时间：2023-05-31 09:50:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法解释大全，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词:物权法定;严格;缓和
一、物权法定原则的历史沿革和内涵
(一)历史沿革
物权法定的思想发源于罗马法时代。研究罗马法的著名专家周先生在分析罗马法时代物权的特点时曾指出:“它的内容只能由法律规定和创设,不像债权那样一般可由当事人自由约定。”
在罗马法大全中,仅有所有权、役权、地上权、永佃权、典质权和抵押权等几种权利,被承认为具有物权属性的权利。罗马法存在着效力强大的物权,但受当时社会经济发展的限制,加上法律科学与法律技术的不足,遗憾的是,罗马法未能形成抽象的物权法定原则,而代之以关于具体物权的具体规范。尽管如此,罗马法关于物权法定的思想仍对后世大陆法系各国均产生了积极的影响。
日本法首先在立法中对物权法定原则做了确定性规范。《日本民法典》第175条规定:“物权,除本法或其他法律所定者外,不得创设。”《韩国民法典》第185条也规定:“物权,除依法律或习惯法,不得任意创设。”我国台湾地区民法典第757条规定:“物权,除本法或其他法律有规定外,不得创设。”我国澳门地区民法典第1230条也做出了类似的规定:“除法律规定之情况外,不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利;凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制,均属债权性质。”荷兰、奥地利等国家在立法中均规定了物权法定原则。
(二)物权法定原则的内涵
物权法定原则又称物权法定主义,是指物权只能依据法律设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。《物权法》第5条对物权法定原则进行了直接的立法宣示,即“物权的种类和内容,由法律规定”。综观各种学说及立法的分析,物权法定原则应包括以下内容:
1、类型强制。指物权种类由法律规定,当事人无权自己创设新的物权类型。例如,我国现行法中没有规定不动产质权,当事人因此不得创设不动产质权。
2、内容固定。指每一物权的具体内容由法律直接规定,禁止当事人自由改变法定物权的内容,而且,当事人在交易中所确定的物权的内容,也必须按照法律的规定解释。
3、效力法定。指物权的效力必须由法律加以规定,而不能由当事人通过协定加以确定。物权具有对抗第三人的效力,物权具有的对内和对外的优先效力都应由法律明确规定。
4、公示方法法定。指法律明确规定物权变动时应采用的公示方法,非以法定的公示方法予以公示,则物权的变动无效或不得对抗善意第三人。例如,动产以交付为原则,登记为例外;不动产公示方法则仅为登记。
“物权法所调整的财产归属关系和财产利用关系是一个社会存在和发展的基础,直接反映社会的所有制关系,如果允许人们自由创设物权,可能危及社会的经济基础。”再者,物权是绝对权,具有强大的支配力。在经济贸易往来日益频繁的今天,为了保障交易的便捷、稳定和安全,物权必须具有高度的公示性。如果开放物权将会使其公示成本大幅度地提高,阻碍社会经济正常发展。这也是大陆法系国家普遍采取物权法定原则的原因。
二、物权法定原则缓和之必要性
(一)僵化物权法定存在缺陷
第一,立法存在历史的局限性。立法首先反映的是立法时期立法者对社会规律的认识,因而难以也不能够完全地认识到将来发生的社会现象,存在实践的局限性。随着科学技术的进步,社会经济的不断发展,人们对物之利用方式与范围亦随之不断进步更新。物权法也从以保护物之归属为中心转向以保护物之利用为中心,法律预先规定的物权种类已经不能涵盖现实市场中新出现的社会现象,难以满足社会发展的需求。
第二,物权法属于典型的强行法,它所确定的物之种类和内容必须得到有效执行,不可能随社会关系的瞬息万变而朝令夕改。
第三,立法者的认识能力也具有局限性。立法者希望制定一部穷尽一切社会关系的万能之法,实行一切法定的僵化模式,但这只是无法实现的良好愿望而已。正是由于传统立法者的完美幻想与现实的瞬息万变发生了冲突,使僵化物权法定原则面临窘境。
这些局限性必然导致在法律上留下缺漏,使法律不能穷尽一切社会生活现象。
诚如英国古代法制史学家亨利・梅因所言:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的。”
因此,在这种情况下“立法者有必要调查引进社会潜在需求高的新物权,或在原有物权类型下增加次类型以利于交易并减少讼争,使交易者在不具对世性的债权无法满足其需求时,尽可能有另选择物权的机会。”
(二)关于物权法定原则缓和的学说
为避免物权法定之僵化目前学术界主要有以下几种观点:第一,习惯法包含说。日本法例第2条规定关于法令未规定的事项,习惯与法律有同等的效力。由此学者推定,日本法例中的“习惯”应当属于日本民法典第175条“物权法定”之“法”的内容。那么,学说上认为,日本民法典第175条业已承认了习惯法上的物权的适法性。第二,习惯法物权有限承认说。该学说认为物权法定原则所指称的“法”不包括习惯法在内,但如果通过社会习惯产生的新“物权行为”不违背物权法体系的根本要求,例如,不违反近代所有权的基本观念,非属物权法定主义所排除的封建物权,且无碍于公示时,可突破物权法定主义之约束,而直接承认该习惯上的物权为有效。第三,物权法定缓和说。认为新生的社会惯行上的物权,如不违反物权法定主义的立法旨趣,且又有一定的公示方法时,可从宽解释物权法定主义的内容,将其解释为非新种类的物权。例如,在我国台湾地区实务上,对最高额抵押的从属性进行从宽解释,解释为仍然属于台湾民法典所规定的抵押权之一种。
第一、二种观点与物权法定缓和说有相通之处,且物权法定缓和说是综合考虑第一、二种观点,去芜存菁之后得出了更符合司法实践的观点。
(三)物权法定原则缓和的必要性
物权法定原则缓和的出现弥补了僵化物权法定原则在法律运用中的诸多缺陷。第一,物权法定原则缓和克服了立法的历史局限性所带来的弊病。21世纪以来科技进步经济发展使人们对物之利用方式与范围不断进步更新。现实中新出现的社会现象以及将来可能出现的新物权,在物权法定原则缓和的羽翼下得到保护。第二,物权法定原则缓和克服了立法者的认识局限性。即使新兴的物权没有在立法当时被立法者所承认,它依然能够凭借物权法定原则缓和的包容性和弹性在社会经济生活中得到发展和完善。第三,解决了法的稳定与法的变通之间的难题。物权法定原则缓和采取将“法”广义解释的方法,使缓和法定之“法”包括司法解释、习惯法等。使得在维持物权法稳定性的基础上完成新兴物权的变通处理成为可能。
物权法定原则缓和的要旨乃通过法律解释的方法,将为了适应社会需要而产生的物权纳入现行法的体系。它坚持用物权法定原则在现行法的范围内解决问题,在保证法之稳定的同时又迎合了社会发展的需要,兼顾了法的规则性和法实施的灵活性,具有很强的合理性和可操作性。
三、严格法定和缓和法定的界限
在法律得以修改之前,一些国家和地区还通过将物权法定当中的“法”进行广义解释的方式,使其包括习惯法。日本法例第2条规定,关于法令未规定的事项,习惯与法律有同等的效力。由此学者推定,日本法例中的“习惯”应当属于日本民法典第175条“物权法定”之“法”的内容。即凡是习惯法上生成且具备一定公示方法的“物权”,在解释上认为并未逾越物权法定原则,从而使物权法定原则在适用上呈现出缓和的趋势。综合上述观点,笔者尝试对严格法定和缓和法定进行界定:广义物权法定包括严格法定和缓和法定。
狭义的物权法定仅指严格法定,又称僵化法定,是指“物权只能依据法律设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法”。严格法定之“法”主要以成文法的方式出现,不包括司法解释、习惯法、学界理论等,不允许以任何形式变更物权的种类、内容、效力和公示方法。例如,我国《物权法》第5条对物权法定原则进行了直接的立法宣示,即“物权的种类和内容,由法律规定”,表明我国《物权法》遵循严格物权法定原则。
缓和法定之“法”包括司法解释、习惯法等,即新生的社会惯行上的物权,如不违反物权法定主义的立法旨趣,且又有一定的公示方法又能为社会普遍接受时,可从宽解释物权法定主义的内容,将其解释为新种类的物权。
同时,地役权也带有缓和法定的性质。我国物权法对地役权种类与内容的规定均是开放式的,由双方当事人依私法自治原则通过约定而设立。地役权不符合严格物权法定之类型强制与内容固定的要求,却能够作为一项独立物权存在,正是有赖于缓和法定的存在。缓和法定以其独特的柔韧力和包容性在司法实践中发挥着不可缺失的重要作用。
严格法定和缓和法定既有明显差别又有千丝万缕的联系。缓和法定之“法”尚处于实验阶段,是新生的“法”,习惯的“法”,不成熟的“法”。它一旦发展成熟就可能被立法者所接受,在物权法中给予补充规定,上升为成文法,从而获得强大的物权效力。严格法定和缓和法定二者相互区别却彼此关联,共同组成了广义物权法定的有机整体。
四、缓和法定实行途径分析
物权法定原则的缓和较好地解决了物权种类立法不足和物权法定原则之间的矛盾,而如何实行缓和法定又成为摆在我们面前的一个问题。许多法律工作者以及民法学者在实践中总结了有效的对策,提出了建设性的理论,为缓和法定的发展、整个物权法体系的完善指明了清晰的道路,描绘了美好的蓝图。
第一,民法学者应对非法定物权(即缓和法定之物权)进行深入的理论探讨,借鉴国外民法典中关于物权法定原则的缓和的处理方式,结合我国具体国情,提出合理的理论借鉴及优化建议。
第二,人民法院在民事审判活动中,应当注意积累和总结关于新兴物权纠纷的审判经验,并适当结合相关民法理论进行考察和实践,为最高人民法院做出有效的司法解释奠定基础。继而,最高人民法院应以民法学界研究缓和物权法定原则的理论作为参考,对各级人民法院的审判经验进行总结,对新兴物权的内容、效力、公示方法和使用规则进行系统的规范,适时地做出具有普遍约束效力的有权解释。
第三,立法机关应当在民法理论逐渐成熟,人民法院审判经验逐渐丰富的基础之下,逐步构建和完善物权法体系,将发展成熟的新兴的物权方式归入成文法,使之成为法定物权,在社会生活中普遍适用以适应时代的发展。
参考文献:
1、周.罗马法原论[M].商务印书馆,1994.
2、王利明.物权法论[M].中国政法大学出版社,1998.
3、张玉敏.民法[M].高等教育出版社,2007.
4、亨利・梅因著;沈景一译.古代法[M].商务印书馆,1959.
