时间：2023-05-31 09:53:37
关键词：股东大会；提案；意思表示量化；单个意思表示
中图分类号：DF41191文献标识码：A
按照《公司法》的规定，股东大会是公司的必设机构。在公司存续期间，作为公司的股东只有通过股东大会这一机构，将自己的意志转化为股东大会决议的形式，才能产生法律效力，从而达到参与公司管理，行使股东权利的目的。作为单个股东意志转化物的股东大会会议决议，从法理上分析，仍然是一种意志，准确地说，是一种团体意志。股东大会会议决议作为一种团体意志，当然不能违反法律、行政法规的规定，否则法律就会对其效力作否定性评价。这就是理论上所谓的股东大会决议内容瑕疵制度［1］。世界上绝大多数国家的公司立法都对此设有规定。我国《公司法》第22条
[注:《公司法》第22条第1款规定：公司股东大会或者股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。]也引入了该制度，但该条规定过于简单，尚需进行深入的理论探讨。
一、股东大会决议的效力要素分析
按照民法理论，公司是社团法人，股东大会即相当于一般社团法人中的社员大会，股东大会决议就是一种社团决议。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为，社团决议是出席会议的一定人数的表决权人所为的意思表示而趋于一致的共同行为。它属于一种集体意思形成的行为，即使社团成员存在相反的意思表示，只要其同意的人数符合法律的规定，决议即可成立，与契约须全体当事人意思合致并不相同［2］。也就是说，股东大会决议的形成，与合同合意的形成，并不完全相同。股东大会决议的形成，并不需要全体股东的一致同意，而合同的形成，则必须由当事人意思表示一致，形成合意。虽然股东大会决议与合同合意并不完全相同，但由于两者皆以意思表示为核心，所以均属法律行为。合同是双方法律行为，股东大会决议是社团性法律行为［3］。在民法理论中，法律行为要生效，产生法律效力，必须具备成立要件和生效要件。那么，股东大会决议这种社团性法律行为的成立要件和生效要件与合同的成立要件和生效要件相比，具有什么样的特点呢？对于法律行为的成立要件和生效要件具体应包含哪些要素，理论上有不同的观点。通说认为，法律行为的成立要件包括当事人、意思表示和标的三项要素；生效要件则为：当事人有相应的行为能力，意思表示真实（无瑕疵）和内容合法。也有学者将法律行为的成立要件分为一般成立要件和特殊成立要件，如史尚宽认为，法律行为的一般成立要件包括当事人、目的及意思表示，无当事人、目的及意思表示，法律行为无从成立［4］。本文认为，相对于合同来说，股东大会决议这种社团性法律行为的成立要件和生效要件，要复杂得多，需要详细分析。
股东大会决议系由股东大会作出的法律行为。从理论上分析，公司股东大会应由公司全体股东组成，任何股东都有资格参加股东大会。但在实践中，由全体股东出席股东大会，作出大会决议的情形非常少。因此，在理论上就产生一个问题：有多少股东出席的股东大会才是合格的股东大会，才可以依法行使股东大会的职权？对于此问题，各国公司法均规定了股东大会召开的法定人数，要求出席股东大会的股东所代表的股份数须达到一定比例以上，股东大会才可举行，其通过的决议才有效。法律之所以如此规定，是因为股东大会作为股东的意思表示和公司决议的形成机关，如果其出席人数没有达到一定比例，就难以代表全体股东利益及公司利益，决议的正当性和公正性就难以保证［5］。所以，股东大会决议有效的主体要件即是要求股东大会出席人数符合公司法的规定。[注:遗憾的是，我国现行《公司法》只规定股东大会作出决议时，必须经出席会议的股东所持表决权的过半数或者2/3以上通过，但却没有对出现股东大会的法定人数作出规定。因此，实践中极易出现少数股东就可以召开股东大会，通过决议的情形。]只有股东大会出席人数符合公司法的规定，才能认为股东大会有为意思表示的行为能力。股东大会的召开，有严格的法律程序。首先是必须由享有股东大会召集权的主体依法召集并同时准备大会提案（其他可以提提案的主体也可准备）；然后是召开股东大会的通知并进行公告；最后是股东出席股东大会对提案进行表决。股东大会必须依照法律规定的程序进行，违反法律程序的股东大会决议，就会出现效力瑕疵。除了必须遵循法律规定的程序外，股东大会还必须在法律或者公司章程规定的职权范围内行使职权，表决事项。股东大会决议的事项如果超出其职权范围，也会出现效力瑕疵。
意思表示是法律行为的核心。根据股东大会的议程，先有大会提案，然后由股东对提案进行表决，最后再对股东表决结果进行统计，通过表决的大会提案就最终成为股东大会的决议，产生法律效力。如果套用缔约的“术语”来说，股东大会提案是提案人的“要约”，股东投票表决属于对提案人的意思表示的“承诺”。“承诺”结果达到法定多数就生效，股东大会决议得以成立。由此可以看出，股东大会决议中的意思表示有三种类型：大会提案是一种意思表示，股东投票表决是一种意思表示，股东投票的统计结果也是一种意思表示。这三种意思表示各有特点，且相互独立，相互衔接。先有股东大会提案，再有股东的投票，最后才是股东投票表决的统计。前一项意思表示是后一项意思表示的基础，没有前者就不可能产生后者。后者受前者的影响，但前者不受后者的影响。除了这种逻辑上的相互衔接之外，这三项意思表示还各有自己的特征：股东大会提案这种意思表示具有实质性的内容，与双方法律行为中的意思表示没有本质差别，有出现内容违法的可能。对于大会提案，股东只能在“赞成票”、“反对票”或者“弃权票”三种意思表示类型中选择。在投票过程中，股东无论选择哪种意思表示，应该都是合法的，因此股东投票的意思表示就不存在违法的问题。也就是说，股东投票的这种意思表示，实际上已经被量化、规则化，没有实质性的内容。而对股东投票作数学上的统计，同样是一种量化的意思表示，没有实质性的内容。也就是说，根据对股东投票这种意思表示的统计，最后得出决议是否通过的结论，通过的决议，虽然在内容上与提案内容保持同一性，但从形式上来分析，却是对股东投票这种意思表示的进一步量化。股东大会提案，股东对提案内容的表决投票，对股东投票的数学统计，是股东大会决议形成过程中的三项意思表示。在这三项意思表示中，只有股东大会提案才有实质性的内容，股东投票和对股东投票结果进行数学统计两项意思表示，都是量化了的，没有实质性内容。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的效力由意思表示的效力影响，意思表示的瑕疵必然会导致法律行为的效力出现瑕疵。那么，这三项意思表示是否可能存在民法理论上的意思表示瑕疵问题呢？对于此问题，笔者认为需要具体分析，不能得出一个统一的答案。
对于股东大会提案，因为其具有实质性内容，与一般的双方法律行为中的意思表示，没有实质性的差别。按照民法理论，意思表示瑕疵一般可以分为真意保留、虚伪表示、错误、欺诈、胁迫几种情形［6］。根据意思表示是否是向相对人发出，意思表示可分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示两种形态。股东大会提案，是提案人向所有股东提出的，所以属于有相对人的意思表示。根据《公司法》及有关规定，[注:《公司法》第103条规定：单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。中国证券监督管理委员会2006年颁布的《上市公司股东大会规则》第14条规定：单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面通知召集人。]股东大会提案一般由董事会提出，单独或者合计持公司3％以上股份的股东也可以提出大会提案。所以股东大会提案的提案人有两种即董事会或者公司股东。根据民法理论及立法规定，对于真意保留，只有在意思表示相对人明知或者可得知的情况下才能主张无效［6］268。董事会或者公司股东在向股东大会提出提案时，是否会出现真意保留或者虚伪的意思表示情形呢？本文认为，无论董事会或者股东在提案时是否为真意保留，或者作虚伪表示，都不可能为作为相对人的其他股东所知道，因此股东大会提案这种意思表示不会出现真意保留意或者虚伪表示的意思表示瑕疵类型。那么，是否会出现错误或者欺诈、胁迫的瑕疵类型呢？笔者认为，提案人在为提案的意思表示时，当然有出现错误、受到欺诈或者胁迫的可能。提案人在提提案时，应该系以对公司的有关信息了解为前提，不了解公司有关信息，其提案就没有实际价值，起不到应有的作用。但公司的信息一般是由公司大股东或者董事会控制的，公司大股东或者董事会向一般的中小股东提供的信息是否准确，有无欺诈，不无疑问。在实践中，董事会虚假的信息，时有发生。所以，股东提案受到欺诈的可能性肯定会存在。但对于董事会来说，因为公司信息完全由其掌握，所以出现因欺诈或者胁迫而导致提案内容瑕疵的可能性不大。因此，本文认为，对于股东的提案，有出现错误、欺诈或者胁迫的可能，而对于董事会的提案，则只可能出现错误的瑕疵类型。
单个股东参与股东大会，行使的是对股东大会决议事项提案的意思表示，是一种通过表决方式而表达的意思表示。根据本文前面的分析，这种意思表示，已经量化、规则化了。对于这种已经量化、规则化了的意思表示，是否会出现意思表示瑕疵呢？对此问题，学说颇有争议：我国台湾地区的柯芳枝教授认为，股东的表决权本质就是对股东大会的决议事项进行“可”或者“否”的意思表示，作为意思表示的一种当然可以适用财产法上的法律行为或者为其要素的意思表示的一般原则［7］。但也有学者认为，股东大会决议作为集合的合同行为，单个股东的意思表示已因集合失去其独立性而成为独立单元的全体意思。股东表决的意思表示因集合而失去独立性，自然不得由股东中的单个股东或者数个股东主张意思表示瑕疵而无效或者得以撤销［8］。笔者认为，对于单个股东投票的意思表示能否出现意思表示瑕疵的问题，不能一概而论，而应区分不同的情况具体分析。单个股东在股东大会上如果为真意保留或者虚伪的意思表示，因其所为的三种意思表示即“赞成”、“反对”或者“弃权”形式，[注:《上市公司股东大会规则》第36条规定：出席股东大会的股东，应当对提交表决的提案发表以下意见之一：同意、反对或弃权。]都不可能为其他股东所明知或者可得知，所以单个股东投票的意思表示不可能出现真意保留的瑕疵类型。在股东大会上，股东能否出现错误的瑕疵类型呢？笔者认为，无论从理论上分析，还是从实务中考察，都有出现股东投票错误的可能。如股东听错了主持人的发言，误将“同意的举手”听错为“反对的举手”或者是按错了表决器等等。但对于这种瑕疵是否能够救济，以及如何进行救济，却是一个非常困难的问题。因为股东在股东大会上的意思表示，与一般的意思表示并不相同，是一种类型化、量化了的意思表示。要证明这种类型化、量化了的意思表示错误在事后几乎不可能。由此本文主张，对于单个股东主张自己意思表示错误要求撤销的，可以在股东大会决议结果未统计之前主张，一旦结果统计出来形成决议后，则不能主张自己的意思表示错误而要求重新统计表决结果。因为股东大会决议作为一种团体的集合意思，对于每个股东在表决之时来说，都是不确定的，如果允许股东在结果确定之后再撤销自己的意思表示，则大会决议结果可能会出现多次变换，难以最终确定，有违团体多数决的本质，不利于团体决议的效率。也就是说，股东对于自己投票的意思表示，只有在投票结果统计之前，才能主张适用意思表示瑕疵的规定；在统计结果公布之后，应该无权主张。股东投票时，是否会出现欺诈或者胁迫的瑕疵类型呢？笔者认为，与股东提案一样，股东在股东大会上对有关公司的事项进行表决，必须以对公司有关信息的了解为前提。但公司的信息一般是由公司大股东或者董事会控制的，如果公司董事会向股东提供虚假信息而欺骗股东的，股东当然可以以此为由主张意思表示瑕疵要求撤回或者撤销自己的意思表示。
股东大会决议是由单个股东投票的意思表示集合而形成的。根据本文前面的分析，股东投票的意思表示在股东大会的决议中，已经变成一种量化、规则化了的意思表示。股东大会决议能否形成，关键是看单个股东“赞成”的意思表示是否达到《公司法》或者公司章程规定的数量要求。[注:《公司法》第44条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；第104条规定：股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。]也就是说，股东大会决议作为量化了的意思表示，已经变成了一种数据统计。对于数据统计，只有统计是否准确，而没有真意保留、虚伪表示和欺诈、胁迫的问题。因此，股东投票统计的这种意思表示只有统计是否准确的问题，而不会出现真意保留、虚伪表示和欺诈、胁迫的瑕疵类型。对于统计错误的瑕疵，股东或者公司董事会当然可以要求适用民法上关于意思表示错误的规定而请求法律救济。
依法成立、符合生效要件的法律行为具有法律效力，对相应的人员发生法律约束力。那么，股东大会决议会对那些人产生法律效力呢？根据《公司法》的规定，董事会的一项重要职权是执行股东（大）会的决议。由此可以推出，公司董事会应受股东大会决议约束，股东大会决议对公司董事产生法律效力。根据股东大会在公司中属于权力机关的性质，[注:《公司法》第37条规定：有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构；第99条规定：股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构。]可以推断出公司的监事（会）、经理以及其他高管人员也应受股东大会决议的约束，股东大会决议由此对公司监事（会）、经理以及其他高管人员产生法律效力。需要讨论研究的是，股东大会决议能否对公司股东和第三人产生法律效力？有学者认为，在公司与第三人的关系中，严格遵循所有和经营相分离的原则，股东大会决议并不能直接拘束第三人，换言之，股东大会仅仅决定公司意思，不对外代表公司［9］。但也有学者认为，虽然股东大会所决定的公司意思（即决议）是对内性的，并非直接形成对外性的法律关系，但须经股东大会决议的对外易，在未经股东大会决议而达成时，会对其交易本身的效力带来影响（例如，营业转让）。从这一点上来讲，股东大会决议实际上也发挥着对外性的约束力……因此，关于须由股东大会决议的事项，因缺少股东大会决议或者决议有缺陷而无效、取消时，等于股份公司意思本身欠缺，从而绝对无效……关于股东大会决议的欠缺，没有保护善意第三人的制度。即使善意第三人也不能主张其效力［3］348－349。本文认为，公司股东大会作为公司的权力机构，其职权主要是对公司的内部事项作出决定，[注: 《公司法》第38条（100条）规定：股东（大）会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。从这些关于股东会职权的规定来看，显然公司股东大会的职权事项主要是公司的内部事务。]一般不涉及到公司外的第三人。公司股东大会也并非公司的对外代表机关，公司对外行为一般情况下由公司法定代表人进行，所以应该认为股东大会决议不能对第三人产生法律效力。即使是公司法定代表人根据股东大会决议与第三人所为的法律行为，其效力也不受股东大会决议效力的直接影响，而应该根据有关交易的法律规则（如《合同法》）来确定。对于股东大会决议能否对公司股东产生约束力的问题，有学者认为，股东大会作为公司内部机关，其决议的事项只能是公司的事项，而公司与股东在人格与财产方面相互独立，因此，股东大会决议似乎并不能约束股东。但是，公司构造的逻辑和股东与公司的特定的法律关系，决定了股东大会决议必然与股东的权利或者利益发生关系［10］。本文认为，以公司与股东的特殊法律关系来讨论股东大会决议对股东的约束力问题的理论视角有待商榷。因为在笔者看来，法律赋予公司以独立法律人格的法律价值主要不是针对股东，而是针对公司以外第三人（如债权人）来说的。正如有学者指出，“股东”与“公司”这对概念表征了一种相互依存的关系：股东是公司的股东，公司不成立，股东资格也就无从谈起；公司是股东的公司，失去了全部股东的公司也丧失自己存在的基础和意义。发起人在创设公司的同时也为自己取得了股东的资格。但无论公司以何种方式设立，都不会存在股东与公司之间的交易行为［11］。在公司内部，并不存在公司和股东的关系问题，存在的只是股东与股东大会、股东与公司董（监）事（会）和股东与股东之间的法律关系问题。也就是说，在股东参与股东大会，行使对有关事项的表决权时，公司的法律人格对股东来说，没有任何意义。股东面对的是其他股东而非一个虚拟不见的公司。股东大会决议是公司众多单个股东意思表示的一种转化物，股东大会决议就是公司股东的意思表示，公司股东当然应该受其约束，正如合同是缔约双方之间合意的产物当然对缔约双方具有法律约束力一样。
二、股东大会决议内容瑕疵的本质分析
对于股东大会决议内容瑕疵的类型，有学者将之分为4种：一是违反法令的决议；二是滥用多数决原则的决议；三是违反公司章程的决议；四是股东大会权限外的决议［10］231。这种对股东大会决议内容瑕疵的分类具有一定的合理性。但笔者认为，从实质内容上分析，滥用多数决原则、违反公司章程和在股东大会权限外所为的决议，应该都属于违反法律（令）的决议。从法理上来说，只有违反法律（令）的决议，才有内容瑕疵的可能。虽然笔者认为股东大会决议内容瑕疵都是因违反法律（令）产生的，但鉴于滥用多数决原则是公司法中所独有，需要详细讨论，所以本文将股东大会决议内容瑕疵的本质分析，分为两种类型来讨论。
（一）违反法律、公司章程的决议
按照理论解释，所谓股东大会决议内容违反法律（令），应该是指违反强制性的法律规范。对此学界没有分歧，需要讨论的问题是这里的强制性法律规范是否包含公司法的基本原则在内？公司股东能否以股东大会决议内容违反公司法基本原则为由要求撤销或者主张决议无效？
为简化问题，笔者在此试以违反股东平等原则为例进行分析。[注:对于公司法应该有那些基本原则，理论上的见解并非完全相同，但将股东平等作为公司法的基本原则之一，理论上没有争议。]对于股东平等原则的含义，学者的见解不尽相同。如刘俊海教授认为，股东平等原则是指公司在基于股东资格而发生的法律关系中不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持股份的性质和数额事项平等待遇的原则［12］。笔者认为，股东平等原则作为公司法的基本原则之一，主要应是指股东资格的平等。具体言之，股东基于公司股东的身份，都有资格参与公司事务的管理。股东平等原则对于公司股东来说，应是一项权利性的原则，其义务主体主要为公司董事会和公司董事。公司董事在处理公司有关事务时，应该平等考虑各股东的利益，不能厚此薄彼。在公司存在控制股东的情况下，控制股东也有义务平等对待各中小股东。对于股东大会决议违反股东平等原则，其效力如何？理论上有两种观点：一种认为股东平等原则属于强行性规范，股东大会决议内容违反股东平等原则的，应为无效［3］419；另一种观点则认为，股东平等原则具有任意法的性质，除非股东大会决议一般性、持续性地变更或违反由股东平等原则所派生的诸种强行性法律规定属于当然无效外，对于其他产生股东间不平等待遇的措施无确认其为当然绝对无效的必要，应理解为相对无效。若一般性、持续性变更或者排斥股东平等原则所派生的诸种强行性规定，则任何股东均可提起股东大会决议无效确认之诉；若暂时性、具体地变更或排斥此种强行性规定，则因此而蒙受不利益的股东可提起股东大会决议撤销之诉［12］45。笔者认为，泛泛讨论违反股东平等原则的股东大会决议是否有效，对于实际问题的解决，并没有实际帮助。要分析股东大会决议内容违反股东平等原则是否有效，必须结合股东大会决议的具体事项来进行。
