的价格等仍应由股东大会进行决议；④立法时之所以没有设置不需通过决议的特别规定，与股东利益无关，而是因为当时的政府及工商界担心因此而削弱本国企业的竞争力。而决议不要说则强调公共利益的实现，认为这种情形不需通过股东大会的决议。其依据的理由主要有：①企业不能违反以保护公共利益为目的的行政处分，在公共利益面前，股东的利益当然应受到限制；②如以大会决议为必要，命令将因大会的否决而失效，而且，会出现个人企业只得接受命令而股东却可以违背命令的失衡现象。
这实质上是股东利益和公共利益之间的协调问题。为解决这个问题，近年来，有学者提出了折中说，他主张既应尊重竞争的原理，同时又应保护股东的利益。其具体的处理方法为，营业转让命令的约束力，仅在必须进行营业转让这点上具有效力；股东虽然无权对是否进行营业转让进行决议，但仍有权判断转让的具体条件，故有必要召开股东大会；如果因具体的条件达不成合意而使得决议无法通过的，只能是反复地进行决议，直至股东达成合意为止。[27]
七、日本法对我国制度构建的启示
（一）我国现行法存在的问题及解决思路
我国公司法上没有营业转让的概念，而使用的是与之类似的资产出售这个概念，且对其的规定仅限于上市公司。我国《公司法》第122条规定，“上市公司在一年内…出售重大资产…超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。该规定由2005年新公司法新设，其立法旨意在于保护上市公司股东尤其是中小股东的利益。
那么，该条的资产出售具体是指哪些转让行为呢？从其所占“资产总额30%”的表达来看，显然，该条的资产指的是财产或财产的集合，而非作为有机的整体而发挥功能的组织性财产—营业，因为有些营业的构成要素无法体现于资产负债表上。如果作此理解，这里的资产出售理应等同于财产出售或财产转让。不过，从《公司法》第75条中的“主要财产转让”的表达来看，似乎又表明立法者有意区分资产与财产，将资产视为营业。这个混乱反映了我国立法者一方面有区分资产与财产之意，另一方面却又苦于找不到更合适的法律概念来进行表达的尴尬。
但忠实地理解《公司法》第122条的字义，我们只能将“资产”理解为非营业的“财产”，那么，该条所指的资产出售应该只是财产的出售。不过，因营业转让除了转让各类事实关系外，还必须转让营业性财产，如转让的营业财产超过了公司资产总额的30%，自然也应适用该条的规定。也就是说，营业的全部或重要部分的转让一般都会适用该条，而不构成营业的重大财产的转让也适用该条，故该条的适用范围较之日本法为宽。因此，就上市公司而言，我国公司法对于股东的保护实际上超出了日本公司法的程度。
尽管如此，该规定存在着诸多不足，就本文所要探讨的目的而言，主要有如下几点问题：
第一，该条扩大了股东大会的权限范围，有可能因此而过当地牺牲经营效率。如某上市房地产公司在一年内出售总计超过其资产总额30%的楼盘的情形极有可能发生，可现实经济生活中恐怕没有哪家房地产公司会在卖楼盘时去召开股东大会，但如果严格执行《公司法》第122条的规定，却又必须履行股东大会的特别决议程序，这无疑牺牲了公司的经营效率。而证监会在其2008年发布的《上市公司重大资产重组管理办法》中对“重大资产重组”行为加上了“日常经营活动之外”的限定语，其目的无非是为了解决这一问题，但这样限定恰恰反映出公司法的上述缺陷。不过，仅以“日常经营活动之外”限定也并非万全之策，如有的行为，即使其为日常经营活动之外的资产出售行为，且超过资产总额的30%，也未见得对公司的存续产生重大影响，故也不应使其履行严格的股东保护程序。例如，某商店出售其店铺看似不属于正常的经营行为，但其有可能是为了换新的店铺以便更好地开展经营，显然，这种情形仅需董事会决定即可。况且，该办法仅仅只是部门规章，法律层次不高，且适用范围仅限于出售资产超过50%的上市公司，不具有普遍意义。
第二，该条虽然确定了明确的量化标准，但却有可能因此漏掉一些重要的营业转让。如在有的营业转让中，其转让的财产总额虽未达到资产总额的30%，但该营业转让中有可能包含着许多资产负债表中所无法体现的事实利益（如客户关系、经销渠道、经营秘密等）的转让，这些对于公司可能更为重要；又如某制造企业拟转让其研发部门，其研发部门的固定资产所占比例可能并不高，但却拥有对公司来说至关重要的研发团队与技术。进行这些转让如不履行股东大会的特别决议程序，将会损害股东利益。
第三，该条规定的对象为一年内的资产出售，其本意无非是为了防止董事会利用分期分批转让以规避法律的行为，但这却有可能给交易安全造成重大影响。因为如果是分期分批转让，而且是转让给不同的受让人，受让人将无法判定本次的交易行为是否需要股东大会的决议。如最终因未通过股东大会的决议导致该转让行为无效，受让人就会蒙受无辜的损失，这对受让人不公平。况且，该条在实际适用时还存在规则的模糊性与不确定性等其他诸多问题，如一年的期间应如何计算、资产总额应以何时的资产负债表为标准等。[28]
正是因为在上市公司中控股股东及公司管理层欺诈中小股东的现象表现得尤为突出，给证券市场带来恶劣的影响，立法者为了保护中小投资者的利益，不惜牺牲经营效率，专门针对上市公司制定了该特别规定。但同时又考虑在一般情形下，应由董事会对重大财产的转让作出决议，故对于非上市公司则没有明文规定，而是交由章程决定是否应履行股东大会的决议程序（《公司法》第105条）。但是，重大的营业转让与公司的合并、分立一样，是关系到公司存续与否的根本性事项，理应由股东大会决议，而且其属于股东大会的固有权限，即使是章程也不得剥夺。换句话说，该规定为公司法上的强行性规定，公司章程不得违反。对此，许多国家公司法均立法予以明文规定。笔者相信我国立法者也并非没有考虑到这样的问题，只是由于担心这样规定可能会妨碍公司的正常经营，故将其交由章程自治；但同时又特别强调如章程有规定的， 应召开股东大会决议。可是，既然章程有规定就应该执行，又何必设置多此一举的规定呢？这反映了我国立法者在这个问题上的无奈与两难困境。
而且，即使公司在公司章程中对此有特别规定，也存在问题。除了同样存在上述牺牲经营效率以及定义不清的问题外，还存在着该章程规定的效力问题。由于章程非法律法规，其对抗第三人的效力受到某种程度的限制，也就是说，即使公司的管理层未履行股东大会决议的程序而实施了营业转让，公司也有可能不得对受让人主张该转让无效。[29]如果是这样，即使章程中有规定，该公司股东的利益也有可能得不到保障。而对于受让人而言，由于很难确认所转让的对象是否为需履行股东大会决议程序的营业，以及无法预知是否会被认定为无效，为了保险起见，其与转让公司进行每一笔交易，都必须确认对方的章程并阅读股东大会的记录，这样无疑增加了其交易成本。但即使是这样，也不见得万无一失，如果日后转让公司的股东大会决议被法院确认为无效或被撤销，同样有可能蒙受不测之灾。
综上所述，无论是对于上市公司、还是非上市公司的营业转让与财产转让，我国现行公司法的规定都无法很好地协调股东保护、经营效率以及交易安全之间的关系，要么是保护了股东利益而牺牲了经营效率，要么是重视了经营效率而牺牲了股东利益，且似乎完全没有考虑到交易安全的问题。而且，仅仅使用我国现有的法律概念与立法技术是无法解决好这一矛盾的。
而日本法恰恰能为我们提供一个很好的解决该问题的示范与思路，其理由有如下几点：第一，日本法确立了营业转让的概念，并明确地使之与财产转让相区分，规定重大的营业转让由股东大会决议，而重大的财产转让则由董事会决议。其合理性在于，相对于前者，后者转让的不仅仅是财产，而且还包括各种具有财产价值的事实关系和营业活动，其对于公司及股东的重要性与前者不可同日而语。这样规定既可保护股东的利益，同时又可兼顾经营效率；第二，通过尽可能地在客观上明确营业转让的概念，以便转让公司内部对是否应履行股东大会的决议程序作出正确的判断，同时又便于受让公司能在充分知情的前提下与转让公司进行交易，从而既保护了股东的利益，又保护了交易安全；第三，对于什么是“重要”的判断，并不仅仅拘泥于单纯地判断数值，而是综合其他各种因素进行实质性的判断，这样可防止漏掉一些本应属于股东大会决议的重大转让。因此，笔者认为，通过借鉴日本法的这些处理方式，可合理地解决上述我国公司法中存在的问题。
（二）立法建议与具体适用的问题分析
基于上述理由，笔者认为我国公司法应引入营业转让的概念，并明确规定所有类型的公司如进行营业的全部或重要部分的转让的，应由股东大会决议，而重要的财产转让则由董事会决议，这样的权限划分就可以比较好地协调股东利益、经营效率以及交易安全之间的冲突。不过，通过以上对日本法的考察可以得知，这种看似理想的解决方案也并非尽善尽美，在具体的法律适用上存在着诸多问题，借鉴日本的判例及学说理论，笔者在下文中对一些可能出现的相关问题展开进一步的分析与讨论。
1.营业转让的概念
明确营业转让的概念，既有利于股东的保护，又有利于交易的安全。营业转让应为对作为有机的整体而发挥功能的组织性财产的转让。那么，何为“组织性财产”呢？首先，其应该是在某种程度上具有整体性的财产集合，如在制造业公司中，机械设备、土地、厂房、专利、商标等的集合可构成“组织性财产”。至于是否以事实关系的转让为要素，则应根据行业的不同而区别对待，在以贸易为主的公司进行转让的情形下，如没有客户关系、购销渠道等事实关系的转让，即使是全部财产的转让，也不能构成营业转让，而在以制造业为主的公司进行转让的情形下，其全部财产的转让则有可能构成营业转让。
判断某转让是否为需要履行股东大会特别决议程序的营业转让，应在实施转让的时点，从客观上判断其足以构成“组织性财产”的转让即可。至于受让人日后是否继承营业活动、是否承担竞业禁止义务，则不应将其作为构成营业转让的要素，因为该规定的旨意在于保护转让公司股东的利益，受让人如何行动与股东保护无关。
2.营业的重要部分
由于要求履行股东大会特别决议程序的营业转让应该是关系到公司存续与否的重大事项，再加上确实难以建立何为重要部分的判断标准，日本甚至有学者建议删除“重要部分”。但即使是在只对全部资产转让课以特别决议程序义务的美国与德国，其判例也是灵活地把握“全部”的意思，事实上其“全部”也包含“重要部分”。而由于我国目前判例的作用还十分有限，故更应该明文加上“重要部分”，这样才能更充分地保护股东的利益。至于何为“重要部分”，则不仅应从量的方面判断，还应该从质的方面（对公司存续的影响程度）进行综合的判断。至于具体的量化标准，也不妨定为30% （这与我国目前对上市公司的规定一致）。
3.与受让人利益的调整
如立法明文规定重大营业转让需履行股东大会的特别决议程序，那么，未经股东大会决议的营业转让无效，对于这一点，恐怕不存在争议。但到底应该是绝对无效，还是相对无效，尚未见有学者对此进行探讨。笔者赞成相对无效说。因为营业转让的概念具有天然的模糊性，再加上无论受让人多么小心谨慎地确认是否通过股东大会的决议，股东大会都有可能因违法而被法院判定无效，故公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张营业转让无效，而不能对抗善意的受让人。
4.几种特殊情形下的营业转让
转让公司在资不抵债、清算、停业等特殊情形下进行营业转让的，判断其是否应履行股东大会的决议程序，不应仅仅只判断其是否构成重大的营业转让，而且更重要的是应该判断股东是否还有可资保护的利益。如果在严重的资不抵债、破产清算、长时间停业等股东已无利益的情形下，就无必要使之履行股东大会的特别决议程序。
至于在有特别支配关系的公司之间（如支配公司持有被支配公司90%以上表决权），因召开股东大会无实际意义，应可省略被支配公司内的股东大会的特别决议程序。
5.与反垄断法上命令的关系
我国《反垄断法》第48条规定，经营者违反反垄断法规定实施集中的，国务院反垄断执法机构可责令限期转让营业恢复到集中前的状态。这种情形，在公共利益优先的原则下，公司必须服从政府的命令进行营业转让，但营业转让涉及转让价格等影响股东利益的各种具体条件的确定，笔者主张这种情形仍应召开股东大会进行决议。
注释:
[1]参见[日]山下真弘：《会社营业讓渡の法理》，信山社1997年版，第51~52页。
[2]同上，第126页。
[3]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第119页。
[4]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第51页。
[4]参见[日]铃木竹雄、竹内昭夫：《会社法》，有斐阁1994年版，第249页。
[6]参见[日]上柳克郎：“营業讓渡”，载《会社法演习ⅱ》， 1983年版，第78页。
[7] 参见[日]服部荣三：“商法245条1项1号にいう‘营業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意义”，《民商法雜志》54卷4号。
[8]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第35页。
[9]由于该受让人在营业转让20年后才提出股东大会决议的无效，有企图以此为借口拒绝履行剩余债务之嫌，故法院认为此举违反了诚实信用原则。参见前注[8]，《判例时报》第1215号。
[10]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第203页。
[11]同上，第201页。
[12]参见[日]神作裕之：“株式会社の营業讓渡等に係る规律の構造と展望”，载《落合誠一先生還暦纪念—商事法の提言》，商事法务2004年版，第153页。
[13]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第201页。
[14]参见[日]龙田节：“营業讓渡と株主总会決議（2•完）”，《法学論叢》105卷3号。