但在司法实践当中，往往出现这样的情况：被执行人有多个债权人，而被执行人可供执行的财产不足清偿全部债务，出现被执行财产小于债权的矛盾。如果按照前面的清偿办法，各债权人的利益就难能平等地得到保护。为了解决这种矛盾，上就产生了参与分配制度，即由实际处置该财产的人民法院按照法律规定的分配原则和比例在债权人中进行清偿的一种法律制度，它是一种特殊的平等保护多个申请执行人债权的执行制度。由于我国民事强制执行法尚未制定，我国关于参与分配制度的相关法律规定也不健全，《最高人民法院关于适用若干的意见》（以下简称《诉讼意见》）第297条至第299条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）从90条到96条对参与分配制度作了规定，但各地执法部门在理解和具体贯彻该项制度上差异很大，从而不利于平等地保护债权人的合法利益，为此，笔者拟结合司法实践，对参与分配制度的实质作一个肤浅，以期共同探讨。
一、参与分配制度概念及其法律特征
有的观点认为：“参与分配，是指经申请执行人申请，对被执行人为公民或其他组织的财产开始执行程序以后，该被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权，向执行法院申请，使债权平均受偿的制度。”这种观点把正在起诉的债权人也纳入了参与分配申请人的范畴，虽然符合我国的司法解释，但易产生分配方案不确定、执行效率不高、浪费执行资源的弊端。从司法实践来看，很少有正在起诉，却没有执行名义而主持分配的法院允许债权人（原告）参与分配的案例。同时，执行法院也是一个不确定的概念，因为参与分配的执行申请人，可能在同一法院，也可能在多家法院，这一观点所指的执行法院究竟是哪一家法院？很不好把握。把被执行人限定为公民或其他组织，排除了法人，这一提法也与现有相关的司法解释相冲突。
还有人认为：“参与分配，是指在执行程序中，如债务人的财产不足以清偿全部债务，对该债务人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人申请参加执行程序，对债务人的财产予以公平清偿的制度。”这种观点是法院系统的主流观点，比较客观。但它对参与分配的债权是否进入执行程序，未作硬性要求，与我国现有的司法解释相悖，值得商榷；同时该观点没有明确提出参与分配的时间，也是明显的不足之处。
我国学者杨与龄对参与分配制度作了如下的定义：参与分配是“指有执行名义之债权人，请求就债务人之财产实施强制执行所得之金额，其他债权人向执行法院声明，其债权平均受偿而言。”这种观点反映了参与分配的执行名义和平均受偿的特征，但未对参与分配的申请人资格以及提出申请的时间予以说明。
通过对参与分配程序的实际考察，我们发现：参与分配的当事人有申请执行人、被执行人、其他申请执行人。这样，在参与分配这一执行法律关系中就存在着三方面的当事人：一是申请执行人也是被执行人多头债权人之一，为了与其他申请执行人区别开来，我们可以称为主申请人，它是对被执行人的财产采取执行措施且是措施顺位排第一的债权人；二是被执行人，被执行只有一方，它是多头债务人，而且其所负的债务系属于不同的执行名义；三是其他申请执行人，为了与主申请执行人区别开来，我们把它称为次申请执行人，所谓次申请执行人，是相对于采取执行措施且措施顺位排第一的申请执行人而言的，系指被执行人的其他已经申请执行的债权人，这些债权人都有执行名义，并进入了执行程序。
就法院而言，承办主申请执行人案件的法院由于主持分配事宜，可以称为分配法院，而其他法院，承办次申请执行人的执行案件，受理次申请执行人参与分配的申请，向分配法院提交参与分配所须的相关材料，与分配法院相区别，可以称为执行法院。《执行规定》第92条对法院就是这样进行了区分：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”
参与分配制度从过程看包括参与和分配两方面的，参与程序即次申请执行人申请参加的程序，是规定申请加入已开始的执行程序的主体资格、申请时间、申请等内容的；分配程序是关于就执行所得对各债权人实行公开清偿的方法、规则和比例的程序。
根据上述分析，笔者认为，民事执行中的参与分配制度是指在民事强制执行程序中，被执行人有多个进入执行程序的申请执行人，且被执行人可供执行财产不足清偿全部债务，因次申请执行人向执行法院提出参与分配的申请，由分配法院对次申请执行人依法进行审查，并对可供执行的财产按照法律规定的分配规则和比例在所有申请执行人中进行清偿的一种法律制度。执行财产处理完毕，不参与分配的债权人的余下实体权利，各申请执行人的案件都可以中止执行，中止的原因消失，各申请执行人可以申请恢复执行。它有如下法律特征：
（一）被执行人可供执行的财产不足。在民事强制执行程序中，对被执行人的财产，经过人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍卖、变卖等强制执行措施，除去优先受偿的财产和维持被执行人的基本生活费，出现可供执行的财产不足清偿全部债务情况，这种债权大于被执行财产情况，是参与分配的前提条件。
（二）有多个金钱给付的执行案件。执行案件执行标的竞合和主体的竞合是参与分配的形式特征。首先是执行标的竞合。这些执行案件，都必须是以金钱为执行标的，物之交付请求权和作为、不作为请求权等不符合参与分配的条件。
其次这些执行案件，是执行主体的竞合。不是执行案件的债权人，没有参与分配的资格，《执行规定》第92条规定的主申请执行人、被执行人以及次申请执行人都是法院执行案件的当事人，这些执行案件，可以是两个，也可以是两个以上，一方面是多个取得执行依据的执行申请人，另一方面有共同的被执行人。同时，这些案件，可能在一家法院，也可能在多家法院，但都未执行完毕。
（三）分配法院处于主导地位。关于参与分配的程序，我国法律没有具体规定，从实际操作看，一般认为应分下列阶段：1、申请。已取得执行根据、进入执行程序的债权人得知他人对债务人已提起执行程序而债务人的财产不能清偿所有债权后，可以向执行法院递交参与分配申请书，要求参与分配，由执行法院向分配法院转交相关材料。2、审查和处理。分配法院对要求参与分配的申请进行实质审查，看其是否符合参与分配的条件。对符合条件的，予以批准；对不符合条件的，予以驳回。3、制作分配表、异议处置及实施分配。执行法院对除有优先受偿权外的各分配债权人一视同仁，扣除案件诉讼费用，将执行所得按公平的原则制作分配表并依分配表实施分配。各参与分配债权人对分配顺序及债权数额的有异议时，可在分配期日前向执行法院提出。异议成立的，法院将原分配表变更后实施分配，否则，按原分配表实施分配。在参与分配的民事执行法律关系中，分配法院处于主导地位。
（四）申请时间的限制性。申请参与分配的债权人只有在执行程序开始后至被执行财产执行完毕前提出参与分配申请。其他债权人既不能在执行程序开始前也不能在被执行财产执行完毕后提出参与分配申请。超过这个期限，债权人丧失申请参与分配的资格。
二、参与分配与破产制度、协助执行的关系
我们分析参与分配制度，许多人把它与破产制度混淆，特别是法人作为参与分配的被执行人，他们就认为应该是适用破产制度，而不是适用参与分配。实际上，二者是两个非常相似的法律制度，但它们的区别又很明显。他们的相同点是：
首先从主体上看，他们都是多个债权人，一个债务人，都可能涉及多家法院。
其次从前提条件看，二者都有资不抵债的事实。不论是参与分配制度，还是破产制度，都必须满足债务人资不抵债的基本条件。我国《执行规定》96条规定“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”我国破产法第二条也有类似规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”两个法律规定的前提条件基本一致。
再次他们都遵守公平受偿的原则。参与分配和破产制度，都按照法律规定的公平原则清偿，首先执行特殊债权，再执行普通债权。我国《执行规定》第94条规定“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”我国破产法第一百一十三条也规定了清偿顺位：“财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”
参与分配和破产制度还有许多相同或者相近的点，但二者也有很大的区别，主要区别是：
（一）法律制度不同。参与分配是执行程序中的制度，是在执行程序开始之后，被执行人的其他债权人提出申请，由分配法院主持在执行程序中进行财产分配。而破产制度则是民商法特别法的范畴，既包括实体法的内容，也包括程序法的内容，债权人或债务人提出申请，由法院主持成立清算委员会进行清算，为独立的程序。
（二）申请人不同。参与分配须由被执行人的除申请强制执行人以外的具有执行名义的其他债权人依法申请，不符合这一条件的债权人不得申请参与分配。而破产程序可以由任何债权人提出申请，还可由债务人提出申请。
（三）被申请人不同。参与分配适用的对象，依我国《执行规定》第90条、第96条，适用于企业法人、公民或其他组织。破产制度则只适用企业法人。我国《破产法》第一条规定了适用范围“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场秩序，制定本法。”
（四）主管不同。参与分配是人民法院执行局（庭），破产是人民法院的民事审判庭。
（五）管辖不同。参与分配由主申请人案件法院管辖。《执行规定》第90规定“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”而破产案件由债务人住所地人民法院管辖（破产法第三条）。
（六）法律后果不同。参与分配的结果是各债权申请人的执行案件的中止，中止的情形消失，恢复执行。而破产制度的结果是多样的，包括重整、和解和破产清算，如果破产清算，则所有未实现债权部分一律核销。
参与分配和破产制度又是相互联系的。企业法人资不抵债，不一定产生破产结果，在企业法人破产之前，适用参与分配制度。申请执行人是否选择破产程序，是申请执行人的权利。我国《执行规定》第89条规定“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，”就是给申请执行人的选择权。
参与分配和协助执行也有些类似。在法院作为协助执行人时，两种制度都是一家法院给另一家法院的债权人实现债权的一种制度，《执行规定》第124条是人民法院作为协助执行单位协助执行时具体规定和要求“人民法院在异地执行时，当地人民法院应该积极配合，协同排除障碍，保证执行人员的人身安全和执行装备、执行标的物不受侵害。”但参与分配和协助执行的区别又很明显。
首先是执行的标的不同。参与分配标的必须是金钱给付义务，而协助执行的标的是多方面的，可以是行为，也可以是金钱，甚至是人。如甲法院协助乙法院扣押车辆、拘留人等。
其次法院的权利不同。参与分配中的分配法院有审查的权利，协助执行的单位不一定是法院，协助执行的法院没有审查的权利。
第三执行的措施不同。参与分配中的分配法院直接执行给债权人，协助执行的法院只是协助，具体的处理由执行法院办理。
第四债权人的地位不一样。参与分配的债权人是分配法院的当事人，协助执行中不可能成为协助执行法院的当事人。
第五救济制度不一样。参与分配的债权人可以申诉，提起诉讼，而协助执行的法院不直接面对申请执行人，不与协助执行的申请执行人有利害关系，没有设立这类救济制度。
三、关于我国参与分配制度的理解和适用
从司法实践中看，各地在贯彻最高人民法院《民诉意见》和《执行规定》时关于参与分配立法的规定有很大的争议，笔者就其中的几个谈一下自己的看法：
（一）关于申请参与分配的主体范围问题
分配法院对参与分配的审查以及其它债权人的异议首先从申请人的主体资格开始。对此，我国现有的司法解释作了不同的规定。《民诉意见》规定，申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人。具体而言有两种：一是已经取得执行依据的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，而且这种关系已经人民法院判决、裁定、调解，或经仲裁机构裁决，或经公证机关依法赋予强制执行效力，且相关的文书已经生效的债权人；二是已经起诉的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，在法院因其他案件执行被执行人的财产的过程中向人民法院提起诉讼并被法院立案受理的债权人，既包括向一审法院起诉的债权人，也包括向二审法院上诉的债权人；既包括法院已经受理其案件但尚未开庭审理的债权人，又包括法院虽已开庭审理但尚未对其案件作出裁判的债权人，还包括那些案件一审裁判已经作出但尚未生效的债权人。
根据《执行规定》，申请参与分配人须是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即申请人的条件一是与被执行人的债权债务关系为生效的法律文书所确认，二是执行标的为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为，二个条件缺一不可。
比较两个司法解释，关于申请参与分配的主体范围明显存有以下差别：一是参与分配的债权种类不同。《民诉意见》对申请参与分配的债权种类未加限制，《执行规定》则要求申请参与分配的债权必须是以金钱给付为。二是提出申请的依据不同。《民诉意见》规定了申请人提出参与分配申请的两个择一要件：一是在结果上有执行依据；二是在程序上已进入起诉阶段。《执行规定》则以取得执行依据为申请参与分配的唯一要件，排除了在起诉阶段以法院受理为依据申请的可能。在司法实践中，我们应该以哪个司法解释为准确定申请主体的范围呢？根据新法优于后法的原则，当然是以《执行规定》为准。
（二）关于“不足清偿全部债务”的认定标准问题
《民诉意见》和《执行规定》均将“被执行人的财产不能清偿所有债权”作为申请参与分配人提出申请的一个前提条件。但如何判定“被执行人的财产不能清偿所有债权”，两个司法解释均无明确的可操作性较强的规定。
实践中，存在客观标准和主观标准的争议。持客观标准的同志认为，“被执行人的财产不能清偿所有债权的”应该是被执行人的全部财产总额在事实上在客观上少于其全部债务总额，方能判定“不足清偿”。持主观标准认为，即主申请执行人与从申请执行人在法院查封、扣押、冻结的财产之外不能提供新的可供强制执行的财产线索，法院依靠自己的能力也不能发现其他可供强制执行的财产，即表面证据可以认定被执行人没有新的可供执行的财产线索，就应该认定被执行人的财产不能清偿所有债权。
事实上，要求法院和参与分配的债权人按照客观标准执行，实际上不可能，也没有必要，参与分配是一种公平的保护债权人的制度，它本身不是执行案件的终结，而是执行案件的中止，参与分配的债权人实体权利仍然存在，发现新的执行线索，债权人仍然可以恢复执行。同时，采用主观标准，有利于节省大量的人力、物力和财力，从而有利于提高执行效率。