根据《公司法》第38条规定，属于股东大会职权范围的法定事项有10项。在这10项可由股东大会决议表决的法定事项中，最可能出现违反股东平等原则的事项恐怕要属“公司利润的分配方案”的决议。[注:《公司法》第38条第1款第6项的规定是：审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。]比如股东大会决定不按照持股比例分配公司盈利或者决定不分配公司利润等等。根据股东大会多数决原则，股东大会决议必须是而且也仅仅是公司控制股东意志的体现，如果出现股东大会违反股东平等原则而分配公司盈利的情形，利益受到损害的应是公司的小股东。此时公司小股东是否可以以股东大会决议关于公司利润分配主张决议事项违反股东平等原则为由而主张撤销决议或者主张决议无效呢？笔者认为，在此种情况下，应该将是否主张决议无效的权利赋予利益受到损害的股东，不必强行规定决议无效。如果利益受到损害的小股东不行使撤销权，就说明利益受到损害的股东愿意承担这种不利益的后果。按照公司自治原则的要求，法律没有干涉的必要。对于其他事项来说，如有关公司经营方针和投资计划的决议，个别股东想要以决议违反股东平等原则为由而行使撤销之诉的话，则应将此事项交由法院裁决。公司经营方针和投资计划，显然属于商业事项，这种将商业上的事项是否违反股东平等原则交由法院来判断，是否具有可行性，笔者表示怀疑。换言之，属于公司股东大会职权的大部分事项，都属于商业上的事项，股东大会对这些事项的决议显然属于一种商业经营决策。商业经营决策事项很难说存在违反股东平等原则的问题。即使存在违反股东平等原则的商业决策，也不能将之交由法院来判断。因为法官不是商人，其对商业上的经营决策的对错难以判断。总之，笔者认为，股东大会决议内容违反股东平等原则而出现瑕疵的情形，主要是出现于公司盈利分配的事项中，股东大会对于其他事项的决议难以出现违反股东平等原则的情形。而对于股东大会决议违反股东平等原则分配公司利润的情形，应该交由认为自己利益受到损害的股东自己去判断，而没有法律强行规定为无效的必要。
需要指出的是，即使是违反股东平等原则分配利润的股东大会决议，其实质也是股东大会关于利润分配方案的内容违反了股东平等原则。因为根据本文前面的分析，股东大会决议属于一种量化的意思表示，在提案不违反股东平等原则的前提下，作为对股东投票统计结果的决议根本就不可能违反股东平等原则。这一点在实务审查时应特别注意。
对于违反公司章程的股东大会决议的效力，根据钱玉林先生的介绍，各国公司法上大致有三种立法例：一是以德国为代表的立法例将之规定为原则上为可撤销，特定情况下为无效；二是以日、韩为代表的立法例将之规定为一律可撤销；三是以我国台湾地区为代表的立法例将之规定为一律无效［10］262。我国现行《公司法》将之规定为可撤销，[注:《公司法》第22条规定：股东会或者股东大会决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。]系采日、韩的立法例。本文认为，对于股东大会决议违反公司章程的效力问题，应考虑公司章程和股东大会的关系，再根据《公司法》的规定来具体分析，而不能一律规定为无效或者可撤销。根据我国《公司法》的规定，股东大会是公司的权力机构，其一项重要职权是修改公司章程。而《公司法》同时又规定，修改公司章程属于特别决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。因此，笔者认为，如果股东大会的普通决议违反公司章程，且公司系以简单多数通过的，则该决议的效力应该为可撤销；如果股东大会的特别决议违反公司章程或者虽然普遍决议违反公司章程但系以绝对多数通过的话，应该可以视为系股东大会对公司章程的非正式修改，股东非有重大理由不得请求法院撤销。这样既可以提高公司决策的效率，同时又考虑到给予股东以自治，做到了效率和自由价值的有机统一。
那么，股东大会在法定职权范围之外所为决议的效力如何？笔者认为，这一问题的答案取决于对股东大会与董事会之间关系的认识。在公司法理论上，有所谓“股东大会中心主义”和“董事会中心主义”的学说之争。持“股东大会中心主义”的学者认为，股东大会应是公司的最高权力机构，股东大会不仅对法律规定或者章程规定的事项有权决定，而且对法律或者章程规定之外的事项也有权决定。持“董事会中心主义”的学者则认为，股东大会和董事会作为公司的必备机构，其职权范围由法律和公司章程规定，股东大会对其职权范围之外的事项无权决定。“董事会中心主义”的实质是以经营权为中心的公司权力从股东大会向董事会转移［10］32。这两种学说之争的实质在于，是否应将股东大会规定为公司的最高权力机构，是否应将股东大会的职权法定化。对于既不属于股东大会的法定职权又不属于董事会的法定职权的事项的表决，应该由股东大会还是应该由董事会来进行？我国《公司法》既将股东大会规定为公司的权力机构，同时又明确规定了股东大会和董事会的职权。在此种情况下，笔者认为，对于《公司法》和公司章程都没有规定的事项的表决，还是应该由股东大会享有为宜。如果股东大会决议事项属于董事会的职权范围内的事项，则应该认为股东大会决议违反法律的强行性规定而无效。本文这样主张，是考虑到在我国一般是董事会“强”而公司股东大会“弱”的实际情况。
（二）滥用多数决原则的决议
多数决，并不是公司法中所独有的规则，而是任何一个团体行动中所可能采用的规则。[注:在一个由众多成员组成的团体中，如果需要采取统一行动的话，当然最好的情形是全体成员一致同意行动。如果全体成员不能达成一致意见，而团体又必须采取统一行动的话，则必须采用一定的规则来确定团体的意见。从理论上分析，在团体成员达不成一致意见的情况下，要确定团体的意见，只有两种规则可以选用：一是以多数成员的意见为准，二是以少数成员的意见为准。在实践中，一般是选用前者即以多数成员的意见为准来确定团体的行动。这种以多数成员的意见为准来确定团体行动的规则称为多数决规则（原则）。]在公司中，因为股东大会是由众多的股东组成的议事机构，所以采用了这一规则。在股东大会决议形成的过程中，存在少数股东意志被忽视的事实，所以学说上因此认为股东大会决议作为法律行为，与合同作为法律行为，在本质上存在差异。正是因为这种本质上的差异，才导致股东大会决议必须采取多数决原则，而在合同订立的过程中，则无需采用多数决规则，可以适用一致性规则。也就是说，社团性法律行为和双方法律行为的区别在于，社团性法律行为无需当事人意思表示一致，只要多数人的意思表示一致即可；而双方法律行为则必需当事人的意思表示一致。社团性法律行为中的合意只是多数合意，有少数人即投反对票股东的意思没有得到反映；而在合同中，双方当事人的意思都得到了完全的反映。因此，社团性法律行为中的意思表示必须坚持多数决原则，而多数决原则的本质是对少数人意志的剥夺，所以必须将这种剥夺少数人意志的程度减少到最低，为此法律对滥用多数决原则设有禁止性的规定。禁止多数决原则滥用的目的是为了维护当事人之间的实质平等。可见，理论上之所以认为股东大会决议会出现多数决原则滥用的情形，是因为股东大会决议与合同合意之间存在着本质区别。那么，股东大会决议与合同合意之间真的存在着本质区别吗？
本文认为，这种关于社团性法律行为和双方法律行为中合意的区别仅仅是表面上的，在实质上，两者并没有区别。从经济学的视角来分析，股东大会决议也好，订立合同也好，都属于当事人之间对因相互合作而产生的利益如何分配的意思表示。之所以理论上认为两者存在很多区别，是因为从表面来看，在股东大会决议中，确实有一些股东的意思表示没有体现；而合同则完全体现了双方当事人的意思表示。但从实质来看，合同并不可能完全体现当事人的意思。对于格式合同来说，合同内容没有完全体现当事人的意思，与股东大会决议没有完全体现所有股东的意思应该没有太大的区别。所以格式合同中的合意和股东大会决议中的合意基本一样，反映了一部分当事人的合意。在格式合同中，一方当事人为了得到另一方当事人所提供的服务或者商品，不得不屈从对方的意志，在公司股东大会决议中，对股东大会决议提案投反对票的股东为了得到与别的股东合作的利益，也不得不屈从于其他股东的意志，只不过这种屈从在投票之前就已经作出了，因为加入公司就意味着接受多数决原则。在以后的股东大会决议中的投票，都是以这一意思为前提。你不同意这点，就不能加入公司。与格式合同中你不同意，就不能得到服务或者商品一样。论证了格式合同与股东大会决议合意的实质相同后，再来分析股东大会决议与非格式合同的合意实质相同就很容易理解了。非格式合同，当事人的经济地位看起来似乎是相同的，但实际上，还是有细微差异。从哲学理论来分析，完全相同的事物是不存在的，所以在非格式合同中，最后总有一方的意思没有得到完全体现，而是屈从于另一方的意志。所以笔者认为，格式合同与非格式合同中的合意在本质上相同，没有实质性的差异。由此本文认为，股东大会决议作为合意的产物，与合同作为合意的产物，两者在本质上没有差异，都存在部分当事人的意思没有得到充分体现，存在着意志屈从的现象。
按照学者的见解，所谓“多数决的滥用”是指股东尤其是大股东为了追求自己或第三者的利益，从客观上，形成严重不公正内容的决议，从而使公司或者少数股东的利益受到侵害的情况。与表决权的本来目的相反的就是表决权的滥用，通过滥用行使表决权，公司或少数股东的利益蒙受损害时就是多数决的滥用。学说上认为属于多数决滥用的事例主要有：1从公司规模和营业成绩及职务内容来看，过高支付管理人员高额报酬的决议；2从交易惯例来看，决议批准的合同为严重不公正条件的合并、营业转让、企业结合为内容的决议；3不正当的高额经费，仅对一部分股东分配盈余而对其他股东不正当少额分配或者无分配等盈余处分决议；4仅对一部分股东或有缘故者以特别有利的价格发行新股的决议；5对母公司有利，而对子公司的少数股东严重不利的合并条件的决议等。虽然该学者对股东大会决议因股东滥用多数决原则而导致效力瑕疵的问题持肯定态度。但该学者同时又指出，判例视为多数决滥用的事例寥寥无几［13］。
根据上面的分析，本文认为，股东大会决议中，不可能出现多数决原则滥用的情形。在股东大会决议形成的过程中，先后有三项意思表示即股东大会提案、股东投票和对股东投票的数学统计。在这三项意思表示中，只有大会提案才有实质内容，其他两项意思表示已经是量化、规则化了。这种量化、规则化了的单个股东投票的意思表示，显然不会存在多数决滥用的问题。同样，股东大会决议系对股东投票这种意思表示的一种结果统计，当然也不可能出现多数决滥用的问题。笔者认为，理论上所说的股东大会决议因股东滥用多数决原则而导致的瑕疵的情形，实际上是股东大会提案内容出现了瑕疵，是大会提案内容违反了法律或者公司章程。可以肯定，如果股东大会的提案内容本身没有瑕疵，则最终经股东大会表决通过的决议当然也不会出现瑕疵。换言之，只要大会提案内容没有任何瑕疵，则无论股东大会如何表决，最终都不可能出现有瑕疵的大会决议。而如果大会提案内容存在瑕疵，则不管股东在股东大会中如何行使表决权，最终的表决结果应该都会出现瑕疵。依照《公司法》的规定，股东大会可决议的事项一般由《公司法》或者公司章程规定。如果《公司法》或者公司章程将某项事项交由股东大会表决，就说明法律或者公司章程已经对这种表决结果作出了预测：通过或者不通过，无论股东大会对该事项进行表决的结果如何，应该都是符合法律规定的。可以设想，如果法律既要将某项事项交由股东大会决议表决，又要确保某种表决结果的出现，那这种表决还有意义吗？从理论上来分析，股东大会表决系一种程序，公司法之所以对股东大会的表决程序有严格规定，其目的就是想通过程序正义来达到实体正义。依据笔者的理解，公司股东大会中的程序设计，是一种纯粹的程序公正。[注:与纯粹的程序公正相对应的是完美程序公正和不完美程序公正。完美程序公正的特色是我们既知道什么样的结果是公正的，又有一套可以达到那个结果的方法；不完美的程序公正的特色是我们知道什么样的结果是公正的，但在技术上却无法无误地达成这个结果。（石元康：罗尔斯［M］南宁：广西师范大学出版社，2004：64）]所谓的纯粹程序公正，其特色是：我们并不知道什么样的结果才是公正的，但我们却可以遵循一套公平的程序。公司法将某项事项交由股东大会表决，遵循纯粹程序公正的理念，不论表决结果如何，都符合纯粹程序公正的要求。公司法如果需要实现实体正义，则必须通过其他方式来达致。笔者认为，所谓滥用多数决原则，实际上是公司的控制股东利用其控制地位，提出一些可能损害某些股东利益的提案，再在股东大会中利用多数决原则得以通过。可见，所谓股东大会决议中的多数决原则滥用问题，实际上并不存在。控制股东利用其控制地位，提出对自己有利而对其他股东不利的提案，其实质是违反了公司法中的股东平等原则。依据笔者的理解，公司法最基本的原则有三：股东平等原则、有限责任原则和多数决原则。股东平等原则适用于股东与股东之间利益关系的处理事项，有限责任则是处理股东与公司债权人之间利益关系的基本准则，而多数决原则则是处理公司内部事务的一项程序性原则。如果说股东平等原则和有限责任原则是实体性原则，其目标是为了实现实体正义的话，则多数决原则可以说是程序性原则，其目标是为了确保程序公正。
既然本文认为并不存在股东滥用多数决原则的问题，为什么理论上会有这种学说呢？笔者推测，可能与对权利滥用理论的理解有关。所谓权利滥用理论，也称禁止权利滥用原则，要求权利人在行使自己的权利时，不得损害他人利益，以实现行为人和他人之间利益关系的平衡。权利不得滥用，已被称为私法上权利正当行使的基本原则。根据禁止权利滥用理论，一切权利皆有被滥用的可能，股东表决权属于权利，当然存在被滥用的可能。正如有学者认为，公司亦非股东一人的所有物，股东必须考虑到公司亦是与其共同参加公司的其他股东的所有物。任何人均无损害他人的权利。因此，股东在追求自己利益的同时，应当接受不损害公司和其他股东利益的限制［12］284。由此可见，要分析在股东大会中，是否会出现股东滥用多数决的问题，关键是要弄清楚股东表决权的性质。依笔者的理解，股东表决权，并不是纯粹的权利，而是带有义务性质的权利。义务性表现在，如果股东不参与股东大会，则有可能通过对其不利的决议。从理论上来说，股东应该积极参与公司事务的管理，充分行使自己管理公司事务的权力。如果将股东表决权完全理解为权利的话，则意味着所有股东都有不参与公司股东大会的权利。不难想象，如果所有股东都不参与公司事务管理，公司还有存在的必要吗？至于在实践中，有众多的中小股东不参与公司股东大会，没有行使自己管理公司权利的积极性，这并不能说明股东表决的完全权利性质，而是说明我们在制度设计上存在缺陷。应该肯定，一个理想的公司法制度，应该吸收尽量多的股东参与公司股东大会，关心公司事务，为公司事务献计献策，只有这样才能充分发挥公司制度的应有作用。
三、股东大会提案审查的重要性
根据本文的分析论证，股东大会决议内容的瑕疵，都是以股东大会提案内容存在瑕疵为前提。要想减少股东大会决议内容瑕疵，必须事先强化对大会提案内容的审查。认为股东大会决议内容因股东滥用多数决原则而出现瑕疵的理论学说，在法理基础上难以成立，其在实践操作上的价值也颇值得怀疑。股东大会决议的形成与合同合意的形成不同，合同合意的形成是在订立的过程中逐步达致的，而股东大会决议的内容则在决议的形成前就已经确定了。股东在对提案内容的表决过程中，不能对大会提案内容作任何修改。①在合同法理论上，一般是在合同订立后，才对合同合意内容进行合法性审查。将这种思维模式应用于股东大会决议内容合法性的审查，没有太大的实际价值。鉴于股东大会决议内容合法性对提案内容合法性的依赖性，为提高公司股东大会的工作效率，防止内容有瑕疵的大会提案被通过，笔者建议应该加强对股东大会提案内容的合法性审查工作。但遗憾的是，由中国证券监督管理委员会的《上市公司股东大会规则》虽然规定了股东大会提案内容应符合法律、行政法规和公司章程的规定，②但却并没有关于对提案内容进行合法性审查的任何程序性规定。为此，笔者建议应该在《公司法》中增加有关股东大会提案方面的内容，对股东大会提案的提出主体，股东大会提案内容的合法性要求，大会提案内容合法性审查的程序等等作出明确规定。
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Jurisprudential Analysis of the Flaw in Shareholder ResolutionSHI Jihu
(Hunan University of Technology, Zhuzhou 412008, China)
内容提要: 股东会依照会议议事规则，将众多个体股东的独立意思转换成为公司意思，形成股东会会议决议。会议决议是针对决议事项形成的、内容确定的公司意思，它有别于会议记录。会议记录应当客观反映股东会会议的全过程，它应当详细记载股东在股东会会议上发表的各种意见，还要记载会议形成的各项决议。会议决议的形成，要经过会议召集和会议表决两个程序。会议决议在作成时，即产生形式拘束力。但是，会议决议只有送达董事和股东以后，才对董事、股东乃至公司产生实质拘束力。未经送达的会议决议，不产生实质约束力。
四、股东会会议决议的形成：会议表决程序
按照通常的议事程序，主持人在宣布召开股东会会议前，应当首先核对到会股东人数、资格以及表决权数，宣布会议召开。其次，应向到会股东说明审议事项的具体内容，到会股东有权提出质询，也有权要求发表意见，公司不仅应当给予必要的时间，还应做出合理答复并提供合理的资料。再次，应当组织股东投票，并算出同意票在有效表决权数中所占比例，宣布是否形成会议决议。最后，到会股东或董事会等应在会议记录上签字，还可以制作会议决议。在上述程序中，普通决议形成的表决权比例、股东表决权的限制以及会议记录的签字等，都是最容易出现争议的问题。
（一）会议决议形成的表决权比例
会议决议分为普通决议和特殊决议。普通决议是针对股东会职权范围内的一般事项作成的，各国公司法通常采用简单多数决定原则，即经代表二分之一有效表决权以上股东的同意，形成会议决议。特殊决议是针对股东会职权范围内的特殊事项形成的，各国公司法通常采用绝对多数决定原则，即经代表三分之二或四分之三有效表决权以上的股东同意，才能形成特殊决议。然而，对于有限责任公司的普通决议，我国没有规定决议形成的表决权比例。
1、有限责任公司普通决议形成的表决权比例
通常认为，普通决议的形成，须经代表二分之一有效表决权以上股东的通过。然而，我国公司法第43条仅规定，有限责任公司“由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”，却未规定有限责任公司普通决议形成的表决权比例。在理论上，可以参照股份有限公司会议决议形成的通过比例，即经代表有效表决权半数以上的股东通过，可形成股东会普通决议。在公司实务中，就只能依靠公司制定章程填补漏洞。然而，这两种方法都是不能令人满意的。
参照股份有限公司普通决议的通过比例，确定有限责任公司形成普通决议的表决权比例，这只是参考国外法律而提出的理论解决方案。我国公司法并未明确股份有限公司与有限责任公司之间存在一般形态与特殊形态的关系，将适用于股份有限公司决议形成的表决权比例准用于有限责任公司，理论依据是充分的[1]，实证法依据却是不充分的。
任由公司章程自定普通决议通过的表决权比例，这体现了立法者对公司自治的尊重，但在技术规范设计上却有明显缺陷。笔者认为，公司法既要尊重公司自治，又要努力填补公司自治或章程规定的不足。其中，尊重公司自治，主要体现为允许公司章程做出有别于公司法规定的条款，或者允许公司条款排除公司法相关条款的适用，而绝不是单纯授权公司章程自行规定。片面强调公司自治或章程自治，而不提供推定适用的法律条款，就无法有效填补公司自治的不足，必将提高公司运行成本和股东的成本，并将导致公司行为处于无约束状态，从而更容易损害公司股东的合法利益。笔者认为，针对有限责任公司普通决议的通过比例，我国公司法应当明确采用简单多数决定原则，并允许公司章程做出例外规定。
2、有限责任公司特殊决议形成的表决机制
两种公司的特殊决议都是针对“修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式”等做出的。在股份有限公司中，特殊决议须经到会股东所持表决权的三分之二以上通过。在有限责任公司中，特殊决议须经代表有效表决权数三分之二以上通过。可见，两种公司在修改公司章程的表决机制上是相似的，即须经有效表决权数三分之二以上通过。
两种公司初始章程[2]的形成机制不同，在理论上，公司章程的修改也应采用不同程序。但是，我国公司法规定，有限责任公司初始章程须经全体股东共同签署，公司章程修却采用多数决定原则并以特别决议做出。这种立法是值得商榷的。股东共同签署的公司章程，在性质上与全体股东签署的合同相似，全体股东享受了公司章程带来的利益，也要承担公司章程规定的义务。采用多数决定原则修改公司章程，相当于认可部分股东有权扩大自己的权利或限制自身义务，这显然是难以自圆其说的。在实务上，采用多数决定原则修改全体股东共同签署的章程，对于多数投资者或股东来说，也是难以理解的。这种做法很容演变成某种制度陷阱，从实务逻辑来看，公司法要么应当放弃公司章程必须由全体股东共同签署的规则，要么应当采用公司章程修改须经全体股东一致同意的规则。