[15]参见前注[12]，[日]神作裕之文；参见[日]山下真弘：“会社法における事業讓渡と株主保護——判例•学说の再評价（？）”，《阪大法学》第58卷第3•4号；参见[日]宇田一明：《营業讓渡法の研究》，中央经济社1993年版，第218页。
[16]同上，[日]宇田一明书，第218页。
[17]参见[日]《东京高判第一民事部昭和50·9·22高民集》，第28卷4号，第287页；《东京高判第9民事部昭和53·5·24判例》，第368号，第251页。
[18]参见前注[15]，[日]宇田一明书，第224页；前注[1]，[日]山下真弘书，第191页。
[19]参见[日]《最高裁大法庭判决昭和41·2·23民集》，第20卷2号，第302页；《最高裁大法庭判决昭和40·9·22民集》，第19卷6号，第1600页。
[20]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第28页；前注[15]，[日]宇田一明书，第216页。
[21]参见前注[15]，[日]山下真弘文。
[22]参见前注[15]，[日]宇田一明书，第213、216、217页。
[23]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第189~190页。
[24]参见前注[15]，[日]宇田一明书，第225~226页；前注[1]，[日]山下真弘书，第189页。
[25]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第190页。
[26]参见前注[15]，[日]宇田一明书，第234页。
[27]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第253页。
【关键词】 决议不成立 决议瑕疵诉讼 三分法
李某系某房地产开发有限责任公司的发起人之一。2008年李某按照股份比例分得公司所属门面房三间，并占有、使用、收益。2010年10月，李某因职务侵占罪被公安机关立案。2011年1月1日公司在未通知李某的情况下召开股东会议，并形成决议：“对公司股东李某以股份分配的门面房及租赁的其他门面房暂时由公司收回。”2015年3月8日，李某以公司股东会议召集程序违法为由提讼，请求人民法院依法确认公司《股东会决议》无效。
法庭审理后，对有限责任公司召开股东会会议未通知部分股东是程序性违法还是内容违法，有两种观点：一种观点认为，被告公司未通知原告即召开股东会议并形成《股东会决议》，剥夺了原告对公司的经营管理权。依据《公司法》第41条第一款：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定除外。”之规定，原告请求人民法院确认《股东会决议》无效的诉讼请求，应得到支持。另一种观点认为，被告公司在召开股东会议之前未通知全部股东参加，属于程序不合法，依据我国公司法第22条之规定，股东会、董事会召开和表决程序违反法律规定或者公司章程，属于可撤销决议。股东可在决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。李某请求确认公司《股东会决议》无效，没有法律依据，应判决驳回其诉讼请求。
我国现行《公司法》采用了学术界“二分法”的学说，将公司决议瑕疵分为：程序瑕疵和内容瑕疵。股东会、股东大会、董事会的决议如有瑕疵，股东可提起决议无效或撤销之诉。至于决议是否不成立，并未纳入股东会瑕疵决议的范围。审判实践中，处理类似的纠纷案例，在适用法律时不可避免地会出现尴尬。
以上述案件为例：某房地产开发有限公司召开股东会，没有通知原告，如果法院按撤销之诉处理，显然不能自圆其说。因为决议撤销的前提是决议存在且有效，如果将决议不存在纳入可撤销当中，实际上是默认了决议的存在，二者是矛盾的。首先，公司法第42条规定的股东会“召集程序”违法，其前提是公司已经通知、召集了全体股东，只是未按照规定，在召开前15日召集，或者召集权人不符合公司法第41条规定等。如果公司根本就没有通知全体股东，就不单纯属于召集程序违法。其次，公司股东实际参与股东会并作出真实意思表示，应当是股东会决议有效的必要条件。未通知股东参加股东会，表面上看似乎属于股东会召集程序问题，但在此情况下作出的股东会决议，无论内容如何，都不能体现未到会股东意志。实质是剥夺了股东其就公司重大事项表达意见、参与决策等重大的股东权利，这显然与立法目的相悖。第三，对于可撤销诉讼，公司法第22条明确设定了60日的除斥期间。如果将通知股东参加会议纳入召集程序范畴，而公司在未通知部分股东的情况下召开股东会作出决议，那么未到会股东很可能在60日内根本不知道会议内容，不知道自己的权益受到侵害，因而无法行使撤销权。更有甚者，如果公司将作出决议的日期签到60日前甚至更早，且现有的司法鉴定技术水平根本无法鉴定短时间内的签字日期，这就彻底剥夺了未接到通知股东的申请撤销权。因此，对于没有通知股东参加股东会的行为，若简单定性为召集程序违法，不仅无依据，且相关当事人司法救济的权利将无法得到保障。
但是，如果将这一类纠纷按照“决议无效”处理，同样没有明确的法律依据。因为我国现行《公司法》第22条第一款明确规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”这里的“违反法律、行政法规”是指“违反法律、行政法规强制性规定”。可见，《公司法》对于公司决议无效的限制是非常严格的，除了内容违反法律、行政法规强制性规定以外，其他程序、形式等问题均不能构成公司决议无效的情形。事实上，没有通知股东参加会议，其“决议内容”并不必然违反法律、行政法规。对于此类案件适用公司法22条第一款判决“决议无效”，明显有点牵强。
实践中，之所以出现这样的尴尬，关键在于我国《公司法》第22条对于决议瑕疵诉讼采用了学术上的“二分法”，仅规定了股东会决议无效和撤销的两种情形，没有确立股东大会决议不成立的独立瑕疵地位。二分法”虽然在司法操作上简便易行，但其缺陷也显而易见。如果对一个不成立决议的效力进行界定，这是违背逻辑的。上述案例如果权利人启动撤销之诉或无效之诉，其权利很难得以救济。在审判实践中，股东会决议成立与否是一个不可回避的问题。如果将不成立的情形强行归入股东会决议无效或可撤销的范围，显然不合理。事实上《公司法》第22条，无论是决议无效还是决议撤销，都是以决议的成立为前提。如果决议根本没有成立，那么就没有讨论股东会决议瑕疵的必要了。“三分法”认为股东大会决议是一种法律行为，法律行为的成立和生效是两个不同的法律概念。因此应将股东会决议的成立与生效区分开来，明确股东会决议瑕疵的法律后果可区分为不成立、可撤销和无效。“三分法”理性地克服了“二分法”的局限，同时也摆脱了“二分法”的形式主义，已成为各国判例或立法趋势。大量实践也证明“三分法”确有其存在的必要性。
针对股东会决议不成立的现实问题，一些地方法院已在判例上做了有益的尝试和大胆的探索。如《最高人民法院公告》2007年第9期刊登的南京市玄武区人民法院《张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案》，判决结果明_为：被告万华工贸公司股东会决议不成立。
鉴于不成立之诉的理论及实践现状，我国应在股东大会决议瑕疵理论基础上，借鉴合同不成立和合同效力瑕疵制度理论，与时俱进，对股东会决议效力体系进行重新构建。修改公司法或者出台相关司法解释，明确公司决议瑕疵应包括不成立、可撤销和无效三种情形，统一法律适用，并设计出与之相配套的司法救济制度。这既可以使《公司法》股东会决议效力相关法条具备深厚的理论基础，也顺应了股东大会决议司法实践的发展潮流。
【参考文献】
关键词：公司法 股东大会决议 瑕疵 救济
股东大会决议是“资本多数决”规则的产物，作为一项单一团体的意思，其本质是资本多数出资者的意思决定。股东大会决议的作成在于程序（包括股东大会的召集和决议方法）以及内容两个方面，只有股东大会决议程序和内容均合法、公正，才能不至于损害少数派股东和公司的利益。相反，如果决议程序或内容上有瑕疵，就不能认为是正当的团体意思，应对其效力作否定性的评价。这就是所谓的股东大会决议瑕疵制度。绝大多数大陆法国家在公司立法上规定了股东大会决议瑕疵的认定标准和救济方法；英美法国家则在判例上确认了股东大会决议瑕疵的补救办法。我国《公司法》第111条虽然规定了对违法股东大会决议的诉讼，但对判定股东大会决议违法的依据不是很充分，换言之，公司法上缺失瑕疵股东大会决议的效力评价体系，因此，对股东大会决议瑕疵的救济制度是有待进一步完善的。
一、瑕疵决议的效力：“二分法”与“三分法”之争
（一）“二分法”：缺陷分析
股东大会决议的瑕疵既存在于决议的成立过程，又存在于决议的内容，前者属于程序瑕疵，后者属于内容瑕疵。鉴于此，部分国家和地区的立法和学说主张，瑕疵决议的效力应当依照程序瑕疵和内容瑕疵的不同分别赋予两种不同的效力，即决议程序违反法令或章程，构成决议撤销的原因；决议内容违反法令或章程，构成决议无效的原因。这就是所谓的“二分法”。德国和我国台湾地区的公司法即采“二分法”。如我国台湾地区《公司法》第189条规定：“股东会之召集程序或其决议方法，违反法令或章程时，股东得自决议之日起30日内，诉请法院撤销其决议。”第191条规定：“股东会决议之内容，违反法令或章程者无效。”《德国股份法》第7部分也规定了决议无效和撤销的法定事由。[1]
“二分法”在适用法上的确简单明了，但其缺陷在于，决议的撤销或无效，都是以决议成立为前提的，如果“根本无股东会或其决议之存在，即无检讨股东会决议有无瑕疵之必要。”[1]例如，无召集权人召集的股东大会所作的决议，或者根本未召开股东大会作出决议的事实，或者伪造决议等，显然属于股东大会决议不成立的情形。如果将这些情形归于股东大会决议无效或撤销的范围，就不可避免地产生矛盾的现象。对于决议的撤销而言，在撤销前决议是有效的，这对于不存在的决议显然是荒唐的；对于决议的无效而言，是对存在的决议所作的法律价值上的判断，如果决议不存在，意味着无判断的对象，当然就无所谓效力的问题。所以，“二分法”存在难以克服的缺陷。同时，“二分法”的基本逻辑，是建立在对决议瑕疵程度的分析基础之上的。瑕疵程度严重者，为无效的事由；瑕疵程度相对轻微者，为撤销的事由。在一般情形下，将内容瑕疵视为无效原因，将程序瑕疵视为撤销原因。因此，“二分法”基本上是一种形式主义立法范式，缺乏深刻的法理基础。
（二）“三分法”：法律行为理论的引入
采“二分法”的德国，学说和判例普遍主张有决议不成立的存在及必要性，使得与民法上法律行为不成立概念相结合，如未经出席会议而以书面决议的“非决议”，以及非股东身份作成的虚伪决议均属决议不成立。[2]《日本商法典》在1981年修正之前，也采取“二分法”，在学说和判例中，关于是否承认股东大会决议不存在的诉讼，曾引发广泛的讨论。[3]但在1981年修改时，将学说与判例的见解成文化，在第252条增列确认决议不存在的诉讼，从而承认股东会决议不存在为股东大会决议瑕疵的独立类型。日本商法的这次修正，对韩国产生了影响，1984年《韩国商法典》修正时，在第380条明文规定确认股东大会决议不存在之诉。
“三分法”从表象上是在“二分法”的基础上，增加“决议不成立”为决议瑕疵的新的类型。但将“决议不成立”从“二分法”中分离出来，实质上包含了对股东大会决议新的理解。依照“三分法”的见解，股东大会决议是一种法律行为。而法律行为的成立和生效是两个不同的概念，因此，股东大会决议的成立和生效也应与法律行为的理论相吻合。依此推论，所谓决议的不成立，是指不具备股东大会或股东大会决议成立要件的决议。法律行为欠缺成立要件时，为法律行为不成立。同理，当股东大会决议欠缺成立要件时，应称为“决议不成立”。
在法律行为理论的支配下，股东大会决议的成立与生效，类推适用法律行为的成立与生效之法理。不过，股东大会决议作为一种社团性法律行为，不同于一般民事法律行为。有的判例认为，股东大会决议是二人以上当事人基于平行与协同的意思表示相互合致而成立的法律行为。[i]由于股东大会决议采资本多数决原则，因此，股东大会决议是否必须由二人以上作出不无疑问，另外，参与决议的股东其平行与协同的意思表示也无须一致。但在股东大会决议的成立和生效问题上，包含了法律行为相同的法理。如法律行为欠缺成立要件时，并无讨论法律行为无效或撤销的余地。同样，必须符合成立要件的股东大会决议，才有进一步探究股东大会决议有无无效或撤销原因的必要。如果股东大会决议不成立，股东大会决议瑕疵问题就根本无从谈起。所以，“股东大会决议不成立”是从法律行为理论中推导出的决议瑕疵的类型。
“三分法”导入法律行为的原理，将股东大会决议的成立与生效区分为两个不同的问题，理性地克服了“二分法”的局限，同时摆脱了“二分法”形式主义的泥潭。有些国家的立法在吸收了学说与判例的见解后，采纳了“三分法”，并不再以程序违法或内容违法简单地认定决议的撤销或无效。如《日本商法典》在1981年的修正中，一方面接受了“三分法”，另一方面将原来的决议内容违反章程作为无效的原因修改为撤销的原因。《韩国商法典》除了在1984年尾随日本商法抛弃“二分法”改采 “三分法”外，在1995的修正中同样将决议内容违反章程改为撤销的原因。
（三）“三分法”之界定
股东大会决议无效与撤销原因的界限，在早期大陆法各国的公司法理论中争议较大。被奉为股东大会决议瑕疵制度滥觞的德国，早期的立法未能区分瑕疵的性质，都按照撤销诉讼处理。在经历了多次改革后，现行法仍未能十分清楚地界定决议无效与撤销的界限。依照《德国股份法》，关于股东大会决议的瑕疵，以撤销为原则，以无效为例外。换言之，决议不论是程序违法还是内容违法，都可构成撤销的原因；而无效决议，则采取列举的方式，明文规定无效的事由。由于决议撤销受起诉期间限制，该期间经过后，决议不能撤销，因此，决议无效与撤销的界限在某种意义上以该起诉期间的届满为标志。显然，德国的这种立法方式存在着撤销与无效的界限模糊不清的弊端。