（三）关于法院告知义务的问题
参与分配程序因申请人提起而得以启动，申请人若不向执行法院申请，则无从进入业已开始的执行程序。但实践中，申请人没有提出申请往往不是因为其主观原因，而是因为客观上不知道法院已启动执行程序，开始执行被执行人的财产。由此带来一个问题是：执行法院有无告知所有债权人其已开始执行被执行人的财产的义务？
笔者认为，法院无告知义务。这首先是有参与分配制度的性质决定的。参与分配程序不同于破产程序。破产程序是对债务人的全部财产作一次性分配给所有债权人，并从实体上消灭债务人的民事主体资格，债务人以后将不再也不可能承担清偿剩余债务的责任。因此，在破产程序中，要求法院要有告知义务，以保证各债权人公平受偿。而参与分配程序是使债权人公平受偿债务人现有全部财产，并不从实体上消灭债权人的实体权利。如果债权人在这次执行中未得到全部的充分的足额清偿，以后发现债务人还有其他财产时，对剩余债务仍得申请法院继续强制执行。
其次，民事强制执行的申请执行人的义务决定了法院没有告知的义务。作为权利的享有者债权人也有义务关注被执行人的财产状况，向法院提供执行线索，及时向法院提出执行申请。因而，在参与分配程序中，法院没有告知义务。如果要求执行法院就每一个执行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的债权人，首先是要求法官了解执行信息，这显然不可能，全世界也没有这种先例。
第三、法院没有告知的义务符合民事诉讼制度的基本原则。民事诉讼的基本原则之一是不告不理，是否选择参与分配，是债权人的权利，法院提醒债权人参与分配，不仅对知情债权人的权利是一种损害，也是与我国民事诉讼的基本原则不符。
四、司法实践应该注意的几个问题
参与分配制度在具体的贯彻上，还存在一些有争议的实际问题，这些问题的处理直接涉及当事人的权利和义务，看法不同，处理结果完全不一样：
（一）如何界定参与分配的时间。我国《执行规定》第90条规定次申请执行人提出参与分配的时间是“在被执行人的财产被执行完毕前”。如何理解“被执行完毕前”？笔者认为：执行财产无非动产和不动产两类，动产执行完毕以占有为标准，不动产以登记为标准。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定了财产转移的时间：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权的转移自该动产交付时转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时转移。”这个时间就是参与分配的最后时间。
货币作为执行标的物，划到法院帐上是否算作执行完毕？笔者认为，货币是否划到法院帐上不是执行案件的必要程序，货币作为执行标的物，从被执行人的帐上或者协助执行人的帐上办理了划转手续就是执行完毕，其它债权人就丧失了对该款项参与分配的权利。
债权人关于被执行财产的分割协议能否理解为被执行财产执行完毕？在实践中，往往会出现这样的情况：在被执行财产实际处理完毕前，各债权人自行达成分配协议的情况，对此，法院是否应该认定被执行财产执行完毕？笔者持肯定的观点，认为协议签订之日，就可认定被执行财产执行完毕之时。因为参与分配制度对债权人采取的开放式的方式，如果完全按照常规去理解，否定分割协议的有效性，对前面做了很多工作而且随后继续要做工作最后按照分配协议分割被执行财产的债权人是不公平的。
（二）关于公益费用问题。在参与分配的制度中，还涉及一个公益费用问题。何谓公益费用？就是在处理被执行财产过程中，所必须花费的诉讼费、评估费、差旅费等执行费用，有的人称为程序费用。对那些固定资产在外地的案件执行，花费的诉讼费、评估费、差旅费等更大。关于公益费用如何处理，我国参与分配的法律没有规定，在德国，公益费用是作为优先债权处理的，即在优先清偿权利顺位在先的债权后，就首先清偿公益费用，再平均清偿普通债权。
由此又引出了一个问题，有的债权人，只想在被执行财产中参与分配，而不愿预先垫付公益费用，承担风险，法律用语就是只享受权利，不承担义务，通俗的说法就是只“吃肉喝汤”。对这样的参与分配的申请执行人应该如何处理？我国法律没有明确的规定，笔者认为对这样的申请执行人我们也可以参照我国民事诉讼法的最相近法律，按照公平原则予以除权处理。
（三）关于参与分配的救济问题。参与分配制度一个很重要的内容是救济体制，我国尚无这方面的立法规定。笔者认为参与分配的救济方式应该区别不同的矛盾，适用不同的救济方式。参与分配制度可能引起的争议来自两个方面，一方面来自申请执行的当事人之间，主要是债权的真实性以及参与分配资格问题，其性质是平等主题间的争议，其救济方式应该是诉讼方式；另一方面来自申请执行人与法院之间，主要是公益费用和分配比例问题，其性质带有行政性，应该通过复议的方式救济。在我国目前尚未建立救济制度的情况下，应该以复议的方式来过渡，直至我国强制执行法的颁布与生效。
资料：
①杨立新：《执行程序中的参与分配制度》，《杨立新民法网》，2001年7月30日。
②郑学林等：《基层人民法院法官培训教材（实务卷 立案 审判监督 执行篇）》，人民法院出版社2005年9月版， 第481页。
③杨与龄：《强制执行法论》，：三民书局，第244-246页。
④让文森、雅克普雷沃著，罗结珍译：《法国民事执行程序法要义》，《法制出版社》第2002年12月第1版，第362-363页。
⑤黄风译： 《民法大全司法管辖审判诉讼》，第80页。
⑥白绿铉译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月第1版，第234页。
关键词：测谎技术；立法
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）06-0309-02
1 测谎技术的适用现状
自测谎仪在美国第一次被应用于刑事侦查中以来，经过80 多年的发展，测谎技术发展日趋成熟。目前，测谎技术已被美国、俄罗斯、加拿大、日本、韩国、波兰等国家警察机关广泛运用，成为刑事侦查技术的一个组成部分。测谎技术的适用范围也在逐渐扩大，不仅应用于犯罪侦查工作，还被应用于民事、行政案件的调查工作，甚至被应用于海关、缉毒、招募雇员等工作。我国侦查机关针对不断升级的犯罪状况，为增强打击严重刑事犯罪的能力，从20 世纪80 年代中期将测谎技术应用于侦查工作中。目前，许多省市的公安、司法机关都开始在侦查和审讯中使用测谎技术。据不完全统计，目前全国拥有和使用测谎仪的侦查机关就有200 多家，每年破获的案件都在1000 起以上。特别是在侦破疑难案件、“无头”案件、痕迹物证欠缺或久侦未破但嫌疑对象范围较清楚的案件和深挖余罪等方面有特殊效果。经过十几年的发展和应用，目前我国的测谎技术有了很大发展，测谎结论的准确性已经得到很大的提高，在很多方面甚至要高于传统的笔迹鉴定、指纹鉴定等刑事技术 。虽然测谎技术在侦查中的作用有目共睹，但至今人们对测谎仍心存疑虑。这主要归结于我国对于测谎技术的应用并无具体明确的法律规定，相关的司法解释也没有解决实质问题，这与测谎技术在我国侦查工作中日益广泛应用的趋势是不相符合的。因此，如何对测谎技术的运用进行必要的法律规制，已经成为摆在我们面前一项紧迫的任务。
2 目前测谎技术在实践中存在的问题
2.1 缺乏具体的法律规范，各地适用混乱
《中华人民共和国国家安全法》第10条和《中华人民共和国人民警察法》第16条的规定已成为了所有技术侦查措施的依据，即便法律没有作出具体规定的技术侦查措施，只要在侦查过程运用了技术手段，都可以从上述法条找到依据。从条文本身来看，技术侦查措施可以理解为包括测谎技术。因此，在我国侦查工作中，运用测谎技术是有着法律依据的。而在犯罪侦查的实践中，由于它适应了侦查科学化的要求，测谎技术也开始被广泛地运用。但由于有关于测谎技术的立法过于简单，未能给侦查人员提供具体的操作依据，因而也导致了各地在适用这一措施时各不统一，这也导致了实践中的混乱局面。
2.2 测谎的进行不征得被测试人的同意
测谎检查是一项与被测试人心理密切相关的活动，测试过程往往是测谎人员与被测试人员的言词交流过程，以被测试人的同意为前提，是确保测谎结论可信度的必要措施。而在我国，往往是侦查机关或者其他刑事司法机关主动组织或进行，很难说得到了犯罪嫌疑人的真心同意。
3 立法构想
由于我国对测谎技术的研究和应用时间较短，缺乏统一的操作规则和应用机制，在实践中还存在许多不成熟的做法，存在一些亟待解决的问题。为了实现侦查的科学化和现代化，测谎技术理应成为常规性的侦查手段。但出于侦查法治化的考虑，笔者认为，应该对公安司法机关在犯罪侦查实践中运用测谎技术进行规制和完善。针对测谎技术的运用在我国犯罪侦查实践中存在的问题，参照国外运用测谎技术的成熟做法，在对测谎技术和测谎结论正确认识的基础上，可以从以下几个方面着手：
3.1 明确测谎人员的资格与地位
测谎结论的正确与否在很大程度上依赖于测谎人员的素质、训练和经验。可见，测谎技术是一个人机结合的系统，人的因素起决定作用，我国目前这种对测谎人员资格要求不严的做法是导致测谎结果失误的最主要因素之一，随着测谎技术的使用日益增多，应当对测谎人员的资格问题作出明确规范。个人认为，可对我国从事测谎工作的人员的资格问题作出如下规定：（1）掌握心理学、生理学、电子学等学科的基础知识；（2）至少经过1年以上的专门培训，经考核合格者颁发执业证；（3）在上岗之前由合格的有经验的测谎人员指导实习至少6个月；（4）至少有3年以上的从事司法工作的经验；（5）设立资格检验制度，以考察是否具备测谎人员应当具备的素质；（6）对于已经取得测试人员资格的，应当定期接受再培训，以保证其知识和技能的更新；
3.2 明确测谎的适用范围和条件
在美国，专业测谎主要用于国家安全、军事、海关缉私缉毒及处理杀人、抢劫、等类型的案件。这些案件往往是犯罪的问题比较明确，犯罪嫌疑人的范围较小。因此，运用测谎技术往往能够迅速地排除无辜，确定重点嫌疑对象，并能有效地查明一些隐蔽的犯罪情节，如在一系列现场勘查所获的信息基础上，客观真实地再现案件发生、发展的全过程。根据我国实际的犯罪现状和发展趋势，笔者认为测谎技术的运用主要应当限定在以下范围内：①危害国家安全的案件(但是在涉及国际问题的时候要谨慎使用)；②一些特别严重的犯罪、经济集团犯罪、有组织犯罪等；③保险诈骗案件；④逃税、漏税案件；⑤走私、骗税、骗汇等案件。总体来讲，测谎技术应当有限制地使用，可以根据实际情况逐步扩大在侦查工作的应用范围。
3.3 明确测谎的操作程序
测谎必须遵循以下科学操作程序：
(1)准备程序。详细了解案情，深入收集与案件有关的材料。测谎人员最好要到犯罪现场或发案地亲自进行调查或勘查，以获取第一手资料，从而为测谎问题的编制、设计和操作提供依据；翩定测谎方察。测谎人员应选择好测谎的时问地点，选择测谎的编题方法，主要有事件相关电位测谎（P300）、准绳问题测试法(CQT)、紧张蜂测试法(POT)以及犯罪情景测试法(CKT)等，并设计好提问的问题，还要与讯问人员协商制定配合的方案。
(2)正式测试。测试时，先对被测人宣布注意事项，然后由测试者问话，被测试者只回答“是”或者“不”。每组问题要问二至三遍。测谎人员要态度严肃，语调平稳、态度和蔼，不允许有指控审讯的痕迹，并注意观察被测人的脸部表情等。
(3)测后的讯问工作。当测谎结束后，测谎人员应立即对测试进行分析、评断。但应当注意，被害人说谎并不证明其就实施了犯罪行为。所以，侦查机关要做好测后讯问工作，不能过分依赖测谎结果，这样才可能获取有价值的证据。
(4)制作测谎结论报告书。测谎结束后，测谎人员应当出具测谎结论报告书并详细说明理由，最后由施测人员签名盖章。
在我国目前的侦查实践中，虽然对测谎技术的运用仍存在一些亟待解决的问题，然而测谎技术在犯罪侦查中的运用是科技现代化的必然，它顺应了侦查科学化的要求。为了更好地利用测谎技术为侦查工作服务，除了应严格遵守上述的适用原则外，还应该通过立法来明确测谎的实施程序和规制，同时侦查人员也必须确立对测谎技术和测谎结论的正确认识，这样才能促进测谎技术在我国侦查阶段的运用。
参考文献
中小学生校园伤害事故的发生，情况一般比较复杂。赔偿责任和赔偿标准难以确定，常令有关方面感到棘手。同时大部分遇到此类事故的受害者监护人，不愿诉诸法院解决，而是迁怒于学校。学校在处理事故过程中，往往投入大量精力，正常教学秩序被打乱，以后再组织活动时变得战战兢兢，如履薄冰。
面对几乎不可避免的校园伤害事故，学校应该运用武器，依法维护自己的合法权益。依据有关法律、法规，学校对未成年学生的保护职责不同于学生监护人的监护职责，并不是所有的校园伤害事故，学校都要承担责任，校园伤害事故的责任主体不全是学校，只有校方对校园伤害事故的发生确有过错时才承担责任，事故发生当事人都无过错时，可按公平原则由学校适当分担损失。
【关键词】责任主体、过错责任、人身伤害、精神损害赔偿
2005年10月14日，四川营山一小学因楼梯湿滑发生拥挤踩踏，造成9名学生受伤，2人重伤；10月16日上午，新疆生产建设兵团农一师第二中学附属小学学生在下楼参加升国旗时，发生拥挤踩踏事故，造成一名学生死亡，12名学生受伤；10月24日上午，湖南省娄底市第四小学学生在楼梯间拥挤踩踏，10人受伤；10月25日晚，四川巴中市通江县广纳镇中心小学发生严重踩踏事故，8名学生死亡，45人受伤。触目惊心的数字敲响了校园安全警钟。
据《报》披露，我国中小学生每年非正常死亡人数都在1.6万人以上，平均每天死亡40多人，相当于每天消失一个教学班的孩子，还有更多的学生在学校遭遇各种事故并受到伤害。校园内一旦发生伤害事故，不但学生遭遇不幸，而且还给学生家长带来巨大的创伤，有些事故的发生，会给一个原本圆满的家庭带来终身的痛苦和遗憾，同时学校、教师也成了“唐僧肉”动辄被推上被告席，给学校造成很大压力。因此，经历过这种不幸的学校，在带教学生、组织活动时变得战战兢兢，如履薄冰。于是，春游没有了，课间活动减少了，课也简单得不能再简单。
学生在校发生伤害事故，学校究竟在这些事故或人身伤害案件中应不应该承担责任？应承担多大的责任？为什么要承担责任？学生与学校间的权利义务如何？我国现有的《未成年人保护法》、《义务教育法》、《教师法》等都未做确切具体的规定，有关司法解释也并不详尽。。2002年8月份，教育部颁布了《学生伤害事故处理办法》，其中规定了学校对未成年学生不承担监护职责，并规定了学生伤害事故发生后学校承担责任及不承担责任的具体情况。但教育部作为行政机关规定谁承担民事责任，谁不承担民事责任是否合适。这个《办法》的出台如重石击水，使本来就已沸沸扬扬的学生伤害事故处理争议更起波澜。我根据所学的法律知识，结合现实生活中的案例，针对校园伤害事故责任主体、归责原则及赔偿范围进行探讨。
一、校园伤害事故的界定及类型
学校伤害事故是指学生在校、生活、活动期间，其人身受到侵犯，导致伤、残、死或其他无形损害的事件。它既属于一般人身损害的范畴，又不同于上发生的人身损害。学校伤害事故具有自己的特点：一是损害的主体是特定的，受害主体只能是在学校学习、生活的学生，包括公立、私立学校中走读制和寄宿制的学生。二是损害地点是特定的，学生损害的地点必须是在校园内及学校组织校外活动的特定场所。三是损害时间是特定的，学生受损害是发生