然而，采用修改公司章程须经全体股东一致同意的规则，这是难以推行的。一方面，股东履行出资义务后，即不再对公司承担义务。股东没有参加股东会会议的义务，更没有自费参加股东会会议的义务，法律也不应强制股东参加股东会会议。另一方面，股东无需具备民事行为能力。即使股东在公司设立时具备行为能力，在公司存续期间却可能失去行为能力。要求全体股东协商一致修改公司章程，是无法实施的。因此，全体股东协商一致修改章程的做法，不仅没有实施的可行性，还会诱发公司股东会的决策僵局。
相应地，解决有限责任公司章程修改难题的唯一出路，就是参考股份有限公司章程形成和修改的做法，允许按照多数决定的原则设立有限责任公司，也允许按照多数决定原则修改公司章程。在此种新型体系中，初始股东自参与公司设立时起，就确切地知道公司是按照多数决定原则运行的，修改公司章程自应受到多数决定规则的约束。同时，为了满足部分公司和股东的实际需求，可以设定必要的例外条款，即凡是股东共同签署公司章程的，其修改也应采用全体股东协商一致的原则。
（二）表决权的法定限制
我国公司法规定，股份有限公司必须发行普通股，每个普通股只享有一个表决权，这就是所谓的“一股一权”规则。有限责任公司采用“股权”的术语，公司资本不划分为面额均等的股份，也不存在“一股一权”问题。然而，若以“人民币元”为计量单位，有限责任公司采用的是“一元一权”的规则，与股份有限公司中的“一股一权”在实质上是相似的。然而，“一股一权”和“一元一权”仅为普遍适用的表决权规则，在特殊情况下，公司法可以对股东表决权及其行使做出限制。
1、自有股份和自有股权的表决权问题。股份有限公司的自有股份没有表决权[3]，有限责任公司也存在类似的自有股权问题[4]，然而，公司法并未明确排除自有股权的表决权。笔者认为，参照自有股份限制表决权的规定，也应认定自有股权没有表决权。因为限制或排除自有股权表决权的做法，是对民事权利的重大限制或排除，最好在公司法中做出明确规定。在实务中，如果不排除或不限制自有股权表决权将造成明显的不公平后果，法官可以合理地做出自由裁量。
2、交叉持股中的表决权。对于交叉持股中的表决权，存在两种解决思路：一是禁止交叉持股，即禁止子公司持有母公司股份。有学者提出，交叉持股的实质，是公司间接持有自己的股份，居于控制地位的公司透过转投资的子公司买回本公司的股份，与公司买回自己的股份无异，有违立法旨意，应为公司法所不许[5]。按照这种观点，既然不允许子公司持有控股母公司的股份，子公司持有的股份自然没有表决权。二是限制交叉持股中的表决权，即认定母公司透过子公司持有母公司的股份没有表决权。相对而言，笔者更倾向于采用限制表决权的做法。因为禁止子公司持有母公司股份的规定，属于法律规定的行为规范，而不是裁判规范。即使子公司持有母公司股份的状态不法，却不足以自动产生限制表决权的效果。唯有明确规定子公司持有的母公司股份没有表决权，才能有效约束子公司持有母公司股份的行为。因此，即使采用禁止说，也应同时引入限制表决权规则。
3、关联股东回避表决的问题。关联交易主要是股东和公司发生的交易，它在性质上相当于股东自我交易，即股东与公司（另一个自我）之间发生的交易。对于关联交易中的关联担保，公司法第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，关联股东不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。对于其他关联交易，我国公司法没有规定关联股东必须回避表决。但是，在上市公司中，上市公司章程指引采用了关联股东回避表决的做法，将关联交易交给非关联股东加以决定[6]。
对于关联担保以外的其他关联交易，笔者认为不宜概括禁止，也不宜全面排除关联股东的表决权。一方面，关联交易属于中性交易，存在形态多种多样。既有直接的关联交易，亦有各种形态的间接关联交易。既有有利于公司的关联交易，也有不利于公司的关联交易。规范关联交易的公司法制度，主要是为了促成公平合理的交易关系，而不是概括地禁止关联交易。另一方面，控制股东在与公司进行关联交易中，容易出现控制股东损害公司或其他股东利益的情况。针对此种情况，应当分别做出处理：有时可以采用限制或排除关联股东表决权的措施，有时应当提高股东会审议通过关联交易的表决权比例。完全排除关联股东的表决权，或者将关联交易的决定权交给非关联方股东，是不现实和错误的。尤其在一人公司的场合下，排除关联股东的表决权也就是禁止了关联交易，这无疑背离了关联交易的中性特征。
（三）会议记录和决议的签字
在司法实践中，因为会议记录或决议签字不实而引起的诉讼案件很多，各地法院的处理方法差别很大，应当引起足够关注。必须指出，我国公司法规定了会议记录的签署，却没有规定会议决议的签署规则。但因会议决议实为会议记录的组成部分，会议记录的签署规则自应适用于会议决议的签署。
1、股份有限公司会议记录的签署
股份有限公司股东人数通常较多，无法要求到会股东在会议记录上签字，在此情况下，公司法规定由会议主持人和到会董事在会议记录上签字，遂成为重要的签字替代方式。然而，会议主持人和到会董事签字的会议记录或决议，能否准确反映股东会会议和决议的真实状况，在实务上并非没有疑问。
为了确保会议记录或决议的真实性，有些国家规定，召开股东会会议必须办理公证，会议决议和记录也必须办理公证[7]。我国法律未规定召开股东会会议必须办理公证，但是，根据《上市公司股东大会规则》，上市公司召开股东会会议的，必须聘请律师进行见证[8]。律师见证和办理办理会议公证的实际效果相似，它在提高公司和会议成本的同时，加强了股东会会议的规范运作，有助于保证会议记录和决议的真实性。
对于非上市公司召开的股东会会议，我国公司法既未要求公司办理公证，也未要求聘请律师进行见证，甚至未要求保留股东投票的原始记录，这种做法无法确保会议记录和决议的真实性。笔者认为，公司法至少应当要求公司保留股东投票的原始记录或聘请律师见证，以实现股东会会议记录和决议的可验证性。
2、有限责任公司股东会记录的签署
与股份有限公司会议记录的签署规则不同，公司法第42条第2款规定有限责任公司应制作股东会会议记录，出席会议的股东应在会议记录上签字。问题在于，公司有无权利迫使到会股东签字？到会股东不签字的，是否表明决议程序存在瑕疵？股东未签字的会议记录或决议有无法律效力？
笔者认为，公司有权要求到会股东签署签到册，却无法强制股东签署会议记录和决议。股东拒绝签署签到册的，公司有权拒绝其进入会场或出席会议。然而，到会股东有权对决议事项做出同意、反对或弃权的意思表示，有权在会议的决议票上签字，也有权中途离开会场，不参加会议投票，公司无法强迫到会股东签署会议记录或决议。公司法要求到会股东必须签署会议记录，不仅是不合理和不可能的，也是无法实施的，应当予以删除。
在立法机关删除该条款前，为了合理解释上述签署规则的意义，可将股东签署会议记录或决议的条款解释为法律上的任意性条款。换言之，股东签字不是会议记录或决议的形成条件，会议记录或决议即使未经股东签字，也当然具有法律效力。为了保证股东会会议记录或决议形成的真实性，必须加强配套制度的建设。尤其是在没有强制推行会议记录公证和律师见证制度的现有体系中，只有通过强化董事会等召集人的职责，扩大解释董事的忠实和勤勉义务，尽力保证会议记录或决议的真实性。
对于未经股东签字的会议记录或决议，公司登记机关根据《公司登记管理条例》规定的登记规则，有权拒绝办理该等决议或记录的登记，使其无法产生已登记会议记录和决议的效力。但是，会议记录或决议不产生登记记录或决议的效力，并不影响决议记录或决议存在的效力，尤其是不影响会议记录或决议在公司内部的效力。
3、假冒股东签字或伪造股东签字
公司法要求到会股东在会议记录上签字，《公司登记管理条例》提出了会议记录或决议的登记规则，即公司申请办理决议登记时，必须向公司登记机关提交到会股东签字的会议决议。否则，公司登记机关不予办理登记。然而，公司无法迫使到会股东签字，为了完成法律规定的登记事项，有些公司采用变通方法办理登记，有时出现了行为人假冒或伪造股东签字的情况。因为行为人并未以代理人的身份签字，事后也无法查明行为人的身份，而公司恰恰凭借假冒或伪造的股东签字，向公司登记机关办理了会议决议备案或登记。受害股东往往是在完成备案或登记后很久，才发现他人伪造或假冒其签字的情况。
笔者认为，对于伪造或假冒股东签字而引发的权利争议，应结合公司法规范的特殊性，本着“欺骗改变了一切”的理念加以处理。首先，公司或董事会有义务核实股东身份，并且保留代理人的授权委托书，不得受领行为人假冒或伪造签名的投票，从而确保会议决议和会议记录的真实性。公司或董事受领股东以外的人以股东名义签署的会议记录或决议，应当推定为公司或董事存在过失，并应对受害股东承担责任。其次，对于假冒或伪造股东名义签署的、业已备案或登记的会议记录或决议，属于欺骗手段办理备案或登记的行为。根据公司登记管理条例第69条规定，公司登记机关应当撤销会议记录或会议决议的备案和登记。最后，只要会议记录或决议存在假冒或伪造股东签字的问题，即使被假冒名义的股东仅持有较少表决权，以至于未发生假冒或伪造也不足以推翻多数派股东同意会议决议的事项，该次股东会会议的召集和决议程序也属于不合法的，该会议记录或决议也不具有法律效力。为了纠正伪造或假冒行为造成的违法结果，公司若要形成有效决议，只能另行依法召集新的股东会会议。
五、股东会会议决议的效力要件：会议决议的送达
会议决议的形成，仅说明股东会“已经形成”公司意思，并不说明公司“已经做出”意思表示。股东会作成会议决议，即产生形式拘束力，却不当然产生实质拘束力。会议记录或决议只有送达董事会、公司股东及潜在投资者后，才产生实质拘束力，才发生意思表示的法律效果。在此意义上，会议决议的送达是股东会会议决议制度的重要组成部分。
转贴于 （一）会议决议送达的内涵
会议决议的送达，指召集人向相对人告知会议决议及其内容的单方行为。在决议送达中，召集人为送达人，受送达人既可以是董事会和公司，也可以是公司股东或潜在投资者。送达决议是为了让受送达人知晓公司业已形成会议决议的事实，会议召集方式和会议形式不同，受送达人的身份也有所不同。决议送达是具有独特价值的规则，它体现了保护股东知情权的思想，却有别于股东知情权，也不同于公司承担的决议备置义务。
笔者认为，“股东知情权”揭示了股东了解会议决议的事实，却没有表达股东知晓会议决议的手段，也无法揭示与知情权相对应的义务人及其义务状态，其内涵是不确定的，因而不是严谨的法律术语。在实践中，股东知晓会议决议形成的方式多种多样，股东出席会议或与他人交谈、召集人履行告知义务以及出于其他偶然原因，股东都可能知晓会议决议的形成。如果只强调股东知情的事实，很容易忽视召集人或董事会承担的送达义务，从而降低召集人或董事会的义务。同时，会议召集人也可能是董事会以外的监事会或者自行召集会议的股东，如果仅强调保护股东的知情权，就无法表达公司或董事会知晓会议决议的权利。在此意义上，立法者不应只关注股东知情权，更应关注召集人送达决议的义务。
决议送达亦有别于公司或董事会的会议决议备置义务。公司备置会议决议，提供了股东知晓会议决议的事实条件，却不表明股东当然获得了法律保护。我国公司法规定了公司承担的会议决议备置义务[9]。然而，备置会议决议只说明公司在其所在地保存了会议记录或会议决议，甚至表明了股东实现查询权的条件，却无法表达公司应当主动告知会议记录或决议的义务。
必须承认，决议送达、决议备置和股东知情权都是围绕股东知晓会议决议内容而展开的术语，但三者的内涵和侧重点各有不同，选择不同术语，不仅反映了立法者的价值取向，还有助于澄清各方的权利和义务，具有重要的实践价值。
（二）会议决议的送达方式
决议送达方式有通知送达和公告送达之分。通知送达，为召集人采用邮寄信函、发送传真或电子邮件等方式，向受送达人告知会议决议形成的事实，它一般适用于公司发行记名股票以及股东人数较少的场合。公司发行不记名股份或股东人数较多的，不宜采用通知送达，而应采用公告送达。公告送达，主要是指通过公共媒体告知会议决议业已形成的事实。公司发出通知或公告后，并未真正知晓决议内容的股东，被推定为业已知晓会议决议的形成。
1、决议送达与决议备案和登记的关系。公司向公司登记机关办理会议决议的备案或登记，却未向股东送达该会议决议，在原则上不应视为公司履行了送达义务，不应据此推定股东知晓会议决议的形成和内容。笔者认为，股东没有主动了解决议备案或登记事实的义务，即使公司登记机关接受了决议的备案或登记，也不说明会议决议业已送达股东，也不当然表明会议决议对股东产生实质约束力。公司办理会议决议的备案或登记，是为了确定会议决议的登记效力，它不能替代决议送达规则的价值，不应以备案或登记日期作为履行送达义务的日期。
2、决议送达与会议召集方式关系。必须看到，会议召集人身份不同，会议召集方式也有所不同，而会议召集方式不同，决议送达方式和受送达人身份也有所不同。董事会召集会议的，董事会为送达人，公司及股东或潜在投资者皆为受送达人。监事会召集股东会会议的，监事会为送达人，董事会或公司为受送达人。股东自行召集股东会的，自行召集会议的股东为送达人，董事会或公司为受送达人。在监事会或股东召集会议的情况下，召集人在会议决议形成后，应以通知方式向公司和董事会送达会议决议，再由董事会或公司以通知或公告方式告知股东或潜在投资者，监事会或股东无需直接向股东或潜在投资者发出通知或公告，公司在收到监事会或股东通知后，再以公司成本向股东履行告知义务。
3、决议送达与股东出席会议的关系。股东有权出席股东会会议，也有权不出席股东会会议。对于到会股东而言，应当推定召集人在会议决议形成时业已履行了决议送达义务。在此情况下，股东仍然有权要求公司提供会议决议的文本，甚至依法查阅会议决议的内容，但公司提供文本或提供查询，只是履行相关法定义务的行为，与履行决议送达义务无关。对于未到会股东而言，公司应当履行决议送达义务。公司或董事会未履行送达义务的，应当推定未到会股东不知晓会议决议的存在和内容。
我国公司法未明确规定会议决议的送达规则，根据证券法和上市公司章程指引等法律法规的规定，上市公司应当以公告送达方式，向股东或潜在投资者告知会议决议形成的事实。但是，证券法和上市公司章程指引等法律或规定，仅适用于上市公司，它不适用于非上市股份有限公司，也不适用于有限责任公司。由于公司法没有规定决议送达规则，公司章程常常缺乏明确规定，有些股东是在会议决议作出后很久，才知晓会议决议的存在，并引发了与公司或董事会之间的争议。
（三）会议决议送达的法律意义
股东会作成的会议决议，反映了公司的“意思”并产生形式拘束力，却并未包含“表示”的因素，因而未必具有实质拘束力。只有将会议决议送达股东，会议决议的效力才及于公司股东。如果公司未将会议决议的形成告知股东，股东也无从知晓会议决议的存在和内容，也就无法要求股东遵守股东会会议决议。即使会议决议仅仅是赋予了股东以某种权利，如果股东无从知晓其权利的存在，也就无从论及股东主张权利的问题。在这种情况下，会议决议赋予股东的权利，不仅无法落实，还将变为公司逃避义务的借口。
明确召集人承担的送达决议义务，是正确适用决议撤销制度的重要前提。公司法第22条第2款规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。其中，如何确定该60日期限的起算点，已成为重要的理论和实践问题。对于该条款所称“决议作出之日”，有学者认为这是指会议决议的形成日期，笔者认为，“决议作出之日”应当指作成并向股东发出会议决议的日期，而不应指决议的作成日期。换言之，在公司履行送达义务之日起的60日内，股东都有权提起撤销会议决议的诉讼。
首先，公司作成会议决议，仅是公司意思的形成。未送达的会议决议在法律上不发生意思表示的效果，也不对股东产生约束力。当会议主持人宣布决议通过时，可以推定到会股东知晓决议业已作成，甚至可以解释为业已向其送达了决议，会议决议应当对到会股东产生约束力。然而，对于未到会股东而言，主持人宣布决议通过是没有法律意义的，股东只有在获得决议文本时，才知晓决议作成的事实。因此，以决议送达或发出日作为决议撤销之诉的起算日期，更为合理。
其次，以会议记录表现出来的会议决议，涉及事项比较复杂。既可能涉及公司管理事务，也可能涉及股东权利和义务。如果会议决议赋予股东以权利，而该决议未送达股东，股东就无从知晓其权利的存在，也无法谈及是否向公司主张权利的问题。如果会议决议规定了股东义务，若不将决议送达股东，股东无从知晓其义务，也就无所谓股东承担履行义务，更不产生股东违反义务的问题。笔者认为，应当以公司向股东送达决议的次日，作为决议撤销期限的起算点。如果会议决议自作成之日起超过60日，但自送达之日起尚未超过60日，股东有权提出撤销决议的诉讼。公司未向股东送达决议文件的，在原则上不发生撤销权期限的起算问题。
最后，有的股东是在查阅工商登记文件后，才知晓会议决议的存在和内容。在司法实践中，不少法官认为股东业已失去提起撤销决议之诉的权利。由此，有些股东为了保护自己的权利，不得不放弃提起决议撤销之诉的方案，转而提起确认决议无效之诉。在此情况下，法院为了保护受害股东的权利，难免基于平衡各方当事人利益的现实考虑，扩张解释决议无效之诉的适用范围。这种做法在客观上解决了部分现实问题，却又诱发了更大的法律问题。它不仅增加了决议无效规则适用的不确定性，还容易诱发司法腐败。笔者认为，确认公司承担会议决议的告知义务，是有效地减少损害股东利益案件的重要途径。
综上所述，送达决议是会议决议产生实质拘束力的重要制度。会议决议在送达相对人以前，主要具有形式拘束力，而无实质拘束力。会议决议在送达相对人以后，才产生实质拘束力。未送达的会议决议，属于未生效的会议决议，不存在撤销决议或者认定会议决议无效的问题。
六、代结语：公司自治与公司法规范的技术性
我国公司分为有限责任公司和股份有限公司，有限责任公司在实际数量上远超过股份有限公司，本应成为最受重视的公司形态，也应成为我国公司法制度的设计重点。然而，与股份有限公司制度相比，我国有限责任公司在会议决议的形成和效力方面，存在很多制度漏洞，具体规则也极不完善。
导致如此状况的原因，可归结为两个方面：一方面，在我国公司法修改中，证券监管机关高度重视股份有限公司会议制度的完善，致力于将在长期监管形成的成熟经验纳入到公司法中，有效地减少了股份有限公司会议制度的缺陷。但是，在有限责任公司制度方面，证券监管和公司登记等政府机关的关注不够，学术研究有欠深入，学者过早地展开了有限责任公司制度存废的争论，在客观上制约了有限责任公司会议制度的发展和成熟。另一方面，在我国公司法修改中，扩大和尊重公司自治逐渐成为各界普遍关注的重要问题，立法者在加强公司自治方面付出巨大努力，大量使用了“公司章程另有规定的除外”或类似条款，却忽视了公司法规范的技术性特征。
笔者认为，强调公司自治是重要的，重视公司法规范的技术性也是重要的，两者不应偏废。公司作为法律拟制的产物，其技术性特征不言而喻，公司法也必然更多地展现它的技术性特征。当然，提升公司法规范的技术性，必然增加公司法的立法难度，必将增加公司法修改的立法成本。然而，公司法合理展现其技术性特征，有助于提升公司法解决实践问题的能力，有助于降低公司的运营成本和股东的维权成本。在此意义上，如何实现公司自治与公司法技术性规范的更好结合，避免将立法成本转嫁给公司和股东，将成为评价我国公司法立法质量的重要指标。
注释:
[1] 参见叶林、刘向林：论我国公司法立法结构的变革，第16页，载于《政法论坛》，2010年第3期
[2] 本文所称初始章程，指股份有限公司成立时通过的公司章程，以及有限责任公司成立时签署的公司章程。相应地，本文所称初始股东，是指在设立有限责任公司章程上签字的股东或投资者，有别于采用增资扩股或受让股权等方式加入有限责任公司的股东。
[3] 见《公司法第》104条
[4] 根据公司法第75条规定，在特殊情况下，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，从而自然形成了有限责任公司持有本公司股权。
[5] 参见王志诚：《论从属公司可否取得控制公司之股份》，载于赖源河主编：《商事法争议问题研究》，第85页，北京，清华大学出版社，2005.