日本、韩国和我国台湾地区的公司法关于股东大会决议瑕疵的制度，虽然都是以德国的立法为蓝本，但不同的是，这些公司法克服了德国法的弊端，区分了股东大会决议瑕疵的性质，并在此基础上划分了决议无效与撤销的原因。依照《日本商法典》第252条和第247条的规定，股东大会决议无效的原因仅局限于违反法令；而决议撤销的原因包括股东大会召集程序或表决方法违反法令或章程，或显著不公正；决议内容违反章程以及有特别利害关系的股东行使表决权所作的不当决议。《韩国商法典》借鉴了日本的经验，对于决议无效与撤销的原因基本上模仿了日本法的规定，唯独不同的一点在于，韩国商法保留了对决议有特别利害关系的股东行使表决权而导致不当决议时，股东可以提诉撤销之诉或变更之诉的规定。我国台湾地区公司法对于股东大会决议瑕疵的规定，分为股东大会召集程序或决议方法违反法律或章程与股东大会决议的内容违反法律或章程两种情形。前者属于程序违法，构成决议撤销的原因；后者属于内容违法，构成决议无效的原因。这种以程序违法和内容违法分别作为决议撤销与无效的原因，固然提供了一个泾渭分明的标准，但将决议违反章程作为无效的事由似乎缺乏足够充分的理由。
无论是决议的无效还是决议的撤销，都是以决议的成立为前提的。决议的无效，是因为决议欠缺生效要件，在立法上作否定的价值判断的结果；而对于决议的撤销，在撤销前决议本身是有效的，即满足了决议生效的要件，只不过因为决议存在着不公正的因素（可撤销原因），基于撤销权人的主张，决议存在着被撤销而溯及不发生效力的可能性。因此，决议的无效或撤销，都不是对成立要件所作的评价。这是无效或撤销原因不同于决议不存在原因的主要方面。
股东大会决议不成立的原因是因为决议欠缺成立要件，完全属于程序上的瑕疵。某种意义而言，决议是否成立属于事实问题，而非法律价值的判断问题，但决议成立与否的事实，当然是基于立法者设计的决议成立要件来判断的。由于股东大会决议撤销的原因在很大程度上也包含程序上的瑕疵，因此，撤销原因与决议不成立原因所涉及的程序瑕疵有何区别，成为探讨的问题。笔者认为，股东大会决议不成立的原因，是一个微妙的法律解释问题，应从以下两个方面来作出解释：
其一，股东大会不具备决议能力或资格。股东大会是公司意思的决定机关，采取会议体的形式，透过决议的方式作成公司的意思，因此，是否合法召集股东大会，是判断决议成立与否的一个重要因素。如果股东大会召集程序的瑕疵，足以影响股东的集会被认为是股东大会的，即应认为是股东大会决议不成立的原因。具体而言，股东大会是由全体股东构成的集会，对全体股东当然应赋予出席股东大会的资格或机会，同时，股东大会必须经有召集权人的召集、通知或公告召开股东大会的决议事项，符合出席法定数要求，这是股东大会的最低构成要件。欠缺这一要件，不能构成合法的公司意思机关。
其二，股东大会决议欠缺成立要件。各国公司法对于普通决议或者特别决议都规定了最低表决权数，该表决权数不同于出席法定数，出席最低数是股东大会成立的构成要件，而表决权数是股东大会决议的成立要件，如果股东大会对决议事项的表决同意数未达最低表决权数，则股东大会决议不成立。如果股东大会对决议的同意数未达章程所定最低数，但已达到法定最低数要求，则股东大会决议应视为成立，只不过因决议方法存在瑕疵而成为可撤销决议。
二、决议瑕疵的治愈
（一）决议程序瑕疵的豁免：全体股东的同意
股东大会应由具有召集权的人召开，未按法定程序召集的股东集会不能说是股东大会。但如果全体股东出席并同意召开股东大会，由此作出的决议是否具有法律效力，值得探讨。
在日本，判例和学说上对此存在着争议。过去的判例认为，全体股东出席大会只有股东的集合，在此大会通过的决议不能成为股东大会决议，应视为无效。早期的学说也否定这种决议的效力。其理由是：股东大会是法律特别规定的公司的机关，该大会的成立必须由法定的召集权者履行程序。全体股东出席大会，虽然满足了股东出席的机会，但未必能满足为其准备的机关。另外，公司法只肯定了有限公司全体股东出席的大会，但在股份公司中却没有这一规定。[4]但是，晚近的判决则认为，欠缺法定召集程序，由全体股东出席大会并通过的决议是有效的。同样，在学说上多数学者认为全员出席大会所通过的决议应视为有效。其理由是：召集程序上的有关法律规定，是为了赋予全体股东出席的机会和准备的时间。所以，如果全体股东放弃这种利益并同意召开大会时，即使将全员出席大会视为有效，也不会出现任何问题；横看诸多外国公司法也允许了全员出席大会。另外，肯定全员出席大会的学说中，还有一些学说主张全员出席大会本身已经充分说明了股东作为所有者参与公司经营活动的积极性，从而应当直接肯定该大会有效。[5]
德、法等国的公司法也都承认在欠缺法定程序的情况下，如果全体股东或者代理人出席了会议，该会议作出的决议有效。如《德国股份法》第121条第6项规定，如果没有股东对作出决议提出异议，在全体股东出席股东大会或者已被代表时，可以不遵守股东大会召集程序的规定作出决议。法国在过去并不承认欠缺法定程序的股东大会决议的效力，《法国商事公司法》第159条规定：“股东会议的召集按法令确定的形式和期限进行。一切未依法召集的会议可予以撤销。”但法国议会在1967年7月12日发布了第67－559号法律，改变了过去所持的否定态度。在第159条第2款中增加第2句但书内容，即“但全体股东出席了或由他人代理出席了会议的，撤销之诉不予受理。”从而认可了股东大会法定召集程序的豁免。
在美国，股东非在依法定程序所召集的股东大会不得为公司作成决议。但其唯一的例外，即关于股东大会的决议事项如有全体股东的同意，则即使未召开股东大会，全体股东的同意也具有与召开股东大会所作出的决议同等的效力。其理由是，法律所以要求须依一定程序召开股东大会以作成决议，目的在于保护股东，使其有出席和参与讨论及表决的机会，股东全体既然放弃其利益，法律没有理由否认其效力。[6]美国《示范公司法修订本》第7.04节则明文规定了公司法要求或允许在股东会议上采取的行动，可以由有权在这些行动中投票的全体股东不举行会议而采取这些行动，并规定由全体股东签署的同意文件其效力等同于会议投票结果。也就是说，在全体股东一致同意的情况下，股东大会召集程序可以豁免。美国各州公司法也都有类似的规定。
在英国，《1985年公司法》只承认私人公司可以通过全体股东一致协议而免除股东大会的召开（第366条A），不允许公众公司这样做。在司法实践中，法院也对股东以书面批准而不举行会议表示反对。但对忽略会议的程序而召集的股东大会，法院认定，如果能证明行为经股东一致通过，其对公司有约束力，即使没有遵守会议规则。[7]但近年来，英国的公司法改革小组提出了建议，将公司法第366条A适用于公众公司。[8]不过，依照欧盟公司法第2号指令，要求股东大会作出决议的事项，包括资本的增加或减少、股份回购、对亏损采取的行为、优先购买权的排除等，公司法应当予以贯彻，当需要对这些事项作出决议时，公众公司可以通过临时股东大会的方式作出，而免除年度股东大会。
（二）瑕疵的补救：决议的撤回与追认
瑕疵股东大会决议作出后，公司能否予以撤回或追认而除去瑕疵，是一个值得探讨的问题。在理论上，有瑕疵的法律行为在未生效前可以撤回，同时也可以追认的方式使该法律行为发生效力。股东大会决议是法律行为的一种形式，有关撤回和追认的法理对有瑕疵的股东大会决议应有适用的余地。
决议的撤回，具备两个生效要件：一是撤回方式应采取与瑕疵决议同种类的股东大会决议。换言之，撤回的意思表示仍采取股东大会决议的形式，而且，如果瑕疵决议是普通决议，撤回决议也可以采取普通决议的方式；如果瑕疵决议是特别决议，撤回决议也应当是特别决议。因为撤回决议本身也是一项独立的决议，如果允许以普通决议撤回特别决议，则意味着可以借助于撤回的手段规避立法上对特别决议法定数的要求，造成多数决原则的不公正实施。二是撤回时间须在决议生效前。如果公司基于瑕疵决议与股东或其他第三人之间已经发生、变更或消灭一定的法律关系时，因撤回决议并不能使法律关系恢复到原始状态，所以撤回决议已丧失了意义。
当前次股东大会的决议存在瑕疵原因时，后次股东大会能否作出新的决议追认前决议，以便除去前决议的瑕疵，这也是值得探讨的一种瑕疵补救的方式。理论上，关于法律行为无效、撤销的理论适用于股东大会决议。同理，民法上对无效、可撤销法律行为的追认的法理，同样可以适用于有瑕疵的股东大会决议。
“追认”这一法概念来源于德国民法。德国民法上对于自己所作的无效行为或可撤销法律行为的承认，称之为“追认”，对他人行为的承认，则称之为“事后同意”。 [9]对于无效行为的追认，学说上倾向性的观点认为，有效的确认具有重新实施行为的后果。[10]基于这种理解，有的学者认为具有撤销原因的决议，即使另有决议追认，该追认决议并不能使前决议的瑕疵溯及消灭，实质上只是废弃旧决议，另为一无瑕疵的新决议。[11]而对于可撤销法律行为的追认，无须在消除撤销事由的情况下重新实施行为，只要撤销权人作出不行使撤销权的决定即可。这相当于英美法上的“弃权”原则。1956年，联邦德国最高法院作出了一个判决，认为“有瑕疵的股东大会决议，在重新作出一项无瑕疵的决议时，对前决议诉请无效或撤销权利保护的必要性已经丧失。”[12]该判决因袭了司法判例上对民法追认制度的理解，为将这项制度适用于公司法提供了宝贵的司法经验，它的价值在于：在对瑕疵决议提起撤销诉讼后，如果股东大会重新作出了无瑕疵的决议，则撤销前决议的诉讼即丧失诉讼利益，实质上肯定了追认制度在公司法中的地位。
鉴于学说与判例对追认制度理解上的分歧，《德国股份法》在 1965年的修正时部分引入了决议追认制度，即对可撤销决议的追认，而对无效决议未作明文规定。现行股份法第244条规定：“如果股东大会已经通过一项新决议来确认一项可撤销的决议，并且在提出撤销请求的期限内没有人对该决议提出撤销请求，或者撤销请求已被合法地驳回，则不得再提出撤销请求。”虽然德国股份法对追认制度的引入不是很全面，但迄今为止，似乎是各国公司法中唯一有关决议追认的一个法条，仍不失为决议追认制度的典范。而在其他国家和地区，对于民法上追认的法理能否适用于股东大会的瑕疵决议，仍处于摸索和探讨之中。笔者认为，股东大会决议是一种特殊的法律行为，原则上适用民法上关于法律行为的理论。当股东大会决议存在瑕疵而可以被补救时，应当允许股东大会重新作出决议治愈前决议的瑕疵。换言之，瑕疵是否可以被治愈，是适用追认制度的前提。如果股东大会决议内容违反强行法规范，则该瑕疵是不可治愈的，不适用追认制度；如果股东大会决议因程序违法而导致的瑕疵，则可以适用追认制度。追认的效果，在于除去瑕疵，使决议的效力处于确定的状态，最终使公司法律关系得以安定。
四、瑕疵决议的诉讼
（一）裁判方式及其效力
成文法和判例法对股东大会决议的可审判性都不是一开始就确立的，传统上，公司可自由决定其意思成为原则，而多数决规则成为法院不干预公司内部事务的“中国墙”。当立法者和司法裁判者发现多数决规则不足以克服公司自治所带来的弊端，尤其是少数派股东利益受到侵害应当获得救济时，司法开始介入股东大会会议。
无疑，司法介入时充分表现了对公司机关分化以及公司独立人格的尊重，尤其是尊重股东大会为公司最高意思决定机关的地位，承认股东大会是股东得以对公司控制的合法途径，因此，司法对股东会议的介入是适度的。依照各国立法例，对股东大会决议的诉讼实质上是一种带有行政诉讼特质的特殊民事诉讼。具体表现为：第一，合法性审查原则。法院只就股东大会召集和决议方法等会议程序以及决议内容的合法性进行审查，对股东大会程序和内容的合理性或妥当性一般不予审查。当然，对合理性或妥当性一概不予审查是否恰当，有待研究。第二，法院对瑕疵股东大会决议的判决与行政案的判决类似，原则上限于判决无效或撤销，有的国家还包括判决决议不存在。但不能替代股东大会的功能变更决议内容，因为决议体现了公司的意思，只能由股东大会来决定。第三，不适用和解程序。如对这类诉讼适用和解，无异于同意少数者控制公司意思决定，这种情况比讼争的股东大会决议本身更为糟糕。不过，也有学者认为，经法院批准的和解通常与最终判决具有同等的效力。[13]这是值得商榷的。
法院作出撤销决议、决议无效或不成立的判决，其效力及于撤销权人、公司以及第三人，即判决具有对世效力。其理由在于，股东大会决议具有固定而多数人与公司建立同种法律关系的团体性特征，因此有必要对他们划一确定。[14]如果在部分人的法律关系上有效，在其他人的法律关系上视为无效，则会引起团体法上法律关系的混乱。因此，判决的对世效力也是谋求公司法律关系的划一性的基本要求。同时，依照法律行为被判决撤销、无效或不成立的法理，判决具有溯及效力。这一法理对判决决议的撤销、无效或不成立是否适用，有研讨的价值，特别是以决议为基础的公司行为如被溯及无效，将产生公司法律关系的混乱。尤其是信赖决议有效而与公司交易的善意第三人的利益如何保护，成为立法上的课题。日本商法一方面对溯及力加以必要的限制，另一方面通过类推适用限制代表权、表见代理的法则，以保护善意第三人的利益。[15]笔者认为，日本商法的经验值得借鉴。团体法上的行为即使存在瑕疵，在法律上仍应尽量尊重过去已发生的事实关系，如果不予尊重，将使公司对外法律关系的不确定性长期累积而陷于混乱、难以解决的地步。因此，公司法在对待以瑕疵决议为基础的行为时，不必当然将瑕疵决议的效力溯及既往，而应视具体情形尊重既成事实，承认其对善意第三人的法律效力。