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在学生在校学习、生活期间以及学校组织的活动期间，学生离开学校时的非学习、生活期间除外。据此我认为可将校园伤害事故分为以下四类：
（一）学生彼此之间因为运动、游戏或者其他原因导致的伤害；学生违反法律、法规、制度，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为导致的伤害；学生的行为具有危险性，学校教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正导致的伤害。这类事故的加害人和受害人均是在校学生。
（二）由于学校未履行有关义务而导致人身伤害事故。学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业有关标准、要求的；学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大隐患，而未及时采取措施的；学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的。这类案件导致损害的原因是学校的消极不作为。
（三）由于教师或者其他学校员工玩忽职守、责任心不强或体罚学生等原因导致学生人身伤害事故。包括学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，教师知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；学生在校期间突发疾病或者受到伤害，教师发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；对未成年人擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，教师发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的。
（四）意外事故导致学生人身伤害。这类事故的特点是导致学生人身伤害的原因并非学校的教师和同学，而是一些意外的事故。
二、校园伤害事故责任主体的认定
分清责任主体是承担民事赔偿责任的前提，要分清责任主体，首先要明确学校与学生的关系。很多学者认为，学校对在校未成年学生负有部分监护责任，因而要承担无过错责任。对此主要有三种观点：“法定义务说”、“监护转移说”和“委托说”。我认为，学校与学生的关系既不是法定的监护人与被监护人的关系，也不是监护职责的转移关系，更不是委托教育管理关系。监护关系不适用于学校与学生之间没有法律根据，我国《教育法》第二十九条规定了学校及其他教育机构应当履行的义务：“（一）遵守法律、法规；（二）贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证国家教育教学质量；（三）维护受教育者、教师及其他职工的合法权益；（四）以适当的方式为受教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利；（五）遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目；（六）依法接受监督。”在这些内容中并没有学校对学生拥有监护权或监护义务的规定。同时，从《教育法》所赋予学生的权利来看，也找不到学校是在校未成年学生监护人的规定。
根据《民法通则》的规定，监护人的职责主要是被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身财产及其他合法权益，教育和关心被监护人，约束被监护人的行为等。而学校是一个主要以传授文化知识为目的的机构，学校没有条件承担监护人的所有职责。《学生伤害事故处理办法》第七条规定：“未成年学生的父母或者其他监护人应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理的保护工作。”委托教育管理关系是一种平等民事主体之间的权利义务关系，而我国的中小学校绝大多数都是国办教育机构，而且根据《义务教育法》的规定，适龄儿童接受教育是儿童的监护人对国家应尽的法定义务，也就是说学生与学校之间并不是一种自愿的委托教育管理关系，而应当是一种法定的教育管理关系。学校是国家法定的教学场所，它的主要职责就是实施和管理教学活动，在学校进行注册的在校学生必须服从学校的教
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学管理。
学校与学生同属教育法律关系的主体，双方在教育与被教育过程中产生的权利义务关系受《教育法》调整，学校责任只能依照《教育法》、《未成年人保护法》和《民法通则》的精神承担教育责任、管理责任和保护责任。如果学校在实施教学或管理过程中侵害在校学生合法权益，就当然应当承担法律责任，否则，不应承担法律责任。对第一种类型的案件，应视具体情况决定学校是否应作为责任主体，而并非一律将学校作为责任主体。这类案件的责任主体首先是加害人的监护人，学校有过错的才可以适当减轻监护人的责任，由学校承担适当的责任。对第二种类型案件学校应作为责任主体承担责任，这在司法实践中基本上没有争议，因为这类案件中学校过错是明显的。对第三种类型的案件，是否可将教师与学校作为共同被告，要求其承担民事赔偿责任，实践中有不同的争议，一种观点认为只将学校作为被告，不应将教师列为共同被告，理由是教师是履行职务行为，责任应完全由学校承担。另一种观点认为只将教师作为被告，原因是伤害是由教师的不当作为或不作为造成的，学校没有过错。还有一种观点是应将教师与学校列为共同被告参加诉讼。我赞同第三种意见，因为此时教师的行为不应视为完全的职务行为，教师的职务授权中并没有可以玩忽职守、体罚学生这一项，教师有过错造成学生伤害是直接侵权人，而校方可视为共同侵权人，其侵权行为表现在对教师的管理不善，我国法律规定二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，所以此类事故的赔偿责任主要由教师承担，学校负有连带责任。我国司法实践中这样的案例比较多，如陕西省鸡西市师范附小学生张某诉被告苗老师及该校人身损害纠纷一案，即是典型一例。对于第四种类型的案件，学校一般不承担责任，因为事故的原因完全是意外，学校可根据公平原则补偿性地承担学生相应的经济损失，而并非承担赔偿责任，故此时学校不作为责任主体。
三、校园伤害事故归责原则的适用
归责原则是损害赔偿法中的一个极为重要的问题，是损害赔偿的核心，也是处理赔偿纠纷的基本准则，所以准确把握归责原则对当事人合理解决赔偿纠纷，对人民法院正确处理赔偿案件，提高司法实务水平具有重要的意义。我国侵权理论在侵权归责原则时一般使用三种侵权责任原则，即过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则。学校承担事故侵权法律责任必须符合下述四个条件：(1)学校自身的行为有违法性；(2)有在校未成年学生事故伤害事实存在．(3)学校的违法行为与未成年学生人身伤害事实之间存在因果关系；(4)学校主观上有过锗。下面我根据学校的性质以及学校与学生的关系，谈一下校园学生伤害赔偿案件适用的归责原则：
（一）过错责任原则。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第160条规定“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”根据此条规定，学校承担人身损害赔偿的民事责任的前提是“单位有过错。”学校有过错才承担赔偿责任，无过错即无责任。过错推定虽然在实质上是过错责任，但究其目的是加强侵害人的责任更好地为受害人提供救济，基于学校与学生的关系，在司法实践中，校园伤害事故案件中能不能适用过错推定责任原则存在分歧，一种意见认为：学校在无行为能力人致人损害或自身受到不法侵害的，可以适用该原则，即是学校在不能证明自己没有过错情况下推定学校有过错，应承担赔偿责任。另一种意见认为：校园伤害案件中不能适用过错推定责任原则。我同意第二种意见，因为学校与学生是一种法定的教育管理关系，如果适用该原则，过错推定责任将会加重学校负担，学校为免责会减少各种有可能形成责任的活动，如春游、做实验等活动，不利于学校实施多种形式的教学活动，事实上已有许多学校已取消了学生集体活动，且根据《学生伤害事故处理办法》的规定，学校在校园伤害案件中也不适用过错责任推定原则。
（二）公平责任原则。公平责任是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其它情况的基础上，由当事人分担责任。我国《民法通则》第130条规定：当事人对造成损害均没有过错的，可以根据实际情况，由当事人
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分担责任。此项规定就是公平原则的重要依据，这里所说的“没有过错”是指：第一、不能推定行为人有过错；第二、不能找到有过错的当事人；第三、确定当事人一方或双方的过错显失公平。适用公平原则应严格掌握以下几个：（1）公平原则适用的范围是在双方当事人均无过错，并且不属于无过错责任原则所调整的侵权损害赔偿案件，它是过错原则、无过错原则不能适用后才选择的一种归责原则。（2）所谓的“实际情况”是指双方或多方当事人的状况即实际负担能力，其他如同情因素、责任主体所尽义务的多少等，由法官自由裁量，但分担并不是各打五十大板。（3）判决时应使责任分担公正、合理，切忌法官滥用自由裁量权。（4）对受害人的赔偿应限于直接损失，一般不包括间接损失。
对学校归责时，应适用过错责任原则为主，兼顾公平原则。即只有校方对校园伤害事故的发生确有过错时才承担责任，对事故发生当事人都无过错时，可按公平原则由学校适当分担经济损失。
根据《法》、《未成年人保护法》的规定，学校对未成年人的保护职责与学生监护人的监护职责虽有相近的，但这两种职责的性质和法律渊源却不相同。建立在亲权基础上的监护权是监护人与被监护人之间的特殊关系，而学校与学生之间的关系是建立在教育与被教育的基础之上。因此学校对学生承担的责任是教育、管理和保护，在此类案件中只要学校履行了作为管理者的义务，本身无过错，就不应承担民事责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第160条规定，我国一些地方也颁布实施了“学校学生伤害事故处理条例”，如上海市人大审议通过了《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》，明确了认定学校承担责任的原则是过错责任原则为主，兼顾公平原则的归责原则。如果法律上没有规定学校额外的义务，则学校没有确保学生和学校其他成员安全的义务，换言之，法院并不是对每起学生伤害事故都去追究学校的责任，而仅仅追究由于学校的故意或过失而导致学生受伤害的责任。正如一位法学专家所说的那样：学校并非是绝对安全的保险人，不对发生在学生身上的所有伤害都负有绝对的责任。在正常的教学活动中，除非学校有过错才承担责任，比如在运动或上体育课时，如果教师将器材放置不当，存在危险因素，竞赛选手搭配不当，诱导学生从事其身心未有准备的活动，险象环生场合布置各种不同的体育活动，应认定学校有过错。如果学校和教师采取了必要的防范措施尽到了提示义务，而是由于学生自身过错造成伤害的，学校可以免责或根据学生的过错程度适当免除部分责任。如在进行实验操作时，学生进行危险的化学实验或者在给学生安全指导过程中，学生未经教师允许的情况下从事实验，受伤害的，应认定学生有过失，学校和教师无过错不承担责任。对在学校发生的意外事件，双方均无过错，学校一般不承担责任，特殊情况下可根据公平原则来确定学校补偿学生相应的经济损失，但也仅限于直接的损失，不应包括间接损失。
四、校园伤害事故赔偿范围的界定
侵权损害赔偿，是指当事人一方因侵权而给对方造成损害时，应当承担补偿对方损失的民事责任。赔偿范围，按照一般的解释，就是依法应当予以赔偿的损失。界定赔偿范围，就是指在受害人所遭受的所有损失中，确定哪些损失应当予以赔偿，而哪些损失不应当予以赔偿。准确界定赔偿范围，既有利于保护受害人的合法权益，救济其损害，也保障加害人不负担其侵权行为以外的原因而造成的受害人的损失，从而符合公平等价的民法原则。
确定财产损害赔偿范围，应当以全额赔偿为原则，即财产损害数额的确定，以客观的财产、财产利益所损失的价值为客观标准，损失多少，赔偿多少。实践中存在争议较多的是人身伤害赔偿的范围。
在法律实务上，最高人民法院的有关司法解释就如何确定人身伤害赔偿范围的问题作了一些规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定了人身伤害的赔偿范围，而《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定了精神损害的赔偿问题。根据这些规定的精神，确定损害赔偿范围，应注意以下几个问题：其一，必须符合法律保护合法权益的宗旨。也就是说，应当依据法律规定的意旨确定赔偿范围，超出
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法规意旨的利益损害，则不应予以赔偿；其二，确定损害赔偿必须依据相当因果关系。与侵权行为无相当因果关系的损害，不应在损害赔偿范围之内；其三，在必要的时候，应当考虑行为人主观过错的轻重。在确定精神损害赔偿范围的时候，行为人主观过错的轻重，具有重要的，是考虑确定赔偿范围的重要依据。
根据人身伤害的内容，人身伤害的赔偿范围应当是：
1、人身伤害的一般赔偿范围。这种赔偿范围，是造成人身伤害一般都要赔偿的项目，无论致伤、致残、致死都要予以赔偿。
（1）医疗费赔偿。医疗费的赔偿应当以的诊断证明和医疗费单据为凭。确定医疗费的赔偿项目应当坚持公平合理的原则，既不能使受害人合理的医疗费支出不能得到补偿，也不能让受害人任意扩大支出，不合理的加重侵害人的侵权责任。
（2）受害人误工工资赔偿。赔偿数额的标准，按受害人的平均工资或平均收入的数额计算；赔偿的误工日期，以单位出具的出院通知单和诊断休息证明书为依据。校园伤害事故不会出现这项赔偿。
（3）护理人员误工工资赔偿。对受害人专人护理应当经医院批准，误工补助费以护理人员的实际损失为计算标准，护理人员没有工资收入的，按照当地普通工人的一般收入作为计算标准。赔偿的期限，依受害人应当护理的期限为准，医院有证明的，依其证明；医院无证明的，依法医鉴定确定。
（4）转院治疗的费、食宿费补偿。
（5）伙食补助费和营养费补偿。
2、残疾人生活补助费等致人残疾的赔偿。这种赔偿是指人身伤害所致残疾，造成劳动能力丧失所应赔偿的范围。
3、丧葬费等致人死亡的赔偿。