[6] 见《上市公司章程指引》第79条。该章程指引是证监会发布的行政性指引文件，上市公司可根据自身需要进行适当修改。
[7] 在德国、日本和法国等公证拉丁联盟国家的法律中，都有股东会会议办理公证的规定。参见叶林著：《公司法研究》，第409-410页，中国人民大学出版社，2009年版
[内容提要]： 现行公司法为强制性规则和任意性规则相结合的法律，《股份公司公司章程》规定的股东知情权能否突破《公司法》第九十八条的规定，界定股份公司股东知情权为强制性规则或任意性规定是解决问题的核心。笔者通过对股东知情权和股份公司股东知情权的界定；对《公司法》为强制性规则或是任意性规则之界定；对股份公司股东知情权的条款强制性规则或是任意性则之界定等探讨，提出解决问题的方法，即：《股份公司章程》股东知情权的条款不能突破《公司法》九十八条强制性条款的限定，股份公司的股东不能据此为由要求审计股份公司的财务会计账簿资料。 论文关键词：股东知情权 有限公司 股份公司 强制性规则 任意性规则 一、问题的提出 A公司为B股份公司的股东，B股份公司《章程》中规定：“股东在不影响公司正常运转的情况下，可以聘请有资格的会计事务所对公司的财务进行审计”。A公司2009年向法院起诉，认为：原告作为法人股东参股B股份公司以来，对公司经营状况不知情，无法参与公司的经营管理，因此根据《章程》的规定请求法院准许原告委托有资格的会计师事务所对B股份公司2009年至2009年度的经营情况进行审计。 本案引发了两个问题： 1、公司章程作为特定的合同，具有契约性、自治性等属性，在当事人自愿订立的前提下，应当得到保护。公司法规范主要是任意性规范，所以法院不应当对公司内部的决策采取过度干预的方法，法院需要尊重市场体依据商业考虑决定自己的事务，不能代替公司重新制定一份章程，并强加于公司，B股份公司《章程》规定股东具有对公司财务的审计权具有约束力，应支持A公司的诉讼请求。 2、《公司法》第九十八条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、对公司的经营提出建议或者质询”的规定，B股份公司《章程》对股东知情权的条款中股东可行使审计权的内容，不符合《公司法》的规定，故不具有法律约束力，不应支持A公司的诉讼请求。 明确股份公司股东知情权为在《公司法》中属于任意性规范还是强制性规范是解决问题的根本，本文拟从这两个方面进行法律分析。 二、股东知情权和股份公司股东知情权的界定 1、关于股东知情权的界定 股东知情权为法律赋予股东通过查阅公司财务报告资料、账簿等有关公司经营、决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题，实现了解公司运营状况和公司高级管理人员的业务活动的权利，包括财务会计报告查阅权、账簿查阅权、询问权等（1）。《公司法》第三十四条和第九十七、九十八条分别为有限公司和股份有限公司股东知情权的规定。 公司制度中，所有权与经营权的分离和公司法人财产权的确立促成了三个相对分离的利益主体：即作为公司出资人之股东、公司的实际经营者与控制者之董事和董事会，以及公司本身。从公司经营的角度看，公司、股东、董事三者有着一致的利益，但它们毕竟是相对独立的利益主体，在追求各自利益最大化的进程中，于经营活动的微观领域和具体发生利益的对立与冲突是不可避免。设立股东知情权制度在于平衡公司的各方利益。由于现行《公司法》奉行所有权与经营权分离原则，公司的日常经营和决策权掌握在董事会和经理层中，大多数股东并不直接参与公司的经营管理，因而在控制公司和制定公司经营决策的过程中大多数股东常常陷于信息不对称的弱势地位，造成股东权利的保护效果失衡。股东惟有对公司经营状态有较全面的了解，才能有效行使其股东权利，全面保护股东权才能最终成为现实。所以确认股东知情权，赋予股东财务报告查阅权、账簿查阅权和询问权，并加强保护力度是现行公司法当然的选择。 2、设立股份公司股东知情权之目的 如前所述，在股份有限公司中，由于存在公司所有权与经营权分离的问题，公司的经营归属于董事会行使，股东只享有股权。在这种背景下，如何防止公司的经营管理者利用股东授予的经营权力来追求其自身利益的最大化，股份公司股东知情权设立之目的就在于避免经营者的追求目标偏离股东预期的目标成为迫切的需要，因此《公司法》确立了股份公司股东对公司事务进行干预的权力，来保护股东对公司的终极控制权，以实现股东的投资利益，即股份公司股东知情权。《公司法》第九十八条规定为：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会 计报告，对公司的经营提出建议或者质询”。从该条文包含内容看，股份公司股东具有权利（1）、查阅公司章程的权利；（2）、查阅股东名册、公司债券存根、股东大会记录、董事会会议决议、监事会会议决议的权利；（3）、股东查阅公司财务会计报告的权利，财务会计报告之中资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务状况说明书和利润分配表等；（4）、股东对公司的经营提出建议或质询的权利。《公司法》九十八条规定知情事项正是公司经营、发展情况的重要事项。如股东名册是中小股东了解公司股权结构、控股股东是谁，关联交易的存在与否的重要信息；公司债券存根对于股东了解公司负债情况具有重要意义；董事（监事）会决议更是股东了解公司经营决策等重要事项的必须途径。对于公司董事、监事、高级管理人员的报酬知情权则使股东可以对董事、监事和其他高级管理人员对公司忠实义务的遵守情况作出合理的判断，发现管理层的自利行为。总之，股东只有享有对以上信息的知情权才能真正了解公司的经营情况，也才能真正行使股东权，维护自己的合法权益。 3、公司法强制性和任意性规则对股份公司股东知情权的影响 （1）、《公司法》为强制性规则或是任意性规则之界定 在公司法实践过程中，关于《公司法》强制性和任意性性质观点有三，第一种观点认为：公司运作，特别是股份公司，其涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大，公司法关于股份有限公司的设立、组织机构、股份发行和转让和法律责任等章节已不是纯粹意义上的私法，特别是法律责任一章中的罚则正好说明了公司法为强制性规则。第二种观点认为，公司就是一成套合同规则，基于理性人的假设，必须保障当事人的缔约自由，所以公司法应是合同的任意法，是自治法。公司规则是公共物品，具有非竞争性和非他性，由市场提供示范合同规则是没有效率的，只能由国家提供。所以，公司法存在的价值在于提供示范合同规则，公司法文本是行动指南，从而有利于节约谈判成本。第三种观点认为，尽管公司法有很多公法性质的规范，但公司法在整体上还是私法性，起着调和经济自由与社会安全的作用，是私法和公法融合的结果，公司法中的各项制度体现了股东、公司、社会三者的利益平衡，在公司法实践中，由于完全的私法自治可能导致极不公平的后果，尤其是股份有限公司涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大，所以公司法已不是纯粹意义上的私法。公司法中既有强制性规则也有任意性规则，是二者的综合。 笔者同意第三种意见。因为，根据我国现行公司法的性质，公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类。普通规则为调整公司组织、权利分配和动作、公司资产和利润分配的规则；基本规则是指有关公司内部关系，如大股东与小股东之间的关系、管理层与股东之间的关系的规则。同时在不同公司类型的前提下研究公司法的性质，在有限公司中，应更强调自治性，所以把保护公司内部关系的规则（基本规则）视为强制性规则，而普通规则为任意性规则，如《公司法》第四十二、四十三、四十四、四十五、四十九、五十一、五十五、七十二、七十六条提到的股东会议召开通知、股东会议表决权的行使、股东会的议事方式和表决程序、有限公司董事长的产生办法及议事方式与表决程序、执行董事的职权、监事会的议事方式与表决程序、有限责任公司股权转让股东资格的继承都可以由章程做出不同于公司法不同规定。股份公司的情况则不同，由于股东和公司高级管理人员之间必然的利益冲突，所以，除了普通规则中有关利润分配的规则为任意性规则外，普通规则中的权利分配规则和基本规则都应该是强制性规则。因此，现行公司法为强制性规则和任意性规则相结合的法律。 （2）股份公司股东知情权的条款为强制性或是任意性规则之界定 就股份公司的股东知情权而言，应当属于公司治理方面的内容。公司法对公司治理这部分内容的规定，在有限公司的情形下，如前所言，通常认定为任意性，有限责任公司章程是发起人在设立时一致同意条件下通过并签署的，较能全面的代表所有股东的意志，立法不宜过多干预，所以，有限责任公司可以通过公司章程对公司法规定的内部管理机构职权地规定进行改变，包括股东知情权。但在股份公司，相当一部分股东，特别是中小股东对于公司公司治理是没有发言权的，他们很难有能 力与公司管理层进行协商并对公司管理层进行有效的监督和约束，中小公司股东很容易被边缘化和外部化，利益也更容易受到侵害，因此法律需要制定更多的强制性规范加以保护。由于股份公司是资合公司，流通性股份公司股份的生命，关涉到公司和第三人的利益，在这种情况下，公司治理就不应当允许公司章程对公司内部治理的职权进行修改。同时《公司法》对于股份公司股东知情权的条款中规定“章程另有规定的除外”，故，《公司法》第九十八条：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”的规定为强制性规则。 三、问题的解决 B《股份公司章程》股东知情权的条款不能突破《公司法》九十八条强制性规则的限定。B股份公司章程规定的：“股东在不影响公司正常运转的情况下，可以聘请有资格的会计事务所对公司的财务进行审计”，其赋予股东对公司财务享有审计权显然超越《公司法》九十八条之股东具有查阅公司财务会计报告的权利的内容，如前所述，股份公司股东知情权为公司法的强制性规范则，不能通过公司章程的方式进行变更。在公司运作的过程中，笔者认为赋予股东对公司财务享有审计权，就存在其他股东滥用权力，极大损害公司利益的可能，例如，股东为了与公司进行同业竞争，或为了谋取其他不正当利益而利用该权利获取公司的商业情报。因此，为了公司商业秘密进行合理保护和避免恶意干扰公司经营的行为，对于股东知情权的行使应当给予和限制。同样对公司而言，其经营管理并非可以无限制地由所有股东获知，出于维护公司商业秘密等保护公司正常经营与利益的考虑，现行公司法对股东股东查阅公司会计账簿的权利也设置了相应的条件，即股东应当向公司提出书面请求并说明目的，公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。这是公司法立法在股东知情权问题上的利益平衡与权力制约的最低限度，如果股份公司章程赋予股东审计权，将突破公司法股东与公司权益平衡的规则，对公司经营极度缺乏安全保障，因此，《股份公司章程》股东知情权的条款不能突破《公司法》九十八条强制性条款的限定，股份公司的股东不能据此为由要求审计股份公司的财务会计账簿资料。 注释： （1）、王燕莉：“论公司股东知情权的法律保护—兼议我国《公司法》的修改”，《四川教育学报》，2009年第1期]如现行《公司法》第三十四条（有限责任公司股东知情权）
我国实行公司制的时间短，《公司法》的出台由于受到时代的限制并不完善，造成在实践中可操作性差，在公司法实践中，常常出现董事会违反自己的职责作出诸如违反法律、法规和章程决议损害股东和公司的合法权益现象，为了防止公司运作中侵犯中小股东权利，确实采取有效措施强化保护，让广大投资者的投资获得最佳投资利益的同时，也获得最佳保障。笔者从股东诉权方面来谈中小股东权利的保护，探讨和完善我国公司法对中小股东权利的保护制度。
一、股东对有瑕疵的股东会决议的诉权
有瑕疵的股东会决议是指多数派大股东违反其应负的诚实义务，滥用其表决权，因此而形成的股东会决议即存有瑕疵。⑴对于有瑕疵的股东会决议，许多国家公司法为保护处于弱者地位的中小股东，当股东会决议通过但存在程序上或内容上违反法律或章程规定时，往往赋予中小股东提起撤销决议之诉或确认决议无效之诉，以求得各股东间的利益均衡。为了充分理解这种诉讼，我们先来了解多数派股东的诚实义务是什么。
多数派股东的诚实义务在英美法系被称为控股股东的信义义务，来源于英美国家的司法实践。1843年英国枢密院的一个著名判例“福斯诉哈波特尔”案中产生了福斯—哈波特尔规则，该规则被后世学者，称为“公司事务的多数决原则”，也称为“不受司法干预原则”。依照这种原则意味着谁控制公司董事会或股东会半数上的投票权谁就掌握公司事务的决定权，少数派股东原则上必须接受大多数人的决定，也须承认公司社团成员的大多数合法地享有控制权乃商事生活的现实。严格贯彻这一原则往往造成两种不公正的后果：1、在闭琐公司（有限责任公司）中，经营董事同时也是公司的大股东，他可以通过行使经营权来自由决定公司业务，也可以通过控制公司股东会的决议权来批准或追认他作为董事所做的任何交易，而少数派股东的利益就很难得到保障。如：以提高经营董事报酬的方式把公司的利润转归自己所有。2、在控股公司、母公司与其非全资子公司的关系中，子公司中的经营董事通常是控股公司或母公司派来的代表，他们往往受其控股公司的指使从事公司集团之间的交易，而交易价格往往是依照对控股公司有利的方式确定，这样势必会在很大程度上使得子公司的独立地位丧失，并且伤害小股东的权利。因此，为了防止控股股东利用对公司的实际控制权和最终承担责任的有限性，通过不正当手段转移利润或权益。美国在司法实践中扩大了信托责任的适用范围，不仅董事对公司及其股东负有“忠实义务”而且那些“有控制权的股东”对于少数股东也负有“受托责任”。根据美国法，凡享有控制权的股东违反了对少数股东的信义义务，则少数股东就有权对该股东直接提起诉讼。而英国法也把控制股东作为公司的拟制受托人令其对公司承担与董事一样的信义义务，控股股东一旦违反其信义义务则构成“对少数股东之诈欺”、“对少数股东之压迫”或“不公平”，小股东就可以对控股股东直接起诉。这种在公司内部制衡机制中，设置对幕后控纵公司大股东进行防范的措施，有利于平衡大股东与小股东之间的利益，维护小股东的利益。⑵正是基于大股东对小股东负有诚实义务，当大股东在股东会上滥用其表决权，小股东就拥有对有瑕疵股东会决议提起诉讼的权利。这种诉讼分为两种：一是股东会决议撤销之诉；二是股东会无效确认之诉。笔者从诉的性质、诉讼主体、诉讼原因、诉讼期间、判决的效力、防止诉讼被滥用的措施等入手进行分析、探讨。
1、诉的性质。通说认为，股东大会决议撤销之诉是形成之诉、决议无效之诉是确认之诉。⑶笔者同意通说的观点。根据民法理论的观点，认为所谓形成之诉是指请求法院通过判决变更现有的某种权利义务，形成某种新的权利义务的诉讼；所谓确认之诉，是指请求法院确认某种权利是否存在的诉讼；如确认合同的有效无效。当股东会议程序违法时，经股东请求法院给予撤销后，原来的股东会决议形成的权利义务不复存在，而形成新的权利义务；当股东会决议的内容违法或违反章程时，经股东请求法院作出确认决议无效或有效的判决，这不是形成新的权利义务也不具有给付的内容，因此决议无效之诉是确认之诉。
2、诉讼主体。对于原告的资格理论界争议不大，对有瑕疵股东会决议的诉权是股东的自益权，属单独股东权，凡是认为自己的合法权益受到侵害的股东个人或几人联合都可行使。争议较大的则是被告应当由谁来担当的问题，理论界主要有两种争议：一种观点，即通说，认为被告应是公司；⑷另一种观点认为如果没有实体法的权益争议，则应作为非诉案件处理，因为只有起诉人而无被告；如果有实体法上的权益争议，则应分三种情况处理：“第一，如果有争议的股东大会决议使公司受益，公司可以作为被告；第二，对股东大会决议投赞成票并因此受益的股东可以作为共同被告；第三，公司董事对违法的股东会决议负有个人责任时，可作为共同被告”。⑸笔者认为这类诉讼，无论是否包含实体法上的权益争议还是程序上的争议，都是诉讼案件而不是非诉案件。根据法学基础理论知识，法的正义是指实体的正义和程序的正义，程序正义是实体正义的保证，正义的结果必须靠正义的程序的递进作为过程。没有程序的正义就没有实体的正义。一个程序上不合法的决议，不管其实体上如何合法也是缺乏公平、正义的。因此，股东大会的决议无论是在程序上还是实体上存在瑕疵，都有明确的被告，不存在程序上争议没有被告的问题。由于大股东或多数派股东对小股东或少数派股东负有诚实义务，当他们滥用表决权造成股东会决议存在瑕疵时，他们应当作为这类案件直接被告出现，而不应当是公司，当董事对违法的股东会决议负有个人责任的，可以作为共同被告。
3、诉讼原因。决议撤销之诉所涉及的瑕疵比决议无效之诉所涉及的瑕疵要轻微一些，一般来说，前者涉及的主要是程序上的问题，后者涉及的主要是实体上的问题，如决议的内容损害了法律规定的中小股东的自益权与共益权。为了体现国家公力救济达到保护中小股东合法权益的法律效果，许多国家的公司法直接规定了股东会决议存在瑕疵的具体原因。如日本商法典第247条第1款专门规定了决议撤销之诉的原因：“一、违反召集的程序、或决议的方法、或章程、或显著不公正时；二、决议的内容违反章程的规定时；三、对决议有特别的利害关系的股东，因行使其表决权，作出不当的决议时。”⑹总的来说，有瑕疵的股东会决议包括下列四种情形：“第一，内容合法，但决议程序违法；第二，决议程序合法但内容违法；第三，内容及程序均合法，但决议结果损害股东合法权益，且大股东又未对此做出适当补偿；第四，有利害关系的股东参加表决的决议。”⑺4、诉讼期间。关于决议撤销之诉的出诉期间，由于该决议的违法程度较轻，为维护股东会决议所涉及法律关系的稳定，各国公司法都规定了一个较短的时间，如：《日本商法典》第248条规定3个月，《瑞士债务法典》第706条规定2个月，我国台湾公司法第189条规定1个月。而决议无效之诉大多涉及实体法的权益争议，应当参照有关民事诉讼法有关期间的规定，确定该诉讼时效为2年。⑻5、判决的效力。《民法通则》规定，民事行为被确认无效和被撤销以后，从行为开始就没有法律效力，因此，对有瑕疵的股东会决议提起的诉讼一经判决生效，原则上均应具有溯及力。然而在现代市场经济交往中，有些股东会决议一旦作出就会与社会上各种公司外部人发生联系，对他们来说不知道本公司股东会决议情况，这时，法律应当规定若干不具有溯及力的情形，以保护善意的第三人所从事各种交易行为。⑼6、防止滥用诉权的措施。合法的股东会决议一经作出，大小股东、董事、经理、监事都应当坚决贯彻执行，但由于各股东利益不同，难免会有一些股东滥用诉权图谋不正当利益。为了防止滥诉同时约束起诉的股东，有必要参照《日本商法典》规定采取两种措施：①由提出诉讼的股东提供相当的担保，如该法第249条规定；②诉讼应进行登记。该法第250条、第252条规定，决议撤销和决议无效的判决确定后，都应当在总公司及分公司所在地进行登记。
我国公司法第111条规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。这条规定，似乎是指股东对股东会决议存在瑕疵时有诉权，但该规定过于笼统。在实践中很难操作，主要问题有：（1）起诉的条件仅是股东会决议或董事会决议违反法律、法规的规定，如果是违反章程的规定是否有权起诉；（2）股东在诉讼中应具备何种条件，是否有持股比例的限制；（3）本诉的被告是谁，公司还是股东或董事个人；（4）“违反法律、法规”和“侵犯股东合法权益”并列，是指股东提起诉讼必须同时具备的条件还是指有权提起诉讼的两种情形，如果是指前者，当决议的内容、程序均合法而该决议确实损害小股东的利益时，该小股东是否有诉权；（5）股东有权申请停止违法行为和侵害行为，如果这种行为造成实际的损害结果，该股东能不能要求损害赔偿。⑽正是因为存在这些问题，在审判实践中，各地法院对同一类纠纷，既有公司当被告的，也有董事或代理人或其他股东当被告的多种情况，裁判的结果也很不统一。针对这一规定的不足，笔者认为，应参照各国的立法例，从立法和执法上给予小股东在公司运作中的权益给予充分的司法保护和法律救济，减少不必要的损害，激发广大投资者的投资热情。建议参照日本商法典第247条、248条、249条、251条、252条的规定，⑾直接规定诉讼的原因、出诉的期间、提起诉讼的担保义务、决议撤销或无效判决后的登记、驳回请求的规定等；至于原告的资格，这种诉讼的权利应作为单独股东权，不应当受持股比例的限制，但可以规定一定的持股时间的限制，如规定起诉前一年内至诉讼期间持续拥有股东资格方能作为原告起诉等；规定原告不仅有申请停止的权利，如果造成实际损害还应当有权要求损害赔偿。通过法律上的完善，为各地法院的执法提供整齐划一的标准，公平、合理地保护各地股东的合法权益。
二、对我国股东代表诉讼的思考
《公司法》第111条的规定是不是关于我国股东代表诉讼提起权的规定，在我国学术界有很大的争议。有两种观点：一种观点认为，它是我国股东代表诉讼的法律依据，只是它存在很大缺陷；⑿另一种观点认为，该规定不是股东代表诉讼的法律依据，我国尚未有关于股东代表诉讼的法律依据。笔者同意后一种观点。理由：①没有原告股东资格的限制。②有被诉的行为范围而没有明确的被告。股东代表诉讼的被告必须是具体的主体，不可能将股东会决议或董事会决议作为被告来起诉。③没有提起诉讼的程序规定，包括诉讼前置程序。④没有规定公司拒绝或怠于行使权利才能提起诉讼，还是原告股东只要认为股东会决议或董事会决议违法就可以起诉。⑤股东只能向法院申请停止该违法行为和侵害行为而不能要求赔偿，而股东代表诉讼提起的前提是损害了公司的利益，当然会涉及到损害赔偿的问题。⑥况且这条规定根本未提及是损害公司的利益还是损害股东的利益。因此，笔者认为，《公司法》第111条根本不是关于股东代表诉讼的规定，严格来说，它可以看作是股东对有瑕疵的股东会决议或董事会决议的诉权，通过法律程序来纠正这种违法行为和侵害行为。由于对第111条规定的不同理解，造成各地法院在审判实践中无法下判，由于我们是大陆法系国家，法官不能创设法律，更是造成很大实际困难。如北京海淀区法院在审理江林诉陈颖一案中就是作为股东代表诉讼适用公司法第111条规定来下判的。⒀笔者认为，这是错误的。对这个案件只能适用《民法通则》和其他相关法律的规定来处理。鉴于股东代表诉讼是一个非常有利于保护中小股东权利的重要措施，我国应规定股东代表诉讼制度，参照各国的立法例，可从以下几个方面作出规定：（1）规定原告的条件。参照美国的规定：一定的持股时间和股东能否公正、充分地代表股东的利益，并参照美国法院考虑的5个要素及三种不是正当、公平行为的规定。前文已提，不再重复。（2）规定被告范围不加限制，但对被诉的过错行为加以限制。（3）规定这类诉讼的前置程序。时间为30天，向监事会提出，但当股东向公司提出该书面申请会给公司造成不可弥补的损失时，可以不经过该前置程序而直接起诉，可规定原告股东免除该请求权的情形，参照前文已提及美国的实践。（4）在民事诉讼法中规定如果原告基于不合理的事由被判败诉时，要向被告支付其在诉讼中包括律师在内的合理费用，给公司、被告造成损失的，还要承担赔偿责任。（5）规定原告在胜诉时，其在诉讼过程中所支付的合理费用（包括律师费）由公司补偿给原告。（6）明确公司在诉讼中的地位。（7）限制原告撤诉，自行和解、放弃或变更诉讼请求的权利。