摘 要：股东大会决议是股份有限公司的最高意思表示。由于股东大会决议因在程序和内容上违反法律或章程而产生瑕疵，对存在瑕疵的股东大会决议进行法律救济，对维护公司利益，保护股东和第三人的合法权益具有重要意义。我国《公司法》在这方面的规定还非常欠缺。因此我们必须借鉴国外先进立法，使我国《公司法》早日完善。论文关键词：股东大会决议 瑕疵 法律救济股东大会是股份有限公司的权力机关，是全体股东组成，就董事、监事的选任，章程变更及公司合并、分立、解散等法律规定的主要事项，作出公司内部最高的意思决定。股东在股东大会上以资本多数决的原则对议决事项通过赞成或否定的方式来决定其意思。由于股东大会的性质所决定，股东大会的决议对于保证公司的利益向着股东利益的正方向发展，保证公司营利目标的实现，以及保证交易安全都具有着不可忽视的重要意义。然而，股东大会的决议可能存在着各种各样的瑕疵。股东大会决议瑕疵的存在，将严重影响公司、股东的利益和债权人的合法权益。因此，在法律上对股东大会的瑕疵进行救济具有其不可或缺的重要性。一、 股东大会决议瑕疵股东大会决议制度是按照资本多数决原则，为了公司维持的目的，将多数股东的意思吸收为公司团体的意思。资本多数决原则乃是资合公司区别于人合公司的一大特点。股份公司是典型的资合公司，其资本规模和运作效率的要求使股份公司不可能如人合公司一样，在作出公司事项决议时，取得每一股东的一致同意。为了使公司适应现代社会的需要，必须按照“效率优先，兼顾公平”的精神进行公司经营与运作，资本多数决原则乃是此精神在公司决议时的具体体现。股东大会决议因其显著的重要地位和决议的特点，在程序和内容上必须符合法律或公司章程的规定，否则该决议就可被撤销、变更或确认无效。1、 目的外事项的决议。目的外事项的决议是指股东大会就召集股东大会目的以外的事项进行决议。召集股东大会的目的必须记载于召集通知上，如《日本商法》第232条第2款规定：“前款通知中应记载会议目的事项。”一般认为，未记载于通知上的事项不得进行决议。目的外事项决议，在形式上，每一投票股东仍按其持有股份数而享有的投票权进行投票决议，符合股份平等的原则。但此种投票乃违反股份平等原则蕴含的真正内涵，因知晓目的外事项股东与不知晓目的外事项股东是在不平等的前提下进行决议的。因而，目的外事项的决议当然构成股东大会决议的瑕疵。日本商法并未明确禁止目的外事项的决议，而是通过学说和判例来否定目的外事项决议。与日本商法不同，我国公司法就目的外事项作了明确规定。我国《公司法》第105条规定：“临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。”虽然我国公司法明确排除了临时股东大会就目的外事项进行决议的可能，但没有明确股东年会是否可以进行目的外事项决议，此乃我国公司立法上的一个疏漏。虽此问题可“举轻以明重”，通过司法解释或立法解释来弥补立法上的不足，但笔者认为应在修改《公司法》时，对此作一明确规定。2、表决权受限制股东的表决权行使。股东平等是现代公司法的基本原则之一，依据此原则，每一股东按其拥有股份的多少而对公司享有权利和承担义务。股份平等是股东平等原则的具体体现,我国《公司法》第130条第1款规定：同股同权,同股同利。第106条规定：股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。依此规定，在召开股东大会，对公司事项进行决议时，持有多数股份的股东，便较持有少数股份的股东拥有更多的发言权，在特定情况下，多数股东利用这种优势地位，滥用资本多数决原则，为自己谋取私利，而损害公司和少数股东的利益。在此情形下，股份平等背离了股东平等的要求，以形式上的平等掩盖了股东间实质上的不平等。资本多数决原则，对于保护大股东的热情，平衡股东间的利益，提高公司的决策能力，维持公司的高效运营等方面都具有重大意义。资本多数决赋予股东平等原则更多的可操作性，但一旦那些占资本多数的股东利用资本多数决原则，使其意志成为公司的意志，将其利益凌驾于公司及少数股东利益之上，就有必要揭开资本多数决的面纱。为了避免多数股东滥用资本多数决，操纵股东大会决议，以达其长期控制公司的目的，国外有关立法限制公司持有的自己股份、相互股份股东和特别利害关系股东的表决权行使。如《韩国商法》第369条规定：“公司持有的自己股份无表决权。”第368条规定：“对于股东大会的决议有特别利害关系者不得行使表决权。”《法国商事公司法》第358条规定：“如 果一公司拥有另一公司10%以上股份或10%以上资产时，不得享有表决权。”德国股份公司法和日本公司法亦有类似规定。参与股份公司的股东以经济利益为共同目的，表决权的行使须受公司和全体股东的共同利益的限制。公司股东就公司事项决议时，如违反表决权限制的规定，则构成股东大会决议方法上的瑕疵。3、 违反决议要件。股份有限公司是实行资本多数决原则，以公司多数股东的意思作为单一的团体意思。因而股东大会决议的表决方法和表决权的计算对资本多数决的公正运用具有着重要意义。美、法、日等国都要求公司股东大会决议的形成必须符合法律上关于议事定足数和议决定足数的规定。如《美国标准公司法》第32条规定：“除公司章程另有规定外，有表决权的股份之多数拥有者亲自或由代理人出席会议，应构成股东会议的法定人数，但在任何情况下，法定人数也不应少于在会议上有表决权股份的三分之一构成。”《日本商法》第239条规定：“除本法及章程另有规定者外，股东全会的决议，应有代表已发行股份总数过半数的股东出席，并经出席股东表决权的过半数通过方能形成。”我国公司法只对议决定足数作了规定，并没有规定股东大会的议事定足数。⑴ 即使只有极少数的股东甚至是一名股东与会，也可以作出约束全体股东的决议。这不能不说是我国公司立法的欠缺，也为某些公司不重视股东会，由少数股东操纵股东会留下缺口。⑵4、违反公司章程的规定。章程是公司发起人依法订立的规定公司组织及活动原则的文件，是公司活动的行为准则，也是确定股东权利义务的依据。我国《公司法》第79条规定：“股份有限公司章程应载明公司经营范围，公司利润分配方法及公司的通知和公告方法等事项。”这些事项一旦被记载到章程中，即对在章程上签章或署名的股东发生约束力。股东大会如未经修改章程而作出违反章程规定的决议，即为无效或可撤销的决议。我国公司法没有明确规定章程的生效时间，对章程是一经制定签章或署名即发生法律效力（制定说），还是必须向有关管理部门进行登记方才有效（登记说）此一问题并未厘清，导致章程在制定后至登记前此一期间内的法律效力处于未决状态。假设，修改后的公司章程如经出席股东大会的股东所持表决权数的三分之二以上多数通过，在公司章程重新登记之前，公司再次召集股东大会，作出违反新章程而符合原章程的决议时，该决议的效力，若采制定说，则为无效，若采登记说，则为有效。上述情形在现实中虽较少发生，但由于立法的疏漏，致使修改后的章程的效力处于不稳定状态，无益于调整当事人之间的利益关系。此外，由无召集权人召集股东大会，通过召开股东大会的董事会决议存在瑕疵，未向部分股东进行召集通知或不遵守通知期间或通知方式不正确或通知事项不齐全，股东大会决议违反法律、违反社会公共利益，超越股东大会权限事项进行决议。将股东大会权限事项委托他人，违反股份平等原则进行决议等都是构成股东大会决议瑕疵的原因。二、股东大会决议瑕疵的法律救济我国《公司法》第111条对股东大会决议瑕疵的法律救济作了规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵害股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此规定为股东提供了法律上的救济，但这仅仅是一种事后补救措施，并且该措施的适用受到限制，即只有在“股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益”时，股东才可向法院提起诉讼。这一单一的，并受诸多限制的法律救济无法满足现实生活的需要。同国外有关先进立法相比，则更显单调和缺乏可操作性。股东大会决议瑕疵的法律救济是为了使股东等有诉益者的利益免受有瑕疵的股东大会决议的损害，或在利益遭受损害后能得到弥补，以恢复和伸张法律正义而设置的一种措施和途径。股东大会决议瑕疵的法律救济是多种的，利害关系人可根据具体情况选择适用。（一）事前救济事前救济主要是限制相互股和自己股份的股东与特别利害关系股东的表决权。1、 相互股表决权的限制。相互股所有，狭义上是指两个独立的公司相互向对方公司出资的状态，广义上是指三个以上的公司之间的循环出资。所有相互股的公司经营者们互相在对方公司的股东大会上行使表决权。如果所持相互股能充分控制对方公司的规模，那么双方经营者的地位互相取决于对方的意思。于是，双方经营者在连任问题上相互协力，完全有可能产生永久性的经营者的控制。于是，经营者可以将真正的出资者排除，无出资者也可以间接控制自己公司的股东大会。于是，该经营者成为既不属 于他人，也不向他人负责的永续性存在。⑶ 我国《股份有限公司规范意见》第24条第2款规定：“一个公司拥有另一个企业100%以上的股份，则后者不能购买前者的股份。”该规定的出发点乃是为了避免相互持股引起的系列问题。但，该规定并未完全禁止相互持股，并未对相互股表决权作出任何限制。如A公司拥有B企业不到100%的股份，则B企业仍能取得A公司的股份，仍然会导致资本虚增⑷，公司控制的歪曲，公司社团性的破坏⑸等问题。2、 自己股份表决权的限制。公司取得自己股份，又称为公司股份的赎回和重购，即公司重新获得发行在外或流通在外的本公司股份的所有权。公司取得自己股份在日本称为自己股份，在英美法上称为库藏股。在法律政策上，公司取得自己股份不但有违公司资本充实原则，股东平等原则，股份交易公正原则，而且可能导致具有反社会性的经营者永保职位的弊端，有违出资与表决均衡原则。⑹ 尽管股东在公司成立后不能撤回投资是公司制度的一项基本制度，但为调节资本构造，安定股市行情，防卫敌对性企业收购等目的，各国无不根据本国具体情况，在一定条件下容许公司回购自己股份。⑺ 我国1992年颁布的《股份有限公司规范意见》第33条规定：公司非因减少资本等特殊情况，不得收购本公司股票，也不得库藏本公司股票；特殊情况需要收购，库藏本公司已发行股票的，须报有关部门批准后方可进行。1993年《股票发行与交易管理暂行条例》第41条规定：未依照国家有关规定经过批准，股份公司不得回购其发行在外的股票。《公司法》第149条规定：公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时除外。由此可见，我国基本采取了“原则禁止，例外许可”的模式。在公司间相互持股，公司取得自己股份的情形下，公司经营者凭借其代表公司的优势地位，当然代表公司行使表决权，且无须经过任何委托代理手续，从而稳固其经营地位，达其支配公司的目的。戴上所有者假面具的经营者控制这种“空虚股份”，同真实股东所拥有的“真实股份”一样表达自己主张行使股东权时，就冲淡了真正股东表决权即股东对公司的控制权。⑻ 经营者的地位因此往往不取决于其经营业绩，而取决于其对公司“空虚股份”的控制，从而损害真实股东的利益。公司经营者一旦控制了多数股份，不论其是否给公司，股东造成损害，公司真实股东都难以通过选任进行公司经营者的更换。显见，公司真实股东与公司经营者此时的权利与义务是不均衡的。为防止将取得自己股份，相互持股沦为公司经营者维护公司支配权的工具，我国公司法应对自己股份，相互股的表决权作出相应限制。3、 特别利害关系股东表决权的限制。特别利害关系是指在与股东地位事无关时，特定股东由于该决议的结果而具有个人的利益的场合。当某一股东与股东大会的决议事项有特别利害关系时,该股东与代理人均不得就其持有的股份行使表决权。⑼ 我国《公司法》第106条规定：股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。参加公司的股东以经济利益为共同目的，为实现共同利益，公司股东按照资本多数决的原则对公司事项决议。资本多数决原则是股东平等原则在公司法上的具体体现，实行资本多数决原则不能违背股东平等原则，以形式上的平等掩盖实质上的不平等。在就特别利害关系事项决议时，为确保决议的公正性，应限制特别股东停止行使特别利害关系事项的表决权，以真正体现股东平等原则。我国公司法对特别利害关系股东尚缺乏规定。1997年证监会在《章程指引》中首次规定了特别利害关系股东的表决权排除制度。《章程指引》第72条规定：股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应参加投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有权部门的同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中作出详细说明。不过上述规定仅限制关联股东对自己所持股份的表决权的行使，没有明确关联股东的代理人是否可以代理其行使表决权，也没有明确关联股东是否可以代理其他股东行使表决权，这无疑是立法上的缺漏。并且，上述规定是由证监会制定的章程，意见，法律效力层次较低。为保证该决定的顺利实施和提高其权威性，必须及早通过人大立法将该决定纳入《公司法》。（二）事后救济1、 决议的撤销、变更、无效和不存在之诉。股东大会的决议 是公司内部的最高意思决定，是公司运作上最基本的、关键的程序。决议不得含有程序、内容上的瑕疵。含有瑕疵的决议，必然损害股东的利益，无法真正体现股权平等原则，对公司的运营带来损害，致使公司有被少数人操纵之虞。因决议瑕疵原因的不同，划分法定的瑕疵类型，原则上按照起诉方式处理，意在通过起诉审判保护少数股东。大陆法国家公司法大都规定，如果股东大会决议在内容或程序上违反法律或章程的规定，任何股东均有权请求法院宣告该决议无效或予以撤销。股东提起诉讼时，可以单独行使诉讼，亦可集体行使诉讼。股东大会在程序，形式等方面与法律，章程的规定不符，股东有权在一定期限内向法院提起诉讼，要求法院宣判撤销或变更该决议。股东的撤销，变更之诉并不限制股东持股比例，持股延续时间，而且与瑕疵无关的股东，无表决权的股东都可以提起诉讼。