4、间接受害人的抚养损害赔偿。侵害人的侵权行为造成受害人的劳动能力丧失或生命权丧失，对受害人在致残前或生前由法定抚养义务的人，侵害人应当赔偿其抚养费损失。校园伤害事故也不会出现这项赔偿。
5、精神损害赔偿。侵害身体权、健康权给受害人造成精神损害的，或侵害生命权给受害人的近亲属造成精神损害的，应当予以精神损害赔偿。精神损害赔偿的数额由法院酌情确定，的因素主要有：侵害人的过错程度，受害人受伤害的程度，受害人的生活水平，侵权人的赔偿能力，侵权行为发生的时间、地点等。
校园安全无小事，面对形形的校园安全事故，希望每一位教育工作者，都要树立“珍爱生命，安全第一”的观念，坚决把学校的安全放在更加重要的位置，始终保持高度的警觉，做到警钟长鸣，常抓不懈，努力办好让人民满意的教育，办好让人民放心的教育。
参考：
1、曹占武主编《为什么受伤的总是我》，郑州大学出版社2004年版。
2、卓晴君主编《学生伤害事故处理典型案例大全》，新华出版社2002年版。
3、祝铭山主编《学生伤害赔偿纠纷》，法制出版社2004年版。
关于书证的证据效力，有书证的形式证据力和书证的实质证据力之分，这是由书证本身的特征所决定的。书证是记载人的思想的诉讼证据资料，判断其证据力必须经过两个阶段，即首先判断文书所表达的思想是否为某人的思想，即该书证是否被伪造，称为形式上的证据力，也叫文书成立真实。在肯定没有被伪造的情况下，才能认定该书证在何种程度上证明争议的案件事实，即对文书内容的证明价值进行判断，称为实质上的证据力。[17]任何一种书证，必须是由书证制作者真实作成，并与待证事实存在某种关联，该项书证才能论及其证据力。如果书证系由他人所伪造，该项书证就自始无证据力可言。一项书证系书证制作者真实作成，并非属于伪造，该项书证即具有形式上的证据力。有形式上证据力的书证，而且其内容能够证明待证事实存在或不存在，此种书证就具有实质上的证据力。书证必须先有形式上的证据力，然后才有实质上的证据力。当然，具有形式上的证据力，未必一定有实质上的证据力。形式上证据力涉及书证存在的真伪问题，而实质上的证据力涉及书证内容能否证明待证事实的问题。书证是否具有无实质上的证据力，往往由法院根据经验法则，依自由心证进行判断。
（一）公文书证证据效力的评判
1．公文书证形式证据力的推定
公文书证，无论为处分书证或报告书证，对其中所记载的事实，均认定其具有形式证据力。日本学者三个月章认为，“有关形式上证据力的认定，或多或少都存有推定。亦即，如根据文书的方式即内容认定为公文时，则推定为真实成立。”[18]记载公共管理机关（如行政管理机关、司法机关等）意思表示的公文书，即处分性公文书，如记载裁决或行政处分、行政处罚的公文书等，能够直接证明该公共管理机关在该公文书载内容上的处分事实。例如，行政处分的公文书，即有证明在该公文书上记载裁决或行政处分事实之效力，应当直接认定其具有形式上证据力。对此，法院不得依自由心证进行判断，否则将有悖于设立公文书制度的立法精神，同时也不利于交易上的安全。有学者认为，对于这类公文书形式证据力的认定，在理论上一般不认为可以提出反证，否则，将降低公文书的信用，同时也导致诉讼迟延。[19]
记载公共管理机关观念表示（认识表示）的公文书，即报告性公文书，同样系其作成者公共管理机关在其权限内，按法定方式而制作，因而具有证明其中所记事项属于作成者行为之效力（形式证据力）。例如根据《日本民事诉讼法》及其他应该法律的规定，检记记录、送达书证、执行记录、票据拒绝书证、登记簿、户籍、受理证明书、邮件收受证明书等都属于此种情况，应当推定其具有形式证据力。从以上分析可知，对于公文书，其形式上证据力可以根据文书的程式和意旨直接予以推定。如果对方当事人对此有争执，认为其不真实者，可以提出反证予以。需要注意的是，这里“提出反证予以”，并不是指对此有争执的对方当事人仅仅承担反证的证明责任，实际上负有本证的证明责任。也就是说对方当事人提出的证据，如果不能使法官的心证程度达到相信公文书为虚假，仅仅使法官陷入真伪不明的状态，对方当事人并没有完成举证责任，法官必须采信公文书为真实。
公文书证之所以能够产生形式证据力推定，主要基于以下几个理由的考虑：
首先，公文书是公共管理机关行使公权力而形成的文书证据，一般要遵守一定的程序，特别是一些生效性公文书，需要按照严格的程序才能够制作形成。如果行政处罚决定书，必须严格遵守行政处罚的程序，也赋予了相对人的充分的救济手段。由于有规范的程序保障，制作的公文书证一般真实可信，和私文书证相比较，显然具有较强的证明力。
其次，一般而言，公文书往往有法律的特别保障，如《刑法》中关于伪造文书罪的规定，这里就是对伪造公文书造成严重后果的，给予刑事制裁。由于法律对公文书的特别保护，从而伪造公文书就更加困难，虚假而不真实的公文书相对而言就比较少，赋予其形式上的推定力符合客观实际，符合高度盖然性的证明标准。
最后，由于公文书是公共管理机关制作的，是运作公共管理权力，履行管理职责的结果，往往会保存在档案资料中，可以随时查阅的。正是由于公文书存在这样的管理制度，审核和核对公文书是很容易的，故意提供虚假的公文书很容易被发现和查明。
2．公文书证实质证据力的推定
公文书证是具有公共信用的公共管理机关在其权限内，依据法定方式所作成的书证，因而与私文书证的证据力，是有所不同的。依据文书的程式及意旨认定为公文书的，推定其内容为真实。如果对公文书证的真伪产生怀疑时，法院应当请相应的制作机关或公务员陈述其真伪。对此，提出该证据的一方当事人不必证明公文书证为真实。如果对方当事人仍然对此有争执，应举出反证以证明公文书证为非真实。但对于外国公署或外国公务员于职务上作成的公文书证，不能当然推定为真实，应当由法院审酌情形断定其真伪。如果法院审酌情形，依自由心证不能判断其真伪的，提出该项书证的当事人对该外国书证的真实性负有举证责任。[20]但如果经驻在该国的本国大使、公使或领事证明的，应当推定为真实。我国“民事诉讼证据法专家建议稿（第四稿）”第170条关于公文书效力的规定认为，“公文书推定为真实，对公文书的真实性发生怀疑的，人民法院应当依职权调查核实。当事人任何一方对公文书的真实性提出质疑的，对此负担证明责任。”这也表明我国学者也大都认同实质证据力的推定。
根据《美国联邦证据法》第902条的规定，盖章的国内公文、无印章的国内公文、经过证实的公共记录、官方出版物、经过认证的文件等，并不要求其在采纳作为证据之前有其他外来证据证明其真实性，而可以直接确认其证明力。在法国，公文书证具有特别的证据效力。根据《法国民法典》第1319条的规定，只要在形式上符合规范要求的公文书证，直至提起伪造文书之诉讼为止，始终产生证据效力。因为根据《法国民事诉讼法典》的规定，必须通过方式才能达到否认其真实性的目的。根据《德国民事诉讼法》的规定，公文书证的证据力也同样可以被推定。如果公文书所记载的是在公共机关和在制作文书的人面前所作的陈述，对于这种由公共机关或制作文书的人以文字记载的事项，将当然确认其证据力。但对文书内所记载的事项，对方当事人可以提出反证证明其不真实。由公共机关制作的载有公务性命令、处分或裁判的公文书，应当认定其为真实。此外，其他具有内容的公文书，如送达书证、邮局收据、户籍簿、出生书证、死亡书证等，对其中所记载的事项，也同样认定其为真实。[21]
日本学者认为，处分性公文书所包含的意思表示如果成为待证事实，“理论上惟有为其解释及判断其法律上之效力之必要，殊无评定证据之余地也。故确定书证之真实，同时亦即确定应证意思表示之存在及内容，不能谓无实体之证据力也。”[22]但认为这种推定证据力仅及于该书证内容部分，不及于作成书证的地点、时间等情形。对于公文书内容是否正当，对方当事人可以进行争执，并可以提出反证予以。如，经过公证的合同文书就具有公文书的效力，或者其他诉讼案件笔录中涉及的自认的记录，在本案件中可以把该笔录作为公文书直接确定其证据效力。
我国台湾学者在论述评判公文书实质上证据力时，认为生效性文书，因其文书内容的作成，即系该法律的行为的完成，若该文书为真正，文书内容即存在，不得再存疑义，即当然有实质上证据力。例如法院判决书正本，如为真正，即可证明有法院的判决行为及宣告内容。对于报导性文书，因其系传述文书制作人观察的事实，虽文书为真正，但传述内容事实是否可靠，尚须斟酌，因而并不当然有实质上证据力。例如医生的诊断书，即使为真正，并非当然可以证明有诊断行为及诊断的病情。因此，公文书如为真正且属生效性文书者，当然具有实质上证据力。若为报导性文书，除有反证公文书内容与待证事实不符之外，通常均有实质上证据力。我国台湾地区“最高法院”判例认为，法院书记官依法定程式所作笔录，除有反证证明其记载失实外，就其所记事项有完全的证据力。送达书证为公书证，就其所记载事项除有反证外，应认为有证据力。至于勘验、依法制作的笔录及附勘图，均有完全的证据力。[23]
我国最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”该条第（一）项从公文书证和私文书证证明力大小对比的角度，明确规定了国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，公文书证以外的其他书证也就是私文书证。这里的公文书证“证明力一般大于其他书证”应当如何理解？事实上这也是困惑法官的一个问题。这样的规定没有具体明确公文书证的证明力问题，不应当从不同证据比较的角度，而是从证明责任分配的视角来规定公文书证的证明力。本文认为，这样的规定不是科学合理的，明显具有法定证据的色彩。
《证据规定》第77条第（二）项规定，“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”这也是从证据力大小的角度，明显带有法定证据色彩成分的规定。该条列举规定的“档案、公证、登记的书证”仅仅是部分公文书证，这里的“其他书证”完全既包括私文书证，也包括公文书证。在立法文件中规定一部分书证的证据力大于另一部分书证的证据力，而又没有设置具体的适用情形，从操作层面上说，法官将无所适从；从证据法学理论层面上讲，以法定证据形式机械的规定不同种类书证的证据力大小，有悖于书证证据效力评判的基本规律，违背自由心证原则的要求，最终导致背离对客观真实的追求。
在自由心证原则下，证据力的大小由法官自由评判。《证据规定》第64条明确了证据力的批判原则：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”完全可以借鉴其他国家或者地区的有关规定，从证明责任分配的角度，规定公文书证的形式推定力和实质推定力。
（二）私文书证证据力的评判
关于私文书证形式证据力的评判。对公文书作成的真实性存在争执的，应当由争执的一方当事人对公文书不是真实成立的事项负本证的举证责任，须提出证据证明其为不真实。而对私文书作成的真实性存在争执，仅负反证的证明责任。其主要原因在于，公文书是公共管理机关在其权限范围内，依据法定的程式制作的，是行使公共管理职权的一种形式，具有公信力，当然应推定其证据力。而私文书不具有这样的特点，当事人对其提出的私文书是否为该文书的名义人真实作成，负有证明其真实的责任。与公文书不同，对私文书的形式上证据力有疑义的，对方当事人仅负有反证的举证责任，举证人仍然负有证明私文书为真实的证明责任（本证）。因为“私文书无从依其程式及意旨，推定文书之真伪，应由举证人证其为真正。若他造承认该文书为真正或不争执其为真正，且不能因他项陈述可认为争执者，即系有诉讼上之自认或视同自认。”[24]
有学者认为，如果对方当事人认为该文书并非制作人签名，或内容有变造，或印章被盗用、伪造、或签名指印属伪造，以及认为自己签名或盖章或按指印于空白纸张上，被他人利用违背其意思书写的文字，皆属反证事项，应当提出反证予以。[25]笔者认为并不尽然，如果对方当事人否认私文书上签名或印章的真实性，认为不是本人的签名或印章，提出反证即可，即承担反证的证明责任，使争执的事项陷入真伪不明的状态即完成其证明责任。但如果承认签名或印章的真实性，否认系本人或人所为，该争执的一方当事人须承担本证的证明责任，亦即必须提出证据证明其不真实，仅仅提出证据使法官对争执事项的判断陷入真伪不明的状态，并未完成其证明责任，法官将最后推定其为真实。杨建华教授也指出：“如当事人虽承认签名、按指印系其本人或人所为，又以该签名、按指印系于空纸张上为争执，或承认印章（指盖于文书上之印文）为真正，而否认系其本人或人所盖时，则应由为此争执之当事人负举证之责”。[26]
对于私文书，如果有制作人的签名或印章，则推定该私文书为签名人或印鉴人的意思表示，即推定系作成名义人真正作成之文书。这里推定必须以私文书内的签名、盖章或按指印，系本人或人所为，在当事人之间已不存在争执，或者已经举证证明私文书为真正作为基本前提。此为多数国家立法例。如《德国民事诉讼法》第416条规定：“由制作人署名或者经过公证人认证的私文书，完全能证明文书内所为的陈述是由制作人作出的”；《奥地利民事诉讼法》第294条规定：“私文书如果有制作人的署名，或者有经过法官或公证人认证的制作人的亲笔记录，并在该文书中表明该文书有制作人制作，具有完全的证明力”；我国台湾地区“民事诉讼法”第358条规定：“私文书经本人或其人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者，推定为真正”。此外，《匈牙利民事诉讼法》第317条、第318条也有类似的规定。《日本民事诉讼法》没有对此作出明确的具体规定，有学者认为，“不设是种区别之条文，故不能不谓凡属真实之私文书证，一切皆有证明作成者曾为其中所记陈述之形式证据力”。[27]
关于私文书的实质证明力，即私文书记载的内容，是否与待证事实相一致，应由法院依自由心证判断为原则。但对于生效性的私文书，如契约书、遗嘱等，在判断其证据价值（即实质上证据力）时，私文书如为真正（即具有形式上证据力），应认定其具有实质上证据力。但对于报导性文书，如商业帐簿等，不能从其形式上证据力推定其实质上证据力。私人商业帐簿即使经税捐机关盖有核验者，同样私文书，仅仅是增强其实质上证据力而已，并非当然具有实质上证据力。（三）书证复印件及副本的证据力评判
在英美法系国家的证据制度中，当事人向法院提供书证时，应当遵循最佳证据规则的要求提供原件，在符合例外情形时，才能够提供复印件。最佳证据规则是有关书面证据材料的一个规则，是指原始的文字材料作为证据时优于其复制品。根据最佳证据规则的要求，当事人提供证据时，应当提交原件；在不能提交原件而提交复印件时，应当说明理由，或者须符合法律规定的情形，否则，将不被接受为证据。最佳证据规则实际上是确定原始文字材料与副本、复印件等先后顺序的证据规则。也就是说，文字材料在作为证据时，原始文字材料优于复印件，并非是指原始文字材料是案件最好的证据。最佳证据规则的适用范围主要局限于书证领域，即关于文书的内容或其存在的真实性的最佳证据方式是提交原本。美国1945年的一项判例认为：“最佳证据规则在其现代的应用中仅指这样一条规则，即一份文字材料的内部必须通过引入文书本身来证明，除非对原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人认为，最佳证据规则应当称为“原始文书规则”。[29]其主要理由是：作为文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时发生错误的危险大，尤其是当其在视觉上难以判断时更是如此。[30]