关键词：股东大会；决议瑕疵；救济
中图分类号：DF411.91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）05-0203-02
一、股东大会决议瑕疵的概念
股东大会是公司意思的决定机关，股东大会决议则是指通过股东的表决而形成的股东大会的意思表示。在公司中，每一个股东通过参与表决来表达自己的意思，根据资本多数表决的原则形成公司的集体意思[1]。股东大会决议，是股东意思的体现，也集中体现了股东与公司之间的复杂关系。这一关系的产生、变更和消灭直接决定公司的生死存亡，从一定意义上讲，对公司的性格生成具有根本性影响。股东对于公司而言，是公司的投资者，其所关心的是如何从公司的经营活动中合法有效的获得最大利益，在公司的组织机构和运营过程中，能够体现其关心的场所就是股东大会。在股东大会上，股东作为出资者按投入公司的资本比例享有相应的权利。股东大会是公司投资者的大会，设立该机构的主要目的就是有效实现投资者自己的利益。而在股东大会上实现利益的最主要方式就是在资本多数决原则下通过表决形成股东大会决议。股东大会决议是贯穿整个股东大会始终的核心之所在，是股东大会召开要达成的终极目标。
股东大会决议的形成包括程序和内容两个方面。只有股东大会决议形成的程序和其内容均合法、公正。股东大会决议才不至于损害公司和少数派股东的利益。如果其形成程序或内容上有瑕疵。就不能成为一个正当的团体意思。在法律效力上就会受到否定性评价进而产生法律救济。大陆法系的成文法国家大多在公司立法上规定了股东大会决议瑕疵的认定标准和救济方法。英美法系国家则通过判例确认了股东大会决议瑕疵的补救办法。我国新《公司法》也确定了股东大会决议瑕疵制度。本文结合我国新《公司法》的相关规定。对股东大会决议瑕疵的表现形式及法律后果、法律救济途径等问题进行初步评价和分析。
二、股东大会决议瑕疵的分类及认定
确定股东大会决议的有效性要从程序和内容两方面来考查，哪一方面不符合法律或公司章程的规定都有可能影响到决议的有效性，形成瑕疵决议。换句话说，股东大会决议瑕疵因程序或内容违反法律或公司章程而产生。因此，总的来说，决议瑕疵可分为程序上的瑕疵和内容上的瑕疵，在此分类的基础上，对具体的决议瑕疵形态进行认定。
（一）对程序瑕疵的认定
程序瑕疵是指形成股东大会决议所经过的程序存在缺陷。正当的程序能促使权利被实际享受，义务得到切实履行。然而，法律对决议程序的规定常常会因为种种原因而在实际操作中被有意无意地忽视甚至摒弃，造成决议程序上的瑕疵。从股东大会决议的形成过程来看，包括召集程序和决议方法。相应的，程序上的瑕疵包括召集程序的瑕疵和决议方法的瑕疵。
1. 召集程序的瑕疵
召集程序是股东大会召开的准备阶段，其所要解决的是股东大会由谁召集、如何召集的问题。召集程序上的瑕疵主要表现在以下几个方面:
首先，股东大会的召集人无召集权。股东大会必须由符合规定资格的召集权人召集，否则在此基础上召开的股东大会上作出的决议就是有瑕疵的。其次，股东大会的通知存在瑕疵。为了保障股东能准时参加股东大会，行使股东权利，各国公司法对股东大会的通知期限和通知方法都有明确的规定。未向规定的股东进行召集通知、不按规定的时间和方法通知以及通知的事项不全等，都属于召集程序瑕疵中的通知瑕疵。
2. 决议方法的瑕疵
从公司法的规定及公司运作的实际情况看，决议方法瑕疵的表现形式是多种多样的。
首先，表决权受限制的股东表决权的行使。为了防止多数股东滥用资本多数决，操纵股东大会，损害少数股东的利益，许多国家的公司法对公司持有的自己股份的表决权以及相互股份的表决权都作了明确的限制。我国公司法第16条、第104条都有相关规定。其次，违反决议要件。资本多数决原则的特点是以公司多数股东的意思作为单一的团体意思，因而股东大会决议的表决方法和表决权的计算对资本多数决的公正运用具有重要意义。再次，主持人无主持权。如同股东大会要有合格的召集权人召集一样，大会的召开也要求由具备相应资格的人主持，否则就构成决议程序上瑕疵。
（二）对内容瑕疵的认定
内容瑕疵是指决议的内容违反法律或章程的规定。股东大会决议的内容不仅必须符合公司法的规定，而且也不能与其他法律法规相冲突。根据我《公司法》的规定，股份有限公司股东大会享有决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项，对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议，修改公司章程及公司章程规定的其他职权等11项职权。股东大会广泛的职权也给股东大会决议内容违法形式的多样性提供了土壤 [2]。从实践中看，股东大会决议内容违法的现象并非罕见，如违反股份平等的原则，不能真正体现同股同权、同股同利；滥用资本多数决，损害小股东利益；对非股东大会权限事项作出决议等，都成为决议内容瑕疵的一个主要方面。章程是公司发起人依法制定的规定公司组织及活动原则的文件，是公司活动的行为准则，也是确定股东权利义务的依据。章程一旦生效，就对公司股东产生约束力。股东大会如未经修改章程而作出违反章程规定的决议，就视为瑕疵决议。
三、股东大会瑕疵决议的效力
（一）违反法律与违反章程的瑕疵决议的效力
违反法律与违反章程几乎构成了决议瑕疵的全部事由，但各国和地区对违反法律与违反章程的瑕疵决议的效力如何认定态度不一，部分国家把违反法律与违反章程赋予两种不同的效力，即决议无效与决议可撤销，如韩国和日本 [3]。虽然，违反章程与违反法律都可能伤及实体正义，但是，一方面，章程作为自治法规，是由部分人制定的，其约束范围仅限于公司内部；而法律作为普遍胜规范，由官方制定，具有普遍的约束力。因此，二者的效力等级是不同的，对二者所规范事项的保护也应有所差别；另一方面，章程是依据公司成员，即股东们的合意制定的规范，股东大会的决议，也具有股东合意之性质，因此，股东大会决议违反章程具有违反原合意的性质。公司章程虽为性文件，不容违反，但毕竟为股东之合意，考虑到决议的安定性原则和经济效果，不应使其当然无效，而应认定其为可撤销，如果股东在一定期间内不特别主张撤销，将使其效力确定。而对于违反法律，属于不可治愈的瑕疵。可见，对违反法律与违反章程形成的决议瑕疵的效力认定应区别对待。
（二）违反实体性规范与违反程序性规范的瑕疵决议的效力
公司法是一个程序法与实体法相结合的法律，体现在法律规范上，就是实体性规范与程序性规范，违反实体性规范与程序性规范历来被韩国、日本和我国台湾地区作为研究瑕疵决议效力时所区别对待的情形。事实上，对程序性规范的违反与实体性规范的违反都可能损害实体正义，只是对实体性规范的违反是直接损害，而对程序性规范的违反是间接损害。程序法是有其独立价值的，它的受尊重与否涉及到主体是否得到全面的实体公正[4]。因此，若从纯理论之观点言之，其决议之成立过程若有缺陷，亦应与决议之内容有缺陷相同，其决议应不生效力。但公司法作为商法的一部分，除了维护主体之间的公平正义外，还必须考虑到公司运行的效率，对决议瑕疵过于严格的规制，将影响到公司的运营效率。台湾的柯芳枝先生认为，“惟决议瑕疵中之过程上瑕疵（即决议成立过程上之瑕疵），其瑕疵较为轻微，且其判定往往因时间之经过感到困难。因此，公司法基于法的确定性之要求，不使此种有瑕疵之决议当然无效，而须由特定人在特定时间内，始使之归于无效。”[5]总之，对违反程序性规范与违反实体性规范的瑕疵决议之效力的区分甚有必要，但这种区分应限于“法律”这一范畴之中，而对于章程则不应作类似区分。因为对章程的违反毕竟是对股东原合意之违反，其瑕疵程度较违法为低，且出于维护股东会决议安定性的需要，不应再作进一步的区分，以确认瑕疵决议可撤销涵盖所有违反章程事由足矣。
（三）股东大会决议不成立时的效力
区分瑕疵决议无效与可撤销的基本逻辑，是建立在对决议瑕疵程度的分析基础之上的。瑕疵程度严重者，为无效的事由，瑕疵程度相对轻微者，为撤销的事由。但无论是决议的无效或可撤销，都是以决议的成立为前提的。如果根本就无股东会或其决议之存在，则无检讨股东会决议有无瑕疵之必要。如根本没有召开股东大会并作出决议的事实，显然属于股东大会决议不成立的情形。如果将这些情形归于股东大会决议无效或可撤销的范围，就不可避免的产生矛盾的现象。因此，除了决议的无效与可撤销之外，在理论上产生了另一种决议瑕疵的类型划分，即股东大会决议的不存在。例如在韩国，1984年《韩国商法典》修正时，在第380条明文规定确认股东大会决议不存在之诉。我国台湾地区在学说和判例上也承认决议不存在为决议瑕疵的类型之一 [6]。在实践中，其发挥的作用也不小，由于无权人与期间的限制，过去在诉讼中有过本可以提起撤销之诉，却尽可能地主张决议不存在的倾向。在韩国，确认决议不存在之诉，在决议瑕疵为由的诉讼中是使用频率最高的诉讼。因为韩国大部分非上市公司是以家族为中心的封闭式公司，常常不按商法上机关运营程序来运营，从而大部分公司的股东会决议具备决议不存在要件。这对于我国，同样是非常值得考虑的问题。
参考文献：
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关键词：类别股东表决制度；流通股、非流通股
目前，我国股票市场存在的股权分置现象，即股票市场约占总股本三分之二左右的国有股、法人股等股份不能在股票二级市场进行交易，给证券市场的平稳发展带来了诸多问题[i]。理论界和实务界均在呼吁监管当局尽快建立起的流通股与非流通股的分类表决制度，即类别股东表决制度，规定上市公司在实施再融资、重大资产重组、分拆上市等关系社会公众股股东切身利益等重大事项时应实行流通股东的分类表决，以保护流通股股东的权益不受侵犯，增强证券市场的信心[ii]。由于我国《公司法》未规定类别股东制度，也未规定除普通股之外的其他特别股，且在第130条规定了股份有限公司的“同股同权”原则[iii]。在此情况下，建立流通股和非流通股分类表决制度是否存在法律障碍？其法理的依据何在？本文在此拟作探讨。
类别股东表决制度的海外实践
一、类别股东表决制度的涵义
类别股，是指股份公司的股权结构中，因认购股份时间、价格、认购者身份或交易场所的不同，而在流通性、价格、权利及义务等方面有所不同的股份。如优先股、普通股、劣后股和混合股，无表决权股份和特殊表决权股份（如双倍表决权）等就是不同的类别股。持有类别股份的股东为类别股东。
从公司法律制度来看，类别股源于对普通股和特别股的分类。依据我国《公司法》第3条对股份有限公司的定义[iv]，股份是出资人投入公司全部资本的均等单位，其意义在于表彰股东的权利义务。普通股股份是划分公司出资人权益的基本单位，一般来说，普通股股东在享有表决权、盈余分配请求权和剩余财产索取权等方面一律平等，并无区别。特别股则是相较于普通股而言股东对公司享有特别权利的股份。具体来说，特别股指其表彰的股东所享有的在盈余分派请求、剩余财产分配或表决权行使等权利与普通股存在不同的股份。依此分类，优先股、普通股、劣后股和混合股是典型意义上的特别股。
依各国或地区的公司立法例，一般均允许公司发行特别股，但要求发行特别股的公司，须在公司章程中列明特别股股东权利义务优先或受限的情况；凡未在章程中列明特别股股份种类及其权利义务的，均为普通股。如美国《示范公司法》第6.2节规定，公司董事会在公司章程有授权的情况下可设置“类别股”，也可设置“系列股”[v]，《日本商法典》第222条允许公司就盈余分配、股息分配、剩余分配、以盈余销除股份等，发行内容不同的数种股份，于是在日本就有优先股、劣后股及偿还股份等类别股的存在。《韩国公司法》第156条第1项规定，公司资本的一部分，得为特别股，其种类由章程定之。
当公司发行有不同权利的数种股份时，由于类别股份的权利内容设置存在着差别，这就决定了公司在按照章程规定或在章程无规定而依照董事会或股东大会决议时，存在给某一类别股东权益造成损害的可能。因此，为保护各类别股东的合法权益，各国或地区公司法上多规定了当公司某项决议可能给某类股东带来损害时，除经股东大会议决外，还必须事先经该类别股东大会决议通过，这就是所谓的类别股东表决制度。如《美国示范公司法》第10.4节规定，公司章程的修订行为如影响某种类股东或某系列股票持有人的利益，则应由该类股票持有人组成投票团体来进行投票[vi]；依据香港《公司条例》第64条“股份持有人权益之改变”的规定，“公司之股本，如系区分为若干种不同之股份，而该公司之组织大纲或组织章程原规定授权改变某种股份之权益使异于他种股份之权益，但须照所定人数比率由此种股份持有人依比例率表示赞同或经由各该股份持有人另行集会，通过议案，议决实施”；《日本商法典》第345条第1款也有关于类别股东表决的规定，“于公司发行数种股份情形，章程的变更将会有损于某种类股东时，变更章程除应有股东全会决议外，还应该有该种类股东全会的决议”。
二、类别股份的区分标准
在什么情况下某一部分股份得以成为类别股呢？构成类别股的具体标准又是什么呢？根据前面提到的几个大陆法系国家或地区的公司立法例，区别某部分股份是否为类别股主要看该股份所代表的股东权利内容是否存在优惠或限制等不同，即该部分股份是否存在与其他股份不同的权利义务内容。在英国法上，同一类股份的持有者如权利不同则分别召开会议，此为判例所确定；[vii]但当同一类别的持有人享有相同的权利却有不同的利害关系时是否构成类别股份，对此情况有两种不同的观点：一类认为“不同的权利导致不同的类别”，如澳大利亚，其法院坚持认为重点应放在权利上，只有享有不同权利的持有方才有权分别召开会议；另一类认为“不同的利害关系导致不同的类别”，如英国和其他英联邦国家，如在“海莱尼克信托公司”（ReHellenic&GeneralTrustLtd）案中，公司53%的股份由M公司持有，M是H的全资子公司，公司提议取消现存的普通股，对H公司发行新股，即由H公司收购本公司。法院判定，该项收购由包括M公司在内的普通股股东批准无效，M属于H阵营，开其他普通股股东组成的类别会议。[viii]
三、类别股东表决制度的合理性
首先，类别股是公司法律制度为适应社会经济发展需要而出现的。这可从股份表决权设置的不同发展阶段来做一考察。起初，公司并不是平等地赋予每份股份一个表决权。如在英国公司制度发展的早期，受合伙制度的影响，公司认为表决权应当与纯粹的经济性权利（分配红利与公司净资产）相分离，“平等”是存在于股东之间，而非“股份”之间。因此，英国《1845年公司法》基于“股东平等”的原则，对持有不同数额股份的股东表决权进行了不同的规定：除非有相反的约定，每个股东持有股份在10股以下，每股享有1个表决权；11股至100股之间，每5股享有一个表决权；101股以上的，每10股享有一个表决权。[ix]随着商业的发展，股份公司聚集资金、对资本规模化的要求不断加强，经营者开始吸收那些小额、分散资金的投资人到公司中来，资本的无差别性导致股份公司开始逐步褪去合伙经营中的“人合”特性，向着“资合”特性发展，股东平等原则的重要性开始让位与股份平等原则，进而形成了大家熟悉的一股一个表决权的制度。但是，建立在一股一个表决权基础上的绝对的股份平等原则不利于对小股东利益的保护，各国或地区的公司立法例多允许公司设立表决权利内容不同的股份，以作为对股份平等原则的例外，如发行“限制表决权股”和“无表决权股”，以平抑股份平等原则带来的负面影响。[x]如德国、日本和我国台湾地区的公司立法例上均规定了公司可以发行对投票权予以限制的股份。且我国台湾地区2001年修订前的《公司法》第179条第1款规定原则上公司一股具有一表决权，但一股东持有已发行股份3%以上者，应以章程限制其表决权（后这一规定因过于严格而被取消）。无表决权股一般是在公司持有自己的股份时，为出现管理层利用其优势地位操纵议案的通过，规定公司自己持有的股份不得参与表决。但在现今美国公司立法例上，为鼓励纯粹对投资有兴趣的股东从事公司投资，也有针对普通投资者发行无表决权股的情况。为维护无表决权股股东的利益，美国法规定有表决权股东与无表决权股东之间存在信赖关系，有表决权股东负有为全体股东利益而行使表决权的义务。[xi]而且，允许设置不同权利的股份有利于公司根据实际情况作出相应的经营策略。如经营状况不佳的公司，通过发行优先股容易筹集资金；经营状况良好的公司，通过发行劣后股份可以避免影响现有股东的利益；而偿还股份则是为满足公司内部人为筹措资金拉进圈外投资者，一旦资金状况好转，就将其逐出以躲避分派压力、稳定公司经营权的需要而出现的。
其次，从公司治理的角度来看，类别股东表决制度是少数股东制衡控股股东、维护自身权益的重要手段，通过建立类别股东表决制度，可以较好的约束控股股东侵犯少数股东利益的行为。一股一票原则把公司的控制权赋予了多数股东或控股股东，同时，客观上也为控股股东滥用“资本多数决”侵害少数股东权益提供了可能。为了保护少数股东的利益，许多国家的公司法均规定在某些情形下控股股东的表决权应受到限制，限制的方式之一就是：如待决事项涉及到某类少数股东的权益，则允许有利害关系的少数股东组成类别股东大会进行表决，如果少数类别股东中的多数表决同意该事项，这就显示了一定的公正性，较好的维护了公司少数股东的权益。
流通股和非流通股分类表决的合法性
一、非流通股和流通股是否构成为类别股
从形式上来看，对于我国资本市场目前存在的非流通股和流通股来说，两者均为普通股，并非法律设定或公司章程设定的特别股，两者在盈余分派请求、剩余财产分配权或表决权行使方面并无不同，依照本文第二部分大陆法系的标准和澳大利亚的“不同的权利构成不同类别”标准，非流通股和流通股并非类别股份。但按照英国法上“不同的利害关系构成不同类别”标准，如非流通股股东和流通股股东在某些具体事项上具有不同利害关系的话，则非流通股和流通股构成类别股份。下面，我们将通过对该两类股份股东实际利益的分析，来探讨非流通股和流通股是否实质上已构成利益不同的种类股份。
因国有股、法人股不能在二级市场上交易流通，这两类股份被阻滞在一级市场，从而一级市场和二级市场之间的联系被人为的切断了，导致公司新发行的社会公众股无法采用市场化的定价机制。在缺乏定价基准、股票又供不应求的情况下，证券监管管理部门采用了人为规定市盈率的定价方法，曾规定公司发行新股按照5-10余倍的市盈率（后来上限上升至20倍）定价。因此，股票市场本应统一的市场被分割成为两个市场：不流通（只能私下以协议转让的方式实现有限的流通）的国有股、法人股市场和流通股市场。在这两个市场中，不同投资者的每股出资额不同，股票价格也不同。这种股权分置的状态，导致了非流通股股东和流通股股东利益表现不一致，在诸如再融资、分红等事项上利害关系不一样，实际上形成了两类不同利益的主体。非流通股股东的利益主要体现为分红、溢价增发或增配流通股所带来的每股净资产的增加；而流通股股东的利益主要体现在二级市场上股票价格的高低。具体分析如下：
（1）对非流通股股东而言，目前市场的增发、配股价格均高于公司的每股净资产值，且非流通股股东基本上不参与再融资，这种再融资方式导致公司每股净资产值上升，非流通股股东由此获得资本增值；而且在增发、配股价格远高于公司每股净资产的情况下，非流通股股东获得的资本增值将远高于其由于公司经营所获得的增值，例如某家钢铁类上市公司，非流通股股东从2003年增发中获得资本增值3.71亿元，是其可从公司2002年净利润分享金额的1.5倍。因此，在目前的增发、配股情况下，非流通股股东有强烈的再融资倾向，以实现其股权的资本增值。
（2）对流通股股东而言，目前普遍实施的配股价格为前20个交易日平均价格的75-85%，增发价格为前20个交易日平均价格的80-95%。这种按二级市场股价一定折扣进行定价的方法，其合理性的理论前提是二级市场股价（或考虑一定折扣后）基本恰当地反映公司的市场价值。但在目前公司大部分股份不流通、流通股股价普遍存在虚高的情况下，根据二级市场股价进行折扣定价，构成了对流通股股东利益的损害。同时，目前增发普遍采取部分向老股东配售、其余向新股东配售的办法，由于增发后股价需向下除权，这种发行方式除定价过高外，又构成了新流通股股东对老流通股股东利益的损害。因此，在目前二级市场环境下，再融资按股价的一定折扣定价普遍构成对流通股股东利益的损害，再融资行为由此普遍遭到流通股股东的反对。
股权分置导致的股东利益不一致，加上我国资本市场上非流通股股东占据了绝对控制地位，“一股独大”现象普遍，而“资本多数决”的议事规则使非流通股股东在表决权方面拥有绝对的优势，经常通过合法的程序做出不利于流通股股东的决议；流通股股东在持股比例上处于弱势，又缺乏保护自己权益的有效机制，基本丧失了“用手说话”的权利，即参与公司管理的权利。由此可见，控股股东们既不能从公司股价的上升中得到任何好处，也不会因为股价的下跌遭受任何损失，即控股股东是与广大中小投资者——流通股股东是不同的利益集团，两者在诸如处置公司资产、利益分配和再融资等事项方面利害关系有着重大不同；且控股股东在处置公司资产、处置少数股东权利和涉及股东利益分配等事项时往往滥用控制权，侵害中小股东权益的现象普遍。是故非流通股股东和流通股股东是利益不同的主体，将该两类股份设置为类别股不仅符合“不同利害关系构成不同类别”的标准，且对于加强广大中小股东权益的保护有着积极的现实意义。
二、流通股股东单独表决，是否构成对股份平等原则的违背
我国《公司法》并未明确规定股份平等原则，然而，《公司法》第106条第1款、第130条第1款、第177条第4款和第195条第3款的规定均体现股份平等原则，如同股同权、同股同利、一股一表决权等。如实行流通股股东单独表决，是否意味着对股份平等原则的违背？其实不然。首先，股份平等原则并不是绝对的，特别股的出现且为各国公司立法所确认即意味着公司制度在采用股份平等原则时应兼顾股东平等原则，在股东平等原则的前提下，股份平等也只是相对性的平等，即如同股同权原则也只是“每一类股份的内部彼此权利义务相同，允许不同种类的股份间存在差异”[xii]；其次，在流通股股东内部，仍有股份平等原则的适用；最后，因我国《公司法》未涉及到类别股事项，如通过公司章程的形式规定将流通股视为种类股份，涉及流通股股东利益的重大事项实行流通股股东的单独表决，符合公司意思自治原则。