韩国商法甚至不要求股东为作出决议时的股东，只要是提诉时的股东即可。股东请求法院撤销或变更决议必须在法定期限内作出,超过法定期限而股东未提出异议的,该决议即为有效。对于提诉的法定期限,各国规定不尽相同,如法国规定决议作出之日起两个月,我国台湾为一个月,意大利,日本为三个月。股东大会决议撤销,变更之判决,不仅对公司,股东发生效力,而且对第三人也发生效力,并具追溯力,其无效追溯至决议作出之时。股东大会决议的无效，是指股东大会决议内容违反法律，章程的规定而导致该决议在法律上归于无效。决议无效的诉讼的提诉主体不限于股东，与该决议有关的利益关系人都可向法院提起确认决议无效之诉。如公司债权人在有诉益时可提起诉讼。但公司债权人只能在股东大会决议的具体事项侵犯其合法利益时方可向法院提起决议无效之诉，对公司对内事项的决议，如选任和撤换公司董事，监事的决议，则不得提起诉讼。股东大会决议无效与撤销，变更判决同具追溯力，属自始无效。然二者仍有区别：（1）决议无效之提诉主体除公司股东外，与决议有关的利害关系人也可成为提诉主体。（2）由于存在内容上瑕疵的股东大会决议性质`所定，其瑕疵不可能在短期内治愈，因而各国法律都未规定提起确认决议无效之诉的诉讼期间，以充分保护利害关系人的合法权益。（3）可撤销的股东大会决议在被法院宣告撤销之前被视为有效，在此期间，它对公司以外善意第三人所产生的效果应予维护，且不因日后被法院撤销而受影响。因对股东大会决议有特别利害关系而不能行使表决权的股东，可以以股东大会决议不当为由请求取消或变更决议的诉讼。限制与决议事项有特别利害关系的股东不得就该决议事项进行表决，是为了防止出现滥用资本多数决形成不公正的决议。但特别事项如涉及多数股东利益时，则有必要排除上述特别决议的限制，以保证公司运营按照公司多数股东的意思进行。之所以另外赋予特别利害关系股东以变更之诉，是为了防止出现撤销判决作出之后再通过同样的有瑕疵的决议，以充分保护特别利害关系股东的合法权益。特别利害关系股东提起不当决议撤销或变更的诉讼须符合下列条件：（1）对决议有特别利害关系的股东未行使表决权。特别利害关系股东提起诉讼必须是由于特别决议上述限制而无法行使表决权。（2）决议显著失当。即有特别决议显著侵犯公司或特别利害关系股东的情形，特别利害关系股东亦可提起诉讼。（3）如有特别利害关系股东行使表决权，就能阻止决议通过。2、 股东的衍生诉讼制度股东的衍生诉讼是指公司的董事，经理及多数股东等违反对公司的忠实义务或从事其他违法活动，导致对公司及股东整体利益的损害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。⑽ 股东的衍生诉讼制度是少数股东诉权的行使，是由一个或多个股东提起的要求补救或防止侵犯公司权益的行为的诉讼。在衍生诉讼中，原告股东不是以属于他们个人的诉因而起诉的。他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼，案件的真正当事人是公司。⑾ 衍生诉讼的一个重要特点就是程序意义上的诉权和实体意义上的诉权相分离，即符合条件的股东虽然可以提起诉讼，但胜诉的利益却归于公司。如前所述，我国《公司法》第111条虽对股东大会决议瑕疵的法律救济作了规定，然而根据此条所提起的诉讼不同于衍生诉讼，在现实生活中，该条规定明显存在其不完善和缺乏可操作性的一面。《章程指引》第10条规定：“--------股东可以依据公司章程起诉股东；股东可以依据公司章程起诉公司的董事，监事，经理和其他高级管理人员”， 赋予了股东衍生诉讼的权利。但并没有明确股东行使诉权时的条件和相应的程序，责任 等。我国在完善《公司法》此条规定时，必须明确以下问题：（1）提诉股东的资格。为防止个别股东滥用该项权利，阻碍公司正常运作和经营，必须对提诉股东的资格加以限制，规定提诉股东的持股比例和持股延续时间，并参照美国公司法的规定，对提诉股东采“当时拥有股份”原则⑿，有利于防止后继的股份购买者开展投机诉讼或损害购买者的诉讼，避免一些人专为获得诉权而购买公司的股份，导致后继股东对追诉行为不甚了了。既不便于充分行使这一权利，又容易引起诉权的炒作。⒀ （2）责任范围和责任主体。我国公司法只笼统规定股东有权要求停止违法行为和侵害行为，并未明确该行为对公司，股东造成损害时的赔偿责任，且该规定仅限于违反法律，行政法规的情形，违反公司章程的行为不在其列，同时也未规定该责任的主体。“皮之不存，毛将焉附”，责任主体的缺置，法律规定再多的责任又有何用？（3）费用担保和败诉责任。为防止少数股东滥用衍生诉讼的权利恶意起诉，可规定法院可以经当事人请求或依职权命令提诉股东提供有关诉讼费用的担保，并规定败诉股东的责任和恶意提起诉讼的股东的损害赔偿责任。3、反对股东的股份收买请求权制度股份收买请求权是指当公司发生实质性变更时，持不同意见的股东所享有的要求公司依公平合理的价格买取其股份，从而退出公司的权利。股东公平是确立股份收买请求的最主要依据。在公司合并，营业转让，股份收买等场合，控制股东或董事极有可能为自己的利益而牺牲少数股东的利益，而股份收买请求权是保护少数股东免受不公平对待的一种切实有效的手段。⒁ 美国，日本，韩国等都规定了股份收买请求权，如《日本商法》第346条规定：以书面通知公司表示反对设置该款规定，并在全会上阐述反对意见的股东，可以请求公司以其决议时应有的公正价格，收购自己的股份。股份收买请求权，是以保护少数股东的利益为目的。但从传统的公司本质观来看，股东大会受多数决原则的支配，因此，即使有反对决议的股东，也不得因此而解体社员构成。如果承认了它，就等于将股份公司之实体合伙化，这与传统的股份公司的本质是相违背的，因此存在许多问题：将违反资本充实的原则，同时，股份收买请求权会诱发公司的财政负担。关于股份公司的本质基于合伙观或者契约思想来思考的英美普通法的思路才可以说明。⒂ 在股份公司中，多数股东常凭借资本多数决的原则，左右公司按照其追求的方向发展。但少数股东可以拒绝接受其参?庸臼蔽丛谡鲁讨忻魅返闹卮笫孪畹谋浠梢跃芫陨枇⒐臼逼鹨言て诘墓竟δ艿慕峁剐员浠N宋す镜拇嫘头⒄梗币参思吧偈啥睦妫鞴筛秤枭偈炊怨啥怨煞菔章蚯肭笕āT诠啥蠡峋鲆榇嬖阼Υ檬保偈啥吮苊馄渌幌M暮蠊裳窆煞菔章蚯肭笕ㄗ魑缮系淖詈缶燃谩I偈啥惺构煞菔章蚯肭笕ū匦敕舷铝刑跫海?）存在股东大会上决议了的对股东的利害关系产生重大影响的事项。如公司合并，公司全部营业转让或部分重要营业转让，受让其他公司全部营业，限制股份转让而变更章程等。（2）请求权主体仅限于表示反对决议的少数股东，包括无表决权的股东。反对股东或在股东大会上表示反对决议事项，可于事先发出反对通知，并在一定期限内请求公司收买。（3）公司为股东协商确定价格，如协议不成，股东可请求法院裁定价格。关于购买的价格，可按二种方法具体计算，一是在股票上市的情形下，参照股市价格予以确定；二是在股票不上市的情形下，按公司的净资产额计算。由于公司收购自己股份的份额，会减少公司资产，损害公司债权人的利益，同时也使得被收买股份上设置的质押归于无效，从而损害反对股东的债权人的利益。因此，我国在移植反对股东股份收买请求权制度时，必须设置相应的债权人保护程序，以免在保护少数股东利益的同时，损害债权人的利益，造成新的不公。2000年10月初稿2001年8月二稿注：⑴ 参见我国公司法第106条规定⑵ 唐广良等《民商法原理》之四 中国政法大学出版社 1999年版 第94页⑶⒂ 李哲松《韩国公司法》 中国政法大学出版社 2000年版 第288，289页，第404， 405页⑷ 假设A公司增资100万元，B公司增资100万元，并相互认购增资部分，则A，B公 司共增200万元，实际上增资的200万元仅仅是A，B公司之间的出 资往来，净资产并未增加。 ⑸ 如B，C公司如持有A公司50%股份，A，C公司持有B公司50%股份，A，B公司持有C公司50%股份，那么，A，B，C公司已丧失法律上的成员基础的公司，即使解散，连剩余财产分配也不能进行的公司。⑹⑻ 李重炜《公司相互持股法律问题研究》 载《商事法论集》第2卷 法律出版社2000年版 第660，650页⑺ 柯菊《禁止公司取得自己股份缓和论之研究》载《台大法学论丛》第24卷 第2期转引自马俊驹，林晓镍《我国股份回购的现实意义与立法完善》《人大报刊复印 资料》D413 2001年第3期第9页⑼ 刘俊海《股份有限公司股东权保护》法律出版社 1997年版 第164页⑽ 石劲磊《论股权的法律保护》载《法律科学》1997年第1期第53页⑾ （美）罗伯特.W.汉密尔顿《THE LAW OF CORPORATION》第337页⑿ 原告必须在所诉行为发生时持有公司股份,具有股东身份,是美国商事法的一项独 创,源于1882年的HAWES V.OAKLAND一案。在美国的公司法理论中，此即所谓“当时拥有股份”要求。按照这一要求，对于其成为股东以前所发生的有责行为，该股东无权提起诉讼。⒀ SEE COMMITTEE ON CORPORATE LAWS OF AMERICAN BAR ASSOCIATION，CHANGES IN MODEL BUSINESS CORPORATION ACT-AMENDMENTS PERTAINING TO DERIATION PROCEEDINGS. THE BUSINESS LAWYER, VOL.45,1990,8,P.1243⒁ 林晓镍《股份买取请求权初探》载《法学杂志》1999年第6期第22页
股东签名不真实的股东会决议效力应如何认定，也一直是个争论很大话题。
股东会决议制度是按照资本多数决的原则，将多数股东的意思吸收为公司团体的意思，以实现公司维持目的的制度。股东会决议有约束公司及其机关的效力，对于公司、股东及其他利害关系主体都会产生重要的影响，而在实践中，经常出现有瑕疵的股东会决议，如何认定其效力并进行适当的法律救济以保护利害相关人的利益就成为了一个重要的问题。
新《公司法》将有瑕疵的股东会决议分为两类，并规定了不同的法律救济方式。新《公司法》第22条第1款规定了公司股东会决议的内容违反法律、行政法规的无效。第2款又规定了股东会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。在这里，新《公司法》将有瑕疵的股东会决议分为了无效决议和可撤销决议。本条当中，并未具体规定股东签名不真实的股东会决议的效力。
偶认为对公司章程、股东会决议这二个最重要的公司文件的股东表决、签名事项，如无特殊原因，一般要求本人亲自签署；对其他登记文件，法律、法规没有规定，一般可以委托代为表决和签署。登记人员可建议申请人在公司章程中进行规定。另外，即使是非股东本人签署，登记机关在没有股东申请撤销或者认定无效的情形下，或者即使是申请撤销或者认定无效，工商机关登记机构既不宜认定可以撤销或者无效，办案机构也不宜认定为提供虚假材料而予以论处，而应中止登记或者办案，建议申请人提起民事诉讼，进行判决后依法登记或者处罚。
关于追认的问题，偶认为，虽然公司法和合同法关系虽然十分密切，但是公司法作为商法，随着社会经济的发展，商法虽然离不开民法，但是商法的独立性日渐凸显，商法中的代理权规则已经不能完全适应民法的那些古老规则了，这在商法的立法中已经成为共识。具体到公司法，股东不仅依法享有其财产权，更重要的是其还依法享有不可替代的身份权。
偶认为，在司法实践中，如何判断股东签名不真实的股东会决议的效力关键在于：判断该签名事项的性质。即属于违反会议召集程序或者表决方式的瑕疵，则应判定为属可以撤销的股东会决议，即说白了，就是对其有利的，可以不而且也不会申请撤销，对其不利的，其自然就会行使撤销权，但是有时也存在虽然不利，但综合考量后，不行使权利的情形。总之，当事人可以行使选择权；决议内容存在违反法律法规或公司章程的瑕疵，则应判定为无效的股东会决议。
股东会会议的内容是股东转让股份，完成股权变更，同时制定新的公司章程，处分的是股东的实体权利。股东转让股权应当是股东处分私权利的自愿行为，并且应当由股东或其授权的代理人直接作出意思表示。股东会决议冒用签名，而事后对此否认的情况下，实际是违背该股东真实意思的侵权行为，其结果损害的是股东的合法权益。因此，股东签名不真实属于实体法上的瑕疵，即个别或者部分股东为达到某种目的而损害了股东会这个公司团体的意思，因而股东签名不真实的股东会决议应判决为无效决议而非可撤销的议。
但是，股东可以书面委托代理人表决并授权签署。有限责任公司人合性强，最好在公司章程中做出明确规定；股份公司资合性强， 且股东数量多，可书面委托签署。这是公司法的一个未定事项，有待立法明确，象外资法一样做出规定。
关键词：公司僵局；强制收购股权；救济
一、公司僵局的界定及成因
实践中，在运营过程中的公司可能会发生各种问题，公司僵局就是严重影响公司正常运转的困顿。对于公司僵局的界定，在学术界，赵旭东教授比较早地提出了：“所谓的公司僵局是与电脑死机颇为类似的一种现象。电脑死机时，几乎所有的操作按键都完全失灵。公司陷于僵局时，一切决策和管理机制都彻底瘫痪，股东大会或董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集，任何一方的提议都不被对方接受和认可，即使能够举行会议也无法通过任何议案”[1]。我国人大法工委编著的《公司法释义》给出的定义是：“因股东间或者公司管理人员的利益冲突和矛盾导致公司的有效运行失灵，股东会或董事会因对方接受和认可，即使能够举行会议也无法通过任何议案，公司的一切事物处于一种瘫痪状态。”另外，《布莱克法律词典》等权威的法学词典，《日本商法典》、《法国民法典》中都有对公司僵局的界定，我国《公司法》第183条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”，也被普遍认为是对公司僵局的规定。