英美法系中的最佳证据规则主要是解决文书证据资格问题的，如果不提供文书原件，而又不符合最佳证据规则的另外情形的，当事人提供的原始文书证据复印件或者副本的，则会因为不具有证据资格而被排除，不被法院接受为适格证据而提交陪审团评判。在大陆法系的德国、日本等国家以及我国台湾地区，没有象英美法国家那样从证据资格或者证据能力方面明确规定最佳证据规则，而是从审查书证的真实性角度出发，要求当事人提供书证时，原则上应当提交书证原件。但提供复印件并不当然不具有证据资格，法官仍然根据当事人提供复印件的具体情况来评判其证据力的大小。日本证据法学者松岗义正认为，判断书证的证据力，以书证的真实性为要件，原则上而言，书证的原本具有证据力，而书证的复印件则不具有证据力。所以，在理论上，应当以提出书证的原本为必要。但在对方自认书证正本的真实性，或者其缮本内容与原本一致时，实际上亦无须提出书证的原本，只提出其缮本便足，在此场合下，书证的缮本与其原本具有同等的证据力。所以在实际上，应提出书证的正本与否，任凭法官自由裁量。[31]根据《日本民事诉讼法》第322条的规定，文书的提出或送交应当以原本、正本或有认证的副本进行，法院可以不顾此项规定，命令提出或送交原本。但这并不排除在必要时可以使当事人提出其所有引用文字的副本或节录本。对于原本以外的其他复制件材料证明力的判断，全凭法官通过自由心证予以确认。该法规定，提出公文书证时，可提出正本或已认证的缮本，但法院可以要求举证的当事人提出正本，如果当事人不遵守法院的命令，法院则以自由心证，判断缮本的证据力。关于私文书证的提出，以提出其原本为通则。[32]《德国民事诉讼法》第435条规定，对于公文书，可以提出原本或提出经认证的缮本，但缮本在认证后须具有公文书的要件；法院也可以命举证人提出原本，或命其说明不能提出原本的原因并加以释明。举证人不服从命令时，法院依自由心证对该认证缮本的证明力作出判断。
当事人提出书证时，是否应提交书证的正本或缮本，则视书证是否为公文书证或私文书证而定。[33]对于公文书，应当提出原本或经认证的缮本。私文书则必须提出其原本。但仅因文书的效力及解释有争执时，可以提出缮本。[34]但法院认为必要时，仍然可以要求当事人提出文书原本。[35]如果是准公文书，须以科技设备才能呈现其内容或提出原件有事实上的困难（如电脑硬盘内存资料）的，可以以书面形式提出，但必须证明其内容与原件相符。当事人不服从法院命令的，并不完全排除复制件的证据力，只是由法官依自由心证予以判断。[36]
对于私文书证，如非原本，则要求当事人说明不能够提交原件的理由，否则不具有证据效力，且对方亦无陈述其是否真实的义务。[37]故在通则上，要求举证者须提出私文书证的原本；然在特则上，如当事人对于提出书证缮本的真实性（确实是原本之缮本）已陈述一致时，对于书证的效力当事人彼此发生争执的，则无提出原本的必要，举证者只要提出私文书证的缮本即可。在法院对缮本的发生是否为正当产生疑惑时，才要求当事人提出原本。若应当举证的当事人拒不服从法院的命令，法院则以自由心证裁判缮本的证据力。可见，德、日民事诉讼法对文书复制件证据力的评判并不象英美法系国家那样规定得详尽，赋予了法官较多的自由裁量权，缺少具体的规则。
我国《民事诉讼法》第68条规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《证据规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”；第49条规定：具有下列情形之一的，当事人才能够不提供原件：“（一）出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或原物已经不存在，但有证据证明复制件或者复制品与原件或原物一致的。”这些规定表明，根据我国现行立法及司法解释的规定，要求当事人在提交书证时，应当提供书证原件。[38]
但这里规定的内容并不完全等同于英美法系国家中的最佳证据规则，尽管要求当事人提供书证原件，只有在符合法定的“确有困难”的情况下，才可以提供书证复印件。这里要求“确有困难”的情形并不完全是书证复印件具备证据能力的前提条件。但如果当事人没有提供原件，而又不属于“确有困难”的法定情形，并不当然丧失证据资格。最高人民法院《关于适用（民事诉讼法）若干意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据；”《证据规定》第69条规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。这说明当事人在不具备“确有困难”的情况下提供复印件而不提供原件，法官将结合其他证据，根据自由心证评判其证据力的大小。此种情况下，其证据力将受到一定的影响，没有其他证据而当事人又不认同时，不能够在诉讼中单独作为认定案件事实的依据。可见，我国关于书证的规定接近大陆法系国家或者地区的规定，但遗憾的是，我国没有区分公文书证和私文书证分别予以规定。二、书证外延问题
（一）视听资料应当属于书证范畴
关于书证内涵的认识，我国学者与其他国家学者的理解基本相同，都认为包含这样几层含义：1．它首先是一种物件或物品；2．该物件是一定文字、符号、图表等的载体；3．这些文字、符号、图表等记载或代表一定的内容、含义，而且能证明案件事实。但对于书证外延的看法则有所不同。我国现行《民事诉讼法》把录音带、录像带、电子数据光盘等作为一种独立的证据种类加以规定，即视听资料。在理论上，我国学者几乎毫无例外的都赞同这种立法上的分类，也即在理论上认同这种分类方法。[1]笔者主张录音带、录像带、电子数据光盘等视听资料不应当作为独立的证据种类，而属于书证范畴。因为它与普通书证在本质特征上并没有什么不同，因此，不能作为与书证并列的独立的证据种类。不可否认，表现事物内容的方法可以是用文字、符号、图案等，既可以是静态的，也可以是动态的。但表现方法本身的区别，并不影响其以所表达的内容来证明案件事实这一书证最本质的特征。[2]尽管录音带、录像带、电子数据光盘等须借助一定的设备才能知晓其内容，但毕竟同样是以其记载的内容来证明案件事实。其实，有些普通书证也需要借助一定器械或其他工具，才能解读其内容。如微雕作品，必须借助放大镜，才能阅读或看见其文字或图案。又如，利用某种化学药剂书写的文字、符号等，在通常条件下无法识别，必须在特定的化学药剂中才能显现。这些微雕作品或用化学药剂书写的文字、符号，显然不能排除在书证之外。同样是借助于一定的外在工具才能知晓其内容的录音带、录像带、电子数据光盘等，并不因此成为一种独立证据的理由。
我国的《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；其本质特征仍是以电子记录所记载的内容来证明案件事实，与书证并无二致，甚至其载体也被纳入了广义的书面形式的范畴，因此电子证据应归属于书证。
对于书证而言，最重要的就是查明其内容的真实性，因此，就适用的证据规则来看，书证通常适用最佳证据规则，即提交书证原则上必须提交原件，只有在法律有特别规定的情况下，才可以提交复印件。视听资料也同样适用这一规则。学者们在论述对视听资料的审查判断时往往认为，视听资料具有易于复制和伪造的特征，主要应当审查其真实性。[3]我国《民事诉讼法》第69条明确规定：“人民法院对于视听资料，应当辨别真伪”，辨别真伪的最好方法就是要求当事人提交视听资料的原件。最高人民法院《关于〈民事诉讼法〉适用意见》（以下简称《适用意见》）第78条规定的拒不提供原件的法律后果，应当包括视听资料在内。[4]可见，视听资料并没有有别于一般书证的采信规则，都适用统一的证据规则，应当属于同一种类的证据。
（二）书面证言应当归入书证范畴
1．书面证言的性质属于书证
目前，我国民事诉讼法学界的权威学者大多认为，证人既可以出庭提供口头证言，也可以向法院提交书面证言。对于这种理解，笔者认为值得商榷。证人证言属于言词证据，证人应当亲自出庭，向法庭提供口头证言。在英美法系，证人作证的基本程序要求是，证人亲自到庭、宣誓陈述、对方当事人诘问；大陆法系国家同样要求适格的证人证言必须是证人亲自到庭、宣誓陈述、接受法官和当事人的询问。
我国《民事诉讼法》第70条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”；最高人民法院在《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第25条中规定：“证人确有困难不出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言，由当事人宣读后提交法庭，对方当事人可以质询；人民法院调查取得的证人证言，由书记员宣读，双方当事人可以质询”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第56条则将“证人确有困难不能出庭的”的情形更加具体化。由于立法上和司法上都明确规定了证人可以提交书面证言，所以，在理论上也就认为证人证言有两种表现形式：口头证言和书面证词。以亲自出庭作证，提供口头证言为原则，以提交书面证词为例外，即只有在确有困难的情况下，才可以不出庭作证而提交书面证词。
我国现行立法对提供书面证言规定了一定的条件，在符合法定条件下可以提供书面证言，但提供的书面证言不应当作为证人证言的证据种类，本质上属于书证。书面证言根本不能够满足证人证言的程序规则要求，也不符合证人证言的本质特征，因而不是适格的证人证言。不管是否能够证明“确有困难不能出庭”，都不会对书面证言的本质特征产生影响。也就是说，不因能够证明证人“确有困难不能出庭”就使得书面证言等同于一般的证人证言，从而成为适格的证人证言。书面证言符合文书证据的要求，应当将其视为书证接受为适格证据。其实，就证据种类的划分而言，我们的目的应当是如何进行分类才能更有效、更客观、更科学地评判证据价值或证明力，运用证据最大限度的发现案件真实。为此，就必须考虑不同证据所具有的不同特征，针对不同特征的证据设立不同的证据规则。因此，证据本身所具有的本质特征和所适用的证据规则就成为划分证据种类的内在依据和外在标准。据此，书面证言应当属于书证，其理由是：
首先，证人证言作为一种言词证据，其最根本的属性是以口头陈述（语言）的方式来表达一定的思想或行为，并以此内容以及语言表达过程中的各种信息来证明案件事实，或影响法官对案件事实真伪进行判断的心证。书面证言与此相比具有本质上的区别，却与书证具有共同的本质特征，都是以文字表达一定的思想或行为，以其内容证明案件事实。书证制度的内在机理及外化规则研究
其次，对书面证言资格的判断主要还是基于书证证据能力的判断要求。对于书证，举证的当事人应当首先证明该书证作成的真实性，即证明确系出具该书面证言的名义人所亲笔书写或签名、盖章。提出书面证言的人还必须具有相应的行为能力，对书面证言所陈述的事项必须能够正确识别。[5]书面证言原件具有证据能力，因此，举证人原则上应当提交书面证言原件。如果提交的是书面证言复印件，必须在符合法律关于书证的规定，才具有证据能力。[6]
最后，就证据方法而言，证人证言属于人证的方式，是通过对证人的询问和证人的口头陈述来证明案件事实。[7]而书面证言属于书证的方法，是通过法官依据自由心证原则对书面证言所记载的内容进行评判，以形成对案件事实真伪的内心确信。
2．书面证言的证据能力依据书证规则评判
“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”，这是否意味着该规定是书面证言具备证据资格的前提条件？就我国现行立法规定及审判实务来看，实际上已经把“证人确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据能力的前提条件。换言之，如果提出书面证言的当事人不能证明出具证言的证人“确有困难不能出庭的”，该书面证言就是不适格的证人证言，就将被排除。理由是：我国《民事诉讼法》第70条明确规定，证人出庭作证是证人的重要义务，也是对证人证言的原则要求；只有在例外的情况下，才允证人提交书面证言，即接受书面证言为证据，必须证明符合“确有困难不能出庭”的要求。审判实务中，有些法院对此做了明确的规定，如湖南省高级人民法院1998年制定的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第21条规定：“证人应当出庭作证，确有困难不能出庭作证的，提供的书面证言要有相应的证据予以证明”。没有证据证明“确有困难不能出庭”的，就将是不适格的证人证言。南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则（试行）》对此规定更加详尽，该规则第39条关于证人证言的性质中规定：“证人证言由证人到庭作出，并经双方当事人质询，证人出庭作证应经法庭传唤或允许。证人有下列情形之一不能到庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言：……。”该规则一方面明确规定出庭作证才是适格的证人证言，另一方面又对“确有困难不能出庭”的例外情形用列举的方式予以具体化，必须证明提交书面证言符合该列举的具体情形，才能容许为证据。这些规定都表明，在司法实务中，实际上已经把“确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据资格的前提条件。否则，就将视为不适格证据予以排除。
3．把书面证言作为书证具有合理的价值基础
如果把没有证据证明“确有困难不能出庭”的情况下，提出的书面证言都认为属于不适格的证据而予以排除，在理论上是否有充分的根据？在审判实务方面是否具有合理性？就民事诉讼而言，英美法系对证据能力的限制在向减少的方向发展，即所谓传闻规则自由化。自1968年的民事证据法以来，英国民事诉讼已经没有传闻规则的限制，到庭证人的传闻陈述，所引用未到庭人的言词陈述或书面陈述，皆可容许为民事证据，而不设例外规定的限制。[8]大陆法系对民事证据资格几乎没有什么限制，一般由法官依据自由心证的原则，对证据力的大小进行自由评判。对于没有证据证明“确有困难不能出庭”而出具的书面证言，如果我们一概排除其证据资格，与国际社会证据制度的发展趋势背道而驰，也没有充分的理论根据。
就我国现实情况来看，更是缺少合理性。我国证人出庭作证率极低，往往都是向法院提交书面证言，能够证明“确有困难不能出庭的”极其少见。如果都认为没有证据能力予以排除，无疑是大大阻碍了当事人的举证和法院对案件真实的发现，不利于司法公正的实现。因此，笔者认为，不管是从理论根据上讲，还是从现实的合理性出发，对书面证言都不应当排除其作为证据的资格。