三、证监会能否以部门规章的形式来规定上市公司建立起流通股股东单独表决机制
目前，我国《公司法》中虽然未明确规定有特别股和特别股制度，如类别股东表决制度等，但在市场实践和有关部门规章中却有先例可循。如1995年，在上海证券交易所上市的杭州天目山药业股份有限公司（600671）公告,将1890万股国有股改为优先股（占其总股本的21.16%），其设置优先股的情形得到了默许；另外，我国财政部颁发的、目前在股份制公司中适用的《企业会计制度》（财会[2000]25号）在第112条规定企业进行利润分配核算时设置了“分配的优先股股利”项目，也间接涉及到了对特别股的规定。由此看来，我国现行公司法律、法规和行政法规并不禁止企业存在或发行特别股。1994年8月27日由原国务院证券委员会、原国家经济体制改革委员会的《赴境外上市公司章程必备条款》中专设一章规定“类别股东表决的特别程序”。根据其规定，持有不同种类股份的股东，为类别股东，公司拟变更或者废除类别股东的权利，应当经股东大会以特别决议通过和经受影响的类别股东按规定分别召集的会议上以特别决议（出席有表决权股份的2/3以上）通过，方可进行。[xiii]据此，我国资本市场上便将A股和H股视为类别股来对待。从私法“法无明文禁止则可行”的原理和上述部门规章确立的成例来看，目前证监会若通过部门规章来要求上市公司建立起正式的流通股股东单独表决机制在法律方面并不存在实质性的法律障碍。
因此，我们建议目前除承认A股、H股的种类股份划分外，还应当承认事实上存在的类别股——非流通股和流通股，并在此基础上建立起类别股东表决制度，凡涉及到流通股股东（包括内部职工股和社会公众股）利益的重大事项议案，除提交全体股东大会表决外通过外，还须提交流通股股东组成的类别股东大会表决通过。
设计分类表决制度中的几个问题
一、关于分类表决的适用范围
纳入流通股和非流通股份类表决范围内的事项，应该是那些影响流通股股东切身利益，且我国资本市场以往的实践表明流通股股东合法权益极易被侵害的重大事项，如公司再融资、公司分拆旗下资产上市、公司合并或分立中的换股比例和折股作价、大比例变更募集资金投向和红利分配等事项。但也应注意到，因流通股股东考虑更多的是短期的二级市场上股价的表现，与公司的长远利益并不一定一致，且流通股的流动性较强，可能会存在滥用表决权的情况；如表决事项的范围过于宽泛，可能会影响到上市公司的正常运作。
二、关于类别股东范围的确定
为防止个别流通股股东（尤其是机构投资者）滥用权利，要挟上市公司，限制市场上“庄家”的短期投机行为，有人提出有必要规定只有持有上市公司股票一段时间（如3个月）的流通股股东才能参加表决。但是，目前对参加全体股东大会的流通股股东的持股时间没有进行限定，只要股权登记日登记在册，均有权出席股东大会，如对其持股时间作出限定要求，一则将增加许多协调工作；二则，由于基金等机构投资者换仓频繁，确定持股时间和数量上存在操作上的难度。为增强社会公众股股东的参与股东大会的可操作性、维护中小股东的利益起见，建议除法律、行政法规规定的股权登记日作为股东出席要件外，不宜再限制参加股东大会的社会公众股股东的持股期限。
三、关于对类别股东出席要件和表决要件的规定
由于类别股东大会决议的事项多属于股东大会应该以特别决议的事项,各国对类别股东大会的决议要件大多比照股东大会的特别决议要件执行。如《日本商法典》345条第2款规定,应有代表已发行的该种类股份总数过半数的股东出席,以出席股东的2/3以上的表决权通过。《韩国商法》第435条第2款则规定,应以出会的股东所持表决权数的2/3及该种类发行股份数的1/3以上数来进行。根据我国《赴境外上市公司章程必备条款》第82条、83条的规定,拟出席会议的股东所代表的在该会议上有表决权的股份数,达到在该会议上有表决权的该类别股份总数1/2以上的,公司可以召开类别股东大会,而其决议,由出席类别股东会议的有表决权的2/3以上的股权表决通过方可作出。如果实际出席类别股东会议的股东达不到有表决权的股份总数的1/2以上时,会议应推迟举行,公司在5日内以公告形式再次通知该类别股东后举行,即使再次出席会议股东仍不到一半股份的,只要出席类别股东大会的有表决权的2/3以上的股权表决通过,类别股东大会的决议仍为有效。
上述《赴境外上市公司章程必备条款》的规定值得借鉴，建议目前建立的类别股东大会股东的出席要件定为有表决权股数的1/2，如果首次出席人数未足有表决权股数的1/2，可采同样的二次催告程序；但表决要件建议定为相对多数（1/2），而不宜定为（2/3）。这是因为《公司法》第106条第2款对须经绝对多数（2/3）通过的特别决议事项有明确规定，且范围较小，并未包括目前市场上呼声较高的再融资、重大资产重组、红利分配等事项，如采用绝对多数方式，则实际上突破了《公司法》的规定，扩大了特别决议事项范围或提高了表决通过比例。
四、其他配套制度的设计
建立类别股东表决的配套制度，应解决和完善网络投票表决方式、委托投票制度、表决权征集制度和股东大会决议瑕疵的救济制度等。同时，要强调股东大会的召集程序严谨，面向流通股股东的股东大会召集通知应当具有合理的具体性和可预期性，而且应当要求上市公司进行多次公告，尽到充分告知的义务。同时，关于召开方式的问题上，有人主张“一次召开，两次点票”，笔者建议采“两次召开，两次点票”的方式，要强调类别股东会议和全体股东大会应分别举行，确保类别股东会议的独立性。[xiv]
结语
在我国资本市场目前因股权分置带来非流通股和流通股利益巨大差异的现状下，在现行法律、法规的框架下，针对上市公司股权结构的特点和资本市场运作中出现的实际问题，建立起流通股股东和非流通股股东的类别股东表决制度，对目前在权益方面急需得到加强保护的流通股股东（同时又是中小股东）来说具有较强的现实意义。
但从长远来看，要真正解决我国资本市场上广泛存在的大股东侵害中小股东权益这一问题，类别股东表决制度并不是根本措施，仅仅是类别股东表决制度也承担不了上述艰巨任务。首先，应切实解决股权分置这一遗留问题，让国有股和法人股进入二级市场交易，实现两者在市场交易、流通方面的平等。其次，即使是全流通的公司和市场，也不能保证不存在控股股东侵害中小股东权益的情形，所以，还要认真检讨《公司法》中关于中小股东股东权益保护的制度设计，从完善特别股制度，建立起统一的类别股东表决制度，到完善中小股东权益保护的具体制度，如建立起少数股东的股东大会召集制度、股东代表诉讼、异议股东的股份收买请求权和控股股东对中小股东的信托义务等一系列新举措，才是根本之道。
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[i]如股权分置带来的股票发行定价非市场化、近两年来股价指数大起大落，非流通股和流通股股东在股东利益方面的对立等。较突出的例证有前不久招商银行发行100亿可转债、上市公司银山化工的类别股东表决风波等事件。
[ii]在市场力量的推动下，2004年9月26日，中国证监会了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定（征求意见稿）》，要求上市公司在实施再融资、重大资产重组、以股抵债、境外分拆上市等关系社会公众股股东切身利益等重大事项时，应当按照法律、行政法规和公司章程规定，经全体股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请。
[iii]该条规定“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利”。
[iv]该条规定“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。
[v]类别股与系列股仅在设置方式上不同，类别股的设置由公司章程规定，而系列股的设置由董事会决定。
[vi]这些修订主要针对以下几方面：(1)增加或减少该种类股份的数量；(2)将某类股票的全部或部分兑换或转换成另一类股票；(3)改变某一种类股票的名称、权利、优惠或限制；(4)将某类股票换成同类的不同数量的股票；(5)设置一种在权利或优惠优先于、高于或在实质上等于该一类的股票；(6)限制或取消该类股票已有先买权或取消、影响该类股票的分配、取得红利的权利。
[vii]何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第672页。
[viii]何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第673页。
[ix]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403页。转引自卢菁菁.评我国公司法对股份有限公司股东表决权种类的设计，载北大金融法研究中心编，金融法苑，2003年，第7期。
[x]相应地也出现了具有复数表决权的股份，如金股。金股指通过公司章程设置的具有超常表决权的股份，为复数表决权股份的一种情形。金股一般被应用于家族企业为防止其家族对企业控制力的削弱，对付潜在的企业兼并而设置的，采用这种措施的有《纽约时报》和《华尔街周刊》的出版商。一般认为，金股是由于英国政府为保持对私有化了的国有企业的控制而采用得以合法化。参见何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第808页。
[xi]王泰铨著.公司法新论，三民书局，2002年，第335页。
[xii]吴志攀主编.上市公司法律与实务，石油工业出版社，2000年，第61页。
[xiii]具体情形包括：(1)增加或减少该类别股份的数目,增加或减少与该类别股份享有同等或者更多的表决权、分配权、其他特权的类别股份的数目；(2)取消或减少该类别股份的权利,如在股利取得、剩余财产分配等方面的优先权；(3)发行该类别或者另一类别的股份认购权或者转换股份的权利；(4)设立与该类别股份享有同等或者更多表决权、分配权或其他特权的新类别等。
[xiv]英国上议院1937终审的“CarruthvImperialChemicalIndustriesLimited”一案中，公司在所有人在同一房屋内的情况下先后召开了一系列会议，这遭到了上议院的批评：“一般来说类别会议应该只由该类别成员参加，以便保证对会议议题的讨论不会受到其他对此持不同观点的人存在的影响；如果不顾会议成员反对，外部人员仍然存在，那么就不能说类别会议已正当召开”。由此案我们可看到类别股东会议和全体股东会议分别召开的重要性和意义所在。参见何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第674页。
[1]如股权分置带来的股票发行定价非市场化、近两年来股价指数大起大落，非流通股和流通股股东在股东利益方面的对立等。较突出的例证有前不久招商银行发行100亿可转债、上市公司银山化工的类别股东表决风波等事件。
[1]在市场力量的推动下，2004年9月26日，中国证监会了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定（征求意见稿）》，要求上市公司在实施再融资、重大资产重组、以股抵债、境外分拆上市等关系社会公众股股东切身利益等重大事项时，应当按照法律、行政法规和公司章程规定，经全体股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请。
[1]该条规定“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利”。
[1]该条规定“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。
[1]类别股与系列股仅在设置方式上不同，类别股的设置由公司章程规定，而系列股的设置由董事会决定。
[1]这些修订主要针对以下几方面：(1)增加或减少该种类股份的数量；(2)将某类股票的全部或部分兑换或转换成另一类股票；(3)改变某一种类股票的名称、权利、优惠或限制；(4)将某类股票换成同类的不同数量的股票；(5)设置一种在权利或优惠优先于、高于或在实质上等于该一类的股票；(6)限制或取消该类股票已有先买权或取消、影响该类股票的分配、取得红利的权利。
[1]何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第672页。
[1]何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第673页。
[1]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403页。转引自卢菁菁.评我国公司法对股份有限公司股东表决权种类的设计，载北大金融法研究中心编，金融法苑，2003年，第7期。
[1]相应地也出现了具有复数表决权的股份，如金股。金股指通过公司章程设置的具有超常表决权的股份，为复数表决权股份的一种情形。金股一般被应用于家族企业为防止其家族对企业控制力的削弱，对付潜在的企业兼并而设置的，采用这种措施的有《纽约时报》和《华尔街周刊》的出版商。一般认为，金股是由于英国政府为保持对私有化了的国有企业的控制而采用得以合法化。参见何美欢.公众公司及其股权证券（中），北京大学出版社，1999年，第808页。
[1]王泰铨著.公司法新论，三民书局，2002年，第335页。
[1]吴志攀主编.上市公司法律与实务，石油工业出版社，2000年，第61页。
JIANGDa-xing
(SchoolofLaw,NanjingUniversity,Nanjing210093,China)
【作者】蒋大兴
【作者简介】蒋大兴，南京大学法学院，南京210093
蒋大兴（1971—），男，湖南邵阳人，南京大学法学院讲师。
【内容提要】公司股东会会议通知是关乎股东利益的大问题，但我国公司法理论并未对此给予足够的关注，现行《公司法》的有关规定亦极为简略，存在颇多缺陷。故应借此次《公司法》修改之机，从股东会会议的通知人、通知期限、通知方式、通知对象、通知内容等方面予以完善。
【英文摘要】Thenoticeofthegeneralmeetingofshareholdersisabigissueconcerningtheshareholders''''interests,butthecompanyacttheoryofChinahasnotpaidadequateattentiontoit.TherulesstipulatedinTheCompanyActaretoobriefwithmanydrawbacks.Therefore,atthetimewhenTheCompanyActisbeingmodified,regulationsconcerningthenotifier,theperiodofthenotice,thepatternofthenotice,theobjectofthenotice,andthecontentofthenoticeshouldbeperfected.
【关键词】公司/股东会/通知/《公司法》
company/thegeneralmeetingofshareholders/notice/TheCompanyAct
【正文】
中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1007—7278（2001）04—0070—10
公司股东会会议通知常常被认为是一个微小到可以忽略不计的技术问题。受制于这一理念的影响，我国《公司法》对股东会会议通知的规定极为简略。实质上，股东会会议通知是股东得以参加股东会并行使其法定“干预权”的前提，在经营者和控股股东合二为一的情况下，股东会已成为少数股东要求大股东解释其政策并提出微弱反对意见的惟一场所。在我国实践中，因公司未遵守通知程序而产生的纠纷已偶有发生，研究公司股东会会议通知的有关问题具有十分重要的意义。
一、股东会会议通知人之制度分析与缺陷检讨
各国（地区）立法一般将股东会会议的通知人区分为实质意义上的通知人和形式意义上的通知人。前者是指拥有实质通知权，即有权决定召集股东会会议的通知人；后者是指仅拥有形式通知权，即对股东会会议召集无决定权，但可协助召集权人通知的人。司法惯例一般认为，惟实质意义上的通知人方可在会议通知上署名，以其自身名义会议通知，形式意义上的通知人仅在得到召集权人的特别授权时，方能会议通知。因此，形式意义上的通知人可视为实质意义上的通知人的人，在得到授权时，应以被人名义会议通知。一般情形下，形式意义上的通知人不得以自己名义自主决定会议通知，否则，若非得到实质意义上的通知人追认，该通知不会产生预期的效力。例如：在我国香港，股东会会议一般由董事会召集，会议通知亦以董事会名义，董事会系实质意义上的通知人。虽然董事会通常指令公司秘书这些通知，但公司秘书不得自行主动通知，亦不得依个别董事的指令通知。［1］（P573）在Hooperv.KerrStuartandCoLimited一案中，法官严格坚持了这一规则，认为“除非获得董事会集体追认，公司秘书未经董事会授权而擅自的股东会会议通知无效”我国现行《公司法》并未明确规定谁为公司股东会会议的通知人，但该法规定，有限责任公司和股份有限公司股东会一般由董事会召集，似可推导，通知人应为公司董事会。董事会作为一个集体系法定的实质意义上的会议通知人。因此，股东会会议通知应以董事会名义。然而，在《公司法》出台以后，证监会的有关规范性文件又有将该通知权赋予“公司”的歧义表述，这些前后矛盾的规定极易产生操作歧解。在实践中，公司股东会会议通知的署名很不一致。就上市公司而言，至少有以下几种情形：其一，署名为公司。例如：上海金桥出口加工区股份有限公司1999年股东年会的公告即直接以其公司的名义。其二，署名为董事会。例如潍坊华光科技股份有限公司、内蒙古伊利实业集团股份有限公司1999年度股东大会即以公司董事会名义。其三，署名为获得董事会授权的董事会秘书。例如：仪征化纤股份有限公司1999年度股东年会即以董事会秘书名义，署名为“承董事会命邵敬扬董事会秘书”。令人欣慰的是，1997年12月颁布的具有“准法”性质的《上市公司章程指引》（以下简称《指引》）第47条、1998年颁布的《上市公司股东大会规范意见》（以下简称1998年《规范意见》）第2条以及2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》（以下简称2000年《规范意见》）第5条明确规定：公司召开股东大会时的通知人为董事会，从而部分地解决了上述问题。但对于非上市公司，上述问题并未完全解决。
此外，现行《公司法》对形式意义上的通知人及其通知规则尚乏明文。例如：若系董事会秘书或其他人会议通知，其合法性如何？人是否必须在该通知中明示关系？如系无权，能否适用一般无权规则进行处理？等等，均待明确。笔者认为，一概否定形式意义上的通知人及其通知行为的效力并不恰当，关键是应对其进行适当规范。这些规范大体应包括以下几方面内容：其一，人代为通知时，应取得合法授权，并在会议通知中明示关系；其二，若人系无权，原则上应得到董事会追认，通知行为方能生效。在未获追认而又符合表见规定时，若通知事由事实上存在，则构成表见，通知行为对股东和董事会有效；反之，若通知事由纯系虚构，则不能成立表见，该通知对股东和董事会均无约束力，因人之欺诈通知而给善意股东造成损害的，由通知人自负其责。对此，我国台湾法院1984年度台再98号判决亦采类似做法，即如“股东会之召集经董事会决议，纵其公司公告之报纸上未刊载董事会名义，然已足供一般人了解系依董事会意旨召集；且其召集未侵犯董事会职权，更不危害公司及股东权益。则其召集自属合法。从而该次股东会决议难认为无效。”［2］（P322）
二、股东会会议通知方式之制度分析与缺陷检讨
对于股东会会议的通知方式，各国概有两种立法例：其一，强制主义立法例，即以强行法明确规定股东会会议的通知方式，此为韩国、德国、意大利、奥地利、比利时、卢森堡等多数国家所采。并且绝大多数国家要求股东会会议通知须以法定的书面形式，惟英国的规定较为灵活，即该通知可采取委派专人递送、邮寄、刊登广告或其他方法送达［3］（P182）。此外，在采取强制主义立法例的国家，往往针对股东和公司类别的不同而分别规定不同的书面通知方式。对记名股东和闭锁性公司（如有限公司）通常要求以专人递送或信函寄送的方式通知，对无记名股东和公开性公司（如上市公司）则大多要求采用公告送达的方式通知。其二，任意主义立法例，即未以强行法明确规定股东会会议通知的具体方式，而是将其交由公司章程自治，此为美国、瑞士、瑞典等少数国家（地区）立法所采。但在实践中，对记名股东和无记名股东通常亦采区别对待原则处理。并且，为预防纯粹的章程自治主义的缺陷，采此立法例的国家普遍对章程自治进行了限制，这主要表现在两方面：第一，部分国家（如美国）建立了“法律候补适用规则”，即在公司章程未有规定的情况下，补充适用法律规定的通知方式；第二，部分国家（如瑞典）建立了“特定决议通知方式法定规则”，即通知方式一般由公司章程规定，但对于一些比较重要的特定决议则须依法律确定的方式送交通知。
无论采取何种立法例，各国许可或实际采纳的通知方式主要有以下五种：即口头送递、专人送递、邮寄送递、公告送递和现代传媒送递。其中，前四种方式是传统的送递方式，后一种方式是随着现代高科技的发展而衍生出来的较为新颖的送递方式。无论采取何种送递方式，应以能送达各股东为原则。应当注意的是，这几种不同送递方式的生效时间并不完全一致。对此，有些国家作了较为明确的规定。如美国《示范公司法修订本》规定：口头传达通知时，只要通知是能令人理解的即为有效；书面通知如能令人理解，在以下三种情形下生效：其一，专人送递采“签收主义”，以收到为生效。为提高送达效率，该“签收”可由受送达人本人签收，亦可由其注册人、主要办事处的秘书签收，其效果视同本人签收。其二，邮寄送递一般采“推定到信主义”，如果付清邮资并正确写明地址，则在通知投入邮局的五天后便生效，投入时间可以邮戳证明。但特拉华州对邮寄送递采“发信主义”或“投邮主义”，发出通知的时间以已支付邮资，并按公司记录上的地址将通知投进美国邮箱的时间为准。［4］（P65）其三，特殊邮寄送递采“签收主义”，如果以挂号信或证明信件邮寄，并要求有收条，且该收条是由收件人本人或其代表收件人签字的，则以收条上的签字日为收件日。无论采取何种生效主义，对于寄达开会通知的举证责任，应由公司或通知人承担。在我国台湾，此一举证责任亦由公司负担。［5］（P431）此外，对于公告送递各国一般采“发信主义”，通知公告一经发出，即视为到达生效。如在韩国，会议通知公告后，无须过问到达与否，因未送达而导致的损失由股东而非通知人承担［6］（P356）。