综合以上观点，笔者认为公司僵局指的是，因为公司的决策和管理机制的失灵所导致的公司正常经营活动陷入持续停滞的状态。其主要表现为：股东会失灵导致的股东（大）会无法正常召集和举行或者决策无法作出；董事会失灵导致的经营管理活动无法正常进行；以及经营过程中的各种风险所致的公司无法正常运转。
公司僵局形成原因是多样化的。首先，最根本的原因是股东会的议事规则实行资本多数决。公司虽然是法人，但是公司毕竟不能自己生成意思，公司意思形成仍然要靠组成它的股东的意志。但现实中，股东的意见不可能完全一致，因此在对公司事务进行决议时，大多数国家以资本多数决为一般原则，即由表决权较多的股东的意志代表公司的意思。在我国，有限责任公司股东会重大事项决议要三分之二以上表决权股东通过，其他事项可由公司章程约定表决方式；股份公司股东大会决议要经出席会议股东所持表决权的过半数通过，重大事项要经出席会议股东所持表决权三分之二以上通过。这样虽然替公司寻到了意思形成的方法，但是，不免出现这样的情形，即当股东内部分裂成几个派别并且僵持不下时，任何一派的观点都无法形成多数意见，则股东会无法作出决议。事实上，这种情况并不罕见。其次，股权结构不当也会造成公司僵局形成。现实中很多公司的股东各自持有公司一半的股权，并由各自推选了等量的董事进入董事会，当股东的意见相左时，不仅股东会不能做出决议，董事会也无法作出决议。另外，股东或者董事无故离开公司长期失踪也会使得公司股东会或董事会无法召开而导致公司僵局[2]。
公司僵局严重危害公司自身及其股东的利益，在美国等国家法院提供了很多种解决公司僵局的方式，包括公司的强制解散、强制收购股权、任命临时董事、任命破产管理人或监管人等方式。遗憾的是，我国《公司法》只确立了法院强制解散公司的救济方式。对公司僵局的救济方式也应当是多样性的，在这里我们主要探讨强制收购股权制度的救济方式。
二、确立强制收购股权方式的合理性
公司僵局发生表明股东之间已经处于僵持状态，这时要期望股东之间通过自行协商的方式来化解僵局已万分渺茫，须要通过外部力量的介入，司法方式，即由具有强制力的法院介入则是最优方式。我国《公司法》规定了当通过其他方式不能解决时，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东可以请求人民法院解散公司。这种强制司法解散是法院介入的一种方式。强制司法解散的后果是在市场中挣扎奋斗了数年的公司将在市场上消失殆尽，不能再为股东积聚财富，不能再为经济运行作出贡献。如果公司所有的股东都不想继续经营了，那么解散皆大欢喜，但若是仍有一个股东对公司充满期待，满怀经营热情，解散公司则会重创此股东的投资热情，使其对公司这种企业形式失去信心，也会给社会整体经济带来损失。因此，强制司法解散只能作为公司僵局最后的救济方式，只有当股东穷尽其他方式都不能解决的时候，再不请求解散公司会造成更大的损失的时候，才适用此方式。公司法律制度应立足于尽量挽救一个公司，而不是毁灭一个公司，若是让想离开的股东妥善退出，想留的股东能继续经营，则能达到既化解公司僵局又挽救公司之双重功效。强制收购股权，即法院通过判决的方式强令公司或者一方股东买断异议股东的股权的方式即旨在此。
三、强制收购股权方式的制度设想
（一）强制收购股权程序的启动
强制收购股权虽然是通过法院介入的方式来解决公司僵局，但是按照民事诉讼之不告不理原则，法院不会主动去启动强制收购程序，而必须由具备条件的股东提起。股东提起强制收购股权的方式有两种：一是由想要离开的股东请求收购其股权。这里暂且把想要离开的股东称为异议股东。异议股东请求公司或股东收购其股权，其退出公司，打破公司表决权平均的局面，固然可以化解公司僵局。在具体的收购方式上，我们可以借鉴学者海勒林顿和多利所设计的“自动清购权”方案[3]，由异议股东首先要求公司回购其股份，公司可以选择回购或拒绝回购，若公司回购，则视同为公司减资；若拒绝回购，则必须把股份出让给其他股东，由他们提出按比例购买的要约，公司和股东要在法定的时间内按照法院确定的价格购买异议股东的股份。如果他们不同意购买异议股东的所有股份，则异议股东可以请求强制解散公司。此方式的问题在于，若是异议股东不愿意提起收购申请，而是采取消极的方式处理公司僵局，或者异议股东直接提出强制解散公司而不是先提出收购申请，则要么公司僵局不可被解决，要么公司要面临灭失的风险。并且，异议股东请求其他股东强制收购其股份也会因其他股东没有足够资金收购其股份而宣告失败。所以，我们要探讨的第二种方式是，是否可由一方股东提出收购另一方的股份。这样做的问题在于，被收购的股份如何确定。假如不对此作出任何限制，任由一方随意提出收购另一方的股份，则我们无法确定另一方是否确实愿意离开公司，假若其根本不愿意离开公司，强制其出卖股权的做法显然对其不公平。《美国标准公司法》赋予闭锁公司或者其股东选择以公平价格购买股东所有股份的权利，但规定除非经法院决定，该选择不得撤回[4]。我们可借鉴美国的做法，将一方股东提出收购另一方股东的股份作为司法解散过程中的可介入程序，即在部分股东向法院提起强制解散公司的诉讼后，其他股东才可以向法院请求强制收购股东的股权。并且，这种请求要在后的法定期间内提出。因为按照常理可以自然推断出已经提起强制解散公司的股东对公司已经毫无留恋，其想要离开公司的意志已经非常坚决地通过行为表达出来，这时如果允许仍然想继续经营的股东提出收购请求，由法院强制股东以公平价格将其股份出让给其余股东，公司即可被挽救，强制解散公司的程序也没有必要继续进行。
（二）强制收购股权的股价确定方式
确定一个公平合理的收购价格是强制收购股权的一个关键问题。收购能否成功很大程度上取决于能否确定一个公允的股价。在美国，主要有三种公平价格确定方法。第一，综合法。即对被评价公司的股票的市场价格、盈利情况和资产价值三方面进行评估，再对所得的三方面因素予以中权平均，以形成最后的公平价格。第二，折现金出账流分析法（DCF）。即首先预测公司未来的现金流，然后将折扣为现值。目前，DCF被广泛使用。第三，资本现金流分析法（CCF）。该方法是在DCF基础上对每一步的计算加以完善的方法[5]。
在我国，最能使双方满意的方式应该是在法院的主持下由被收购方和收购方进行协商，确定一个双方都能接受的价格。但是，在公司僵局已经形成的前提下，股东之间的意见要达成一致非常困难，所以这种公平协商的方式虽然结果最理想，但实际很难实现。
其实为避免纷争，公司可以预先在章程中规定强制收购股权的价格计算方法。制定章程是股东实现公司自治权的方式，公司章程是公司成立之前由发起人共同确定的公司的行为准则，公司章程对公司的所有股东都具有约束力。因此，当章程中对强制收购股权有约定的时候，应当按照章程中规定的价格确定方法确定股价。并且因为章程是在公司设立时，由全体发起人共同协商确定的，其协商的过程尊重了所有发起人的意见，而在公司运行过程中新加入的股东必然首先要接受公司的章程，在公司运行过程中，股东还可以提出修改公司章程，因而我们可以认为章程规定的事项是所有股东都接受的，按照章程规定的股价确定方法计算股价也可被认为是对双方都公允的方式。不过这种规定仅限股价计算方法，而不是直接规定具体的每股收购金额。因为股价是随时变动的，随着经济情况的变动，现金的价值也是会发生变动的，制定章程的时候约定的股价在公司僵局发生的时候来执行，显然情况已经发生了重大变更，原来的价格已然失去了公允性。
如果收购方和被购方既不能就收购股价达成协议，他们的公司章程中又没有关于强制收购时股价计算方法的规定，就只能委托专业机构对股价进行评估。为了保证评估结果的公允性，应充分考虑到公司的资产情况，并尽可能避免人为因素的干扰。
（三）强制收购程序的终结
强制收购程序一旦启动，法院则应积极地促成公允收购价格的确定，并就收购事宜作出裁定。收购方按照确定的股价向被收购方进行支付，被收购方将股权转到收购方名下退出公司。如果顺利的话，强制收购程序就如此终结。但并不是每个强制收购程序都可如此完满。在由想离开方请求强制收购其股份的情形下，公司不愿回购，而其他股东又无财力购买，该股东如果符合司法解散公司的条件，可以转而请求强制解散公司，强制收购程序终结。在由一方股东申请强制购买股东股权的情形下，不存在股东无财力购买的可能，因为无财力股东不会提出申请，那么申请程序一旦启动了，就不能允许其随意撤回，强制收购程序只有在收购方支付了收购价格，取得了被收购方股权的情况下才得以终结。
美国标准公司法被世界公认为是最先进的一部法律制度，对其章程变更制度的规定以及隐藏于制度之中的立法理念作一番探寻，或许对我国公司章程制度的修正有所借鉴。
(一)美国标准公司法章程变更制度的规定
美国标准公司法关于章程变更制度的规定可以从以下几方面把握:
首先，从章程变更的主体来看，美国标准公司法规定公司章程可由发起人、董事会、股东、投票团体和法院变更。由公司发起人的变更，如果公司还没有发行股票，董事会或者发起人(如果没有董事会)可以对公司章程进行一处或者多处修改。由董事会批准的变更，如果公司章程没有另行规定，包括延长公司的存续期限、删除初始董事的姓名和地址、删除初始的注册登记人或者注册登记办公室的名称和地址、将公司名称简写或改用相似词语、反映授权股票的减少、从公司章程中删除一类股票、将公司发行在外的有且只有一类的股票作技术处理等事项;若公司章程授权，董事会还可以决定各个类别或者系列股票的条件。此外，公司董事会可以在任何时候重述其公司章程以将所有修改整合到一个文件中。由投票团体批准的变更，如果公司章程的修改影响到某类股票或某类股票中的一个系列或多个系列股票的持有者的权益，持有者有权作为一个单独的投票团体对公司章程的修改进行投票。由法院批准的变更，根据美国法律有管辖权的法院如果发出指令或者裁决执行一个重组计划，公司章程无需董事会或者股东行为而为修改。除以上批准的变更以外，其他事项的修改必须提交给股东批准。至于内部细则的修改，公司的股东或董事会都可以进行修改。其次，从修改的文件来看，对于经过正当程序批准修改的文件，应提交给州务卿备案。该文件必须载明:公司名称、修改的文本、修改条款具体实施的条款;修改通过的时间以及修改经正当程序批准的声明。
第三，从修改的权限和效力来看，公司可以随时修改公司章程，但是公司的股东不能因公司章程的任何规定直接获得财产性的利益。公司章程修改后不影响既存的诉因(无论是否有利于公司)，公司作为一方当事人的程序或者公司股东之外其他人的权利。但是，由于美国标准公司法是一部示范性的法律，因而在章程变更表决人数上没有做出强制规定，只给出了一个模糊的数字，即法定多数人，具体多少供各州公司法选择规定。这样的规定，其好处是为各州公司根据自己本州的经济情况作出规定提供了选择的空间。其弊端是各州在适用法方面的不一致，不利于司法的统一。
(二)美国标准公司法章程变更制度的立法理念
法律的修改并不完全等同于法律条文的删废和改动，而是对法律制度所蕴含的法理念的一种反思。因此，我国章程变更制度的完善，不仅要对先进国家的法律条文进行学习，更应该关注其文本后的法律理念。笔者认为美国标准公司法章程变更制度的立法理念主要有以下几个方面:
首先，公司章程变更制度的独立性与公司法的整体性。美国标准公司法将公司章程的修改单独设为一章，即第十章。这样的安排，突出了公司章程修改的重要性。同时每一节又分为两部分，即正文和参照。正文是修改事项的规定;参照是标准公司法中与本节内容有关的其他规定，以便更好的理解本节内容。比如标准公司法的第一章对法定人数作了解释，章程修改涉及股东投票的法定人数就不会在本章中重复规定，而是将其列入参照中，这样使得章程的修改与公司法其他章节互相照应，形成一个协调的整体。
其次，权利保护的正当程序性。保护股东的投资权益，一直是公司法的中心。美国标准公司法对章程变更中股东权益的保护，设计了较为合理的修改程序，主要体现在两个层面上。第一个层面是对所有股东权益的保护。对于章程的变更，除了章程规定可由董事会和法院批准的修改以外，其他事项的修改必须经过股东同意，以确保股东对章程具有决议权。第二个层面是对于特殊股东的保护。若章程修改影响到某类股票或一类股票中一个系列或多个系列股票持有者的权利变动，此类股票的持有者有权作为一个单独的投票团体(如果本法对股票投票另有规定)，就所提议的关于公司章程的修改进行表决。这种程序安排，对于“资本多数决”或“股东多数决”模式下个别股东或少数派股东或小股东的利益保护提供了保障。
第三，章程变更的效率性。股东会是公司的权力机构，公司章程的修改理应由股东批准，然而，股东会不是公司的常设机构，若事无巨细，全由股东会决定，势必导致章程变更无法及时实现。因此美国标准公司法将章程变更的主体授予发起人、董事会、股东、投票团体、法院等。根据公司类型的不同、经营事务大小的不同，授予不同的主体修改章程，使修改程序易于进行，以适用经济情况的变化，大大提高了章程变更的效率。然而股东会不是公司的常设机构，对于公司的经营事务不如董事会了解，同时也为了防止股东会滥用权利，妨碍董事会的经营工作，美国标准公司法章程变更制度对股东会提议的修改意见必须经过董事会的审议通过，董事会还可以任意决定向股东会提交修改的条件，而且对于只涉及公司名称、存续期限、特殊情况某类股票进行技术处理等事项董事会有权修改。董事会可以在任何时候重述其公司章程以将所有修改整合到一个文件中，无须股东会同意。
第四，章程修改文本的证据性。美国标准公司法对修改的文件提出了比较务实的要求。首先，对变更文本的形式做了规定。文件必须载明公司的名称、修改通过的时间、修改的文本以及修改文本具体实施的条款和修改文本经正当程序批准的声明。其次，对变更文本的内容做了规定。即对修改条款的具体实施办法也要求记录在文本中。标准公司法对修改文本做出明确的规定，不仅有利于股东查阅修改的文本，用以监督董事会按照修改后的文件从事经营的行为，而且也是董事会从事经营的有效依据。从而也为交易的第三方了解公司经营变化的情况提供便利。
二、美国标准公司法变更制度对我国的启示