对《民事诉讼法》第70条的规定，应当给予新的解释。我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”笔者认为，对该条规定应当理解为：知道案件情况的任何单位和个人都有亲自出庭提供口头证言，并接受法官和当事人双方询问的义务。如果证人确有困难不能出庭的，免除其亲自出庭提供口头证言的义务，但负有提供书面证言的义务。即在证人出庭确有困难，经法庭许可的情况下，仅仅免除其人证义务，但仍然负有提出书证义务。
究竟以人证方式出庭作证，还是以书证方式提供书面证言，不是取决于证人本身，而是由两个方面的因素所决定。一是证人出庭作证是否确有困难，[9]一是法院是否准许免除其出庭作证义务。这两个因素如果具备其中之一，即可以改变证据方法，免除出庭提供口头证言义务，仅仅以书证方式提交书面证言即可。但如果法院认为证人应当出庭作证，并已发出出庭作证通知，该证人就必须出庭提供口头证言，而不能擅自改变证据方法，以书面证言予以代替。提供书面证言和出庭提供口头证言是两个不同种类的证据方法，因此，即使提出书面证言，也同样没有履行出庭作证义务，当然就不能够因此而免除其亲自出庭提供口头证言的义务。审判实务中，将书面证言不作为书证对待，而视为一般的证人证言，就导致了这样一种误解：往往认为提交书面证言就是履行了作证义务，于是，为了强调证人出庭作证的义务，就主张严格限制提交书面证言的条件。[10]
我国台湾地区也有学者认为：“民事证人提出的书面，是本案诉讼外的陈述，如果有不到庭的原因，可依文书证据的规定，证明真正”。[11]将书面证言视为书证，依据文书证据规则来审查判断。但认为必须有不到庭的原因，如果证人能够到庭而不到庭的，不能采作为证据。笔者不敢苟同。没有不到庭的原因而向法院提出书面证言，依据文书证据规则的要求，同样具有证据能力。
《法国民事诉讼法》也有关于书面证明的规定，[12]该书面证明类似于我国《民事诉讼法》规定书面证言。《法国民事诉讼法》第199条规定：“在准许证人证言时，第三人就其亲自了解的有争议的事实所做的能够查明该事实的声明，法官得接受之。此种声明，依其是书面形式还是口头形式，以书面证明为之，或者经调查途径收集之”。该条规定即是要求法官不得拒绝知道案件情况的第三人提供的书面证明和口头证言，但同时要求，如果以书面形式作证，则用书面证明的方式；如果以口头形式，则以证人证言的方式予以取得。[13]对于书面证明，完全按照文书证据的程序进行审理。如该《民事诉讼法》第200条规定：“法官直接将向其提交的书面证明交各当事人阅知。”交当事人阅知是处理文书证据的基本程序要求，《法国民事诉讼法》在关于书证程序的第132条有明确的规定：“援用某项文件、字据的当事人应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人阅知。相互传达书证应当自动进行。”由于书面证明直接提交给法院，因此，由法官送交各当事人阅知。《法国民事诉讼法》第203条还规定：“法官得始终经调查途径听取出据书面证明人的口头陈述”，这意味着，提交书面证明与口头提供证人证言，完全是两种不同的证明方法或证据种类；提交书面证明法院固然要接受为证据，但并不因此免除其口头作证（证人证言）义务。《日本民事诉讼法》也有类似的规定，但没有《法国民事诉讼法》规定得详细和具体。《日本民事诉讼法》第205条规定：“法院认为适当，当事人又无异议时，可以提出书面证词代替证人询问。”也就是在当事人没有异议的情况下，改变证据方法，免除证人出庭提供口头证言的义务。
以上所进行的讨论以及本文提出的看法，具有以下重要意义：首先，将书面证言归入书证类证据，有利于划分证据种类标准的统一；其次，有利于当事人举证以及法院获得更充分的证据资料，也就有助于发现案件真实。因为书面证言，就书证角度而言，只要其作成真实（确实为提供书面证言人所为），就具有证据能力，不能够因为没有证明“确有困难不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科学、更合理地运用证据规则，对书面证言的证据效力作出更客观的评判。如果将其视为证人证言，又无法运用询问规则，对其通过询问的方式进行质证，于是，就忽视书面证言的证据效力，甚至导致极端地、片面地运用证明责任分担的原则，对案件进行裁判，在一定程度上偏离了裁判事实基础所追求的价值目标。[15]最后，在一定程度上能够解决以书面证言代替出庭作证的问题。[16]书面证言和出庭提供证言是两种不同的证据方法，提交书面证言，并不是履行了作证义务，因而不存在以书面证言代替出庭作证的问题。
三、文书提出义务及其法律后果
在民事诉讼中，文书系重要的证据方法，它对查明案件事实具有极其重要的作用。对于一个民事案件而言，与案件事实有关的文书，如果不是被作为当事人的原告、被告持有，就是被当事人之外的第三人持有。持有文书的当事人对于有利于自己的文书一般都会积极提出以作为。但对于不利于自己的文书，或者对方当事人持有的有利于自己的文书，以及第三人持有的文书，则往往并不积极主动提供。为此，我们就必须探究持有该项文书的人，是否具有法律上的义务提出文书？设定此项义务的法理价值何在？如有提出义务，其应提出的文书有无范围的限制？如果文书持有人拒不提出文书时，将产生怎样的法律效果？
（一）提出文书义务的性质
在罗马法中，为使诉讼程序进行的正当，无论何人，皆有将证书提出于法院的义务。故证书提出义务，与证人作证义务相同，属于一般公法上的义务，但德、日等大陆法系国家的立法并没有采用这种法则。[39]德、奥、匈、日等大陆法系国家关于提出证书义务的性质，学者们认为提出证书义务，是证书所有者为使举证者用作为证据方法，而将其证书提出于法院的民事诉讼法上的义务，此义务属限制公法上之义务，非一般的公法上义务，[40]也不是私法上的义务。[41]当事人使用自己所持有所的证书时，可随意提出使用，不存在证书提出义务的问题。如果举证的当事人欲使用的证书属于他人（对方当事人或第三人）时，举证的当事人就当然不能随意使用，于是就发生了该证书的所有者是否须对举证的当事人负有将证书提交到法院的义务的问题。根据德国、奥地利、匈牙利及日本等国家民事诉讼法的规定，只有在法律规定的情况下，对方当事人和第三者才负有提出证书的义务。否则，证书的持有人就不具有提交证书的义务。之所以认为属于民事诉讼法上的义务，而不是一般公法上的义务，也不是私法上的义务，主要是因为：如果将其视为一般的公法上的义务，就意味着证书的持有人必须提交所持有的证书，而不管其具体情况如何，否则就将受到公法上的制裁。这样一来势必侵害证书持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隐私权、导致其本人或近亲属遭受到不利的法律后果等。强调提出证书为公法上的义务，固然可以获得更为充分的诉讼资料，有利于查明案件事实，实现诉讼公正。但另一方面，它却危及证书持有人的利益。如果通过损害更大的法益来追求诉讼公正所带来的相对较小的法益，这种诉讼正义的成本就太高，代价就太大。因此，制度的设定就必须在二者之间选择一个平衡点，故证书持有人提出证书义务不能作为一般公法上的义务。
在诉讼上提出证书的义务，尽管往往基于私法的规定，证书持有人负有将证书引渡或提出的义务，[42]旦并不能由此认为诉讼上提出证书的义务就属于私法义务。私法上规定的证书引渡或提出义务，只不过是诉讼上提出证书义务的原因。[43]
因此，证书持有人提出证书的义务，系证书持有人为使举证当事人用作为证据方法，而将其持有的证书提交于法院的民事诉讼法上的义务。此种义务的成立，须具备以下两个要件：第一、举证当事人的对方当事人或诉讼外的第三者必须持有举证当事人所欲使用的证书，即举证的当事人欲向法院提出的证书，在举证的有效期间内被对方当事人或第三人持有。第二、举证当事人必须有证据上的主张，如果举证当事人没有主张该项证书，该证书持有人当然也就不具有提出证书的义务。
（二）拒绝文书提出义务的法律后果
正是基于这样的理论基础和价值考量，在民事诉讼中，几乎世界各国法律都规定，文书持有人（不管是当事人还是第三人）都有义务提交持有的文书证据。在英美法国家，证书持有人是否具有提出证书的义务，取决于法院的命令。一旦法院命令其提出证书，则该证书持有人就必须提交持有的证书，否则，其行为就构成藐视法庭，受到法律制裁。在美国，当事人可以通过发现程序获取各种证据资料，包括向对方当事人发出质询书、录取证言、要求提出文件资料等。如果遭到拒绝，当事人可以向法官申请命令，违背了法官的命令就将受到一定的制裁。[44]在美国民事诉讼中，没有严格区分拒绝提出文件资料和拒不履行其他发现命令所承担的法律后果。也就是说，立法将拒不提出文件资料和拒不履行其他发现命令所承担的法律后果统一进行规定。因此，只能从拒不履行发现命令的的制裁措施来理解和把握拒不履行提出文书义务的法律后果。根据《美国联邦民事诉讼规则》第37条规定，对拒绝答复当事人发现要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各种制裁措施。最为严重的是藐视法庭罪（contemptofcourt），[45]当事人或不是当事人的人没有正当的理由不服从法院的传票（包括提出文书的传票），就视为犯有对发出该传票的法院的藐视法庭罪。此外，还有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事实视为已经得到证明；禁止提出证据；驳回诉讼或作出缺席判决；负担费用等。
在大陆法系国家，往往依据民法或其他私法的规定，证书持有人在诉讼外对举证的当事人负有引渡或提出所持有证书的义务。在这种情况下，不管是对方当事人持有证书，还是第三人持有证书，也不管请求引渡证书或提出证书的权利是物权的请求权或债权的请求权，持有证书的人均对举证的当事人负有提出证书的义务。[46]
对方当事人拒绝文书证据提出义务，往往承担私法上后果，作出对其不利的事实认定。如，《德国民事诉讼法》第427规定，如果对方当事人不服从文书提出的命令，或者在符合法律规定的情况下，法院相信对方当事人持有举证方当事人主张的书证，就可以把举证人提供的证书缮本视为正确的证书；如果举证人没有提供证书缮本时，举证人关于证书的性质和内容的主张，就视为已得到证明，其立法目的在于避免举证人之相对人恶意阻碍举证人完成其证明责任。从其立法效果规定可知，对方当事人不遵守法院要求其提出文书证据的命令，并不对其进行公法上的处罚，而是发生证据法上的效果，即法院依自由心证进行评判，将文书缮本视为真正，或者将举证人关于文书性质及其内容的主张视为已获证明。
根据我国台湾地区“民事诉讼法”第345第一项的规定，当事人无正当理由不从文书命令者，法院可以凭自由心证认定举证人关于文书的性质、内容及文书成立之主张为真，或认定举证人依该文书应证之事实为真实，从而对违反文书提出义务者发挥制裁之实效。[47]但为避免法院此种真实拟制的任意和错误，并保障当事人的诉讼权利，当事人对此有辩论的机会。台湾学者认为“不从文书提出之命时，应止于拟制举证人（他造）所主张之文书内容为真实即足，而不应拟制其主张之待证事实为真实。”[48]究竟如何认定主张文书内容的真实，还是应当根据自由心证原则，充分考虑经验法则和逻辑规则的要求，“应依各事件类型，斟酌持有人拒绝提出之事由，该文书作为证据之重要性，取代可能性，他造接近证据之程度等各因素，兼顾证明权保障，真实发现，促进诉讼，当事人间公平诸诉讼法上基本要求，始能妥适调整当事人两造之利害而平衡各种利益。……至于可否据此进而认为认定依该文书应证之事实为真实，仍应由法院依自由心证判断。”[49]
关于第三人违背文书提出义务的法律后果，各国或者地区有不同规定。有的规定第三人违背文书提出义务要受到法律制裁，承担公法上的法律后果。根据《法国民事诉讼法》的规定，在诉讼过程中，需要对方当事人或第三人提交其持有的证据材料，可以向受诉法官提出请求，由法官命令提交该文书或字据。法官如果认为其请求成立，就作出提交文书的命令。对于违背该项命令的，可以处以罚款。[50]日本《民事诉讼法》及我国台湾地区“民事诉讼法”的规定，第三人拒不履行提出文书义务，将受到罚款处罚。[51]
通过诉讼程序或者强制执行程序获得文书证据。根据《德国民事诉讼法》的规定，当事人主张证书被第三人持有时，可以提出证据申请；第三人在有与举证的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；如果应以证书证明的事项是重要的，而当事人的申请也符合条件，法院应当命令持有证书的第三人在规定期间内提交证书。但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行。[52]《法国民事诉讼法》同样规定，要求持有文书的第三人提交文书，也必须由举证人提起交付文书之诉。[53]
我国台湾“民事诉讼法”第349条规定：第三人无正当理由，不服从提出文书命令的，除可以处以五十元以下的罚款外，在必要时，还可以予以强制执行，即强行扣押第三人持有的文书。[54]
我国现行立法及有关司法解释没有明确规定当事人及文书持有提出文书的义务及其法律后果。但是，《证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这里“一方当事人持有证据”当然应当包括文书证据，这仅仅是从证据妨碍的角度规定当事人不提出证据的法律后果，没有从文书提出义务的视角来设置文书持有人提出文书的义务。而且这里仅仅是对方当事人持有证据的情况，如果证据被当事人以外的人持有而拒不提交，则没有相应的规定。
我国《民事诉讼法》第65条虽然规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”，但并没有规定拒不协助法院调查取证的法律后果，尽管《民事诉讼法》第103条规定，有关单位拒不协助法院调查取证将依法对其采取妨碍民事诉讼的强制措施。这仅仅是对当事人以外的有协助义务的有关单位作出了规定。就这些规定看，实质上并没有直接规定违背文书提出义务的法律后果。本文认为，为了更多的获取诉讼证据资料，最大限度地追求案件客观真实，实现诉讼正义，有必要借鉴我国台湾地区的立法规定，对方当事人持有文书证据无正当理由不提供的，适用证据妨碍规则，直接认定举证一方当事人提供的书证复印件为正当，或者推定举证当事人就书证的性质、内容为真实等，但必须根据经验法则和逻辑规则进行判断，并给予对方当事人辩论的机会。
【注释】
[1]参见各类民事诉讼法教科书。尽管我国现行《民事诉讼法》把视听资料与书证并列作为一种独立的证据加以规定，但并不因此就必然限制学者们在理论上的探讨和认识，导致这种结果也反映出了我国证据理论研究的不深入，明显体现出了“注释法学”的特征，对证据种类及其划分标准认识上的模糊。
[2]书证与其他种类证据最本质的区别或特征是以其所记载或记录的内容来证明案件的事实，至于采用何种方法、状态来记载或记录其内容，并不能改变本质特征。如鉴定结论的本质特征是有关专门人员利用其专业知识，对专门性问题进行分析研究所得出的意见性结论，采用什么样的方式来表达，不能改变其证据种类的性质。