我国现行立法和规范性文件对公司股东会会议通知方式的规定并不完全一致。《公司法》除对无记名股东明确限制为“公告通知”外，对其他股东的通知方式并无明确规定。1994年证券委的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《条款》）第57条第1款、2款规定，股东会会议通知应采取书面形式，可以以专人送出或者以邮资已付的邮件送出。对内资股股东的通知也可用公告方式进行。其后，证监会在1996年《关于规范上市公司股东大会的通知》（以下简称《通知》）第3条第2款、3款中又规定，上市公司召开股东大会的通知采取公告方式。发行境内上市外资股的公司通知召开股东大会，可以依据公司章程规定采取书面形式通知境内上市外资股股东。这些规定实际上将公告通知的范围扩大了，即在上市公司中，无论对记名股东还是无记名股东均应采取公告的方式传递股东会会议通知，但对内资股东与外资股东的通知方式仍有所区别。《指引》第161条采取了类似于《条款》的灵活规定，即上市公司的股东会会议通知可以专人、邮件、公告和公司章程规定的其他形式送出。1998年《意见》第2条和2000年《意见》第5条基本重申了《通知》的规定，即上市公司召开股东大会以公告方式通知各股东。依此规定，无论是记名股东还是无记名股东、无论是内资股股东还是外资股股东均应以公告方式通知。这一规定实质上简化和统一了上市公司股东会会议的通知方式，但其与《公司法》的不协调之处亦较明显，按《公司法》规定至少并未否定对记名股东采取非公告方式通知的合法性。以公告方式通知股东，对公司而言可能是成本最小的一种通知方式，公司可以省去同时采取其他通知方式而产生的不便和麻烦。例如：公司无须对记名股东一一单独送达通知，亦可避免采取口头通知、电话通知而面临的举证困难等等。但笔者认为，尽量简化通知的方式未必是最佳选择。因为，从《公司法》的立法精神来看，设计股东会会议通知制度的目的在于成功地向股东告知开会事宜。一种通知方式应否被通知人选用，关键在于该种方式能否实现上述目的。与此同时，通知方式的选用应尽可能地给通知人提供便利，降低通知成本。但成功通知股东始终应是通知制度意欲实现的首位目标，而提高通知效率、节约通知成本只能是附属性目标。就此而言，立法应给通知人提供尽可能多的通知渠道，以方便通知人根据公司和股东的具体情形选择适用。将通知方式压缩为单一的“公告通知”，不利于实现设计通知制度的本旨。因为，“通知公告”以后，并非即如法律推定的那样，所有权利人都会看到公告。而且，个别权利人未看到公告可能完全是主观因素以外的原因造成，此时其获得通知的权利事实上将被不公正的制度设计所剥夺。例如：对已知名址的记名股东而言，公告即不是最佳的通知方式，若强令采取此种通知方式，无非给通知人创造了懒惰的机会，股东的利益极有可能受到损害。鉴于此，笔者认为应抛弃目前流行的“压缩主义”立法思维，维持《公司法》所确定的“多元主义”通知方式，但应对“通知”一词的含义予以细化。尤其应当明确对于口头通知（含电话通知）以及特殊的书面通知如数据电文（含电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等现代传媒送递方式的态度。
此外，对不同通知方式的生效时间，我国《公司法》和《意见》（1998年、2000年）并无明确规定，其他规范性文件亦仅有零星规定，很不完整。如《条款》第57条第2款规定，股东大会以公告通知时，一经公告，视为所有内资股股东已收到有关股东会议的通知。《通知》第3条第3款亦有类似规定。惟《指引》第166条的规定相对较为全面，即“公司通知以专人送出的，由被送达人在送达回执上签名（或盖章），被送达人签收日期为送达日期；公司通知以邮件送出的，自交付邮局之日起第［］个工作日为送达日期；公司通知以公告方式送出的，第一次公告刊登日为送达日期。”这些规定至少存在如下缺陷：其一，仅适用于特定的公司类型，即境内上市公司和境外上市公司，对于大量存在的非上市公司并不适用；其二，仅适用于对特定股东的通知，即仅规定了对内资股股东的通知生效的时间，未规定对外资股股东（尤其是境外上市公司中的外资股股东）的通知生效的时间；其三，仅适用于特定的通知方式，即专人递送、邮寄送达和公告通知方式，对除此以外的其他通知方式（尤其是现代传媒送递等通知方式）的生效时间未作明确规定，在实践中容易产生歧义。而且，对于专人送递强调以被送达人本人签章为确认送达效力的惟一依据，未明确规定相关权利人（如人、法人之收信员、自然人之家属等）接受通知亦视为送达，显然不利于提高送达效率。而将邮寄送达的到达时间交由当事人自治，必然人为地造成适用标准繁杂的现象，很不恰当。这些缺陷，有必要在修改《公司法》时予以克服。三、股东会会议通知期限之制度分析与缺陷检讨
对于股东会会议的通知期限，少数国家（地区）采取统一主义立法例，仅规定一个统一的通知期限，如奥地利规定至少为14天，瑞士规定至少为10天，卢森堡规定不得少于8天。多数国家（地区）采区别主义立法例，区别公司类型、股东会议或决议的类型、股东类型、通知方式等分别设置不同的期限要求，但仍有以下共同之处：其一，多数国家（地区）要求通知人发出股东会会议通知时应遵守一个最低时限，而且，对开放性公司股东的通知期限一般长于非开放性公司股东的通知期限，对公告通知的期限大多长于其他通知的期限，对无记名股东的通知期限大多长于记名股东的通知期限。其二，多数国家（地区）不允许以公司章程压缩法定的通知期限，但对公司章程规定更长的通知期限却并不禁止。公司法要求维持最低的通知期限旨在确保有参会资格的股东能有充裕的时间考虑和准备出席股东会会议。因此，有些国家（地区）规定，在全体或绝大多数股东出席或同意的情况下，股东会会议期限可以缩短。此外，亦有个别国家同时限制股东会会议通知的最长期限，如美国《示范公司法修订本》第7.05条（a）规定，公司应在会议召开日前不少于10天不多于60天的时期内通知股东。加拿大及安大略省《商业公司法》规定，该通知期限为会前21日—50日。此立法意旨在于，防止公司规定过长的通知期限，致使领受通知的股东产生遗忘，间接损害其利益。其三，多数国家（地区）规定通知期限的计算以“净天数”为准。如在英国和香港，通知期限不包括通知送达或视为送达的当天和会议召开的当天。我国台湾“经济部”在1971年2月以“商6804号文”对“公司法”的通知期限进行解释时，亦指出：对股东之通知期限不“包括开会本日在内”。
我国《公司法》对股东会会议通知期限亦采区别主义立法例。该法第44条第1款、第105条第1款、2款规定，有限公司召开股东会会议，应于会议召开15日以前通知全体股东。股份有限公司召开股东大会，应于会议召开30日以前通知各股东；发行无记名股票的，应于会议召开45日以前作出公告。《通知》基本上维持了这一规定。然而，有关上市公司的其他一些特殊规范，如《指引》第47条、1998年《意见》第3条和2000年《意见》第5条、《条款》第53条以及《国务院关于股份有限公司到境外募集股份及上市的特别规定》（以下简称《特别规定》）第20条第1款却修改了《公司法》的上述规定。这些规范性文件将境内上市公司的股东会会议通知期限统一规定为30日，而将境外上市公司的股东会会议通知期限统一规定为45日，这一修改并非完全吻合《公司法》之精神。因为，就境外上市公司而言，我国目前仅允许其发行记名股份，故境外上市公司的股东均为记名股东，将通知期限定在会前45日尚无违反《公司法》之处。而境内上市公司中普遍存在记名股和无记名股之分，将会议通知期限统一压缩为30日，难言妥当。至少，对无记名股东而言，依《公司法》所定之45日期限而能获得的期限利益已告丧失。此外，与其他国家相比，我国对股东会会议通知期限的规定尚存在以下不足：其一，通知期限过长。其他国家所规定的通知期限一般未超过30日，我国现行立法规定最短为30日和45日，似嫌过长。并且，现行立法对于最长通知期限未予限制，显得过于宽松，这对股东权之维护有害无利。过长的领受通知期限对股东而言反而是一种负担，这可能是有关规范性文件压缩通知期限的原因之一，似宜在修改《公司法》时采压缩主义，再行缩短通知期限。其二，未明确规定通知期限的计算方法。即该期限是否系指“净天数”，并不明确。惟《通知》将其界定为“会议通知的公布日至股东大会召开日不得少于”30日和45日，似采“净天数”计算规则。《指引》第47条注释部分也强调，公司在计算30日的起始期限时不应当包括会议召开当日。从目前上市公司的做法来看亦多采用此解释，如上海九百股份有限公司1999年度股东大会拟定于2000年6月30日召开，其会议公告系于同年5月30日刊登于《上海证券报》。但亦有个别上市公司未完全遵守这一规则，如江西昌九化工股份有限公司1999年度股东大会拟定于2000年6月29日召开，其会议通知系于同年5月30日刊登于《上海证券报》，其间净天数仅29天。因此，笔者认为，修改《公司法》时应明确规定这一计算规则。而且，《公司法》还应对该净天数的计算始期予以明确。因为，就公告方式而言，实践中，许多上市公司会议公告上所载明的日期与该公告实际刊登的日期并不一致，应明确规定以后一日期为计算始期，以防个别不道德的通知人与媒体串通，埋伏通知期限，损害股东利益。对于非公告方式而言，这一问题同样存在，例如邮寄送达时，是以通知发出之日起计算，还是以股东实际收到或推定收到通知之日起计算，对股东权利影响较大，亦应明确。其三，未明确规定通知期限能否以公司章程压缩。笔者认为，为确保少数股东不受压榨，应采否定主义立法例，在《公司法》中明确规定股东会会议通知期限不得以公司章程缩短。
四、股东会会议通知对象之制度分析与缺陷检讨
对于股东会会议通知是否必须发给每位股东，各国（地区）亦有两种立法例：其一，限制主义立法例，即股东会会议通知无须对全体股东，仅部分股东（通常指有表决权的股东）享有获得通知权。此为美国、加拿大、韩国、日本及我国台湾地区立法所采。其二，无限制主义立法例，即股东会会议通知必须对全体股东，公司所有股东均有权获得通知。此以英国和我国香港特别行政区立法最为典型。
浅谈公司合并中股东利益的保护
王兆华 张宁 杨立忠
内容提要：公司合并是对股东权益产生重大影响的行为，因此在公司合并时必须加强对股东特别小股东权益的保护，保护的基本制度有三个; 公司合并中董事（及大股东）的信义义务, 异议股东的股份回购请求权，股东决议制度，我国公司法应对这三项制度中疏漏之处予以完善。
关键词：公司合并；信义义务；回购请求权；决议制度
公司合并是市场经济条件下竞争机制发挥作用的重要表现形式, “公司合并，即两个或两个以上公司依照公司法所定条件和程序，通过订立合并合同转变为一个公司行为。”[1]公司合并作为改变公司实体进而改变股东命运的重大行为，必然给股东带来最重大的影响，作为公司的出资人、所有者．股东是公司最大的受益人和风险承担者，这就决定了公司合并中对股东利益保护的必要。“公司合并的意义在于有利于减少同行业的竞争对手．有利于扩大经营规模和调整经营范围，从而促进公司的迅速发展及公司的优化组合，公司合并还可以减少成本，增加公司利润。”[2]公司合并的这些益处也使公司合并成为市场经济中的一个经常发生的经济现象，因此保护股东特别是小股东的利益对于维护正常的经济秩序也具有重要意义。公司合并中股东利益保护的基本制度主要包括：公司合并中董事(及大股东)的信义义务（fiduciary duty）：小股东保护制度(异议股东的股份回购请求权制度)， 公司合并的股东决议制度等。
一、公司合并中董事（及大股东）的信义义务
公司合并，必须由董事会做出(提出)合并计划或合并方案或合并合同(草案)。对此各国公司法几乎无例外地做了规定。《中华人民共和国公司法》第46条、第212条，也将拟定公司合并方案作为董事会的一项重要职权予以规定。董事在决定公司合并时，同样适用信义义务，即同样要对公司和股东负信义义务，信义义务包括注意义务和忠诚义务。
1．董事在合并中的注意义务
董事在合并中的注意义务是指董事应当以理智、谨慎的态度有根据地决定是否同意合并协议或合并计划，然后向股东会提出合并建议。在公司合并中，当董事没有做到一个普通谨慎之人在同等情况下的注意程度时，董事应对其过失引起的损害承担责任。董事会对同意合并的判断是否明智、有根据，董事是否履行了注意义务，取决于具体合并案的事实和情况。但是可以从以下方面判断：(1)董事会是否合理了解关于合并，特别是合并价格的相关信息。 (2)董事应当尽可能考虑与可供选择之交易相关的所有因素，对各种可供选择的交易形式进行比较，以对股东会提出合理的建议。(3)董事在同交易相对人进行合并谈判时，应勤勉尽职，争取最有利于公司的合并价格。 (4)在合并谈判或条款起草时，董事有义务诚实公正地做出判断，诚实公正地在股东间分配合并的对价。公司合并中董事的注意义务的判断，适用商业判断原则。在董事未尽合理注意，因重大过失造成公司及股东损失时，应当赔偿承担责任。
2．董事在合并中的忠诚义务
董事在公司合并中的忠诚义务是指董事应当从公司的最大利益出发．决定是否同意合并协议或合并计划，在自己利益和公司利益冲突时．要以公司利益为重，不能将自身利益置于公司利益之上。董事在合并中的忠诚义务，因其合并是否为利益冲突交易而不同。在无利益冲突的合并中，董事缔约合并协议的决定通过商业判断原则而受到保护，即推定合并协议是善意形成，董事会是诚实信用地为公司利益做出合并决议的。股东要对这种合并提出异议，必须证明董事违反诚实信用原则．在利益冲突的合并中，董事同公司或股东相冲突的利益、董事缔结合并协议的决定将不受商业原则的保护，而受公正交易原则的调整。法院适用交易完全公正原则对该合并的公正性进行审查，完全公正原则包含两个方面：公正的交易和公正的价格。法院在整体考虑这两个方面的情况下判断股东的利益是否受到损害。
3．公司合并中控股股东的信义义务
在公司制度中股东大会作为公司的权力机构享有对公司重大事项的最终决定权。股东大会决议公司事务实行资本多数决议原则，即股东依其持有的股份数额享有表决权，股东会决议由多数表决权通过。这种多数股东同意的决议将对全体股东产生拘束力。这就说明，有控制权的多数股东(大股东)在公司中处于优于少数股东(小股东)的实际地位，其行为对小股东的权益产生重大影响。为了防止多数股东利用其优势地位，侵犯小数股东利益，应当强化多数股东对小数股东的责任。控股股东不论是以股东身份行使表决权，还是基于股东资格通过公司执行机关对公司业务执行施加影响，都应当履行注意和忠诚义务，不能侵犯公司及其他小股东的利益。违反这一义务，给小股东造成损害，受侵犯的股东有权对其提起诉讼。
在公司合并中，控股股东信义义务的核心问题是在利益冲突交易(合并)中．如何履行忠诚义务，在这种利益冲突合并中，有利害关系的多数股东的行为和董事的行为一样不受经营判断原则的保护，而受完全公正交易原则的调整。例如，控股股东在安排合并的支付方式时采用了对不同股东区别对待，控股股东就要证明这种安排是完全公正的。完全公正的举证责任原则上由控股股东承担，控股股东不能证明该合并是完全公正的，就要承担相应的责任，包括解除合并或相应的补偿。
二、异议股东的股份回购请求权
1．股份回购请求权的立法例
异议股东的股份回购请求权，是指公司合并中，对合并持有异议的股东有权请求公司以公正价格购回自己所持有的股份。美，日，德等国家的公司法都对异议股东的股份回购请求权做了规定。特别是美国的《示范公司法》更是设专章对股份回购请求权做了详细规定，并得到了美国各州公司法的积极反应。
在经股东会同意的一般公司合并中，对股份回购请求权的适用范围有两种情况：一种适用于合并各方的股东，其立法出发点是合并给双方公司股东均带来影响，应对双力异议股东赋予平等、充分保护，这种立法以美国，日本等国为代表，这种立法好处在于对股东范围的保护范围较广泛，不利之处在于这样可能会使合并效率的受影响；另一种仅适用于消灭公司的股东，其立法出发点是合并中利益受到影响最大的是消灭公司股东，存续公司所受影响更少得多。这种以德国为代表，这种立法最主要是保护了受影响最大的股东的利益，同时又有利于合并的有效进行。
2．股份回购请求权的效力
股份回购请求权成立的条件是，异议股东在股东合并决议大会召开前向公司提出评估回购其股份的请求，并在合并决议大会上行使否决权。股份回购请求权具有排他性，异议股东选择回购作为救济手段后，一般不能再提起合并无效诉讼。股东的股份回购请求权是一种形成权，因此，异议股东提出股份买回请求，只要该请求满足法律要件，即自动成立该股东与公司之间的股份买卖合同，公司承诺与否与股份买卖合同的成立没有任何关系。当然，即使股份买卖合同成立，提出购回请求的股东也并不立即丧失股东资格，在向公司提交提出买回请求的股份以换取公司支付的对价之前，该异议股东继续保持股东地位，股份的转移于股价交付时生效。在提出买回请求后，异议股东对其股票仍享有并可行使物上代为权利。但是，自合并生效日开始．要求股份回购权的股东将无权享有对该股份的表决权利生效后公司股利的获取权。
股份回购请求权的效力在一定情形、原因下将丧失：股东的回购请求即使具备法定要件而提出，在公司因一定事由终止合并时；股东在法定时期内没有提出回购请求等
3．股份回购请求权制度在我国的立法与完善
我国现行公司合并的立法中没有关于股份回购请求权的规定，“这种法律规定使得合并决议的结果必然由合并各方的全体股东（包括同意股东和反对股东）共同承担，合并各方的股东当然成为合并后存续公司的股东。”[3]这种立法漏洞显然不利于公司合并中对股东特别小股东利益的保护。我国立法应当借鉴国外的经验，适应我国公司合并实务需要，建立异议股东的股份回购请求权制度，以保护异议股东的利益，使其既不享受他不同意之合并产生的利益，也不承担他不同意之合并所致的风险，符合公平的原理。
如上所述，股份回购请求权的适用范围有两种做法，一种是适用于合并各方公司股东，一种是只适于消灭公司的股东，我国属于大陆法系，应采用德国的立法体例，即应当规定股份回购请求权只适于消灭公司的股东，当然，由于我国的一些特殊国情，如公司的多样性，作为例外可以规定特定条件下的存续公司股东的回购请求权。
我国公司的立法应当明确股份回购请求权的适用范围，股份回购请求权的条件，对股份回购请求权的程序包括对司法评估程序做出规定，对股份回购请求权的效力(包括效力的内容、效力的丧失等) 做出规定，对异议股东股份回购请求权制度的设计，应遵循公平与效率结合、平衡大小股东利益、适度保护小股东利益的原则。
三、公司合并中的股东决议制度
公司合并是剥夺当事公司独立性而将企业结合在一起的最极端的企业结合形态，涉及到公司的生存发展，对公司股东具有直接重大利益关系。因此，公司合并属股东会决议事项，公司合并应实行股东决议制度。对于这种股东决议制度美国、日本、德国、法等国的公司法几乎都做了详细的规定。
我国《公司法》38、39、103、106条规定，公同合并，应当由公司的股东会做出决议，有限责任公司的股东会对公司合并做出决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。股份有限公司的股东大会对公司合并做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。也就是说，合并的股东决议制度适用资本多数决议原则，这也是国内外的通例。我国公司法虽然规定了资本多数决议原则，但是对出席股东会的人数未做明确的规定，因此，基于对小股东利益的考虑，有必要在《公司法》中对股东大会股东最低出席比例做出明确规定，“规定股份有限公司股东大会只有在出席会议的股东人数达到股东总人数的一定比例时才能召开。股东会决议必须经出席会议的股东所持表决权的一定比例以上通过。这样，才能有效地防止少数大股东操纵股东大会决议的行为,保证股东大会决议充分反映大部分股东的意志,保护股东的合法权益。”[4]
另外，我国《公司法》规定，公司合并要由股东会做出特别决议。这里并未区别存续公司和消灭公司。虽然存续公司股东会对合并做出决议，有利于股东利益的保护，但是不加区别地一律适用股东会决议制度也存在问题，比如有些合并存续公司股东利益未发生实质变化，要求股东决议没多大实际意义，并且会使合并程序复杂、成本加大、时间延长。
四、小结
对于以上三项重要制度，我国《公司法》的规定均有欠缺，为了维护经济秩序，促进对股东合法权益的有力保护，将来在修订《公司法》时，应当参照两大法系的先进经验，结合中国国情，取精用宏，做出科学严谨的规定，以最终促进我国公司、促进我国市场经济的健康快速发展。
参考书目:
[1] 叶林.中国公司法[M].北京:中国审计出版社,1997.125
[2] 毛亚敏.公司法比较研究[M].北京:中国法制出版社,2001.316
上海家化6月12日举行的股东大会，共有103名股东参加，代表2.4亿股，占公司总股本的36%；关于罢免原董事总经理王茁的议案，2.3亿股同意（占95.7%），801万股反对（占3.3%），弃权占1%。目前看，这次股东大会在程序上或有瑕疵，决议或属无效。
现场有小股东要求在投票之前，应该由独立董事发表独立意见；有投资者呼吁，如果独立董事不发表意见，股东拒绝投票，但会议最终还是没有让独立董事意见。
小股东其实是比较熟稔法律法规的。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第六条明确规定，对“提名任免董事、聘任或解聘高级管理人员”等上市公司重大事项，独立董事应当发表独立意见。另外，《上市公司股东大会规则》第十六条规定，“拟讨论的事项需要独立董事发表意见的，发出股东大会通知或补充通知时应当同时披露独立董事的意见及理由”。但上海家化公告显示，公司为股东准备的会议资料中，没有独立董事发表的意见；股东大会会议现场也没有让独立董事发表意见。这可能违反了《独立董事指导意见》和《股东大会规则》。
程序瑕疵又称形式瑕疵，是指股东大会的召集程序和决议方法违反法律、行政法规或者公司章程的规定。公正的程序是实现正义的重要保障，必须严格遵守。正如英国穆斯蒂莱大法官所言：“关于技术问题，我认为坚持规范的程序并不是律师们鸡蛋里挑骨头的发明创造，而是基于那些与会议有关的人多年来的实践经验所得出来的认识，即如果不遵守程序就会不可避免地产生混乱、怨恨和争议。”现实中，上海家化股东大会的程序瑕疵也确实引发了中小股东的不满。
事实上，对“提名任免董事、聘任或解聘高级管理人员”等重大事项，要求公司在发出股东大会通知的同时披露独立董事的意见及理由，这并非多此一举。很多股东难有代言人进入董监高行列，不了解董事、高管的作为或业绩，怎么去评判？因此，唯有指望通过相对独立的第三方即独立董事的意见，来了解相关董事或高管，如此才能做出较为公正的评价。没有这个意见，中小股东投票就可能无所适从，或者只会听从实际控制人的一面之词。