在经济全球化的背景下，我们应该充分发挥后发优势，在公司章程变更制度上做到他山之石，可以攻玉。
(一)我国公司章程变更制度及其缺陷
目前，我国公司章程变更制度的规定如何，我们不妨先对其在公司法修订前后的内容作一番梳理:旧公司法的相关规定:第40条规定，公司可以修改章程。修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;第107条规定，修改公司章程必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。而新公司法的相关规定是:第44条第2款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;第104条第2款规定，股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。通过比较，我们不难看出，公司法修订前后关于公司章程变更制度几乎没变。这样导致的直接后果是，章程自治范围越大，大股东通过章程变更获取更多公司利益的机会也越大。因此，笔者认为，目前我国公司章程变更制度的弊端主要表现在:首先，章程的修改全由股东(大)会会议决议，导致效率不高。由于股东会不是公司常设机构，若公司章程修改涉及的大小事项都须征得股东同意，从形式上看，这似乎有利于保护股东的权益。然而，在实务中，股东(大)会的召开，特别是规模较大的公司，组织起来比较困难，降低章程修改的效率，股东的权益难以得到保护。其次，缺乏对不同种类股东权益的保护。从我国公司法第129条规定来看，公司可能发行数种股票。我国公司目前所发行的股票主要是普通股，但股份种类的多元化是未来的必然趋势。因此我国公司章程变更制度应增加对种类股东的特别保护。第三，公司法对修改后的文本没有作出任何规定，无法彰显变更文本对变更行为的证据效力。第四，我国公司法缺乏对章程变更受害股东救济的强有力的保障措施。
(二)美国的启示
移植是借鉴西方法律制度的最便捷的途径。但是移植并不是全般照抄，必须和中国的实际相结合。因此笔者认为，在不打破我国公司法的体例情况下，公司章程变更制度应从以下方面完善:
第一，提高章程变更的效率。关于章程修改事项，我国公司法没有作出区分。如上文所述，为提高章程变更的效率，可以对章程一般事项的变更，如公司的办公地点、送达地点、股东会开会地点、股票的挂失手续等，直接由法律授权董事会作出决定。除此之外的章程变更才须股东会决议。
第二，在股份有限责任公司制度中增设特别股东保护机制。在修改公司章程中，增设对特别股股东权利的保护具有现实意义。在程序上借鉴美国的做法，但是不能改变我国的立法体例。因此笔者认为，在我国公司法第104条的基础上增设第3款，将第2款中关于公司章程的修改单列出来作为第3款，即改为:章程修改涉及某类股票持有者的权益时，须经该类股东所持表决权的2/3以上通过。
第三，对修改文本的变更登记作出规定。我国公司法一直强调文本对修改事项的笼统登记，没有区分修改事项条款和修改事项实施办法条款。这样不利于实务操作。章程变更决议是一种程序性的行为，但如何通过文本将程序行为固定下来，这不是一项简单的书写行为，更是一项凸显立法技术的行为。笔者认为，我国可以在公司登记管理条例中增加对变更文本的形式和内容的要求。以便使修改文本成为股东维权的一项有力证据。
前言
股东大会是上市公司的最高权力机关，是股东间接参与公司经营的途径，股东通过股东大会对重大事项作出决定并选派自己信任的人进入董事会以使自己的意志能够得以实现。但股份有限公司，尤其是上市公司，由于股东数量极大且分散，如何确保股东得以经由股东大会表决权的行使，以股东大会决议的形式反映对公司的经营意思，是上市公司股东大会制度设计的关键。目前，我国上市公司股东参加股东大会只能亲自出席或委托他人出席，原则上不能以通讯投票的形式表决。《上市公司股东大会规范意见》(2000年修订)第6条规定：“年度股东大会和应股东或监事会的要求提议召开的股东大会不得采取通讯表决方式”，同时规定临时会议在审议重大事项时也不得采取通讯表决方式。这种排除包括网络投票在内的通讯表决方式的股东大会投票机制不利于股东表决权行使的保护，而且使得公司常常为内部人所控制。因此，笔者拟在分析现行投票表决机制弊端的基础上，分析我国建立网络通讯投票制度的必要性，并对我国未来网络通讯投票机制提出构建设想。
实行网络投票的动因分析
一、亲自出席投票表决成本过大
在公司的早期阶段，股东通常是公司住所的居民或其亲属，股东大会为股东提供了一个讨论公司行为、分享公司智慧的场所。在那个时代，股东的投票权被认为是财产权，是人格化了的权利，只能亲自出席行使，不能通过其他形式进行。但当公司的所有者逐渐分散时，更多的股东分布在一个日益扩大的地理范围，股东亲自出席股东大会行使表决权越来越不方便。尤其是现代上市公司，大多数中小股东所持股份很少且往往分布于世界各地。这些中小股东所持股份较少，他们往往认为其所行使的表决权对股东大会的决议形成无足轻重；而且在“目前形势下，单个中小股东由于受获取资讯成本巨大的障碍而使他们实际上已经不起任何作用”，因此他们出席股东大会行使表决权的热情并不高。另外，在现代分散投资以分散风险的理念下，一人同时为数家公司股东的情形非常普遍。若其持有股份的数家公司股东大会同日召开或相隔很短召开，该股东即使有出席各公司股东大会的意愿，事实上也不可能做到。尤其是当投资的公司属外国公司时，若中小股东欲出席股东大会则从成本上核算更不合理。
股东出席股东大会一方面加大了出席股东的成本，另一方面也增加了公司的会议成本。由于现代上市公司往往规模巨大，股东众多，在股东人数数万人甚至数十万人的情形下，若多数股东同时出席股东大会，将使公司承担巨大的会议开支，而且将发生场地容纳与事务处理等事实上的困难。为了节省公司会议成本以及为无法出席股东大会的股东提供一个投票机会，使用网络通讯投票制将是解决这一问题的有效途径。
二、委托代理表决制度的局限性
我国法律上承认股东可以授权委托代理人出席股东大会行使表决权，《公司法》第108条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权”。委托代理制度可在一定程度上解决股东不出席股东大会而行使表决权的问题，股东可以在委托书上记载其对股东大会议案的赞成或否定意见，或直接明确代理人所行使权利的范围，以确保其表决权行使的意思决定能够确实反映到股东大会。但委托代理投票制度本身具有缺陷性：首先，不出席股东大会的股东未必能找到可以信赖的代理人，尤其是在远离公司住所的边远地区，这样就使部分股东难以通过委托代理制度行使表决权。其次，在代理行为下，表决权行使的意思表示经由代理人进行。为确保代理人依股东的指示行使表决权，公司必须设计相应制度，例如股东须在委托书中明示其对股东会议案的赞同或否定意见，以及其所欲支持的董监事候选人，若代理人未依股东指示行为不予计算等等。但这种消极地将该代理人的表决行为归于无效并不代表股东的本身意愿。况且将这部分表决权归于无效可能导致决议难以达成，因为按公司法规定，对于特别议案须经出席股东大会2/3以上表决权的人数通过，由于股东委托代理人出席视为亲自出席，这样其表决权不计入将可能导致议案难以2/3以上通过。再者，委托书制度本身具有负面作用。我国对于主动向股东征求委托书的所谓“征求委托书制度”并非持禁止态度，但若有人采取“征求委托书”的形式收购委托书，将可能发生如下负面作用：(1)委托书如果管理不当，有可能成为少数人谋其私利的工具，尤其是通过大量收购委托书而当选董事、监事者，若其非专业股东，则往往短视近利，不顾公司长期利益；(2)造成公司董事、监事随意抛售股票，仅依赖委托书的收购维持其经营权；(3)如非专业股东藉收购委托书当选董事、监事时，容易影响公司营运，造成公司经营不稳；(4)成为少数股东控制公司的工具，造成上市公司由少数人掌握的现象；(5)企业须顾虑经营权可能易主的情况，影响其公开发行股票的意图；(6)职业收购委托书者，低价买入委托书高价卖出，以赚取价差，图谋私利。
在现代上市公司，由于“股东投票代理的增长，公司法已经从一个独特的民主机制变形为公司董事和股东利益的极端冲突的状态”，在委托代理投票机制下，缺席股东被置于一种“危险的漠视”状态，因为法律赋予缺席股东可以委托代理人参加股东大会但并没给予其获取公司资讯的权利，那些不能亲自参加股东大会的股东实际上被剥夺了投票权。委托代理投票制度的发展使得管理层利用未通知的股东来巩固自己的控制权，他们通过挥霍管理费用，榨尽股东利益的方式滥用控制权，从而部分导致公司的不景气，直接影响了股东的权益。
在因公司控制权争夺而导致委托代理权争夺的过程中，公司管理层往往任命几个代理人，由他们代理股东参加股东大会投票，股东被劝诱委托这些管理层利益代表者作为代理人，而这种劝诱股东的成本往往由公司财务承担，管理层以此巩固其控制权，但如果公司管理人以外的人想最终当选，则他们必须自己承担一笔任命过程中的特殊程序所需的可观费用，而管理层却用公司财富来承担。这种不公平的竞争将限制有能力的股东去进行控制权的争夺，从而使得原管理层的控制权得以巩固。由于这种无能的管理层的控制权的巩固以及有能力的人当选机会的减少，目前的这种代理投票机制并不能像它当初设立的目的那样去增加股东参与讨论并提高其价值的目的，股东参与公司治理的热情并不比以前高。这种动机的缺乏是因为采取提供建议的信息以及选举任命提名董事的成本超过一般股东的支付能力。
三、现代公司需要股东直接参与
现代公司的运营需要广大股东的真正参与，扩大股东参与的机会可以提高公司价值。首先，从社会观点来看，增加进入董事会的机会及获取信息的机会有助于增加公司的民主。其次，在公司控制权争夺中，董事面临被取代的威胁加大，因此他们在作出决定时将会更多地考虑股东及公司的利益，而不仅仅是考虑私利，这样有利于实现公司价值最大化。另外，对于整个证券市场而言，由于股东积极参与而不是盲目地随股价“用脚投票”，因此有利于证券市场的稳定。
但也有学者认为扩大参与的机会不利于公司的运营，他们认为“作出决定的主体规模越大越难作出决定”。在公司早期阶段，股东人数相对于现代公司动辄数十万人而言显然要少得多，如此规模的股东来自众多利益冲突的集团，假想他们能够齐心协力地一致行动是不可能的。另外一些反对扩大股东投票机会的学者认为，股市行情是对公司管理最好的检测手段，因为不满意公司管理的股东可以通过“用脚投票”的方法来卖出他们手中的股票，从而导致股票价格下跌，所以没有必要采取扩大股东投票机会的方式来解决目前的问题。但笔者认为这种观点并不符合股东的根本利益及公司价值最大化的要求。首先，一个完全由董事会作出决定的机制本身就有滥用权力之嫌。股东是公司终极意义上的所有权人，董事会仅是股东的受托人，股东之所以采用信托的形式授权予董事，其本身也是一种无奈之举，作为股东参与公司管理的权利是一种天然的权利，任何人不能剥夺。扩大参与机会的价值并不是指望任何合格的股东都参与公司的管理，公司民主的理论不是每个股东必须去行使其权利，它仅仅只要为股东提供一个参与的机会。其次，公司管理层可能为了实现短期股价上涨而实施一个对公司长远发展不利的决定。另外，股票的高换手率将导致股价的虚拟增长，它可能导致通货膨胀及股市虚假繁荣，从而最终对公司产生不利影响。如果赋予股东更多的参与机会，股东“用脚投票”的可能性就会大大降低，这有利于公司的长远发展及证券市场的稳定。
四、实行网络投票有利于解决目前投票机制的弊端
现代科学技术的发展为投票表决机制的变革创造了条件。自从上世纪70年代产生以来，互联网大大改变了获取和传播信息的概念，传统上由于时空限制而导致相互交流困难的时代已经不复存在。实行网络投票有利于实现公司的民主化。一方面，由于传统直接投票的高成本及代理投票的低民主，使得现代公司股东的投票权无法得到保障。使用网络投票可以使投票表决的效果达到与股东出席股东大会表决一样的效果，股东可以通过网上资料浏览以及在聊天室与其他股东一同商讨有关议案，权衡利弊，形成对自己最有利的表决。另一方面，使用网络投票有利于节省投票成本，实现股东利益及公司价值最大化。网络传递信息的最大特征在于其成本低，公司通过低成本的方式向股东传递信息，而股东几乎不必花费任何成本就可获取信息并根据该信息作出表决。网络在证券市场上已广泛利用，但在投票机制上却还未广泛运用。最早试图运用网络于该领域的是美国的1989年Parshalle V.Roy案，在该案中被告试图运用网络向代理人授予代理权。法院最终判定所谓的“数字化代理”由于缺乏必要的签名或其他股东可以辨认的签名而无效。但德拉华州后来采取了不同的态度，《德拉华州普通公司法》(1992年修订本)第212节C项第2款规定：“一位股东可以用通讯的方法授权他人代替自己行使权力。”1995年11月6日，美国证监会对证券信息发布条款进行了更为广泛的解释，规定公司可以利用网络向股东发布信息以提高投资者“接近、研究、分析信息”的能力。美国证监会之所以作如此解释，是其认为使用电子技术可以为中小投资者提供一种比传统方式更为便宜的获取信息的手段。
网络投票制度设计
由于网络投票制度的目的在于减少和保护中小股东权益，因此，在设计我国网络投票制度时应注意两大价值之间的平衡。
一、适用网络投票的主体设计
网络投票制度的意义在于使公司分散的股东可以通过互联网而不必亲自出席或委托他人出席股东大会就可行使表决权。从单纯的股东行使表决权所产生的效果来看，网络投票显然不如亲自出席投票理想，但基于成本考虑，拘泥于传统的亲自出席投票往往使众多中小股东表决权难以行使，因此设计网络投票制度可使股东表决权的行使与成本冲突最小化。在网络并非完全普及的中国，网络投票只能作为传统投票制度的一个补充方式。由于网络投票在现实生活中的局限性，在设计时应该将其限制在因实施网络投票所产生的负面作用小于因之而节省的成本的范围内。为使网络投票制度效用最大化，在设计网络投票制度时应限制适用公司及适用股东的范围。