[3]不少学者认为视听资料至少应当包括两个特征：一是视听资料的真实性和可靠性；一是视听资料的可复制性和易伪造性，均强调从其来源审查其客观真实性。（参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第479页；刘家兴主编：《民事诉讼法原理与实务》，北京大学出版社1996年版，第161页；柯昌信、崔正军主编：《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年版，第168—169页）。
[4]《适用意见》第78规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”
[5]其实，书证的种类也是多种多样的，每一种书证都有其特殊的要求，如遗产继承案件中的代书遗嘱，对代书人的范围要求与遗产继承没有直接利害关系，代书人须具有完全行为能力，须两个以上的无利害关系人为证明人等，书面证言，作为书证的一种也有其特殊要求，这里涉及到的要求提供书面证言的人须具有相应的行为能力，就是对书面证言资格的特殊要求之一。
[6]对于单位作证提交的书面证言，更加体现出其书证特征。审判实务中，对于单位出具的证明文书，必须要有单位负责人的签字或盖章，并加盖单位印章，否则，就是无效证据。如昆明市中级人民法院1998年制定的《民事诉讼证据规则》第57条明确规定：“有关单位出具的证明文书，应当由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章，否则无效”。这实际上就是必须证明文书作成的真实性，否则就不具有证据资格。
[7]证人证言作为人证的证据方法，非常强调出庭证人的口头表达或陈述。如《法国新民事诉讼法》第212条规定：“证人不得宣读事先准备好的任何稿子”；《日本新民事诉讼法》第203条也规定：“证人不得照文书进行陈述。”
[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．
[9]这里证人“出庭作证确有困难”，仅仅是指证人因客观原因不能出庭或出庭极为不方便，不包括因证人出庭作证可能导致受到刑事追诉或承担民事上的责任，以及其他国家关于证人拒绝证言权的情形。审判实务中也都持这种看法，如南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则（试行）》第39条规定，确有困难而不能出庭的情形包括：年迈体弱或残疾人行动不便无法出庭的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便的；因自然灾害、意外事件等不可抗力原因无法出庭的；因其他特殊原因确实无法出庭的等。也有人认为，还应当包括：证人被拘禁、审查的；证人属于未成年人的；证言内容的真实性已为对方所认可的等。参见华锋：《我国民事证人出庭作证制度的改革与完善》，载王利明、江伟、主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版。
[10]这种限制，一方面表现在要求提交书面证言必须提供确有困难而不能出庭的证据，或明确列举可以提交书面证言的具情形；另一方面，对不符合“确有困难不能出庭”，或未经人民法院许可的书面证言，一律否认其证据力。如上海市高级人民法院1997年制定的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第27条规定：“证人无正当理由拒绝出庭接受质证的，其所作证言不具有证明力”；山西省高级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则》第52条规定：“当事人仅提供书面证言而证人不出庭，对方当事人不予认可的，该证言不能单独作为认定事实的根据”；湖南省高级人民法院1998年通过的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第51条规定：“证人应当出庭接受当事人对其证言的质证。除法律另有规定或经人民国法院准许外，证人无正当理由拒绝出庭接受质证的，其证言不具有证明力”。这些规定，实际上否定了书面证言的证据资格，其目的是重视和强调证人出庭作证，但并不因此而取得任何积极效果。相反，却阻碍了当事人的举证和对案件真实的发现。要求证人出庭作证，必须建立相应的保障制度和惩罚制度来实现。
[11]参见周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局股份有限公司1995年版，第861—862页。
[12]此处“书面证明”的法文原文是“attestation”，含有“证明信”、“证明书”之意，指由第三人出具书面证明。参见何家宏、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415页注释[1]。
[13]《法国民事诉讼法》第204条至231条专门就口头形式作证，如出庭作证、宣誓等义务及违背该义务的法律后果，作证的要求等都作了非常详尽的规定。表明口头作证与书面证明完全是两种不同的证明方法。
[14]由于把书面证言误认为是证人证言的表现形式，也就认为只有在证人“确有困难不能出庭”的情况下，提交的书面证言才具有证据能力，才能接受为证据。由于我国证人出庭作证极少，绝大部分都是书面证言，而能够证明“确有困难不能出庭”的，非常少见，于是，就会使得大量的书面证言被排除在证据资料之外。
[15]审判实务中，只要书面证言，对方当事人又不认可的，又没有其他证据，法官对书面证言的证据力往往不进行评判，而是直接认为案件事实处于真伪不明的状态，便适用“谁主张，谁举证”的证明责任分担原则，判决负有举证责任的一方当事人败诉。这样的裁判，实际上放弃了对案件客观真实的追求，同时，也并不完全符合适用举证责任进行裁判的条件。关于举证责任的适用条件可参见赵钢、张永泉：《略论举证责任的适用条件》，载《现代法学》2000年第5期。
[16]有学者认为，我国现阶段证人证言存在较多的问题，其中之一就是“证人提供书面证言多而出庭作证的少。对证人进行交叉询问，是审核证言必要而有效的方式，证人用书面证言替代出庭，就无法进行有效的审查。由于上述问题长期未能够得到解决，证人证言在我国民事诉讼中未能发挥其应有的作用”（前引[3]，江伟书，第480页）。这完全是把书面证言作为证人作证的一种表现形式直接带来的后果，认为提交书面证言，就是当事人履行作证义务，所以造成对只提交书面证言而不出庭的现象无能为力。
[17]参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第125—127页。
[18]三个月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第470页。
[19]参见松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第303—305页。但在匈牙利，根据《匈牙利民事诉讼法》第316条的规定，认为处分性公文书，亦不免有记载不真实处分之时，故不能不许对于该项书证之形式证据力，提出反证，否则将有害于实体之正当。
[20]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第535页。
[21]参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第14页。
[22]前引[19]，第306页。
[23]前引[20]，第536页。
[24]杨建华：《民事诉讼法要论》，郑杰夫增订，台湾三民书局股份有限公司．1999年版，第281页。
[25]参见石志泉：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局股份有限公司1987版，第355页。
[26]前引[24]，第281页。
[27]前引[19]，第308页。
[28]（美）乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家宏译，中国人民公安大学出版社1993年版，第335—336页。
[29]前引[28]，第335页。
[30]参见（美）EdmundM．Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局发行1982年版，第385页。
[31]前引[19]，第282页。
[32]参见《日本民事诉讼法》第217条、第349条。
[33]参见《日本民事诉讼法》第349条、《德国民事诉讼法》第435条。
[34]所谓缮本，是指照录原来文书内容的文书，对于缮本而言，原来的文书就是原本。原本有制作人的签名（盖章或按指印），缮本仅照录原本作成名义人之名，无制作人的签名。如果有制作名义人的签名（盖章或按指印），则就成为原本，而不再是缮本。参见前引[11]，第1094—1095页。
[35]参见台湾地区“民事诉讼法”第352条、353条。
[36]参见前引[24]，第275页。
[37]参见《日本民事诉讼法》第11l条。
[38]我国有观点认为我国现行关于复印件的规定存在以下问题：其一，现行立法及司法解释没有给书证复制件一个准确的定义；其二，我国三个司法解（即关于三大诉讼法的司法解释）释不规范、不统一；其三，对书证复制件的使用条件规定含糊。参见宋强：《我国书证复制件相关问题研究》，载《社会科学研究》2004年第2期。
[39]参见前引[19]，第248页。
[40]我国台湾地区有学者认为：“执有文书之人在诉讼程序中提出文书之义务，固亦认为公法上之义务”，但同时又指出，“如无限制命为提出，有害执有人之秘密保护之利益”，应当给予一定限制。因此，同样主张提出证书义务并非一般公法上的义务。参见前引[24]，第278页。
[41]松冈义正认为：“提出证书之义务者，乃证书所有者为使举证者用之为证据方法，而将其证书提出于法院之民事诉讼法上之义务也。此义为限制公法上之义务，非一般是公法上之义务，亦非私法上之义务。”参见前引[19]，第248页。
[42]根据《德国民事诉讼法》的规定，证书持有人在诉讼中提出证书的义务，往往最终源于私法上的义务。该法第422条规定：“依照民法里的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务”。德国一些私法有不少关于交还证书的规定，如《德国民法典》第371条规定，债务人清偿债务后，有权要求债权人交还债务证书（借据）。此外，《德国民法典》第402条、第716条、第810条等；《德国商法典》第118条、第157条；《德国票据法》第50条等都有关于交还证书的规定。关于要求第三人提出证书，《德国民事诉讼法》第429条规定：“第三人在有与举证的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行”。由此可见，第三人在诉讼上提出证书的义务也同样必须源于私法上的义务。
[43]参见前引[19]，第249页。
[44]美国民事诉讼尽管实行当事人主义，但并不意味着法官完全是消极被动的，不能对当事人的行为进行任何的制约。事实上，不管是大陆法系的法院，还是英美法系的法院，法官都拥有很大的权力，都能对当事人的诉讼行为继续约束，不过法官行使权力的程序有所不同。在美国民事诉讼中，法官往往不是主动依职权采取具体的制裁措施，只要在当事人不能自行解决而向法院提出申请（motion）时，法院才能介入。经过审查以后，从而作出决定进行制裁或者驳回申请。法官一旦介入其权力很大，可以宣告当事人构成藐视法庭罪，给予刑事制裁。参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第98页。
[45]藐视法庭罪（contemptofcourt）是制裁损害法院权威或者妨碍法院司法运作的行为，包括两种：一种是以实行法院命令的事项为目的而采取的间接强制手段，称为民事藐视法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一种是对已经作出行为所采取的，以制裁为目的的强制手段，称为刑事藐视法庭罪（criminalcontempt）。参见前引[4]，第100页。
[46]根据德国民事诉讼法的规定，负有证明责任的一方当事人在调查收集证据时，可以申请文书提出命令。该法第422条规定“举证之当事人基于民法之规定，锝请求对造当事人交付或提出文书时，该对造当事人，即负有文书提出之义务。”提出文书的义务源于民法有关查阅证书的规定。但对于与诉讼无利害关系的第三人持有文书时，民事诉讼法没有规定该第三人有提出文书的义务，当第三人拒绝提出时，可依法提起独立的诉讼，并依强制执行的方法，强制第三人交出有关文书。我国台湾“民事诉讼法”第349条规定，第三人不服从文书提出命令时，可以对其处以罚款，并依据强制执行法物的执行方法予以实现。
[47]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2000年版，第407页；前引[24]，第303页；邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1998年版，第186页。
[48]前引[47]，邱联恭书，第186页。
[49]许士宦：《证据开示制度与秘密保护程序》，台湾大学博士论文1999年，第400—401页，转引自姜世明：《文书提出义务之研究（上）》，载《万国法律》2001年6月117期，第108—109页。
[50]参见《法国新民事诉讼法》第138、139、140、142条。
[51]《日本新民事诉讼法》225条规定：“第三人不从提出文书之命令者，裁判所得以裁定科二十万元以下之罚瑗。”我国台湾民事诉讼法第349条规定：第三人无正当理由，不从提出文书之命令者，得迳以裁定科以五十元以下之罚瑗。但需要注意的是，举证当事人要求第三人提出文书，必须向法院提出申请，该申请应当表明：1．要求第三人提出的文书；2．文书的内容；3．该文书所要证明的事实；4．该文书被第三人所持有的事由；5．持有文书第三人提出文书义务的原因。举证人申请人必须对此加以释明，其目的是防止申请权的滥用，以及避免延迟诉讼的进行。对于举证当事人的申请如果认为不具备法院要件时，法院应于终局判决的理由中载明驳回其申请请的理由，当事人之间就此项申请有争执时，法院亦得以中间判决为驳回（台湾“民事诉讼法”第383条）。如声明书证已具备法定要件，则除第三人自行提出该文书于法院或交由申请人外，法院必须就该文书应证之事实是否重要进行审查。若法院认应证之事实非常重要，且举证人的申请也属正当者，应以裁定命第三人提出该文书。（参见前引[11]，第1076页；姚瑞光：《民事诉讼法论》，台湾三民书局股份有限公司1991年版，第396页以下；王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1992年版，第403页以下）。
[52]参见《德国民事诉讼法》第428、429、431条。