在成熟市场，有瑕疵的股东大会决议在未生效前可以撤回，而要撤回决议，同样要有相应程序。一般来说撤回也应采取股东大会决议的形式，而且如果瑕疵决议是通过普通决议的方式，撤回也应采取普通决议的方式，如果瑕疵决议是通过特别决议的方式撤回也应采取特别决议的方式。这是因为，通过普通决议所要求的赞成票比例一般要低于通过特别决议所要求的赞成票比例，如果允许以普通决议撤回特别决议，那么部分股东可以借助撤回手段规避立法上对特别决议法定数的要求，造成不公正结果。另外，如果大股东或实际控制人强行实施有瑕疵的股东大会决议，对此司法就必须介入；在成熟市场，法院对此可作出撤销决议、决议无效或不成立的判决。
目前我国对股东大会决议瑕疵的规定，主要是在《公司法》第二十二条有所涉及，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。
如果股东决议程序等有瑕疵，就不能认为是正当的团体意思，应对其效力做否定性评价。上海家化中小股东或可依据《公司法》第二十二条向法院提讼，请求法院撤销决议。当然，由于目前董事免职采取多数决原则，加上上海家化第一大股东持股26%，即使瑕疵决议被撤销，今后此类决议或可再次通过；但假若中小股东普遍参与，加上独立董事发表独立意见，或许也会有逆转发生，程序正义还是有其内在价值的。
这一事件提示人们，需进一步完善董事罢免制度，其中应该规定罢免董事的具体操作程序、表决办法、被罢免董事的抗辩权利以及被罢免董事的损害赔偿等事项。比如，规定罢免董事的股东大会召开前，独立董事必须发表独立意见；罢免时表决办法采取累积投票制而非资本多数决。否则，中小股东通过累积投票制推举出来的董事很可能被大股东一个个用“资本多数决”罢免。再如，董事在执行董事职务过程中违反了勤勉义务和忠实义务，公司以此为由罢免董事，公司可免于承担赔偿责任等。
关于浙江东方集团股份有限公司 关于浙江东方集团股份有限公司
2010年第一次临时股东大会的法律意见书
致：浙江东方集团股份有限公司
根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）、《上市公司股东大会规则》（以下简称“《规则》”）、《浙江东方集团股份有限公司章程》（以下简称“《公司章程》”）以及其他相关规章的规定，上海市锦天城律师事务所杭州分所（以下简称“本所”）接受浙江东方集团股份有限公司（以下简称“公司”）委托，指派本所丛中丽律师出席公司2010年第一次临时股东大会（以下简称“本次股东大会”）并出具本法律意见书。
本法律意见书仅供公司本次股东大会之目的使用。本所同意将本法律意见书随公司本次股东大会其他信息披露资料一并公告。
为出具本法律意见书，本所律师审查了公司提供的相关文件资料（包括但不限于）：《公司章程》、公司关于决定召开本次股东大会的董事会决议、公司关于召开本次股东大会的公告、本次股东大会的会议文件资料以及其他相关文件资料等并列席了本次股东大会。
在进行审查验证过程中，公司保证：上述文件的复印件已经与原件核对一致，其中所有签署、盖章及印章都是真实的；所述全部内容都是真实、准确和完整的；签署该等文件的各方已就该等文件的签署取得并完成所需的全部各项授权及批准程序，其提供的文件以及有关的口头陈述均真实、准确、完整，不存在虚假、误导性信息或重大遗漏。
在本法律意见书中，本所律师仅根据法律意见书出具日以前发生的事实及基于本所律师对该事实的了解及对有关法律的理解，按照律师行业的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，就公司本次股东大会所涉及到的法律问题发表意见如下：
一、本次股东大会召集、本次股东大会召集、召开的程序
（一）本次股东大会的召集
召开本次股东大会的通知，已于2010年1月29日在《上海证券报》上登载、并在上海证券交易所网站上以临时公告形式披露了关于召开本次股东大会的董事会决议及通知，并于2010年2月6日在上海证券交易所网站上以临时公告形式披露了本次股东大会会议资料。
根据本所律师核查，公司董事会已就本次股东大会的召开作出了决议,以公告形式提前15日以上通知了股东并披露了所有提案的具体内容。通知确定了股权登记日为2010年2月10日，该股权登记日与会议日期之间的间隔少于7个工作日，符合《规则》规定。
（二）本次股东大会的召开
1、根据董事会公告和会议资料，公司有关本次股东大会会议通知的主要内容有：会议时间和地点、会议审议事项、会议出席人员、会议出席方法等。
2、根据本所律师的核查，本次股东大会的实际召开时间、地点与董事会公告中所告知的时间、地点一致。
（三）结论
本所律师认为，本次股东大会的召集、召开符合《公司法》、《规则》和《公司章程》的有关规定。
二、本次股东大会出席会议人员的资格 本次股东大会出席会议人员的资格
（一）根据本次股东大会公告通知，本次股东大会出席人员包括：
1、截止2010年2月10日交易结束后，在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司登记在册的本公司全体股东或其委托代理人（该代理人不必是本公司的股东）。
2、本公司董事、监事、高级管理人员及聘任律师。
（二）经大会秘书处查验公告要求的出席凭证：
1、出席本次股东大会的股东及股东代理人共计5名，代表股份数262,245,837股，占公司总股本505,473,454股的51.88%。出席本次股东大会的股东及股东代理人的资格符合法律法规及《公司章程》的规定。
2、公司的部分董事、监事、高级管理人员及聘任律师参加了本次股东大会。 经审核，全体出席会议人员的资格合法有效。
三、本次股东大会的讨论事项与提案
公司董事会公告公布了本次股东大会的审议事项，并在会议资料中对所有审议事项的具体内容进行了披露。包括：
1、关于更换公司董事的议案。
经本所律师核查见证，本次股东大会所审议的事项与董事会的公告和通知的内容相符,未就董事会公告中未列出事项进行审议，符合《规则》和《公司章程》的相关规定。
四、本次股东大会的表决程序
经见证，本次股东大会按照法律法规和《公司章程》规定的表决程序，采取记名投票方式，就议案内容逐项进行了投票表决，出席本次股东大会的股东及股东代表指定2名代表与1名监事对表决事项的表决投票进行清点。
经核查见证，本所律师确认如下表决结果：
审议事项经出席本次股东大会的股东及股东代表一致表决同意通过。
出席本次股东大会的股东和委托代理人对表决结果没有提出异议。本次股东大会的会议记录及决议均由出席本次股东大会的董事和记录员签名。
本所律师认为，本次股东大会的表决程序符合法律、法规和《公司章程》的相关规定，合法有效。
五、结论意见 结论意见
综上所述，本所律师认为，公司本次股东大会的召集与召开程序、讨论事项与提案符合法律、法规和《公司章程》以及其他相关规章的有关规定；出席会议人员的资格、表决程序和表决结果合法有效。
本法律意见书正本叁份，无副本。
（签字页无正文，为上海市锦天城律师事务所杭州分所为浙江东方集团股份有限公司2010年第一次临时股东大会出具之法律意见书之专用签署页。）
上海市锦天城律师事务所杭州分所
【关键词】上市公司 股东表决权 问题及对策
现代企业制度的重要载体是股份公司制度。在国内市场，上市公司已经成为主体。随着现代企业制度的不断实践和发展，已经实现了上市公司管理权与所有权的有效分离，在上市公司内部通常都会设立董事会、监事会以及股东大会，以此做到分权优化、有效治理公司的目的。上市公司股东大会作为上市公司股东行使表决权的唯一合法平台，其表决权制度更是公司法里极为重要的公司治理法律制度。本文基于近20年来国内上市公司股东大会运作的实践情况，剖析上市公司股东大会表决权制度存在的具体问题，全面研究健全上市公司治理结构的合法、有效途径，切实维护股东的合法权益，同时也为上市公司的合法、稳定经营和发展提出建议。
一、我国上市公司股东表决权制度的主要原则
（一）一股一权原则
一股一权原则是在股东平等原则基础上演变而来，作为股东行使表决权的基础原则，有效体现了表决权方面的股东平等原则尤其是股份平等原则[1]。根据股份平等原则，各个股份含有的表决权与表决力均全部平等。也就是说，股东平等的衡量标准是基于股本基础上的，而并不是人数。所以股东平等简化成股本平等，就是基于股本平等运作方法基础上达到股东平等标准。之所以会存在现代公司决策制度就是因为有一股一权原则，提升公司决策效率的同时也稳定了大股东投资热情。但股东拥有公司股份数额越多其控制公司事务的能力就越大。为此，一股一权原则表面形式的平等难以掩盖股东们因所持股份数额的差异而引发的矛盾。毕竟任何一个公司每个股东所持有的股份数额都不可能是完全相同的，因为所持股份数额的差异，在实行表决权的时候股东们表现出意愿也有差别，这就导致了股东间实质的不平等，和股东平等原则背道而驰。这对大股东而言也有更多的机会操控公司，尤其是在监控无效的时候。
（二）资本多数决原则
所谓资本多数决原则，即根据股东大会持有股份数额较多股东的意愿作出公司决议。具体表现为：股东持有股份数额越多其具备的表决权就越多，两者成正比关系。依照持股份数额较多股东的意思作出公司决议就决定了持股份数额多的股东在公司的支配地位[2]。依照资本多数决原则，股东表决权数越多就表明其持有公司股份数额越多;反之亦然。通常来说，在上市公司股东大会里，都是以持股份数额较多股东的意思表示为主，同时对其他意见相反的少数股东形成一定约束力。在上市公司，股东大会股东表决权制度的发展形成了资本多数决原则，是股份公司特别是上市公司资合性的有效体现，能充分激发股东投资与议事的热情，也能有效分担公司风险，可以说是现代公司制度发展的最佳且必然选择。资本多数决原则的运用应满足两个条件，即公司股东间利益同质、公司和股东间利益同质[3]。只有这样，在股东大会上大股东投票的时候才会促进公司利益同时兼顾中小股东的利益。
二、上市公司股东表决权制度存在的问题
（一）大股东独大现象
上市公司开展的股东大会变成大股东会很常见，就法理层面来说，股东大会和作为监督组织的监事会以及作为意思执行组织的董事会一样，都属于公司的组织体机关。股东控制公司经营者、保护公司财产权、行使股东权都必须经由公司组织机关来实施。鉴于公司机关的行使权力必须经由会议行使实施，为此公司机关也属于会议体机关[4]。换言之，公司股东大会、董事会以及监事会行使权力都必须经由会议形式才能实施。公司所有重要事项的讨论、表决以及决议都是在股东大会、董事会会议和监事会会议上执行的。其中，股东大会每年召开的次数很少，有的上市公司甚至只召开一次，所以股东大会的行使权力更要以会议体为基础。但即便是这样，在股东大会上公司做出的意思表示基本以大股东意思表示为准的现象仍然很明显。
（二）累积投票制闲置
累积投票制度是为了保护公司中小股东的利益，但事实上却未能真正发挥作用。基于直接投票制度，享有表决权的各个股份具备同拟选出的董事或是监视人数一样的表决权，股东享有的表决权必须分别使用。当前很多上市公司在召开股东大会选举董事或是监事的时候，都是采用直接投票的方式。但鉴于上市公司股权结构有较为显著的失衡现象，非流通股股东常常会损害流通股股东的利益，所以，一些上市公司在选举监事或是董事的时候就逐渐开始采取累积投票制度。基于累计投票制度，享有表决权的各个股份具备同拟选出董事或是监事人数一样的表决权，股东享有的表决权可以分别使用或是集中使用[5]。采取累计投票制度能给流通股股东代言人提供旋紧董事会和监事会的机会，让股东们能选出符合自己意愿的董事参与公司治理，实现董事会权力的有效制衡。但倘若流通股股东都不积极参与股东大会，那么就无法推行累积投票制度。所以，在流通股股东不参与股东大会的前提下，累积投票制度就是一种形式而已，发挥不出实际效用。
（三）信托行使方式缺失
现今，股东表决权信托制度同国内上市公司要解决的难题紧密相连，国内上市公司基本上是大股东操控公司，中小股东不具备影响其决策的能力，只能关注股权的股票变化情况[6]，而且上市公司自身监管还不健全。而采用股东表决权信托，能促使参与公司决策的表决权更集中，便于完善公司监督机制以及股东价值投资的创建。加之，国内很多上市公司都是在国有企业基础上改制成立的国有股份公司，经营者多数都是国资委直接委派的党政人员，不属于国有资产持有者[7]。国有股权人本就是国资委，很难有效、全面监督企业运作情况，国有资产人及其经营者代表的是政府管理全民所有制公司，不具备股东享有的剩余索取权，加之在政策上有一定补贴，即便经营亏损也不会对其地位有太大影响，因此对公司价值与利润不关心。国有性质的股东表决权信托，能提供有效的预期方式，促进国有股权管理以及最大化效益运用的有效实现，强化国有股权托管者对股东表决权信托的重视度。
（四）表决权救济乏力
股东表决权司法救济是处理股东大会上决议不公平以及因为表决权效力产生争议问题的有效方式[8]。倘若在股东大会上各个股东都能达成一致、合法的决议，这个决议就具备法律效力，对公司、所有股东以及管理层都具备约束力[9]。倘若股东们没有达成一致、合法的决议，或是达成的决议有瑕疵，又该怎样有效保障股东们的合法权利呢？股东表决权不仅要落实事前程序保障，还应做好事后侵权的解决准备与措施，如请求司法救济。只能采取低成本方式有效处理股东大会决议纠纷，国内司法就明确规定了股东实施表决权之后，倘若因为一些违法违章事实影响其形式表决权，使得最终表决权决议有差异，就必须要对股东采取相应的救济措施。《公司法》第二十二条规定：“公司董事会、股东会或是股东大会决议内容违法违规就无效，董事会、股东会或是股东大会召开会议的程序和表决方式有违法违规情况，或是决议内容与公司章程背道而驰，股东就可以从决议作出的那天开始60日里，请求人民法院撤销[10]。”这就是在契约自由无能的情况下法律具备的及时干预功能，属于合法运用国家公权力的平衡点。
三、上市公司股东表决权制度的完善建议
（一）限制大股东表决权
首先，将大股东表决权股份转变成无表决权股份。主要有四种情况：优先股股东不具备股东表决权;持有股权经司法机关冻结后持有股东不具备表决权，倘若控股股东持有股权被司法机关冻结，那么其他股东持有的股权也会不同程度受到侵害;股东违规占据公司资金不具备表决权，这个时候对其他股东而言，明显是不公平的;同意股东表决权分割行使，在关乎自身利益情况下大股东要及时向股东大会申报其利益有关者具体情况，在一定程度上限定了其股份在议案的表决权，或是把大股东的部分股权转换成优先股，相应剥夺大股东行使表决权[11]。
其次，约束大股东行使表决权的股份数量。在大股东行使表决权的过程中，如果涉及到跟大股东有关的决议事项，就要约束大股东行使表决权，设定相应数额，尤其是上市公司相互持股或是母子公司的情况，通常大股东会很容易操控表决事项，对其他股东利益造成损害[12]，为此，约束大股东行使表决权的股份数量，就能有效避免上述情况。
（二）强制使用累积投票制
逐渐减少持有的国有股份，大小股东在持有股份数额上差距很大，尤其是国内上市公司主要以国有股为主，占据比例较多，一股独大的情况很明显[13]，所以即便推行积累投票制度都很难让小股东选出符合自己意愿的人。为此有必要减少国有股的持有量。在国内曾经尝试过推出政策达到减少国有股持有量的目的，但鉴于受体制阻碍较大，所以很难施行。之后实施的股权分置改革从一定程度上来说就实现了减少国有股持有量的目的，有效降低了国有股持有量的占据比例。实际操作为：流通股股东和国有非流通股股东协商，通过流通股配股以及国有非流通股股缩实现股份的“全流通”[14]。
中小股东可以推选董事和监事候选人，在法律上应明确规定中小股东有权利建议上市公司赋予其董事和监事候选人的提名权，同时合理规定董事和监事候选人数可以适当增加，且增加名额应该倾斜于中小股东[15]。这样一来就能有效确保中小股东能选出符合自己意愿的董事和监事，而且增加名额的倾斜性更是增加了中小股东选举董事和监事的机会。
制定科学合理的累积投票制度。在2005年深圳交易所了通知《关于通过上市公司股东大会网络投票系统就累积投票议案进行投票若干问题的通知》，这是国内针对累积投票制度操作网络程序的最早规定，而且在出台《公司法》前，这一通知就完全表示两者对累积投票制度的要求有差异，难以充分展现《公司法》这一最新法律的内涵[16]。因为在累积投票制度方面，《公司法》只提出了简单的技术性规定，未强制要求上市公司必须要使用该制度。因此，鉴于累积投票制度的优势，应该完善其具体的实施细则。
（三）引进表决权信托制度
就上市公司股东大会而言，股东将表决权信托于受托人并由其行使，同时有效保障委托人的权益，在相应时间里能让受托人未持有公司股份却能实际控制公司经营。而且需要在可查看公开资料上清楚标注“股权信托”几个字，而且信托协议还应明确受托人行使权利范围，倘若受托人违反信托协议，就要受到一定的法律惩处。因为股权信托并不代表股权转让，受托人只享有参与股东大会、行使委托人表决权以及相关附属权的权利，如召开股东大会通知获悉权[17]。鉴于现目前国内在表决权信托这一块还没有相关规定，本文建议可以借鉴美国做法，积极引进国外股东表决权信托制度，并执行相应的规范条例。
具体从四点着手：一是设立表决权信托必须书面约定，明确规定当事人权利义务。因为信托受托人行使表决权对股东利益有很大影响，所以必须要设立书面的表决权信托;二是合理选择受托人，因为表决权信托与股东股权收益息息相关，所以选择受托人很重要，本文认为首要选择信托投资工资为受托人最好;三是明确信托时间，有效保障原信托股东的合法权益;四是谨遵表决权信托登记公示原则，因为必须基于股权转让基础上表决权信托才能成立，为此理应登记并公示表决权信托，强化其法律效力以及社会公信力[18]。
（四）强化表决权救济
上文已论述到，《公司法》第二十二条有明确规定：“公司董事会、股东会或是股东大会决议内容违法违规就无效，董事会、股东会或是股东大会召开会议的程序和表决方式有违法违规情况，或是决议内容与公司章程背道而驰，股东就可以从决议作出的那天开始60日里，请求人民法院撤销。”基于此，倘若股东表决权受到损害或是其他股东在行使表决权时发生争议使得决议出现瑕疵，那么股东就可以诉请撤销股东会决议或者是宣布股东会决议无效[19]。还有就是上市公司在确定股东股权上的争议，股东股权买卖后要确定新股东身份、受托人或是人行使表决权效力以及上市公司剥夺或是限定股东表决权的情况都可能引起争议[20]。在股东大会上，必须是合法准确的股东股权才能行使表决权，如果股东股权有争议，就需要在法律层面及时明确争议问题的解决程序[21]。现今，国内在股东股权确认上的争议救济仍然存在一些问题，为此本文认为应立法强化股权争议，规定股东表决权纠纷案由，明确损害赔偿诉请的实际操作规则。只有在法律层面上严格规定程序，才能有效解决股东股权的争议问题，才能有效确保表决权的顺利、有效行使。
四、结语
有学者指出：不论何种促使法律与理想标准接轨的努力，都必须满足两个条件，即健全法律、正视法律的缺陷与不足。法律是否健全很大程度上取决于法律活动的创造性与能动性是否得到认可。证券市场创新层出不穷，与上市公司有关的法律规定亦随之复杂多变。本文论述的上市公司股东表决权制度问题，基本上是由上市公司实践活动超出成文法规范范围而引发的。当然，这些问题也给上市公司修订并完善公司制度提供了数据经验以及事实支撑，提高了上市公司的法律应用能力。在未来，通过上市公司的法律实践，公司法律规范必然会得到有效发展与完善，包括上市公司股东表决权制度。
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股东签名不真实的股东会决议效力应如何认定，也一直是个争论很大话题。
股东会决议制度是按照资本多数决的原则，将多数股东的意思吸收为公司团体的意思，以实现公司维持目的的制度。股东会决议有约束公司及其机关的效力，对于公司、股东及其他利害关系主体都会产生重要的影响，而在实践中，经常出现有瑕疵的股东会决议，如何认定其效力并进行适当的法律救济以保护利害相关人的利益就成为了一个重要的问题。
新《公司法》将有瑕疵的股东会决议分为两类，并规定了不同的法律救济方式。新《公司法》第22条第1款规定了公司股东会决议的内容违反法律、行政法规的无效。第2款又规定了股东会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。在这里，新《公司法》将有瑕疵的股东会决议分为了无效决议和可撤销决议。本条当中，并未具体规定股东签名不真实的股东会决议的效力。
偶认为对公司章程、股东会决议这二个最重要的公司文件的股东表决、签名事项，如无特殊原因，一般要求本人亲自签署；对其他登记文件，法律、法规没有规定，一般可以委托代为表决和签署。登记人员可建议申请人在公司章程中进行规定。另外，即使是非股东本人签署，登记机关在没有股东申请撤销或者认定无效的情形下，或者即使是申请撤销或者认定无效，工商机关登记机构既不宜认定可以撤销或者无效，办案机构也不宜认定为提供虚假材料而予以论处，而应中止登记或者办案，建议申请人提起民事诉讼，进行判决后依法登记或者处罚。
关于追认的问题，偶认为，虽然公司法和合同法关系虽然十分密切，但是公司法作为商法，随着社会经济的发展，商法虽然离不开民法，但是商法的独立性日渐凸显，商法中的权规则已经不能完全适应民法的那些古老规则了，这在商法的立法中已经成为共识。具体到公司法，股东不仅依法享有其财产权，更重要的是其还依法享有不可替代的身份权。
偶认为，在司法实践中，如何判断股东签名不真实的股东会决议的效力关键在于：判断该签名事项的性质。即属于违反会议召集程序或者表决方式的瑕疵，则应判定为属可以撤销的股东会决议，即说白了，就是对其有利的，可以不而且也不会申请撤销，对其不利的，其自然就会行使撤销权，但是有时也存在虽然不利，但综合考量后，不行使权利的情形。总之，当事人可以行使选择权；决议内容存在违反法律法规或公司章程的瑕疵，则应判定为无效的股东会决议。
股东会会议的内容是股东转让股份，完成股权变更，同时制定新的公司章程，处分的是股东的实体权利。股东转让股权应当是股东处分私权利的自愿行为，并且应当由股东或其授权的人直接作出意思表示。股东会决议冒用签名，而事后对此否认的情况下，实际是违背该股东真实意思的侵权行为，其结果损害的是股东的合法权益。因此，股东签名不真实属于实体法上的瑕疵，即个别或者部分股东为达到某种目的而损害了股东会这个公司团体的意思，因而股东签名不真实的股东会决议应判决为无效决议而非可撤销的议。
但是，股东可以书面委托人表决并授权签署。有限责任公司人合性强，最好在公司章程中做出明确规定；股份公司资合性强， 且股东数量多，可书面委托签署。这是公司法的一个未定事项，有待立法明确，象外资法一样做出规定。