首先，在设计适用网络投票所适用的公司时，应对不同规模的公司采用不同的态度，采取强制网络投票和自愿网络投票相结合的方式。对于适用强制网络技术的主体应仅限于具有一定规模且股权分散的股份有限公司，因为如果公司资本规模并非庞大，强制其适用网络投票制度将相对提高其股东大会成本；若公司股东人数并非众多，则强制其适用书面投票制度并无必要。我国公司法将公司分为有限公司与股份有限责任公司，有限责任公司由于股东人数最多不会超过50人，规模通常也较小，因此对于这类公司没有必要实行网络投票制度。股份有限公司分为非上市公司和上市公司，我国对于非上市公司只规定发起人不少于5人，在现实中，由于我国非上市公司的股东分布往往具有地域化的特点，因此往往并不分散，因此对于非上市公司可采取自愿网络投票制度而不必采取强制网络投票制度。如果该非上市公司规模巨大，股东人数众多且分散，经股东大会决定采取强制网络投票制度时，法律一般不应禁止，但其资金规模与股东规模不应低于上市公司的最低标准。对于上市公司，公司法第152条规定，公司股本总额不少于人民币五千万元，持有投票面值达一千元以上的股东人数不少于一千人，向社会公开发行的股份占公司股份总额的25%以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会发行股份的比例为百分之十五以上。因此，上市公司一般具有资本规模大、股东人数较多的特点，而且由于股票发行面向全国，有些甚至面向全世界，股东分布往往超过地域性范围分布分散。由于上市公司具有规模大、股东人数较多且分布分散的特点，在我国未来建立网络投票制度时，为了确保中小股东表决权的行使，应该强制实行网络投票制度。
其次，对于可以适用网络来进行投票的股东予以限制。网络投票制度的目的在于使中小股东的表决权能够得以行使，大股东，尤其是控股股东，不宜采取网络投票的方法进行表决。在理论上只要持有已发行股份过半数者即可成为控股股东，但在实践中，由于股权的高度分散，往往只要持有公司已发行股份5%左右即可控制该公司。由于控股股东可以利用其拥有的表决权要求公司接纳其主张，此时其地位相当于公司董事，故须对公司及其他股东负忠实义务及注意义务。因此控投股东应尽一个“善良管理人”的义务为公司谋求最大利益，他有义务积极参与公司各项活动，尤其是股东大会。设定网络投票制度是为中小股东提供一套低成本的表决方法；而控股股东由于其本身的控股地位不可能会出现难以承受出席股东大会成本的问题，加之控股股东对公司与其他股东的忠实义务，因此不宜通过网络投票的方式来行使表决权。
二、网络投票的程序设计
在设计网络投票制度时，公司首先应设置一个公司会场主页，该会场主页必须记载公司有关信息，股东可以通过该会场主页向公司管理层提供建议或进行投票。为确保只有登记的股东才可以进入该会场主页，有必要设置一道“防火墙”或 “安全门”。 该防火墙或安全门可以通过为登记的股东在投资时设立IP地址及密码的形式来设置，只有公司中央主机将IP地址与密码进行核对相符时，股东才可能进入会场主页。在设计该程序时，必须确保投票的真实性并能正确辨别投票的股东及其所代表的股份。该网页也可以设置一个聊天室，允许股东之间通过聊天室相互交流，而且该聊天室的内容应该保存，以便后来进入的股东能够浏览。为了使股东能够比较便利地了解公司，公司应当将所有股东大会的资料在会场主页的首页予以公布，以便股东对公司发布的信息提出建议并对有关建议进行讨论。当然，这种网上提出建议的方式会导致某些潜在的问题，尤其是规模巨大的公司可能会因股东建议的数量巨大而与股东产生不协调。为了解决这种不协调状态，一方面，应该限制股东提出建议的字数，一般规定不宜超过五百字；另一方面，可以授权公司董事会对股东予以甄别，认为不适当的可以排除在投票表决权以外，但董事会必须说明理由。
投票可以通过发电子邮件的形式或在公开出版物予以公告的形式告知股东，股东可以通过网页直接投票。在设计投票时间时，应提供股东足够的表决时间。对于表决的结果，公司应当根据该股东所代表的股份范围内予以确定。股东可以以其全部股份对某一议案予以肯定或否定，也可以以其部分股份来行使该项权利。另外，在表决栏中应设置弃权一栏，对于表示弃权的股东应确定其为出席股东，应计入确认议案是否符合法定表决权的基数。在实际操作中有可能发现股东通过设置的IP地址及密码进入了会场主页，但最终并没有表示任何意见就退出会场主页，确认该类股东属于未出席股东还是未表决的出席股东对于议案的通过有很大意义。从传统观点上看，股东通过设置的IP地址及密码进入会场主页应视为已出席股东，但由于会场主页进出的随意性，可能导致进入会场主页的股东很多，真正行事表决权的很少，这时如果将进入会场主页的股东视为出席股东将可能导致多数决议尤其是重要决议难以通过。因为依我国公司法第106条及107条规定，对于一般决议必须经出席会议的股东所持表决权半数以上通过；对于公司合并、分立或解散公司及修改章程作出决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，应该将进入会场主页但未表示赞成、反对或弃权意见的，视为未出席股东大会。
关键词：公司；《公司法》；中小股东权益；保护
根据齐斌的表述:“小股东与大股东是一组相对应的概念，是由具体公司股权结构反映出来的，它表明的是权利关系而不是单纯的固定数字的比例”[1]。本文所指的少数派股东，是指公司里的中小股东，也是一个相对的概念，它是相对于大股东、控股股东而言的。
一、我国少数派股东权益易被侵害的主要原因：
1、资本多数决原则的滥用
资本多数决指股东大会依持有多数股份的股东的意志做出决议，法律将持有多数股份的股东意见视为公司的意志，并且控股股东的意志对中小股东产生约束力。资本多数决制度的确立和发展，合乎风险与利益相平衡的理念，有利于平衡股东间的利益冲突和提高公司的决策效率。但当股份有限公司存在有支配力的大股东时，资本多数决制度就容易产生负面影响，即资本多数决原则可能会有被大股东滥用的危险，从而以侵害公司利益的方式为自己谋取私利。另外，资本多数决妨碍了股东平等原则的实现，因为依资本多数决制度形成的股份有限公司的意思，实际上不外乎是握有多数资本的大股东的意思，因此，大股东可以超过其对公司所持有的股份数而支配集结于公司的全部资本，它导致了支配权的扩大化，从而出现了中小股东的意志与其财产利益相分离的状态，使得中小股东依其所持股份而享有的表决权变得毫无意义，这在一定程度上破坏了股东之间实质上的平等关系，也严重损害了中小股东的利益[2]。
2、我国公司内部法人治理结构不规范
大股东掌握着公司的控股权，交叉任职，权力难以制衡，再加上公司决策缺乏公正性保障，大股东侵害少数派股东的合法权益的事件时有发生。大股东时常利用公司与其它公司的关联关系转移利润或债务，从而损害少数派股东的权益。原法第111条：股东大会，董事会的决议违反法律行政法规侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。此条所规定的诉讼范围，诉讼目的都过于狭窄，没有将利益机制与股东挂钩，即没有明确股东有权要求赔偿，从而使对中小股东权益的损害缺乏完善的保障机制[3]。
3、少数派股东自身的原因
中小股东的投机性较强,往往注重的是自身利益及交易价格,漠视公司的利益,缺乏参与公司治理的热情，中小股东不愿意或者不能参与公司的经营决策,一方面是因为存在“搭便车”心理,另一方面因为股东出席股东大会参与公司决策是要付出代价的。具体地说,股东要正确地投票就必须掌握必要的信息,同时他要负担参与决策的费用,此外他为了行使投票权还要花费大量的时间,这些付出可能会大于其投资的收益。因此，只有极小一部分股东愿意出席股东大会。另外，我国公司股权高度分散，少数派股东分布在各地，因此行使股东权成本高于可能的收益，会造成成本不经济[4]。
针对原法对企业少数派股东合法权益的保护机制不够完善，专家学者对原法进行了修改。这部2005年10月27日第十届全国人大十八次会议通过的新《公司法》，已经于2006年1月1日起正式实施。
二、新法对少数派股东权益的保护
1、推行累积投票制，完善了表决制度
新法第106条:“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”所谓累积投票制度，是指每一名股东所持有的选票数等于他所持有的股份数乘以待选股东的名额数。股东可以将所有选票都投给一名董事候选人，也可以将选票分别投给多名候选人。如果一个股东选择的投票对象与董事会的组成人数相等，那么，每位董事所得的票数就正好等于这位股东所持有的股票数量；如果一个股东把自己的选票只投给一个董事候选人，那么这个候选人所得的票数就是该股东的持股数量乘以董事会的组成人数，这样，就可以保证由中小股东推荐的董事候选人能够在董事会中占有适当的席位，并在公司决策中维护中小股东的利益[5]。通过推行累积投票制，可以缓冲大股东利用表决权优势产生的对公司的控制,增强中小股东在公治理中的话语权,有利于公司治理结构的完善[6]。
2、增加了中小股东在特定条件下的退出机制
新法第143条规定“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外，”其中包括“股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”因此，针对与股东利益有重大关系的特定事项表决时， 在股东大会多数决议成立的情况下， 持反对意见的股东可以请求公司以公平价格收买自己所持股份的权利。这一规定较好地弥补了原法所设立的股东大会瑕疵救济制度的不足。同时也为那些在短时间内无法以合理价格转让其股份的少数派股东提供了法律援助。
针对有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权，长期不向股东分配利润，致使中小股东的利益受到严重损害的现象，新法第75条规定股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。
3、赋予了中小股东和独立董事的股东大会召集权
新法第102条规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”而原法仅对股东大会的召集请求权进行了规定，认为股东大会只能由董事会负责召集，这显然对那些无法控制董事会的少数派股东是不公平的。新法实施后这一不公平将有所改善。
4、完善了股东大会提案和通知制度
根据新法第 103条的规定，首次赋予了单独或者合计持有公司百分之三以上股份股东的临时提案权，这样，对中小股东来说，他不仅有权参与股东大会， 还可以就关系到公司发展和自身利益的问题提出自己的议题，有利于维护自己的权益。
5、扩大了股东的知情权
按照原法,有限责任公司股东仅有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告,对股东最有意义的董事会、监事会与经理办公会的会议记录、会计账簿和原始凭证等则无权查阅。新法扩大了股东知情权的范围，第98条规定了股东有权查阅公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告等。从而减少了少数派股东与公司之间的信息不对称，这为确保股东的知情权,行使其它权利奠定了良好的基础。
6、增加对少数派股东的司法救济
强调了股东的诉讼提起权，第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼。”此款规定,有望大大改变控股股东与中小股东的力量对比和博弈的格局。此外，明确了股东的解散公司请求权，第183条规定:“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”此条规定，有助于破解在公司经营严重困难,财务状况恶化时，股东之间对解散公司分歧严重、董事会又不能做出公司解散清算的决议的僵局[7]。
三、结论
少数派股东权益受侵害是一个长期存在的问题,其解决也需要长期的持续的努力。在企业之中，少数派股东作为公司中的弱势群体，不但在信息掌握上处于劣势，而且在主导公司决策上同样也处于无力的地位。正因如此，新法更重视了对少数派股东权益的保护。可以说，新法在保护公司少数派股东权益上做了很大的突破，弥补了原法的不足之处。但尽管如此，新法依然存在一些不足，例如：新法只规定了小股东知情权的保障制度,未对举证责任做出规定，一旦小股东提讼,将较难对自己的诉讼请求进行必要的举证,这对小股东来说是非常不公平的[8]；新法仅有通过决议事项的法定多数制度，却没有股东出席法定人数制度；另外，股东派生诉讼制度、直接诉讼制度依然不够健全等问题都给少数派股东权益保护方面造成了漏洞，还需要进一步的完善[9]。同时随着经济的发展，会不断出现新的情况和矛盾，这就要求新法能与时俱进，不断更新，从而引导我国经济健康稳定的发展。
作者单位：焦作师范高等专科学校政史法律系
参考文献：
[1]齐斌.股份有限公司小股东权益保障研究.商事法论集.1999：596.
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[3]李伟峰,李智刚,鲁彬.股份有限公司的中小股东利益保护[J].经济与法.2006，9（总479）：275－276.
[4]庄红蕾.论我国股份有限公司中小股东的权益保护[J].连云港职业技术学院学报.2006（2）：5－11.
[5]陈淡卿.浅论完善我国公司内部监事会监督制衡机制[J].南方经济.2000,(6):39-42.
[6]赵秀芳.新《公司法》的制度进步[J]. 湖北大学成人教育学院学报.2006,10(5):11-13.
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